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DIREITO DAS FAMLIAS O presente trabalho no visa esgotar a anlise do tema, mas, unicamente, auxiliar e direcionar os alunos em seus

estudos, facilitando a compreenso da matria. I - INTRODUO AO DIREITO DAS FAMLIAS 1 Conceito: Atravs do Livro IV do Cdigo Civil, arts. 1.511 a 1.783, verificamos que o Direito das Famlias brasileiro regulamenta o casamento (celebrao, validade, dissoluo), a unio estvel e as relaes recprocas de natureza pessoal e patrimonial entre cnjuges ou companheiros, pais e filhos e parentes, abrangendo, tambm, os institutos da tutela e curatela, por serem entre si conexos. 2 Contedo: Tem o Direito das Famlias as seguintes divises: a) direito matrimonial (casamento); b) direito convivencial (unio estvel); c) direito parental (parentesco, filiao, adoo, poder familiar e alimentos); d) direito assistencial (guarda, tutela, curatela e medidas especficas de proteo ao menor). 3 Objeto: a prpria famlia que, numa acepo amplssima, abrange todos as pessoas que estejam ligadas pelo vnculo da consaginidade ou da afinidade. Porm, h doutrinadores que incluem estranhos como se fosse tambm da famlia, como as pessoas do servio domstico (art. 1.412, 2, CC) ou que vivam s expensas de uma determinada famlia, conforme anota Dimas Messias de Carvalho. Na acepo lata, famlia abrange os cnjuges, companheiros, os filhos, os parentes na linha reta e na colateral at o quatro grau e os afins (parentes do cnjuge ou companheiro) na linha reta e na colateral at o segundo grau (art. 1.591/1595 CC). No sentido restrito, considera-se como famlia os pais e os filhos, independente do estado civil (arts. 1.511, 1.513, 1.567, 1.716 e 1.723, CC e 226, 3 da CF) ou a formada por apenas um dos pais e seus descendentes (famlia monoparental ou unilinear). 4 Espcies de Famlias Assim, do que acima vimos e tambm face ao disposto no artigo 226 e seguintes da Constituio Federal, podemos considerar, hoje, as seguintes espcies de famlias, de livre escolha da parte interessada, sem interveno do Estado: a) famlia matrimonial, advinda do casamento; b) famlia no-matrimonial: constituda fora do casamento (famlia convivencial unio estvel e famlias monoparentais formadas por um dos genitores e seus descendentes); c) famlia adotiva: constituda pelo vnculo de adoo; d) famlia substituta: que se configura pela guarda, tutela (art. 28 do ECA); e) famlia homoafetiva, formada por pessoas do mesmo sexo;

f) famlia recomposta, pluriparental ou mosaico: formada pela reunio de dois ncleos monoparentais ou pela unio de um cnjuge ou companheiro(a) a um ncleo monoparental (Ex: O homem que se une a uma mulher solteira/divorciada que j possua filhos); g) famlia simultnea: formada por relaes familiares concomitantes, em que um componente pertence a ambos ncleos familiares (Ex: concubinato adulterino); h) famlia anaparental: constituda sem a presena de algum que ocupe a posio de ascendente ana equivale a carncia, parental relativo a pais. (Ex: coabitao convivencial de irmos). Com relao famlia homoafetiva, h, ainda, nos Tribunais resistncia em consider-la. Alguns entendem que desconsider-la desprezar o princpio da dignidade da pessoa humana, bem como o princpio da legalidade, eis que no h nenhum dispositivo legal proibindo que pessoas do mesmo sexo vivam em famlia, existindo afeto entre ambos. Ademais, o artigo 226 da Constituio Federal admitiu outras formas de constituio de famlia, alm da famlia matrimonial, sendo tal dispositivo legal meramente exemplificativo. Para ilustrar a questo, colaciono abaixo julgado recente do Superior Tribunal de Justia STJ em que se pugnava pelo reconhecimento de entidade familiar formada por dois homens, com a finalidade de fazer jus benefcio previdencirio. No h legislao protegendo o relacionamento homoafetivo, mas h lei protegendo o relacionamento informal entre homem e mulher. Neste caso, teremos que fazer uma analogia entre unio estvel e a entidade familiar homoafetiva, aplicando a lei que regulamenta a unio estvel. Vejamos o que entendeu o Colendo Tribunal acerca do tema: RESP. 1.026.981/RJ - Ministra NANCY ANDRIGHI
Direito civil. Previdncia privada. Benefcios. Complementao. Penso post mortem. Unio entre pessoas do mesmo sexo. Princpios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstrao inequvoca da presena dos elementos essenciais caracterizao da unio estvel, com a evidente exceo da diversidade de sexos. Igualdade de condies entre beneficirios. Despida de normatividade, a unio afetiva constituda entre pessoas de mesmo sexo tem batido s portas do Poder Judicirio ante a necessidade de tutela, circunstncia que no pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender s demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convvio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. - O Direito no regula sentimentos, mas define as relaes com base neles geradas, o que no permite que a prpria norma, que veda a discriminao de qualquer ordem, seja revestida de contedo discriminatrio. O ncleo do sistema jurdico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitaes na esfera pessoal dos seres humanos. - Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convvio que batem s portas dos Tribunais devem ter sua tutela Jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parmetros humanitrios que norteiam no s o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurdicos existentes no mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, de ser atribuda normatividade idntica da unio estvel ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurdicos da derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. O manejo da analogia frente lacuna da lei perfeitamente aceitvel para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepo da igualdade jurdica, as unies de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas unies patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, de rigor a demonstrao inequvoca da presena dos elementos essenciais caracterizao da unio estvel, com a evidente exceo da diversidade de sexos. - Demonstrada a convivncia, entre duas pessoas do mesmo sexo, pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, haver, por consequncia, o reconhecimento de tal unio como entidade familiar, com a respectiva atribuio dos efeitos jurdicos dela advindos. - A quebra de paradigmas do Direito de Famlia tem como trao forte a valorizao do afeto e das relaes surgidas da sua livre manifestao, colocando margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriao da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcanam as relaes afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunho de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes.

