A discursividade do sexo em Michel Foucault e a represso penal sexualidade

rica de Oliveira Hartmann Doutoranda e Mestre em Direito Processual Penal na UFPR. Professora de Direito Processual Penal na UnicenP

1 A SEXUALIDADE MODERNA E A DISCURSIVIDADE DO SEXO

Inicialmente, Foucault pensava a sexualidade a partir dos conceitos de proibio e de transgresso, numa vertente nitidamente freudiana, sobretudo no incio da dcada de sessenta, tal como esboara no prefcio de sua Histoire de la Folie, 1960, e em Prface la Transgression, publicado em 1963 na revista Critique.1 Entretanto, a concepo da sexualidade a partir da segunda metade da dcada de sessenta, mas especialmente a partir de suas experincias ps-maio de sessenta e oito, sofreu profunda alterao, e passou a vestir-se de aspectos tanto diferentes quanto questionadores. Foucault interpreta a sexualidade, j no incio de seu clssico livro La Volont de Savoir, em 1976, (sem ressaltar os dois volumes seguintes, que tratam antes da prpria constituio do sujeito) para opor-se vulgata freudiana da hiptese repressiva, que tomava lugar em todas as discusses aps as ideologias de liberao e da formao de psicanalismos recorrentes, no como um instituto reprimido pela moral burguesa, pelo capitalismo, pelo recalque, ou pelo modelo conjugal e familiar, mas algo totalmente distinto. A partir de uma interpretao arqueolgica e genealgica, Foucault lana crticas incisivas s pessoas que, de um modo geral, insistiam em falar em represso sexualidade, e, sobretudo, aos intelectuais freudianos soixante-huitards, a ver-se naquela obra: Trata-se, em suma, de interrogar o caso de uma sociedade que desde h mais de um sculo se fustiga ruidosamente por sua hipocrisia, fala prolixamente de seu prprio silncio, obstina-se em detalhar o que no diz, denuncia os poderes que exerce e promete liberar-se das leis que a fazem funcionar ...2
1) FOUCAULT, Michel. Prface la transgression. Critique: Revue gnrale des publications franaises et trangre, Paris, v. XIX, n. 1963, p. 751-769, aot/septembre, 1963. 2) FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade I: a vontade de saber. (trad. Maria Thereza da Costa Albuquerque) 13 ed. Rio de Janeiro: Graal, 1999. p. 14.
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A hiptese repressiva vastamente criticada por Foucault no incio de sua obra. Para Foucault, a interpretao usual da psicanlise, de que a sexualidade legtima seria to-somente aquela do quarto dos pais, em razo de um puritanismo do sc. XIX, e que as demais formas teriam sido cotidianamente reprimidas, por um decreto trplice: da interdio, da inexistncia e do mutismo, estaria equivocada.3 O intelectual francs, que outrora havia visto o carter positivo da psicanlise como contra-cincia s cincias humanas, juntamente com a etnologia e a lingstica, agora passa a criticar as interpretaes cmodas de Freud. Para Foucault, ao contrrio do que a sociedade burguesa procurou inculcar, a hiptese repressiva no teria sentido, uma vez que um fenmeno totalmente contrrio e diverso estaria ocorrendo em torno da sexualidade, que seria o seu colocar em discurso. Nesse sentido, afirma que se deveria responder a trs questes: A questo que gostaria de colocar no por que somos reprimidos mas, por que dizemos, com tanta paixo, tanto rancor contra nosso passado mais prximo, contra nosso presente e contra ns mesmos, que somos reprimidos? A mecnica do poder e, em particular, a que posta em jogo numa sociedade como a nossa, seria mesmo, essencialmente, de ordem repressiva?. E nesse mesmo sentido, questiona-se quanto capacidade crtica do discurso da psicanlise: o discurso crtico que se dirige represso viria cruzar com um mecanismo de poder, que funcionara at ento sem contestao, para barrar-lhe a via, ou faria parte da mesma rede histrica daquilo que denuncia (e sem dvida disfara) chamando-o represso?4 Foucault defende que a sexualidade estaria passando por uma verdadeira exploso discursiva,5 ou seja, ao invs de ficar condenada ao silncio por interditos e barras recalques, a sexualidade estaria sendo verbalizada, institucionalmente incitada e colocada em discurso, ao contrrio de uma tradio burguesa, cujas razes residiriam na pastoral da carne crist. Todavia, mesmo na confisso crist, havia a necessidade de se falar do sexo, de colocar a sexualidade em palavras, fosse para o encontro com as Escrituras, fosse para impor supostamente a interdio da fala. Era preciso dizer tudo, desde os olhares impuros at os prprios pensamentos consentidos e pervertidos sobre o sexo. Para alm da incitao do pudor vitoriano, Foucault verifica que a partir do sculo revolucionrio teria existido, para alm da Igreja, uma incitao poltica, tcnica e econmica do discurso, atravs de pesquisas, anlises, relatrios, diagnsticos, registros contbeis, classificaes cientficas, regulamentos administrativos, inmeros dispositivos que permitiram a sexualidade falar. Dessa maneira, o sexo acabou se tornando uma questo de ordem pblica, indispensvel para o controle e vigilncia da populao, razo pela qual, ao servir os desgnios da populao, servira antes a liber-la em prticas discursivas do que efetivamente reprimi-la.
3) FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: a vontade ..., p. 10. 4) FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: a vontade ..., p. 14 e 15. 5) FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: a vontade ..., p. 21.

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Dessa maneira, a partir de La Volont de Savoir, a sexualidade ganha um novo sentido para Foucault, e se demonstra na contramo do pensamento psicanaltico, posto que, ao argumentar sobre a existncia de uma liberao em oposio tese repressiva, reflete a sexualidade como objeto cultural, que teve seu discurso instrudo a partir das formulaes psiquitricas do sc. XVIII. Com base no conceito de Scientia Sexualis, oriunda daquele sculo e desenvolvida especialmente nos sc. XIX e XX, Foucault indaga a constituio de um novo saber, que, ancorado num biopoder, procurou analisar as manifestaes individuais e sociais em torno do sexo. A scientia sexualis seria, assim, definida como um conjunto de disciplinas cientficas, que, atravs de conceitos formulados e teorias apropriativas, procuraria estabelecer tcnicas relativas ao comportamento sexual, especialmente, a pedagogia, o direito, a psiquiatria, a medicina, a psicanlise, a economia, a demografia, isto , toda uma srie de conhecimentos que visaria dispor as manifestaes sexuais segundo seus olhares cientficos. Nesse sentido, a scientia sexualis estaria condenada, consoante as construes foucaultianas, a opor-se insatisfatoriamente a uma outra instituio, de carter essencialmente oriental, qual seja: a arte ertica. A arte ertica um conjunto de tcnicas e conhecimentos obscuros, guardados aos segregos de uma mstica qualquer, e todos os seus rituais de insero e adestramento dos indivduos no sexo, que objetiva a formao e a satisfao das pessoas na plenitude do sexo, quer dizer, atravs de uma arte ertica, os homens e as mulheres so levados a buscar o domnio do prprio corpo, domnio esse corporal e no intelectual, ou seja, no relaxamento dos msculos e no controle orgsmico, para que, em direo ao gozo pleno, permitisse o alcance do prazer perfeito e do distanciamento da realidade. Na scientia sexualis, consoante Foucault, ao contrrio de uma arte ertica, o sexo como ato, como gesto, transforma-se em sexo falado, e acaba por dividir a sexualidade a partir do controle do prprio corpo, isto , atravs do regulamento do tempo, do prazer, do espao. Nesse sentido, resgatando as teorizaes foucaultianas, muito bem expressa Marilena Chau: Na arte ertica, se faz sexo. Na cincia sexual, se fala de sexo.6 Enquanto na arte ertica os ensinamentos se guardam numa regio secreta do saber, na scientia sexualis estes ensinamentos so verbalizados, e a sociedade, contrariamente hiptese repressiva reinante, conforme as interpretaes foucaultianas, procura falar do sexo, e ao mesmo tempo escut-lo e esmiu-lo, dar-lhe os signos da dico e entregar-lhe aos devaneios da sonoridade. O sexo, na sociedade, no est preso censura (eis o prprio ponto de ruptura de Foucault teoria da inibio, da proibio e da transgresso de outrora) ou clausura e seus ensinamentos sigilosos, confidenciais e reservados, mas a uma verborria ilimitada. Nesse sentido, a cincia sexual se demonstra, portanto, acorrentada relao poder-prazer, posto que, tornada como discurso, garante existir internamente um desejo obscuro, um prazer insensato em se deter o poder sobre o movimento do sexo, quer dizer, h um
6) CHAU, Marilena. Represso sexual: essa nossa (des) conhecida. 7 ed. So Paulo: Brasiliense, 1984. p. 183.