- Deve o juiz, nessa evoluo de mentalidade, permanecer atento s manifestaes de intolerncia ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo lhe exercitar raciocnios de ponderao e apaziguamento de possveis espritos em conflito. - A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, no podendo o Poder Judicirio esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como j o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas no casadas, fazendo surgir, por consequncia, o instituto da unio estvel. A temtica ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vnculos lastreados em comprometimento amoroso. - A insero das relaes de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Famlia, com o consequente reconhecimento dessas unies como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observncia dos princpios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminao, da intimidade, da no-discriminao, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual. - Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princpios gerais de direito e por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada est juridicamente a unio de afeto entre pessoas do mesmo sexo, para que sejam colhidos no mundo jurdico os relevantes efeitos de situaes consolidadas e h tempos espera do olhar atento do Poder Judicirio. - Comprovada a existncia de unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo, de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefcios previdencirios decorrentes do plano de previdncia privada no qual o falecido era participante, com os idnticos efeitos operados pela unio estvel. - Se por fora do art. 16 da Lei n. 8.213/91, a necessria dependncia econmica para a concesso da penso por morte entre companheiros de unio estvel presumida, tambm o no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares. - A proteo social ao companheiro homossexual decorre da subordinao dos planos complementares privados de previdncia aos ditames genricos do plano bsico estatal do qual so desdobramento no interior do sistema de seguridade social de modo que os normativos internos dos planos de benefcios das entidades de previdncia privada podem ampliar, mas no restringir, o rol dos beneficirios a serem designados pelos participantes. - O direito social previdencirio, ainda que de carter privado complementar, deve incidir igualitariamente sobre todos aqueles que se colocam sob o seu manto protetor. Nessa linha de entendimento, aqueles que vivem em unies de afeto com pessoas do mesmo sexo, seguem enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime complementar de previdncia, em igualdade de condies com todos os demais beneficirios em situaes anlogas. - Incontroversa a unio nos mesmos moldes em que a estvel, o companheiro participante de plano de previdncia privada faz jus penso por morte, ainda que no esteja expressamente inscrito no instrumento de adeso, isso porque a previdncia privada no perde o seu carter social pelo s fato de decorrer de avena firmada entre particulares. - Mediante ponderada interveno do Juiz, munido das balizas da integrao da norma lacunosa por meiom da analogia, considerando-se a previdncia privada em sua acepo de coadjuvante da previdncia geral e seguindo os princpios que do forma Direito Previdencirio como um todo, dentre os quais se destaca o da solidariedade, so considerados beneficirios os companheiros de mesmo sexo de participantes dos planos de previdncia, sem preconceitos ou restries de qualquer ordem, notadamente aquelas amparadas em ausncia de disposio legal. - Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os planos de previdncia privada complementar, a cuja competncia esto adstritas as Turmas que compem a Segunda Seo do STJ. Recurso especial provido.

5 - Princpios do Direito das Famlias 5.1 - Princpio da ratio do matrimnio e da unio estvel

O afeto que levar o casal a escolher a maneira como vivero juntos, seja atravs do casamento no. No existindo mais a affectio, no h comunho de vida e, por conseqncia, no h que se falar m em famlia. 5.2 - Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e conviventes

A Constituio de 1988, em seu artigo 226, 5, sepultou, de vez, a famlia patriarcal, atravs da q o homem mandava e a mulher apenas cumpria as ordens do marido. Alis, a mulher, antes do Estatuto 3

Mulher casada (Lei 4.121/62) com o casamento se tornava praticamente irresponsvel pelos seus atos, que para tudo dependia da autorizao do marido. Com a Lei 4.121/62 a mulher passou a ser colaborad do marido, ou seja, na verdade passa a ser semi-responsvel pelos seus atos. Somente a Constituio 1988 que acabou com discriminao, igualando os direitos e deveres entre os cnjuges ou convivent Vale ressaltar que, antes da atual Constituio, o marido podia propor ao de anulao de casamento, razo do desvirginamento da mulher antes do matrimnio, o que, atualmente, por questes bvias n mais possvel.

Alis, o Cdigo Civil atual corrigiu, com a mudana de nome, o equvoco que persistia mesmo dep do advento da atual Constituio Brasileira, ao falar, corretamente, em poder familiar, em vez de p poder, que era restrito apenas ao pai. Na verdade, ambos os pais so responsveis pela guarda, cria educao dos filhos e qualquer divergncia dever ser solucionada judicialmente. 5.3 - Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos

Pelo artigo 227, 6 da Constituio Federal, os filhos, havidos ou no da relao do casamen ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designa discriminatrias relativas filiao. Portanto, a Constituio Republicana de 1988 tambm sepultou, p sempre, os rtulos que estigmatizavam os filhos de bastardos ou adulterinos. Na verdade, encerrada resto fase hipcrita do direito de famlia, atravs da qual o filho era o nico responsvel pelos atos do pai. ressaltar-se que sequer podia, at ento, o filho ajuizar ao investigatria de paternidade, se o suposto fosse casado. Privilegiava-se a instituio casamento em detrimento do filho, que ficava sem pai, enqua seu genitor fosse casado. 5.4 - Princpio do pluralismo familiar

Conforme j mencionado ao estudarmos as diversas espcies de famlia, a entidade familiar atual n apenas a que advm do casamento, como previam todas as demais Constituies que antecederam vigente, mas sim todas aquelas que se formarem em razo do afeto existente entre seus membros. Co exemplos, temos a famlia matrimonial, convivencial, monoparental, anaparental, homoafetiva, dentre out que surgirem baseadas na afetividade. 5.5 - Princpio da liberdade

Ditado pelo art. 226, 7 da Constituio e realado pelo artigo 1.513 do Cdigo Civil, ao ve qualquer forma de imposio ou restrio na constituio da famlia. Assim, alm de escolher qual fam pretende constituir, o planejamento familiar (art. 1.565) tambm de livre escolha do casal, que, ainda, sa nos casos de separao obrigatria, poder optar pelo regime de bens que melhor lhe aprouver (art. 1.63 bem como tem livre escolha na aquisio e administrao do patrimnio familiar (art. 1.642 e 1.643) e pod optar pelo modelo de formao educacional, cultural e religiosa dos filhos (art.1.634), sem qualq interferncia estatal. 5.6 - Princpio do respeito da dignidade humana

Previsto, de maneira genrica, no artigo 1, III, da Constituio Federal e, especificamente no Dire das Famlias, no art. 226, 7 da Carta Republicana de 1988. A famlia, na contemporaneidade, organiza sob as bases do princpio da dignidade da pessoa humana, muito embora esta noo tenha se torna princpio expresso somente com a Constituio da Repblica de 1988.1 A dignidade, como principio t orienta e pressupe vrios outros princpios, vez que atrelada noo de direitos humanos. Segundo Jo Afonso da Silva, [...] a dignidade da pessoa humana um valor supremo que atribui o contedo de todos direitos fundamentais do homem, desde o direito vida [...]2
1PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o Direito de Famlia, cit., p. 93. 2SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 93.

6 - Natureza do Direito das Famlias: Temos que analisar dois dispositivos legais para concluirmos qual a natureza jurdica do Direito das Famlias, se de direito pblico ou direito privado. O primeiro, artigo 226 da Constituio Federal, dispe que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Porm, o artigo 1.513 do Cdigo Civil aduz que defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. a consagrao do princpio da liberdade, acima mencionado. Entretanto e apesar da forte proteo do Estado, o direito das famlias ramo do direito civil. Portanto, direito privado, no obstante a maioria de suas normas serem cogentes ou de ordem pblica. Assim, pelo princpio da liberdade, podemos escolher a forma de famlia que queremos constituir; podemos adotar filhos, escolher o regime de bens que reger o casamento, etc. No entanto, aps a escolha, nos submeteremos s normas cogentes, de interesse pblico, que, na verdade, so mais deveres, do que direito, como acontece, por exemplo, com o poder familiar. tambm o direito das famlias personalssimo. Portanto, intransfervel, intransmissvel por herana e irrenuncivel. Ningum pode transferir ou renunciar sua condio de marido ou de filho, por exemplo. 7 - Evoluo do Direito das Famlias Famlia Pr Constituio de 1988 Famlia hierarquizada O homem era o chefe da famlia, sendo que a mulher e filhos eram inteiramente submissos vontade e s decises do marido/pai. Famlia Patriarcal Devido grande influncia do Direito romano, o ordenamento jurdico brasileiro conferia ao homem/patriarca todos os poderes para gerir a famlia. Conforme j dito, o mariddo/pai era a autoridade da famlia, o que justificava, inclusive, o exerccio exclusivo do antigo ptrio poder. Famlia Matrimonializada S se considerava famlia aquelas decorrentes do vnculo matrimonial. Neste sentido, S O CASAMENTO INSTITUA FAMLIA. Qualquer outra unio no gozava de amparo jurdico. Famlia Patrimonializada - O casamento decorria de interesses dos pais dos noivos. Visavase manter o patrimnio entre aquelas famlias. Vigorava o TER EM DETRIMENTO DO SER. A ttulo de curiosidade, no era possvel o reconhecimento do filho fora do casamento, exatamente porque isso afetaria o patrimnio da famlia.

Famlia Ps Constituio de 1988 Igualdade entre cnjuges A famlia deixa de ser hierarquizada e patriarcal. Os cnjuges passam a exercer o poder familiar (antigo ptrio poder) conjuntamente, bem como passam a administrar a sociedade conjugal em conjunto e solidariamente. Antes mesmo da entrada em vigor da nova Carta Magna, o legislador ordinrio, atravs da Lei do Divrcio Lei n 6.515/77, conferiu mulher a possibilidade de no mais adotar o sobrenome do marido, o que antes no era possvel, j que se tratava de uma obrigao. Prevalncia do melhor interesse do Menor No mais prevalece a vontade do chefe da famlia, nem da me ou parentes, mas sim o melhor interesse do menor. A defesa de tais 5