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prazer envolvido em torno da vigilncia, da fiscalizao, do flagra, da regulao, da punio e, ao mesmo tempo, h todo um poder constitudo sobre o prazer do sexo, quer dizer, a fuga viglia, ao inesperado, transgresso, resistncia, ao escndalo, etc. O sexo, assim, posto em discurso, transforma-se no objeto de toda uma estratgia, uma estratgia de uma sexualidade vigiada, quer dizer, circula livremente entre os corredores e esquinas, na constituio da relao entre poder e prazer, isto , o discurso da sexualidade se pulveriza nas relaes mais capilares, e a seduo atinge os crculos sociais, as escolas, os quartis, dos pais aos filhos, dos jovens aos idosos, dos professores aos alunos. O sexo est solto, livre de suas amarras, livre de suas formas fixas, permite-se ser coagido por diagramas mono-afetivos, por bigamias, etc. A sciencia sexualis, marcada pelo limiar do novo sculo, o sculo XIX, traz consigo toda uma estrutura do Estado, que cada vez mais procura estabelecer um conhecimento social, um biopoder, isto , procura resolver os problemas da populao, esquadrinhando-a e delimitando seus horizontes. Nesse sentido, atravs de suas disciplinas, a scientia sexualis se apresenta ora ao lado da biologia, e os fatores reprodutivos, ora ao lado da medicina, e a higiene sexual. O combate s doenas venreas, frigidez e impotncia trazem a sexualidade de seu recndito abandono baila; permite o nascimento da proibio do incesto e o aparecimento da cultura. Nessa perspectiva, o Estado cria recursos e estratgias para, atravs de estudos demogrficos e biopsicossociais, controlar os indivduos, especialmente por meio de uma codificao, isto , o surgimento da era napolenica, consagrada legislao sobre a populao e os casamentos. O Estado se apresenta, ento, como a figura onipresente que administra a sexualidade, atravs de todo um aparato intelectual e material, e no mais como figura esttica e gigantesca. Os recursos criados para a constituio de um biopoder so: primeiro, a codificao das tcnicas de fazer falar, isto , um nmero excessivo de perguntas e inquritos destinados fala, s lembranas, s associaes, etc.; segundo, a caracterizao de uma causalidade difusa e geral, j que o sexo est presente como causa em tudo; terceiro, o princpio da clandestinidade ou da latncia do sexo; e, quarto, a medicalizao do sexo pela diferenciao entre normais e patolgicos, bem como entre anomalias, disfunes e molstias. As estratgias criadas para a existncia de uma sicencia sexualis so: primeira, uma histerizao do corpo feminino, quer dizer, a mulher se encontra no cruzamento de dois centros, o de me e o de histrica; segunda, a pedagogia do sexo infans, isto , a criana polimorfa sexualmente, ao desconhecer-se como tal, deve ser iniciada no conhecimento do sexo, dos riscos de sua vida, da masturbao e de sua procriao; terceira, a socializao de condutas de procriao ou regulao demogrfica, atravs da proibio das prticas anticoncepcionais; e, quarta, uma psiquiatrizao do prazer perverso, isto , do prazer viciado. Com base nessas estratgias e nesses recursos, a scientia sexualis, ao invs de reprimir a sexualidade nos indivduos, contribuiu para a sua prpria constituio e difuso. A sexualidade foi, ento, produzida e reproduzida, sob discursos outros que a represso, isto , os olhares de uma tcnica estatal de 336
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controle demogrfico, de gesto familiar e maximizao da vida. Nesse sentido, dentre suas disciplinas, coube pedagogia o cuidado pelo desenvolvimento sexual da criana, atendo-se s manifestaes de sua sexualidade; psiquiatria coube o dever de se preocupar com a velhice e a incapacidade sexual; medicina imps-se-lhe a preocupao com a sexualidade feminina e suas transformaes hormonais; economia lhe ocorreu a injuno de se dedicar s variantes sexuais da populao, da sexualidade coletiva; e ao Estado, propriamente dito, restoulhe o dever de moralizar os costumes sexuais dos pobres, especialmente. A scientia sexualis traz ao Estado deveres na formao e formatao dos corpos, em torno de suas manifestaes e de suas prticas da sexualidade, sobretudo ao reduzir o espao legtimo de sexualidade ao ntimo da famlia. Sob o trplice decreto da interdio, da inexistncia e do mutismo, a sexualidade saiu das casas de prostituio para encontrar sua legitimidade no seio da famlia burguesa.7 Esse o momento em que Foucault afirma tambm ter nascido o conceito freudiano do complexo de dipo, concomitantemente com a retirada do ptrio poder, e, portanto, da lei do pai, do Cdigo Napolenico. 8 Estabelece-se, assim, a caracterizao de um dispositivo da sexualidade, quer dizer, a sociedade burguesa ao substituir o critrio familiar anterior, fundamentado no sangue, pelo critrio do sexo, impe ao sexo uma simbolizao, isto , um mecanismo do poder para dirigir o corpo, a proliferao, a vida, a raa, etc. a partir desse dispositivo da sexualidade que o sexo passa a ser construdo, passa a ser visto como objeto, definido sob quatro situaes distintas: todo-parte, presenaausncia, excesso-deficincia, funo e instinto. O dispositivo da sexualidade tem, como razo de ser, no o reproduzir, mas o proliferar, inovar, anexar, inventar, penetrar nos corpos de maneira cada vez mais detalhada e controlar as populaes de modo cada vez mais global. Devem-se admitir, portanto, trs ou quatro teses contrrias pressuposta pelo tema de uma sexualidade reprimida pelas formas modernas da sociedade: a sexualidade est ligada a dispositivos recentes de poder; esteve em expanso crescente a partir do sculo XVII; a articulao que a tem sustentado, desde ento, no se ordena em funo da reproduo; esta arituclao, desde a origem, vinculou-se a uma intensificao do corpo, sua valorizao como objeto de saber e como elemento nas relaes de poder.9 Atravs de uma psiquiatrizao das perverses, o sexo como instinto; de uma socializao das condutas procriadoras, o sexo como lei social; de uma histerizao da mulher e a sexualizao da infncia, o sexo passou, para alm da vigilncia e da proibio, a fazer parte da sociedade, formando, de fato, uma verdadeira monarquia do sexo. Nesse sentido, entende Foucault, diante da liberao sexual, que o que realmente precisa ser abandonado o discurso da sexualidade e o coisificao do sexo e visualizar que, de fato, a sexualidade foi posta em discurso.
7) FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: a vontade ..., p. 10. 8) FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: a vontade ..., p. 122. 9) FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: a vontade ..., p. 101-102.
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2 OS CRIMES CONTRA OS COSTUMES: NOTAS INTRODUTRIAS

Antes de buscar evidncias para a teoria de Michel Foucault sobre a represso sexualidade no discurso jurdico-penal, como modo de contribuir para uma investigao sobre a relao existente nas prticas do poder jurdico-estatal e do poder microfsico na relao com a constrio sexual, oportuno refletir sobre a ordem objetiva dos crimes contra a sexualidade, isto , refletir sobre a tipificao das condutas que o direito penal reprime no que tange ao aspecto sexual da sociedade, mostrando-lhes a sua formatao, a sua historiografia, a sua represso no direito comparado, e, finalmente, a sua tratativa na prtica judiciria, ou seja, sua construo diria, sua interpretao pelos tribunais. H tempos, os crimes contra os costumes representam, sem sombra de dvida, pilar importante a ser tratado pelo direito penal. Outrora houve momentos em que a represso aos crimes contra a paz, a incolumidade da ordem pblica e da administrao se constituram em fatos constantes e necessrios de serem reprimidos pelos ordenamentos jurdicos, tais como os crimes contra a segurana dos meios de comunicao e transporte, os crimes contra os servios pblicos, contra a sade pblica, os crimes praticados por funcionrios pblicos e mesmos contra a prpria administrao da justia, sobretudo em pocas em que o poder estatal exigia uma certa segurana e tranqilidade para agir, como nos estados de stio, de defesa, de perodos ditatoriais, e, at mesmo, rgios e sublevares. De outro tempo, crimes contra o patrimnio fizeram parte da ilegalidade em evidncia, tais como os crimes de furto, roubo, dano, apropriao indbita, receptao ou mesmo estelionato, perodos em que o direito se afirmava e protegia com robustez e eficcia a ofensa ao patrimnio privado, sob o princpio do liberalismo, do individualismo e do patrimonialismo. Atualmente, os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmica representam papel fundamental de atuao da represso estatal, dadas as contingncias desde perodo histrico, em que a corrupo e a falibilidade do poder de polcia se constituem na regra, tais como os crimes de lavagem de dinheiro, de enriquecimento ilcito, de sonegao fiscal, de impresso e reproduo de documento falso, de gerenciamento fraudulento de instituio privada ou pblica, etc. Vive-se, ainda, neste momento, a represso, mesmo contraditria presente corrente do princpio da insignificncia e da descriminalizao de condutas, aos crimes celulares, como os crimes no trnsito, contra os consumidores, contra o meio ambiente, ou mesmo contra o patrimnio gentico. Entretanto, nenhuma espcie de crime perfez-se ao longo da histria de modo to contnuo, ainda que houvesse interrupes, avanos e retrocessos no seu tratamento, como abrandamentos ou agravamentos de penas, e representa melhor a maneira de atuao do poder estatal e do poder microfsico que os crimes contra a ordem sexual, isto , os crimes contra os costumes, tipificados por diversas legislaes brasileiras e europias (pela proximidade com o ordenamento nacional), e que marcaram a presena incisiva de um discurso jurdico penalizante e repressor, sob os vus de um contratualismo ou de um regramento necessrio manuteno da sexualidade. 338