interesses encontra-se disciplinada no Estatuto da Criana e do Adolescente Lei federal n 8.069/90. Havendo discordncia entre os pais quanto ao exerccio do poder familiar, caber ao juiz a soluo da questo. Igualdade entre filhos A nova Constituio trouxe a igualdade entre filhos havidos do casamento ou fora deste, bem como os filhos adotivos. Conferiu aos filhos, antes denominados adulterinos ou ilegtimos, o direito ao reconhecimento paternidade, alm de todos os direitos inerentes a tal relao de parentesco. Os filhos bilaterais e unilaterais recebem o mesmo amparo jurdico, sendo vedada qualquer distino. Pluralidade de entidades familiares A famlia deixa de ser matrimonializada, passando a ser possvel a constituio de outras entidades familiares, baseadas, unicamente, no afeto entre seus integrantes. Como j mencionado, o rol estabelecido no art. 226 da CF meramente exemplificativo, permitindo o surgimento de variadas famlias. Liberdade dos indivduos Aps a Carta republicana de 1988, passou a vigorar entre os indivduos a liberdade de escolha quanto s relaes familiares. Antes somente era possvel a constituio da famlia matrimonial e por questes de costumes, aos pais cabia a escolha dos futuros cnjuges de seus filhos. Atualmente, cabe a cada pessoa a escolha da famlia que pretende constituir, da pessoa com quem quer se relacionar, do regime de bens que acha conveniente para si, dentre outras. Famlia Eudemonista O ambiente familiar deve ser o meio para se proporcionar o crescimento e o desenvolvimento livre de cada membro da famlia e para se garantir a busca da felicidade individual. No havendo mais afeto, certamente o ambiente familiar deixa de propiciar a felicidade de seus membros, justificando a possibilidade da dissoluo da mesma, o que antes no era possvel.

8 Elementos comuns a qualquer entidade familiar: 1) Afetividade entre seus membros; 2) Estabilidade; 3) Publicidade ou ostensividade. Neste sentido, para que seja possvel identificar uma entidade familiar, deve-se sempre observar a presena simultnea destes trs elementos.

II - DIREITO MATRIMONIAL 1 Previso legal O Direito matrimonial, no qual se estuda o casamento, encontra-se previsto nos artigos 1511 a 1590 do Cdigo Civil brasileiro. 2 Noes Gerais sobre o Casamento 2.1 - Conceito e fins do casamento O casamento a relao jurdica solene existente em pessoas de sexos diferentes, com a finalidade de constituio de famlia e que ter a direo conjunta de ambos os cnjuges. Assim, so finalidades do matrimnio: a) Instituio da famlia matrimonial: por opo do prprio casal que, inclusive, poder escolher outra forma de famlia, a exemplo da unio estvel; b) Procriao dos filhos: conseqncia lgico-natural do casamento. Porm, no da essencialidade do casamento a existncia de filhos. No so raros os casais sem filhos e tal fato em nada afeta o matrimnio. Pessoas em idades avanadas ou que, em razo de doenas, no podem procriar no esto impedidas de se casar. Porm, a lei exige aptido fsica dos nubentes, eis que, regra geral, s permite o casamento de pessoas acima de 16 (dezesseis) anos e tambm faculta a sua anulao diante da impotncia coeundi (defeito fsico) de um dos cnjuges para a prtica do ato sexual; c) Prestao do auxlio mtuo: conseqncia da convivncia em comum entre os cnjuges. Desta convivncia surgiro tambm adversidades que, atravs do afeto e do dilogo, devero ser superadas pelos cnjuges; d) Estabelecimento de deveres entre os cnjuges, patrimoniais ou no: tm os cnjuges o dever legal, de carter patrimonial, de prover, na proporo dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens, a manuteno da famlia, exigncia do artigo 1.568 do CC. Mas tambm tm os cnjuges deveres no-patrimoniais, como a exigncia da fidelidade recproca; do respeito e considerao mtuos (CC, art. 1566, I e V);

e) Educao da prole: exercido, conjuntamente, pelos pais, atravs do poder familiar, que seria mais correto ser chamado dever familiar dos pais. Com efeito, os pais tm o dever de criar, educar e assistir os filhos, material e psicologicamente (art. 1.634 do CC e artigo 22 do ECA); f) Atribuio do nome ao cnjuge (art. 1.565, 1 do CC) e aos filhos: hoje, conseqncia da igualdade de direitos e deveres, tanto o homem como a mulher poder utilizar o nome do outro. Antes do atual Cdigo Civil, somente a mulher podia, com o casamento, usar o nome do marido. 2.2 - Natureza jurdica do casamento H trs correntes doutrinrias acerca da natureza jurdica do casamento: a contratualista, a institucionalista e a ecltica ou mista. Corrente contratualista - O casamento como contrato tem origem no direito cannico, que via como fundamental na celebrao das npcias o consentimento dos nubentes. A interveno do sacerdote, na formao do vnculo matrimonial, era secundria. Essa corrente considera o casamento como contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os pactos, e que se aperfeioar com o simples consentimento dos nubentes. Entretanto, dentro desta prpria corrente, h os que afirmam ser o casamento um contrato especial ou sui generis, posto que tem regras prprias no que tange capacidade dos contraentes, aos vcios de consentimento e aos efeitos (Walsir Edson Rodrigues Jnior, Tereza Cristina Monteiro Mafra). Na verdade e face ao disposto no art. 1.535 do Cdigo Civil, os tericos que vem o casamento apenas como contrato, entendem que dispensvel a declarao da autoridade celebrante, nos termos do dispositivo legal acima aludido, para que seja efetuado o casamento, j que o que, verdadeiramente, importa a manifestao de vontade dos nubentes. Corrente institucionalista - O casamento entendido como uma instituio social que advm da vontade das partes. Entretanto, as normas, os efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. No podem as partes desprezar os ditames legais por vontade prpria. Portanto, os nubentes so livres para escolher o seu parceiro, decidir se vai casar ou no. Porm, realizado o matrimnio, j em consonncia com o Direito das Famlias, os direitos e deveres dos cnjuges, a forma de resolver a sociedade ou o vnculo conjugal, o poder familiar, aps o nascimento do filho, incidem imediatamente e no podem ser derrogados ou modificados pelo casal (Maria Helena Diniz). Corrente Ecltica ou Mista - Diante da liberdade inicial em escolher o casamento, como forma de entidade familiar, o momento prprio para celebrao das npcias, o regime de bens, salvo nos casos em que a separao total obrigatria, bem como, aps a celebrao das npcias, a incidncia imediata das leis que regem o Direito das Famlias, surge a doutrina ecltica ou mista. Assim, o casamento para esses tericos um ato complexo, por ser contrato na formao, ao prevalecer, at ento, a vontade dos nubentes, e instituio no contedo, com a imprio da lei. 2.3. Caractersticas do casamento a) Liberdade na escolha do nubente: o Cdigo Civil exige apenas a diversidade de sexos, para que exista a instituio casamento. A interferncia da famlia no passa de conselhos, orientaes, posto que a escolha do nubente ser exclusiva da parte interessada em se casar; b) Solenidade do ato nupcial: o casamento exige celebrao em consonncia com a lei. A formalidade que o distingue da unio estvel; 8

c) Leis de ordem pblica: uma vez manifestada a vontade em casar, aos recm-casados j passa a incidir as normas cogentes previstas no diploma civil; d) Dissolubilidade do vnculo matrimonial: com a Lei n 6.515/77, o vnculo matrimonial passou a ser dissolvel, por uma nica vez. Aps a Constituio Federal de 1988, no h mais limitao de vezes para o divrcio. Inclusive, atualmente, em razo da recente Emenda Constitucional 66/2010, que alterou a parte final do art. 226, 6 da Carta Magna, para a decretao do divrcio inexiste qualquer condio ou prazo, bastando o requerimento judicial do cnjuge interessado. e) Unio exclusiva: a fidelidade conjugal exigida pelo art. 1.566, I, do CC. Portanto um dos deveres do casamento. A descriminalizao do adultrio (art. 240 do CP) ter reflexo apenas na rea criminal. O adultrio deixou de ser crime e considerando a EC n 66/10, no h mais que se falar em culpa na separao. f) Diversidade de Sexos: Conforme acima mencionado, para que seja possvel o casamento indispensvel a diversidade de sexos dos nubentes. OBS: O transexual que realizar a cirurgia de mudana de sexo poder casar. No confundir homossexual com transexual. O homossexual est satisfeito com o seu sexo. Transexual se sente no corpo errado, buscando a cirurgia de mudana de sexo. Esta cirurgia no precisa mais de autorizao judicial desde 1997 com a resoluo do Conselho Federal de Medicina 1652/02 que revogou a de 1997. H uma portaria recente do SUS que diz que se a pessoa no tem como pagar a cirurgia, o Estado dever bancar a mesma. Para esta cirurgia, o paciente passa por um tratamento de dois anos, para averiguar se mesmo transexual, com psiclogos e demais especialistas. Depois da cirurgia, procura o Judicirio para mudana do prenome e mudana do sexo na sua certido civil de nascimento. Existe duas correntes doutrinrias que discutem a polmica questo. 1 Corrente - Conservadora: no autoriza a alterao do prenome e sexo no registro civil por impossibilidade jurdica do pedido minoritria atualmente. Para esta corrente seria impossvel o casamento de transexual. 2 Corrente Liberal: entende que poder haver a alterao do prenome e do sexo no registro de nascimento, j que o sexo faz parte da intimidade do indivduo, que constitui direito da personalidade (Julgado do TJRS). Neste sentido, seria perfeitamente possvel o casamento de transexual. Outra questo que gerou grande discusso no meio jurdico foi a exigncia ou no de averbao na certido de nascimento para os casos de modificao de pr-nome e sexo. Algumas decises decidiram colocar no sexo o termo transexual, ainda no podendo casar (geneticamente no do sexo feminino). No poderia prejudicar terceiros que poderiam casar sem saber a real situao da pessoa, colocando em risco terceiro de boa f. Essa mudana tem reflexos na sociedade. Poder concorrer para concurso da polcia militar, tendo mais privilgios nas provas fsicas. Deciso mais acertada, segundo o doutrinador Walsir Rodrigues Junior, colocou no registro mudana de prenome e de sexo autorizada pela justia. Tal medida evitar que pessoas sejam enganadas, protegendo terceiros de boa-f. Pedidos devem ser encaminhados para a Vara de Famlia, pois apesar da mudana de nome ser competncia da Vara de Registros Pblicos, se o pedido envolver tambm a mudana de sexo diz respeito ao estado da pessoa levando a competncia para a Vara de Famlia. O Superior Tribunal de Justia STJ estando diante de tal questo, j julgou pela devida averbao e pela sua desnecessidade, em julgados totalmente divergentes, vejamos:
ALTERAO. PRENOME. DESIGNATIVO. SEXO.