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A represso aos crimes que atentem contra a moralidade pblica fartamente tratada pelo direito penal brasileiro, em especial pelo Cdigo Penal de 1940 (Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, de acordo com a reforma da Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984), no Ttulo VI, da Parte Especial, artigos 213 a 234, quando se refere aos crimes contra os costumes10. Pelo Cdigo Penal Brasileiro, a represso sexualidade se evidencia pela seguinte tipificao de condutas, j levando em conta a ltima e significativa reforma legislativa que ocorreu em 2005: Crimes contra a liberdade sexual (Estupro, Atentado violento ao pudor, Posse sexual mediante fraude, Atentado ao pudor mediante fraude, Assdio Sexual), Corrupo de menores, Lenocnio e Trfico de pessoas (Mediao para servir lascvia de outrem, Favorecimento da Prostituio, Casa de prostituio, Rufianismo, Trfico internacional de pessoas, Trfico interno de pessoas), Ultraje pblico ao pudor (Ato obsceno, Escrito ou Objeto obsceno). H, ainda, na Lei de Contravenes Penais (Decreto-lei 3688/41), a contraveno de oportunao ofensiva ao pudor e o Estatuto da Criana e do Adolescente, todavia, diante de sua importncia menor, convm no se delongar. Para elucidar melhor a questo, quanto ao tratamento da sexualidade pelo sistema jurdico, na esfera penal, falar-se-, neste momento, especificamente de cada um das infraes acima mencionadas, a fim de questionar a atuao de um poder jurdico no controle da sexualidade, especialmente na realidade atual. Quatro so os crimes contra a liberdade sexual. O estupro de longe o crime mais conhecido, muitos at inserem dentro de sua denominao o delito de atentado violento ao pudor (o que no chega ser de todo equivocado, uma vez que, em sua origem, no Direito Romano, stuprum significava todo tipo de ato impudico praticado com homens ou mulheres11). Tecnicamente, entretanto, a confuso no recomendvel. O estupro o primeiro dos delitos contra os costumes tratado pelo Cdigo Penal, em seu art. 213. Consiste o crime em constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Pena: recluso, de seis a dez anos. Em outras palavras, o autor dever constranger a mulher (e s a mulher, pois o tipo assim dispe expressamente), mediante violncia fsica (real) ou presumida (quando a vtima menor de 14 anos, alienada ou dbil mental e o agente conhea esta circunstncia ou ainda quando no pode, por qualquer outro motivo, oferecer resistncia art. 224 do Cdigo Penal), a com ele manter conjuno carnal (cpula vaginal apenas, para a maioria da doutrina e jurisprudncia). Em assim sendo, somente o homem pode praticar o delito e somente a mulher pode ser vtima. Durante muito tempo, questionou-se se o marido poderia ser autor do
10) Luiz Flvio Gomes, inclusive, critica a prpria denominao do Ttulo VI Dos crimes contra os costumes , tendo em vista que no so os costumes o objeto jurdico da tutela penal. Toda dogmtica penal, na atualidade, s concebe a existncia de crime sexual que atente contra a liberdade sexual ou contra o normal desenvolvimento da personalidade (em formao) da criana. Fora disso no admissvel a incidncia do Direito penal, sob pena de se confundir a moral com o Direito penal, que no serve para corrigir pessoas nem para proteger determinadas concepes morais. GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal nos crimes sexuais (I). Disponvel em http://www.lfg.com.br. Acesso em 28 de abril de 2007. 11) MESTIERI, Joo. Do delito de estupro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 03.
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delito de estupro contra a sua mulher. Muitos autores de peso, como Nlson Hungria, defendiam que no, pois o ato sexual era um dever da mulher para com seu marido12. No entanto, atualmente, prevalece o entendimento contrrio, podendo tal fato dar inclusive causa separao e ao divrcio do casal. Admite-se a coautoria nestes casos, inclusive nada impede que uma mulher seja partcipe, se concorre eficazmente para a consumao do estupro. O atentado violento ao pudor, por sua vez, abrange uma gama muito maior de condutas punveis. O tipo objetivo consiste em constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Pena: recluso, de seis a dez anos. Assim, o autor (homem ou mulher) deve constranger algum (homem ou mulher), utilizando-se de violncia (real ou presumida, nos termos do art. 224 do Cdigo Penal) ou grave ameaa, a praticar ou deixar que com ele se pratique ato libidinoso (os mais diferentes possveis), desde que seja diverso da conjuno carnal (entendida, aqui, como cpula vaginal apenas). Tambm admitida a co-autoria, desde que o indivduo (homem ou mulher) contribua eficazmente para a consumao do delito. Em 1990, com o advento da Lei n 8.072/90, as penas dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor se igualaram e se agravaram, atualmente verificadas nos termos acima mencionados. Alm disso, referido texto legal definiu ambos os crimes como hediondos, o que causou srias discusses no mundo jurdico, refletidas nos julgados do Superior Tribunal de Justia, como se ver mais adiante. A posse sexual mediante fraude consiste em ter conjuno carnal com mulher, mediante fraude. Pena: recluso, de um a trs anos. Novamente, apenas o homem pode se sujeito ativo do crime e somente a mulher seu sujeito passivo. Com a Lei 11106/05, retirou-se do tipo objetivo o elemento normativo honesta, que vinha para qualificar a mulher que poderia ser sujeito passivo do delito. A doutrina mais consciente criticava duramente tal exigncia, tendo em vista que se tratava de um conceito vago e, portanto, a ser determinado pelo juiz no caso
12) Questiona-se sbre se o marido pode ser, ou no, considerado ru de estupro, quando, mediante violncia, constrange a sposa prestao sexual. A soluo justa no sentido negativo. O estupro pressupe cpula ilcita (fora do casamento). A cpula intra matrimonium recproco dever dos cnjuges. O prprio Codex Juris Canonici reconhece-o explicitamente (cn. 1.013, 1):Matrimonii finis primarius est procreatio atque educatio prolis; secundarium mutuum adjutorium est remedium concupiscentiae. O marido violentador, salvo excesso inescusvel, ficar isento at mesmo da pena correspondente violncia fsica em si mesma (excludo o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, porque a prestao corprea no exigvel judicialmente), pois lcita a violncia necessria para o exerccio regular de um direito (art. 19, n. III). de bem ver que a soluo diversa tem de ser dada no caso em que a mulher se recuse cpula por achar-se o marido afetado de molstia venrea. J aqui, o marido, ao invs de pretender exercer um direito, est incidindo na rbita do ilcito penal (art. 130 do Cdigo Penal). Quid juris, se a vtima vive com o agente more uxrio? Entende MANFREDINI que, em tal caso, a constncia das mtuas relaes sexuais acarreta como que um jus possessionis do homem sbre a mulher, e no se deve reconhecer o estupro. No obstante o artificialismo de tal soluo, poder-se-ia transigir com ela, para deixar de se identificar o estupro, mas sem admitir a imunidade penal em relao violncia fsica considerada separadamente. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. v. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 125-126. A posio de Nlson Hungria precisa ser conhecida, vez que uma das mais respeitadas da poca. Em muitos momentos, no entanto, como neste caso, fica claro que toda sua inteligncia no conseguia superar os seus preconceitos. preciso lembrar, ainda, que os comentrios foram escritos antes da reforma da parte geral do Cdigo Penal, ento, o citado artigo 19 hoje o artigo 23 do CP.

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concreto, de acordo com seus valores do que seria uma mulher honesta13. Segundo a doutrina tradicional, a mulher ser honesta, no significa necessariamente que seja virgem, mas deve ser honrada, decente, de compostura14, enfim, conceitos todos altamente subjetivos e abstratos, de difcil aplicao no caso concreto. Na verdade, ao que parece, pretendia-se excluir as prostitutas, como se tambm no merecessem ser respeitadas como seres humanos. exigido, ainda, que a posse sexual se d mediante fraude, ou seja, mediante a utilizao de ardil, artifcio, engodo, enfim, que vicie a vontade da vtima para obter a conjuno carnal. O crime ser qualificado se for praticado contra mulher virgem, menor de 18 anos e maior de 14 (art. 215, pargrafo nico, do Cdigo Penal). O atentado ao pudor mediante fraude est previsto no art. 216 do Cdigo Penal, com a seguinte redao: induzir algum, mediante fraude, a praticar ou submeter-se pratica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Pena recluso, de um a dois anos. A reforma de 2005 tambm ampliou o mbito de atuao desse tipo penal, vez que substituiu a vtima mulher honesta por algum, podendo ser sujeito passivo do delito, assim, homens e mulheres. Tambm, semelhana da posse sexual, a fraude, enquanto elemento viciador da vontade da vtima, exigida nos mesmos parmetros e a ele se aplica, da mesma forma, a qualificadora que faz aumentar a pena para 2 a 4 anos de recluso, se a vtima menor de 18 e maior de 14 anos. O ltimo delito do captulo, inserido pela reforma de 2001, que introduziu o art. 216 A ao Cdigo Penal, o Assdio sexual (Lei n 10.224/2001), para muitos verdadeiro retrocesso da lei penal. Assim, consiste o crime em constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio do emprego, cargo ou funo. Pena: deteno, de um a dois anos. Consoante lembra Luiz Regis Prado, algumas crticas podem ser enumeradas quanto ao novo tipo penal: 1) tal conduta j encontrava guarida no delito de constrangimento ilegal (art. 146, CP), no sendo, portanto, necessrio um tipo penal especfico; 2) a tutela da integridade sexual da vtima pode ser feita pelas prprias leis trabalhistas; 3) a prova do delito difcil, pois de regra no h documentos, testemunhas ou percias que possam ser trazidos baila; 4) a redao do tipo bastante ampla, sendo necessrio, para sua caracterizao, que a vtima sofra prejuzo relacionado com suas expectativas no mbito de trabalho, diante da conduta de seu(sua) superior15. Considervel alterao sofreu o Captulo II do Ttulo VI da parte especial do Cdigo Penal, vez que a reforma de 2005 revogou o delito de seduo, ento previsto no art. 217: seduzir mulher virgem, menor de 18 anos e maior de 14, e ter com ela conjuno carnal, aproveitando-se de sua inexperincia ou justific13) GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal nos crimes sexuais (I). Disponvel em http://www.lfg.com.br. Acesso em 28 de abril de 2007. 14) HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. v. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p.150. 15) PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v.3. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 225-227.