O recorrente autor, na inicial, pretende alterar o assento do seu registro de nascimento civil, para mudar seu prenome, bem como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como masculino, para feminino, aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado cirurgia de transgenitalizao. Acrescenta que a aparncia de mulher, por contrastar com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e dissabores sociais, alm de abalos emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu que, tendo o recorrente se submetido cirurgia de redesignao sexual nos termos do acrdo recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alterao do sexo indicado no registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira funo, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivduo, deve ser alterado seu assento de nascimento para que nele conste o sexo feminino, pelo qual socialmente reconhecido. Determinou, ainda, que das certides do registro pblico competente no conste que a referida alterao oriunda de deciso judicial, tampouco que ocorreu por motivo de redesignao sexual de transexual. REsp 1.008.398-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009. REGISTRO CIVIL. RETIFICAO. MUDANA. SEXO. A questo posta no REsp cinge-se discusso sobre a possibilidade de retificar registro civil no que concerne a prenome e a sexo, tendo em vista a realizao de cirurgia de transgenitalizao. A Turma entendeu que, no caso, o transexual operado, conforme laudo mdico anexado aos autos, convicto de pertencer ao sexo feminino, portando-se e vestindo-se como tal, fica exposto a situaes vexatrias ao ser chamado em pblico pelo nome masculino, visto que a interveno cirrgica, por si s, no capaz de evitar constrangimentos. Assim, acentuou que a interpretao conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei de Registros Pblicos confere amparo legal para que o recorrente obtenha autorizao judicial a fim de alterar seu prenome, substituindo-o pelo apelido pblico e notrio pelo qual conhecido no meio em que vive, ou seja, o pretendido nome feminino. Ressaltou-se que no entender juridicamente possvel o pedido formulado na exordial, como fez o Tribunal a quo, significa postergar o exerccio do direito identidade pessoal e subtrair do indivduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo sua nova condio fsica, impedindo, assim, a sua integrao na sociedade. Afirmou-se que se deter o julgador a uma codificao generalista, padronizada, implica retirar-lhe a possibilidade de dirimir a controvrsia de forma satisfatria e justa, condicionando-a a uma atuao judicante que no se apresenta como correta para promover a soluo do caso concreto, quando indubitvel que, mesmo inexistente um expresso preceito legal sobre ele, h que suprir as lacunas por meio dos processos de integrao normativa, pois, atuando o juiz supplendi causa, deve adotar a deciso que melhor se coadune com valores maiores do ordenamento jurdico, tais como a dignidade das pessoas. Nesse contexto, tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituio de 1988, especialmente os princpios da personalidade e da dignidade da pessoa humana, e levando-se em considerao o disposto nos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, decidiu-se autorizar a mudana de sexo de masculino para feminino, que consta do registro de nascimento, adequando-se documentos, logo facilitando a insero social e profissional. Destacou-se que os documentos pblicos devem ser fiis aos fatos da vida, alm do que deve haver segurana nos registros pblicos. Dessa forma, no livro cartorrio, margem do registro das retificaes de prenome e de sexo do requerente, deve ficar averbado que as modificaes feitas decorreram de sentena judicial em ao de retificao de registro civil. Todavia, tal averbao deve constar apenas do livro de registros, no devendo constar, nas certides do registro pblico competente, nenhuma referncia de que a aludida alterao oriunda de deciso judicial, tampouco de que ocorreu por motivo de cirurgia de mudana de sexo, evitando, assim, a exposio do recorrente a situaes constrangedoras e discriminatrias. REsp 737.993-MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 10/11/2009 (ver Informativo n. 411).

2.4 - Princpios do direito matrimonial Face ao que foi dito at o premente momento, fcil ser concluir que os princpios do casamento so: a) A livre unio dos futuros cnjuges: corolrio do princpio constitucional da liberdade. Os nubentes que escolhero quando pretendem celebrar o casamento; b) A monogamia: adotada pela maioria dos pases, eis que entendem que a entrega mtua s possvel no matrimnio monogmico. O Cdigo Civil no art. 1.521, inciso VI, sustenta tal princpio ao impedir o casamento entre pessoas j casadas. E o artigo 1.548, II, tambm do Cdigo Civil esclarece que nulo o casamento contrado por infringncia de impedimento. O artigo 235 do 10