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vel confiana. Pena: recluso, de dois a quatro anos. J no era sem tempo de retir-lo da legislao penal, vez que em franco desuso. Ademais, segundo Luiz Flvio Gomes, trava-se de mais um dispositivo penal discriminatrio (pois s a mulher poderia ser atingida) e que pouco tinha relao com a autodeterminao das pessoas16. A corrupo de menores, por sua vez, vem disposta no art. 218 do Cdigo Penal: corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo. Pena: recluso, de um a quatro anos Nestes casos, para a configurao do crime, exigido que se perverta, contamine-se a moral da vtima, atravs do conhecimento de prticas tidas como imorais antes nela no existentes. Segundo Luiz Regis Prado, corromper perverter, depravar, desnaturar17 . O sujeito ativo do delito pode ser homem ou mulher, bem como o sujeito passivo, desde que tenha entre 14 e 18 anos. O que se quer proteger, nestas hipteses, a moral sexual do adolescente, hoje em dia, porm, muito diversa daquela verificada poca da elaborao da parte especial do Cdigo Penal, em 1940. Outra figura revogada pela reforma de 2005 foi o rapto, tanto na sua modalidade violenta ou mediante fraude como na modalidade consensual, ento constantes dos arts. 219 e 220 do Cdigo penal. O rapto configurava-se com o arrebatamento da vtima (mediante violncia, fraude ou at mesmo com o seu consentimento) para fins libidinosos.Segundo Nlson Hungria, o rapto estava dentre os crimes contra os costumes e no contra a liberdade individual por ser predominantemente contra a disciplina jurdica da vida sexual familiar. Tal viso, no entanto, evidentemente restava ultrapassada, especialmente no que se referia ao rapto consensual, vez que nas ltimas dcadas se estabeleceu definitivamente a vontade de cada um no que se refere sua liberdade sexual, afastando-se a idia da preservao da moral familiar, to comum outrora. Importante, neste momento, destacar algumas disposies gerais que se aplicam aos delitos trabalhados at aqui: 1. A pena dos crimes aumenta se da violncia empregada resultar leso grave ou morte da vtima (art. 223, CP); 2. A violncia presumida (presuno relativa18) quando a vtima menor de 14 anos, quando alienada ou dbil mental e o agente conhecia tal circunstncia e quando a vtima no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia (art. 224, CP); 3. Os crimes supramencionados so de ao penal de iniciativa privada, como regra. Sero, porm, de ao penal pblica condicionada representao se a vtima ou seus pais no puderem arcar com as custas do processo, e de ao penal pblica incondicionada se o crime cometido com abuso do poder familiar
16) GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal nos crimes sexuais (II). Disponvel em http://www.lfg.com.br. Acesso em 28 de abril de 2007. 17) PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v.3. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 246-247. 18) PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v.3. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.268-273.

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ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, se dos delitos resultar leso grave ou morte da vtima19 ou ainda, no caso de estupro, se cometido mediante violncia real (art. 225, CP e Sm. 608, STF); 4. Todos os delitos acima mencionados sero passveis de terem suas penas aumentadas em duas hipteses, previstas no art. 226 do Cdigo Penal: I se o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; II se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela. A reforma de 2005 excluiu a terceira causa de aumento de pena, que se caracterizava por ser o agente casado. Para Luiz Flvio Gomes, agiu bem o legislador, vez que a ofensa ao bem jurdico liberdade sexual independe do estado civil do agente20. 5. Outro detalhe importante que tambm foram revogadas as causas extintivas da punibilidade, referentes aos crimes at ento tratados, antes previstas no art. 107, VII e VIII, do Cdigo Penal, quais sejam, o casamento da vtima com o agente do delito ou o casamento da vtima com terceiro. Tais causas eram insustentveis atualmente, em que a proteo da liberdade sexual muito mais relevante do que a recuperao de uma imagem supostamente denegrida da vtima e sua famlia. O Captulo V do Ttulo VI da parte especial do Cdigo Penal teve sua rubrica alterada pela reforma de 2005, passando a ser intitulado como Do lenocnio e do trfico de pessoas (antes Do lenocnio e do trfico de mulheres). Os tipos a previstos visam a reprimir, em especial, a explorao da prostituio. Nele esto previstos seis tipos penais, a saber. O delito de mediao para servir lascvia de outrem consiste em induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem. Pena: recluso, de um a trs anos. A conduta punvel, ento, consiste em que algum (homem ou mulher) induza (aconselhe, instigue, at mesmo mediante promessas) algum (tambm homem ou mulher) a realizar a luxria de uma terceira pessoa. A figura, porm, comporta espcies qualificadas: 1) quando a vtima maior de 14 e menor de 18 anos ou se o agente seu ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de guarda (pena: recluso, de dois a cinco anos); 2) se o crime cometido com emprego de violncia, grave ameaa ou fraude (pena: recluso, de dois a oito anos, para alm da pena correspondente violncia); 3) se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm pena de multa. As trs hipteses vm previstas, respectivamente, nos pargrafos 1, 2 e 3 do art. 227 do Cdigo Penal. Na seqncia, trata-se do favorecimento da prostituio que, a teor do art. 228 do Cdigo de Processo Penal, consiste em induzir ou atrair algum prosti19) PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v.3. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 275-277. 20) GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal nos crimes sexuais (I). Disponvel em http://www.lfg.com.br. Acesso em 28 de abril de 2007.
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tuio, facilit-la ou impedir que algum a abandone. Pena: recluso, de dois a cinco anos. Em verdade, em um s tipo penal esto inscritas quatro condutas diversas: induzir (persuadir, aconselhar), atrair (persuaso por meio de algum que j se encontra no meio da prostituio), facilitar (favorece, torna mais fcil, presta auxlio) a prostituio ou impedir (por ao ou omisso) que a pessoa deixe de se prostituir (pressupondo, portanto, que j se prostitui). O sujeito ativo e o passivo podem ser tanto homem quanto mulher. As figuras qualificadas so exatamente as mesmas do delito previsto no art. 227, do qual se acabou de falar. Tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente trata de forma tpica semelhante, na qual, por bvio, o sujeito passivo a criana e o adolescente (art. 224 A, da Lei 8.069/90). Aps, o Cdigo Penal tipifica uma das condutas talvez mais contestveis atualmente: a casa de prostituio. Embora a manuteno de uma casa de prostituio seja crime pela lei penal, fato que se trata de conduta corriqueira em todo o pas, seja nas cidades do interior, seja nas capitais, inclusive com o aval das Prefeituras e Delegacias de Polcia. Assim dispe o art. 229 do Cdigo Penal: manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente. Pena: recluso, de dois a cinco anos e multa. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito e as vtimas sero sempre aqueles prostitudos (homens ou mulheres). Neste caso, no entanto, o sujeito ativo o Estado. Para a configurao do crime, exige-se que se mantenha, sustente-se casa de prostituio ou qualquer lugar destinado a encontros libidinosos, desde que haja habitualidade na conduta (trata-se de crime habitual). O rufianismo, crime capitulado no art. 230 do Cdigo Penal, consiste em tirar proveito da prostituio alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera. Pena: recluso, de um a quatro anos e multa. O delito fica caracterizado quando o autor tira proveito da prostituio, em dois sentidos: ou porque participa dos lucros, ou porque se faz sustentar, ainda que parcialmente, pela prostituta. Tambm se trata de crime habitual, que pode ser praticado por qualquer pessoa e ter por sujeito passivo, da mesma forma, qualquer pessoa. No rufianismo h, semelhana do art. 227 do Cdigo Penal, formas qualificadas, verificadas quando a vtima maior de 14 e menor de 18 anos, quando o agente seu ascendente, descendente, marido, irmo, tutor ou curador, ou quando a vtima pessoa a este confiada para fins de educao. Qualifica-se o crime ainda quando h emprego de violncia ou grave ameaa na sua consecuo (art. 230, 1 e 2 do Cdigo Penal). Os dois ltimos crimes foram inseridos com a reforma de 2005: o delito de Trfico internacional de pessoas (art. 231) consiste em promover, intermediar, ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de pessoa que venha exercer a prostituio ou a sada de pessoa para exerc-la no estrangeiro. Pena: recluso, de trs a oito anos e multa. Trs so as condutas reprovveis: a de promover (dar causa), intermediar (interceder) e a de facilitar (auxiliar) a entrada ou sada de pessoas que vo exercer a prostituio. O Trfico interno de pessoas (art. 231-A), por sua vez, consiste em promover, intermediar ou facilitar, no territrio nacional, o recrutamento, o 344