Cdigo Penal considera a bigamia como crime e penalizada com a sano de recluso, de 2 a 6 anos; c) A comunho indivisa: ditado pelo art. 1.511 do Cdigo Civil, ao estabelecer que o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres do cnjuges. Com a igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges, ditada pela Constituio da Repblica de 1988, tal princpio restou fortalecido. Antes, havia apenas, formalmente, a comunho plena de vida, j que o marido com suas ordens exclusivas e nem sempre corretas, praticamente anulava a esposa. 3 - Esponsais ou promessa de casamento Esponsais ou noivado , na verdade, promessa recproca e formal que fazem um homem e uma mulher de se casarem futuramente. Portanto, devem assumir esse compromisso duas pessoas, de sexos diferentes, que no estejam impedidas de se casarem. Tem por finalidade possibilitar melhor conhecimento entre os nubentes para que a instituio casamento no seja apenas uma aventura ou uma aposta que poder dar certo ou no. , pois, um ato preparatrio do matrimnio. A dvida, desde a Lei de Casamento Civil de 1890, do Cdigo Civil de 1916 e do atual, j que tais legislaes deixaram de regulamentar o assunto, se o rompimento de tal promessa de casamento enseja conseqncia jurdica, isto , permite o ajuizamento da ao indenizatria de perdas e danos. Segundo o artigo 187 do Cdigo Civil, que trata da responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual em decorrncia do abuso do direito, seria possvel o ajuizamento da ao de indenizao por perdas e danos, desde que presentes todos os seguintes requisitos: a) Promessa de casamento concretizada diretamente pelos prprios noivos: Era comum, num passado no muito distante, pais assumirem, at mesmo sem a anuncia dos filhos, futuros casamentos de suas proles. Neste caso, nenhuma responsabilidade h com relao ao filho, que no fez promessa alguma. Porm, se o fez diretamente e uma vez presentes os demais requisitos adiante aludidos, dever o nubente arcar com as conseqncias deste ato. Para comprovar a existncia de promessa de casamento, todos os meios de provas so admitidos, inclusive prova testemunhal; b) Recusa de cumprir a promessa esponsalcia: tal requisito pode ser comprovado expressa ou tacitamente. Ex.: o noivo contrai outro noivado ou viaja, por longo perodo, perdendo contado com a noiva; c) Ausncia de motivo justo: a recusa, para dar ensejo indenizao, h que ser imotivada ou oca. Os motivos que permitem o noivo desfazer promessa de casamento, sem arcar com indenizao alguma, so os oriundos de culpa grave por parte do outro nubente, tais como: erro essencial, infidelidade, sevcia, injria grave ou abandono. Tambm a culpa leve (prodigalidade, condenao por crime desonroso, situao econmica ou social diversa da apresentada, averso ao trabalho, falta de honestidade etc) ou levssima (mudana de religio, grave enfermidade, runa econmica que ponha em risco a estabilidade matrimonial etc) permite o rompimento do noivado, sem direito indenizao; d) Existncia de dano: na atualidade e uma vez presentes os requisitos anteriores, os danos morais j so suficientes para o ajuizamento da ao indenizatria pelo nubente prejudicado. admissvel que o nubente, com o desfazimento do noivado, tenha depresso, alm do constrangimento que tal fato poder acarretar a ele, perante a comunidade em que vive, dissabor esse que aumenta medida que se aproxima da data do casamento. Existindo tambm danos 11

materiais (gastos com o preparo de documentos, preparao da cerimnia, enxoval, perda do emprego, por exigncia do noivo etc), nada impede que haja cumulao de pedidos, em uma nica ao, na Vara Cvel, posto que o Juiz de Famlia competente para dirimir apenas questes envolvendo casamento e estado de pessoas. Pelo artigo 546 do Cdigo Civil o inadimplemento doloso ou culposo dos esponsais por parte de um dos noivos acarreta tambm a devoluo dos presentes trocados, das cartas e dos retratos, bem como dos presentes recebidos de terceiros em razo do casamento, eis que, se tiver havido doao feita em contemplao de casamento futuro, s ficar sem efeito se o casamento no se realizar. 4 - Capacidade para o Casamento 4.1 - Previso Legal: Arts. 1517 a 1520 do Cdigo Civil brasileiro. 4.2 Idade Nbil: 16 anos com autorizao de ambos os pais ou representantes legais. 4.3 Divergncia entre os pais quanto ao consentimento: Havendo divergncia de consentimento entre os pais quanto ao casamento do(a) filho(a), caber ao juiz de direito decidir o desacordo, nos termos do artigo 1631, pargrafo nico do Cdigo Civil. 4.4 Suprimento judicial de consentimento: Havendo a negativa de ambos genitores ou representantes legais para o casamento do(a) filho(a), do(a) tutelado(a) ou curatelado(a), sem motivo justo, poder o nubente prejudicado buscar as vias judiciais para que o juiz de direito declare como injusta a denegao do consentimento e a supra, permitindo o matrimnio. 4.5 Possibilidade de casamento do menor de 16 anos: Conforme j mencionado, a regra no direito brasileiro a possibilidade do casamento somente do menor que tenha 16 anos com autorizao de ambos os pais ou representantes legais (relativamente incapaz). Entretanto, o prprio legislador, no art. 1520 do CC, criou excees a esta regra. Estabelece o referido dispositivo legal que Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art.1517), para evitar a imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Com relao primeira hiptese, entende-se que a mesma foi revogada, tacitamente, no ano de 2005, em razo da entrada em vigor da Lei 11.106/2005 que revogou, expressamente, os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal, que estabelecia como causa de extino da punibilidade o casamento da vtima com seu ofensor. Segundo este entendimento, o casamento nesta hiptese servia apenas para afastar a aplicao da sano penal. Assim sendo, considerando que o casamento da vtima (menor) com seu ofensor no mais constitui causa extintiva da punibilidade, no h mais motivo para se permitir o casamento do menor que no atingiu a idade nbil. Este o posicionamento de Maria Berenice Dias e Walsir Edson Rodrigues Jnior. Entretanto, em sentido oposto, defendendo a permanncia da referida exceo, temos o entendimento de Maria Helena Diniz. J quanto segunda hiptese, qual seja, em caso de gravidez, tambm h discusso. Discute-se se a exceo seria apenas para a mulher menor que estiver grvida ou se alcanaria tambm o homem menor que tenha sua parceira grvida. A primeira corrente defende que a gravidez inerente mulher e consequentemente somente a ela seria destinada a exceo e a permisso para o casamento antes da idade nbil (Maria Berenice Dias). J a segunda corrente, baseada no princpio constitucional da igualdade, entende que a condio de grvida da mulher estenderia a exceo ao seu parceiro menor, permitindo a este o casamento mesmo antes de completar os 16 anos. 12