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transporte, a transferncia, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituio. Pena: recluso, de trs a oito anos e multa. Protege-se, portanto, tambm a inicitao prostituio dentro do mbito nacional. preciso dizer, que se aplicam a esses dois tipos, as qualificadoras do art. 227, j mencionadas, bem como as disposies dos arts. 223 e 224, da mesma forma j abordados. Por fim, o ltimo captulo (Captulo VI) do Ttulo IV da parte especial do Cdigo Penal: Do ultraje pblico ao pudor. Neste captulo dois so os crimes previstos. O primeiro deles o ato obsceno. Dispe o art. 233 do Cdigo Penal: praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico. Pena: deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Em outras palavras, vedada a prtica (por qualquer pessoa) de atos impudicos, que tenham qualquer caracterstica sexual, em pblico. O sujeito passivo compreende o Estado e a coletividade. O segundo o delito de escrito ou objeto obsceno. Dispe o art. 234 do Cdigo Penal: fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno. Pena: deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. Qualquer pessoa pode praticar o delito, que tem como sujeito passivo, semelhana do ato obsceno, o Estado e a comunidade. Alm disso, incorre na mesma pena quem: I vende, distribui ou expe venda ou ao pblico qualquer dos objetos referidos nesta artigo; II realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, representao teatral, ou exibio cinematogrfica de carter obsceno, ou qualquer outro espetculo, que tenha o mesmo carter; ou ainda III realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, ou pelo rdio, audio ou recitao de carter obsceno. Aqui imperioso definir o que ultrajar publicamente o pudor, o que ser feito, certamente, no caso concreto, levando-se em considerao os usos e costumes, os hbitos sociais variveis no tempo, no espao e consoante o meio social 21. O Estatuto da Criana e do Adolescente, complementando o Cdigo Penal, tipifica ainda condutas relacionadas explorao sexual das crianas e adolescentes por meio de teatro, televiso, cinema, fotografias ou qualquer outro meio visual, atravs de qualquer meio de comunicao, inclusive internet, bem como tipifica a conduta de submeter criana ou adolescente a tal explorao ou prostituio (arts. 204, 241 e 244, da Lei 8069/90). Uma outra figura, no constante do Cdigo Penal, precisa ser lembrada: a contraveno penal da importunao ofensiva ao pudor, prevista no art. 61 do Decreto-Lei n 3.688/41. Ela consiste em importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo ao pudor. Pena: multa. Aps essa cansativa, porm necessria, exposio das infraes penais relativas liberdade sexual, no Brasil, possvel chegar a algumas concluses: 1. h um extenso rol de condutas tipificadas referentes tutela da liberdade sexual, mesmo aps algumas terem sido retiradas do ordenamento por recentes reformas;
21) HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. v. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 308.
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2. a maioria dos crimes segue sendo de ao penal pblica, vale dizer, salvo quando condicionada representao (pequena parcela apenas), a atuao do Ministrio Pblico independe da vontade da vtima, quando esta leva a notcia do fato s autoridades pblicas; 3. vrias condutas esto sujeitas medida despenalizadora da suspenso condicional do processo, prevista no art. 89, da Lei 9099/95, significando que, se o agente preencher os requisitos legais e cumprir as condies estipuladas pelo juiz, no ser processado pelo ato cometido (isso ocorre com as seguintes figuras: atentado ao pudor mediante fraude simples, assedio sexual, corrupo de menores na forma simplificada, mediao para servir lascvia de outrem na forma simplificada, rufianismo na forma simplificada, ato obsceno, escrito ou objeto obsceno, importunao ofensiva ao pudor); algumas delas, inclusive, so consideradas infraes de menor potencial ofensivo, sendo de competncia dos juizados especiais criminais (atentado ao pudor mediante fraude, na forma simplificada; assdio sexual; ato obsceno; escrito ou objeto obsceno; importunao ofensiva ao pudor), o que faz com que as infraes contra a liberdade sexual sejam desde hediondas at infraes de menor potencial ofensivo; 4. as reformas introduzidas em 2005 no Cdigo Penal certamente tornaram a lei menos discriminatria e deram voz a outras vtimas, mas continuam contribuindo para uma represso massiva da sexualidade (ainda que em vrios pontos correta). A mesma preocupao com a preservao da liberdade sexual aparece no direito europeu continental, com estrutura semelhante a do ordenamento nacional, que tem as condutas atentatrias aos costumes de uma determinada poca previstas legalmente em tipos penais, que as incriminam e as reprimem de modo vivo e condizente com pensamentos polticos. Os crimes contra os costumes so atual e claramente recepcionados pelas legislaes dos pases europeus, em especial, na Itlia, que prev os crimes de Violenza Carnale, Congiunzione carnale commessa com abuso della qualit di pubblico ufficiale, Atti di libidine voilenti, Ratto a fine di matrimonio, Ratto a fine di libidine, Ratto di persona minore degli anni quattordici o inferma, a fine di libidine o di matrimonio, Seduzione con promessa di matrimonio commessa da persona coniugata, Atti osceni, Pubblicazioni e spettacoli osceni, Corruzione di minorenni, Istigazione alla prostituzione e favoreggiamento, Costrizione alla prostituzione, Sfruttamento di prostitute, e Tratta di donne e di minori, Incesto, Violenza sessuale, Atti sessuale con minorenne, Corruzione di minorenne, Violenza sessuale di gruppo22; a Frana, tipifica os seguintes crimes sexuais:Viol, Autres agressions sexuelles e Harclement Sexuel23; Portugal, nos crimes de Coaco sexual, Violao, Abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia, Abuso sexual de pessoa internada, Fraude sexual, Procriao artificial no consentida, Trfico de pessoas, Lenocnio, Actos exibicionistas, Abuso sexual de crianas, Abuso se22) Cdigo Penal Italiano. Disponvel em www. studiocelentano.it. Acesso em 23 de abril de 2007. 23) Cdigo Penal Francs. Disponvel em www.legifrance.gouv.fr. Acesso em 23 de abril de 2007.

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xual de menores dependentes, Actos sexuais com adolescentes, Actos homossexuais com adolescentes, Lenocnio e trfico de menores.24 possvel concluir, at aqui, que os crimes contra os costumes representam, antes de tudo, a represso publicizao da sexualidade, isto , o que realmente interessa no crime a exteriorizao da conduta ao pblico, posto que se resguardados aos indivduos relacionados ao fato, no configura a criminalidade necessria. Esta expresso se evidencia nos comentrios ao regime francs do atentado violento ao pudor, segundo as palavras de Yves Mayaud, pois deve, ainda que realizado em lugar pblico, manter certa publicidade.25 Deste modo, percebese a atuao, ao menos de maneira mais incisiva na realidade brasileira, de uma represso aos crimes contra os costumes do ponto de vista jurdico, que serve como sintoma da realidade. Todavia, preciso a partir de agora demonstrar que essa atuao de um poder jurdico no exclusiva, e junto a ela atua uma srie de dispositivos que visam ao controle da sexualidade, dispositivos infra-jurdicos, igualmente eficazes da determinao da moralidade de uma poca.

3 A REPRESSO PENAL SEXUALIDADE: UMA ATUALIZAO DO PENSAMENTO FOUCAULTIANO

A represso sexualidade, na esteira do pensamento de Michel Foucault, revela que apesar da existncia da coero estatal penal s condutas atentatrias aos costumes, como visto acima, outra modalidade de represso se expressa ainda mais evidente, que no passa pelos rgos do poder pblico, mas se exerce, sobretudo, atravs de programas escolares, e programas televisivos, como aulas sobre sexualidade. Estas so as palavras de Franois Ost e Michel van Kerchove: Este fato se insere numa perspectiva mais global de controle social e tico da sexualidade, a qual procede hoje, sem dvida, menos pelas proibies legais que pela educao e regulao, como testemunham os programas escolares e televisivos de educao sexual, a tolerncia (sucedendo regulamentao) da prostituio ou ainda a nfase, cada vez mais freqente, pelos organismos de segurana social, e mltiplas formas de terapia sexual e regulao de nascimentos.26 Entretanto, na esteira do pensamento de Foucault, antes de existir uma represso sexualidade, atravs de instrumentos outros que os jurdicos, existe, sem dvida, um colocar em discurso esta sexualidade, uma constituio dos sujeitos pela sexualidade. A sexualidade, portanto, longe das teorias de Freud, como visto, sofre um processo de verbalizao constante, permitindo que ao mesmo tem24) Cdigo Penal Portugus. Disponvel em www. unifr.ch. Acesso em 23 de abril de 2007. 25) MAYAUD, Yves. Annotations du code pnal franais. (Lei n 92.1336 de 16 dez. 1992, modificado pela Lei n 93.913, de 1er mars 1994). 24 ed. Lyon: Dalloz, 1999, p. 236-237. 26) KERCHOVE, Michel van de; OST, Franois. Bonnes murs, discours pnal et rationalit juridique: essai danalyse critique. Bruxelles: Facults Universitaires Saint-Louis, 1981, p. 48. Ce faisant, il sinscrit dans une entreprise plus globale de contrle social et thique de la sexualit qui procde aujourdhui sans doute moins par interdits que par ducation et rgulation, comme en tmoignent les programmes scolaires et tlviss dducations sexuelle, la tolrance (succdant la rglementation) de la prostitution ou encore la prise en charge, de plus en plus frquente, par les organismes de scurit sociale, des multiples formes de thrapie sexuelle et de rgulation des naissances. [trad. do autor.]
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po que exista uma represso jurdica, exista um debate intenso ao seu redor. Essa tem sido a tendncia da humanidade, segundo Foucault: criar instrumentos jurdicos que tendam a despenalizar as condutas e colocar a sexualidade em discurso, o que se evidencia, hoje em dia, por inmeros meios: os chats erticos, ou mesmo a internet, que otimizou o sexo e globalizou desejos. Os manuais sobre sexo, que procuram ensinar as pessoas sobre como fazer sexo anal ou oral, ou qual a melhor maneira, etc. A exploso dos sexs shops. Os seminrios e as palestras em todo o mundo sobre a terceira idade e a sexualidade. Os programas culinrios que apresentam receitas constantes para saciar a apetite sexual, ensinando pratos apimentados e afrodisacos. As rodas de amigos, que contam suas peripcias sexuais, enquanto os outros se excitam, ou insistem em reprimir. Jogos como o jogo-da-verdade, ou gira-colher, nada mais sugestivo, ou mesmo brincadeiras como eu nunca fiz ..... As casas de shows para executivos ou mesmo a existncia de clubes de mulheres, alcanando um pblico feminino. Progamas femininos nas rdios e televises, pretendendo trazer questionamentos inerentes sua sexualidade. Os amigos secretos e os presentes envolvendo o tema da sexualidade. As revistas que falam sobre sexo e incentivam a masturbaro, como forma de conhecimento do corpo. As capas de livros que exploram uma sexualidade amorfa. Os livros de como amar e enlouquecer a/o parceira/o. As enquetes de revistas, que qualificam as pessoas em quentes, taradas, normais, frias, desorgsmicas ou mesmo frgidas. Os remdios como viagra ganham espao na mdia e nas rodas de cafezinho. Programas que envolvem msica e erotismo. As propagandas televisivas em especial as de cerveja, que exploram o sexo. As roupas, com biquinis e decotes que fazem o corpo falar a sua sexualidade. Os grandes eventos como Mercado Mundo Mix, que trazem a lume, por meio de sales coletivizadores da sexualidade, o discurso sobre o prazer. As fotografias que exploram o nu artstico ou erotizado. As revistas pornogrficas que ganham pblico, mas um pblico publicizado e desvelado. As msicas que abordam temas pronogrficos. Os filmes que demonstram perverses e diversidade sexual, como American Pie, Clube da Luta, Beleza Americana etc. As passeatas homossexuais, que divulgam os prazeres do homossexualismo, como A Parada Gay, ou O dia internacional dos GLS. A proliferao de bares homossexuais e a sua abertura e conhecimento. Revistas cujo pblico alvo os adolescentes, tais como Capricho, que trazem a discusso da sexualidade. As aulas de sexualidade aos estudantes do ensino mdio, muitas vezes incentivadas pelo prprio Estado, como nas escolas pblicas. As musas dos adolescentes que insistem em declarar a virgindade, como Sandy, Britney Spears, Anglica, etc.. Enfim, programas reality shows27 como Big Brother, que, ao transmitirem o dia-a-dia das pessoas confinadas numa casa repleta por cmeras de vdeos, filmando cada passo que do, procuram como objetivo central, alm de mostrar brigas e intrigas, deixar transparecer a sexualidade das pessoas, filmando seus carinhos, suas relaes extraconjugais, seus desejos irresolveis, suas relaes amorosas, as novelas e sries televisivas, como Sex and the city, etc. 348
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Nesse compasso, ao mesmo tempo que a sexualidade tem sido posta em linguagem, e de uma certa maneira, hoje em dia sobretudo, a mdia contribui para a constituio de determinadas subjetividades, atravs de todo um diagrama de foras, discursos e dispositivos que determinam e controlam a sexualidade, a represso jurdica aos crimes contra os costumes tem ao longo dos sculos despenalizado muitas condutas, e reduzindo penas. Isso se verifica nas atuais legislaes, sobretudo nas leis do perodo ps-guerra e no tempo marcado pelos confrontos de maio de 1968, que incorporaram uma viso cada vez menos repressora da sexualidade, sendo inmeras convenes sociais, de cunho poltico e moral, superadas e evoludas ao seu modo.28 O aparelho repressivo sexualidade, antes mesmo de ser um instrumento de controle produz uma nova subjetividade, uma subjetividade menos reprimida, e, por conseguinte, um discurso jurdico menos repressor. Na esteira de Foucault, o discurso jurdico penal constitui uma subjetividade, a partir do momento em que no apenas penaliza e reprime, mas quando vigia e normaliza os corpos a uma mesma determinao de pudor. Nesse sentido, pode-se verificar o exemplo resgatado por Foucault em Le Dsordre de Familles, quando tange ao tema das lettres de cachet, utilizadas no sculo XVIII na Frana,
27) Sobre o tema, logo que surgiram os Reality Schows, foram publicados na revita Esprit, cinco importantes textos dedicados aos efeitos desses programas na atual sociedade, que convm serem lidos para que se tenha a dimenso da reflexo sobre a discursividade da sexualidade: CHAMBAT, Pierre; EHRENBERG, Alain. Les reality shows, un nouvel ge tlvisuel?. Esprit, Paris, p. 05-12, jan. 1993. [Sinopse: Os autores procuram demonstrar que o aparecimento dos reality shows convidam a investigar as metamorfoses respectivas da vida privada e da esfera pblica, mas tambm sobre a utopia por excelncia da comunicao fazer o indivduo acreditar que ele s tem a ganhar em sendo transparente]; EHRENBERG, Alain. La vie en direct ou les shows de lauthenticit. Esprit, Paris, p. 13-35, jan. 1993.; [Sinopse: O autor entende que, ao remexer os manuais de civilidade, a televiso se torna uma tcnica de massa para viver um indivduo, para ajudar cada um a se tornar um profissional de sua vida; o que, certamente, no acontecer sem antes existir uma forte coao na autonomia.] LEBLANC, Grard. Happy ending: scnarios de la vie ordinaire. Esprit, Paris, p. 36-48, jan. 1993.; [Sinopse: O autor entende que, com os Reality Shows, a televiso significa que no tem mais necessidade de inventar fices, de imaginar histria, j que ela se revela capaz de agir sobre o real, com a participao daqueles que concordam diretamente e que poderia ser qualquer um.] AMIEL, Vincent. Image publique et consommation prive. Esprit, Paris, p. 49-53, jan. 1993.; [Sinopse: O autor entende que, com a confuso entre privado e pblico, que favorecem os novos espetculos televisivos, tambm a uma evoluo da publicidade que se assiste. Esta est mais vontade que nunca para propor ao grande pblico seus produtos de grande consumao, como os erticos] e CHAMBAT, Pierre. La place du spectateur (de Rousseau aux reality shows). Esprit, Paris, p. 54-81, jan. 1993. [Sinopse: O autor defende que, antes que do nascimento da televiso, a repblica imaginara espetculos a fim de dar um lugar ao cidado; mas qual lugar ela lhe poder dar se ela acabou por renunciar sua funo cvica?] 28) MAZZANTI, Manlio. Losceno e il diritto penale. Milano: Giuffr, 1956, p. 383. Loscenit, considerata naturalmente nelle sue manifestazioni obiettive, occupa un posto abbastanza notevole nella vita del nostro tempo. E ci non perch lItalia possa dirsi fra le nazioni pi tolleranti e libere in materia di costumi, ma perch, specialmente dopo la guerra, ed anche in conseguenza di essa, si sono verificati, nel nostro paese, un certo rilassamento del costume corrente e sopratutto un indiscutibile superamento di molte convenzioni etiche e sociali, per effetto di modificate consuetudini di vita, oggi assai meno rigide che in passato. [trad. do autor. A obscenidade, considerada naturalmente nas suas manifestaes objetivas, ocupa um posto notabilssimo na vida do nosso tempo. E isso no porque a Itlia possa se dizer entre as naes mais tolerantes e liberais em matria de costume, mas porque, especialmente aps a guerra, e tambm em consequncia dessa, verificaram-se, no nosso pas, um certo relaxamento do costume corrente e sobretudo uma indiscutvel superao de muitas convenes ticas e sociais, em virtude das modificaes consuetudinrias de vida, hoje assaz menos rgida que no passado.]
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especialmente em Paris, como ordens rgias para reprimir a prostituio, agindo como verdadeiros instrumentos pblicos extrajudiciais de preservao da boa ordem pblica.29 Havia, portanto, poca, uma dupla constituio do sujeito a partir do dispositivo da sexualidade: no mesmo instante em que sofria a coao de poderes infraestatais, frutos de um scientia sexualis que comeava a traar os rumos da medicina sexual, havia uma rede de poderes, especialmente o poder jurdico estatal, que se inseria nas condutas, e determinava uma moralidade sexual. O discurso jurdico penal se obriga tambm a construir essa subjetividade, delimitando condutas e tipos ideais, a tal ponto, consoante as palavras de Franois Ost e Michel van Kerchove, na esteira de Foucault, de que o casal legtimo e procriador seria a lei, enquanto que o casal estril seria anormal; e isso tem se reproduzido na doutrina e na jurisprudncia.30 Entretanto, apesar de todo esse discursar a sexualidade pelos meios de comunicao e pela linguagem diria, que, de uma certa forma deveria substituir, bem ou mal (juzo este subjetivo) a represso jurdica, o discurso jurdico penal brasileiro parece andar na contramo, pois ainda mais repressor que a prpria sociedade e seus meios de reproduo cultural, quando no o deveria, tampouco se pensado na funo normalizadora do discurso sobre a sexualidade. Isso se evidencia, em especial, nas atuais legislaes e interpretaes jurisprudenciais brasileiras, que tenderam a reanimar a punio severa sexualidade, como o referido crime de assdio sexual da Lei n 10.224/01. Assim como nos Estados Unidos a represso sexualidade atinge muitas vezes nveis fantsticos de controle, como o caso do Estado de So Francisco, que procura realizar flagrantes preparados para apanhar aqueles que buscam manter relaes com prostitutas, o Brasil igualmente envereda pelo mesmo caminho, revitalizando e robustecendo legislaes, interpretaes e entendimentos de controle dos crimes contra os costumes. Do mesmo modo, como se verifica no Cdigo Penal Francs, alguns crimes antes inexistentes hoje passaram a fazer parte da tipificao penal, permitindo, assim, que o discurso jurdico alargasse seu alcance, como o caso do novo tipo penal do crime de assdio sexual,31 igualmente previsto, como visto, no Cdigo Penal Espanhol. O dispositivo da sexualidade vive, atualmente, portanto, uma dupla face: de uma lado, uma rede nfima e capilar de poderes que constituem os sujeitos, a partir de programas de televiso, pedagogia sexual, medicina geritrica e seus incentivos sexualidade, e fazem a sexualidade efetivamente falar cada vez mais alto; de outro, um poder jurdico que atua na contramo do processo histrico, que, tendente a despenalizar as condutas e seguir os rumos da sociedade, suas novas
29) FOUCAULT, Michel; FARGE, Arlette. Le dsordre ..., p. 11. 30) KERCHOVE, Michel van de; OST, Franois. Bonnes murs ..., p. 76. 31) MAYAUD, Yves. Annotations ..., p. 238. Art. 222-33. Le fait de harceler autrui en donnant des orderes, profrant des menaces, imposant des contraintes ou exerant des pressions graves, dans le but dobtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de lautorit que lui confrent ses fonctions, est puni dun an demprisionnement et de 100.000 F damende. [trad. do autor Art. 222-33. O fato de assediar outrem, dando-lhe ordens, proferindo ameaas, impondo coaes ou exercendo presses graves, com o objetivo de obter favores de natureza sexual, por uma pessoa abusando da autoridade que as suas funes lhe conferem, punido com um ano de recluso e multa de 100.000. F.]

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posturas diante da sexualidade, incide cada vez mais de maneira repressora, negativa, igualmente constituindo personalidades dceis e teis. evidente que algumas condutas devem continuar sendo tipificadas, porque evidentemente violadoras das liberdades, porm o excesso negativo e no d conta de resolver os problemas existentes nessa seara. Em suma, o paradoxo est instaurado, a ponto do indivduo ora se ver incitado liberdade sexual, pelo controle disciplinar, cada vez menos ostensivo, e constituindo uma determinada forma de subjetividade; ora se ver reprimido pelo poder jurdico-estatal, que embora esteja caminhando para a despenalizao, aos trpegos tem demonstrado a nsia de reprimir ainda mais a sociedade, na constituio de uma outra subjetividade. Evidente que a moral sexual bem que deve ser juridicamente protegido, porm a impresso que se tem que a legislao no condiz com o momento historio eis o problema. Essa incongruncia se verifica facilmente nas legislaes nacionais e internacionais, que, como no cdigo francs o brasileiro inseriu em 2001 mais uma figura tpica de controle sexualidade: o delito de assdio sexual, disciplinando excessivamente a conduta sexual da populao. Ademais, no caso brasileiro, em especfico, conveniente observar algumas polmicas jurisprudenciais, para se verificar essa onipresena do poder jurdico na demarcao das condutas sexuais juridicamente lcitas. Com relao aos crimes contra os costumes, a jurisprudncia brasileira teve sempre uma tendncia em agravar as suas penas, ainda que tecnicamente tal conduta fosse absolutamente contestvel. Essa realidade vem exposta, ao que parece, em duas controvrsias principais, embora, os entendimentos j sejam pacficos com relao a ambas as matrias. A primeira delas a que reconhece entre o estupro e o atentado violento ao pudor, sempre, sem exceo, o concurso material de crimes. unssono o entendimento, inclusive nos tribunais superiores, de que so atos distintos e isolados e devem ser punidos tambm separadamente. Todavia, para alguns, esta no parece a melhor soluo. De regra, o que ocorre, durante um mesmo perodo de tempo, sob a mesma violncia e grave ameaa, a prtica de atos libidinosos diversos (do qual o estupro nada mais do que uma espcie) contra a vtima. O resultado almejado pelo agente, o seu desgnio, apenas um: satisfazer sua lascvia s custas da vtima. Para isso, ento, utilizando-se de violncia e grave ameaa, pratica, com inteno nica, diversos atos fsicos isolados. Assim, se o agente acaba por praticar uma s conduta (prtica de atos libidinosos), causando mais de um resultado tpico, mediante a pluralidade de atos fsicos isolados (conjuno carnal, sexo oral, etc.), que se apresentam como resultado de uma conduta material e subjetivamente nica, outra situao no pode ser reconhecida, seno a de concurso formal de crimes. Nas palavras de Heleno Cludio Fragoso: ...Ao comportamento voluntrio dirigido a um fim...No se confunde com ato, que movimento corpreo. Uma s ao pode ser constituda de vrios atos, que ganham unidade por serem uma s manifestao de vontade...32. Apesar
32) FRAGOSO, Cludio Heleno. Lies de Direito Penal: a nova parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 366.
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disso, apenas o concurso material tem sido reconhecido pelos tribunais, embora, recentemente, tenha se manifestado o Supremo Tribunal Federal no sentido de se reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor33. A segunda polmica, que at meados deste ano de 2002 ainda no se encontrava resolvida, apesar de j se terem passados 12 anos da Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90), trata, ou se tratava, da dvida sobre a configurao dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor como crimes hediondos. O grande problema, ao que parece, encontra-se na interpretao do prprio texto legal, que , no mnimo, confuso. Assim dispe o art. 1 da referida lei: so considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Dec.lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados: (...) V estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); VI atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico). Neste passo, durante muito tempo se discutiu se todas as formas de estupro e atentado violento ao pudor seriam crimes hediondos, se apenas os delitos cometidos com violncia real, se apenas dos delitos resultasse leso grave ou morte da vtima, se apenas os delitos cometidos com violncia presumida, e da por diante. Durante tempo a prpria jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se dividiu, entendendo a 6 Turma que os delitos s seriam hediondos se deles resultasse leso grave ou morte, enquanto a 5 Turma, de regra, entendia que todas as formas seriam hediondas. As discusses, ao que parece, tiveram fim quando as duas Turmas entenderam por bem considerar todas as formas de estupro e atentado violento ao pudor como crimes hediondos, consoante se pode bem observar na jurisprudncia comparada do site do Superior Tribunal de Justia.34 Esse exemplos, portanto, demonstram que o sujeito encontra sua subjetividade de maneiras diversas: tem sido gradativamente incitado a fazer a sua sexualidade falar, nas capas de revistas, nos chats erticos, mas ao mesmo tem sido paulatinamente cada vez mais reprimido pelo poder jurdico, que serve igualmente a uma normalizao mais ferrenha da populao, e lhe constitui uma nova subjetividade. Todavia, para fugir a esse impasse, seria preciso repensar uma sada para esse paradoxo: ou fazer o dispositivo da sexualidade atuar de maneira onipresente e rgida, a fim de que se constitua uma subjetividade reprimida e se mantenha a falsa idia de que o Direito Penal soluciona, necessariamente, problemas sociais; ou fazer um discurso jurdico menos normalizador e repressor. Acreditando-se que a melhor sada seja a segunda a hiptese, j que pensar a primeira significa fazer os argumentos retornarem a maio de 68, a questo que se coloca : como? Procurando encontrar a resposta dentro do prprio pensamento fou33) STF HC 89827/SP Rel. Min. Carlos Aires Britto 1 Turma. O empate na votao levou a Turma a reconhecer a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, vez que crimes praticados em mesmo contexto ftico e contra a mesma vtima. 34) MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 19 ed. v.2. So Paulo: Atlas, 2002, p. 409 e segs..

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caultiano, a sada possvel seria na esteira daquilo que outrora fora investigado, a perspectiva de um direito novo, capaz de regular as condutas conforme a sociedade, sem que se dedique a constituir subjetividades com seus discursos de cincia penal e seus instrumentos estatais e legais de represso. Inmeros autores, ao afirmarem, como o ilustre penalista italiano Manlio Manzzanti, que embora existam sadas represso, essa represso se insere invariavelmente nos corpos das pessoas vigiando seus atos, e, controlando, com o auxilio da polcia, as excees to-somente normalidade, e nesse sentido deve atuar o direito.35 A inexistncia de represso, evidentemente nos dias de hoje, no tem como resistir, talvez porque inexistam meios adequados de manter o convvio social. Parece que a no punio, embora ideal, no se constitui como a melhor sada, servindo para reprimir excessos, como professorou Manzzanti. Claro que nessa frase do autor italiano, cabe questionar o que define esse limite, ou seja, o que distingue o que normal do que , como dissera Foucault, patolgico. Entretanto, provvel que uma sada seja, antes de se definir o que venha a ser normal, para evitar futura normalizao, uma compreenso do pudor de cada poca para reajustar situaes, e permitir que se constituam relaes livres e autnticas, como quisera Foucault. Isto quer dizer, atravs de uma compreenso global, que leve em conta um discurso filosfico da moralidade do momento, uma anlise historiogrfica dos costumes, uma abordagem psicanaltica individual e coletiva, que o discurso jurdico penal poderia construir um conceito de desviante, sem outorgar a si prprio o estatuto da verdade, e evitando buscar construir um discurso sobre a sexualidade, ou mesmo reprimi-la de modo desvairado e exacerbado. Convm destacar, que os pases tm buscado, sobretudo ao longo do sculo passado, construir legislaes cada vez mais adaptadas realidade atual no que concerne aos costumes e aos pudores de cada localidade. Certamente, sempre se considerou indispensvel analisar o pudor36 como forma de defender a interveno legislativa, e, sob os argumentos de que seria preciso v-lo dentro de seu momento histrico. Nesse sentido, sempre se afirmou que era preciso visualizar o que a mdia de uma sociedade entendia como ofensa aos costumes locais, pois pode no mais ser hoje visto como um escndalo ou uma indecncia, quando talvez no se poderia nem mesmo dizer se tratar de uma atitude incentivada pelo Estado e pela prpria sociedade. Como afirma o jurista Mazzanti certo e, assim, plasticamente evidente que o costume atual est bem longe do costume do sculo XIX ou mesmo daquele dos primrdios do sculo XX, de tal modo que correta a afirmao de que os trajes de banho femininos do final do sculo XIX fariam hoje sorrir o mais sofrido dos puritanos, enquanto que o traje atual faria gritar desvai35) MAZZANTI, Manlio. Losceno e il diritto penale. Milano: Giuffr, 1956, p. 401. Senza cadere negli eccessi di un puritanismo, tanto inutile quanto inoperante (...) dovrebbe essere disposta una maggiore sorveglianza, a cura degli organi di polizia..... [trad. do autor. Sem cair no excesso de um puritanismo, tanto intil quanto inoperante (...) deveria ser disposta uma maior vigilncia , controlada pelos rgos de polcia.] 36) Sobre o pudor, convm ler a obra: BOLOGNE, Jean-Claude. Histria do pudor. (trad. Telma Costa) Lisboa e Rio de Janeiro: Teorema e Elfos, 1990, 443p.
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radamente o mais libertino do sculo passado.37 Todavia, esse modo de pensar estaria errado para Foucault, uma vez que ao defender a visualizao de um pudor, por mais humanitrio que se possa parecer, haveria sempre que se pensar: quais excessos a reprimir? Talvez aqueles que a interpretao histrica, filosfica, geogrfica e jurdicas assim define? A resposta seria, portanto, pensar numa maneira de interveno menos rgida e no no pudor de uma poca. Foucault, em abril de 1979, numa entrevista, intitulada La Loi de la Pudeur,38 concedida a J. Danet, advogado em Nantes, a P. Hahn, jornalista em Gai Pied, e a Guy Hocquenghem, escritor e fundador do Front homosexuel daction rvolutionnaire F.H.A.R., por ocasio de ter sido requisitado pela Comisso de Reforma do Cdigo Penal Francs, a fim de contribuir com suas reflexes sobre as teses conflituosas referentes sexualidade aps o movimento de liberao sexual, procurou demonstrar suas opinies, tentando abarcar situaes to diversas, suscitadas ps-maio de 68, como os anseios feministas de criminalizao do Viol, a vontade dos homossexuais de descriminalizao da homossexualidade, ou mesmo a existncia de confrontos entre lsbicas e pedfilos com a noo, desenvolvida pelos psicanalistas, de perigo ligado sexualidade. Nesse sentido, Foucault afirma que as legislaes tm sido cada vez mais severas, estabelecido cada vez um nmero maior de tipos legais, mas jamais definiram exatamente o contedo dos atos que entendiam ser necessrios punir: Ora, essa legislao tinha exatamente essa caracterstica que ela jamais foi capaz de dizer exatamente o que ela punia. Pune-se os atentados, o atentado jamais foi definido. Pune-se os ultrajes, jamais se soube o que era um ultraje. A lei era destinada a defender o pudor, jamais se soube o que era o pudor.39 Foucault salienta que sempre que se exigiu a interveno de uma legislao no domnio da sexualidade se evocou o direito do pudor: necessrio defender o pudor universal da humanidade,40 ou ento, especialmente a partir da metade do sc. XX, a idia de periculosidade h pessoas para as quais a sexualidade dos outros pode se tornar um perigo permanente.41 Todavia, isso sim, foi para Foucault, algo realmente perigoso. Sem propor novos tipos legais, por no ser seu propsito, Foucault salienta ao menos que se deveria fazer uma restrio aos excessivos artigos que con37) MAZZANTI, Manlio. Losceno e il diritto penale. Milano: Giuffr, 1956, p. 384. certo ed, ainzi, plasticamente evidente che il costume presente ben lontano dal costume dellottocento od anche da quello dei primi del novecento sicch esatta laffermazione che labbigliamento balneare femminile della fine ottocento farebbe oggi sorridere il pi castigato puritano, laddove quello attuale farebbe gridar allo scandalo il pi libertino del secolo scorso. [trad. do autor.] 38) DANET, J; HAHN, P. e HOCQUENGHEM, Guy. La loi de la pudeur: entretien avec Michel Foucault. Dits et crits (org. Daniel Defert et Franois Ewald). v. 3 Paris: Gallimard, 1994, p. 763-777. 39) DANET, J; HAHN, P. e HOCQUENGHEM, Guy. La loi de ..., p. 767. Or cette lgislation avait tout de mme cette caractristique quelle na jamais t capable de dire exactement ce quelle punissait. On punissait des attentats, lattentat na jamais t dfini. On punissait des outrages, on na jamais su ce que ctait quun outrage. La loi tait destine dfendre la pudeur, on na jamais su ce que ctait que la pudeur. [trad. do autor.] 40) DANET, J; HAHN, P. e HOCQUENGHEM, Guy. La loi de ..., p. 767. Il faut dfendre la pudeur universelle de lhumanit [trad. do autor.] 41) DANET, J; HAHN, P. e HOCQUENGHEM, Guy. La loi de ..., p. 767. Il y a des gens pour qui la sexualit des autres peut devenir un ganger permanent. [trad. do autor.]

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denam a sexualidade, bem como em relao s crianas, no caso especfico de abuso pelos pais ou prximos, que o ideal seria ouvir at que ponto poderia existir na criana um trauma, e lhes dar crdito. Essa, certamente, a compreenso mais sensata sexualidade, menos reprimida social e juridicamente, mais colocada em discurso e menos tornada discurso, para que produza subjetividades autnticas, na expresso de Foucault, ou seja, como bem demonstra Jos Luis Diez Ripolles, a sexualidade deve exigir do discurso jurdico penal uma interveno seguramente reduzida, atendendo-se ao que o postulado moderno do Direito Penal incitou de interveno mnima.42 O grande problema tambm reside da definio dessa interveno mnima, que no encontra lugar seno na ateno dada s formas livres da sociedade, ou seja, seno no prero liberdade de cada poca. No se pode esquecer que o Direito Penal, tanto quanto outros ramos do Direito, teve por funo essencial na sociedade, e, ainda o tem, o de coao de sua realidade, bem como o papel de formular todo um discurso sobre a sexualidade. E Foucault certamente no desconsiderava isso, embora deslocasse o foco central s prticas normalizadoras. , pois, esse discurso da sexualidade e da coisificao do sexo que precisa ser necessariamente rechaado, para que o imprio do discurso jurdico despadronize condutas e libere efetivamente o sexo, resgatando-lhe o lugar da autenticidade. Nessa perspectiva, o direito, numa interpretao foucaultiana, deveria antes se destinar a dialogar com a sexualidade, e para tanto, deveria imbuir-se de uma interpretao arqueogenealgica, que levasse em seu bojo todas as consideraes doutrinrias, bem como todas as manifestaes latentes na sociedade, do que construir o seu discurso autoritrio e hipcrita em torno de seu objeto, como acontece, por exemplo, no Brasil.

42) RIPOLLES, Jos Luis Diez. El derecho penal ante el sexo: lmites, criterios de concrecin y contenido del derecho penal sexual. Barcelona: Bosch, 1981, p. 259. ... y respecto a que el Derecho Penal sexual debe atenerse al principio de la ltima ratio, nada que oponer tal postulado, inserto en el ms amplio del principio de intervencin mnima del Derecho Penal, ha de aceptarse sin reservas. [trad. do autor. e no que se refere idia de que o Direito Penal sexual deve estar atento ao princpio da ultima ratio, no tenho nada para contradizer, inserto no mais amplo do princpio da interveno mnima do Direito Penal, necessrio aceit-lo sem reservas.]
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