Em ambas as hipteses excepcionais para o casamento antes da idade nbil exigida a autorizao judicial, que consistir no suprimento judicial de idade, garantindo que os menores de 16 anos possam se habilitar e posteriormente casar. 4.6 Capacidade Nbil X Capacidade Civil Plena: No podemos esquecer que a capacidade nbil, ou seja, capacidade para casar, no Brasil difere-se da capacidade civil plena. A primeira, conforme j visto, atingida aos 16 anos, dependendo de autorizao de ambos os pais ou representantes legais. J a segunda, tambm denominada capacidade civil de fato, ocorre aos 18 anos, quando o indivduo passa a exercer todos os atos da vida civil, de forma independente, com aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes. OBS: Todos os casamentos que dependerem de suprimento judicial tero, obrigatoriamente, como regime patrimonial o Regime da Separao Obrigatria de Bens, segundo dispe o art. 1641,III do CC. 5 - Impedimentos matrimoniais 5.1 Previso Legal: arts. 1.521 a 1.522 do Cdigo Civil. 5.2 Proibio para o casamento: O Cdigo Civil, sob o nome de impedimento, probe que as pessoas aludidas nos incisos I a VII do artigo 1.521 se casem. enftico: no podem casar. O casamento, se celebrado com infrigncia deste dispositivo legal, considerado nulo, nos termos do art. 1548, II do CC, j que constitui defeitos graves, no passvel de convalidao. 5.3 Finalidades: Com os impedimentos matrimoniais evita-se unies que afetem a prole, a ordem moral ou pblica (reprime relaes incestuosas) e resguarda-se interesses de terceiros, j que o casamento tem conseqncia imediata em toda a sociedade. 5.4 Espcies: a) Impedimento de Consanginidade: (art. 1521, I e IV do CC) Existe para evitar npcias incestuosas e a imoralidade no ambiente familiar, bem como em razes de ordens biolgicas ou eugnicas (taras fisiolgicas, defeitos psquicos, malformaes somticas, etc); Por estas razes institui o art. 1.521, I, do Cdigo Civil no podem casar: os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. Ex.: no podem contrair matrimnio pai com filha, bisav e bisneta. De ressaltar-se que na linha reta o impedimento vai at o infinito. Assim, abrange todo e qualquer grau de parentesco da linha reta, advindo ou no do casamento. A proibio do matrimnio por consanginidade abrange os irmos, unilaterais ou bilaterais e os demais colaterais at o 3 grau (tios e sobrinhos) inclusive (art. 1.521, IV, CC). Entretanto, acerca do impedimento entre colaterais de 3 grau, denominado CASAMENTO AVUNCULAR, ressalta-se que, nos termos dos arts. 1 e 3 do Decreto-lei n 3.200/41, ser possvel o casamento entre tio(a) e sobrinha(o), desde que dois mdicos, nomeados pelo juiz, atestem a sanidade dos requerentes e afirmem no ser inconveniente, sob o ponto de vista da sade de qualquer deles e da prole, a realizao do casamento (exame pr-nupcial). Assim, atravs de simples requerimento de jurisdio voluntria, o juiz poder permitir o casamento entre tios e sobrinhos. Tal Decreto foi recepcionado pelo atual Cdigo Civil, por ser lei especial e face ao disposto no art. 2.043 do Cdigo Civil, que no o revogou expressamente.

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Enunciado 98 do CJF: Art. 1.521, IV, do novo Cdigo Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Cdigo Civil deve ser interpretado luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere possibilidade de casamento entre colaterais de 3 grau. b) Impedimento de Afinidade: (art. 1521, II, CC) Determina o art. 1.521, II, do Cdigo Civil: No podem casar os afins em linha reta. Vnculo de afinidade o estabelecido em virtude do casamento, entre um dos cnjuges e os parentes do outro. Assim, o pai do cnjuge parente por afinidade do outro cnjuge (sogro e nora) e o irmo do cnjuge parente afim do outro cnjuge (cunhado). A afinidade s impedimento matrimonial quando em linha reta. Portanto, no podem se casar sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado ou qualquer outro descendente do marido (neto, bisneto) nascido de outra unio, embora tenha sido dissolvido o casamento que originou a afinidade. que, pelo artigo 1.595, 2 do Cdigo Civil, na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Por conseguinte, no pode o vivo casar com a me ou filha de sua falecida mulher; da mesma forma no pode o filho casar com a mulher de seu pai. O impedimento de afinidade extingue-se na linha colateral. Portanto, com o desfazimento do vnculo conjugal no h que se falar mais em cunhadio. Assim, o vivo poder casar-se com a irm de sua finada mulher (ex-cunhada). c) Impedimento de Adoo: (art. 1521, I, III e V do CC) Pelo artigo 1.521, I, do CC, no podem casar os ascendentes com os descendentes de vnculo ou parentesco civil (art. 1.593, CC). Portanto, o adotante no pode contrair matrimnio com a adotada e vice-versa. J o artigo 1.521, III, do CC, probe o casamento entre o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem foi cnjuge do adotante, por razes morais. O artigo 1.521, V, probe-se casamento do adotado com o filho do adotante, que ter, na famlia, a posio de irmo do adotado. Tal impedimento fica resolvido no de consanginidade se aplicarmos o artigo 227, 7, da Constituio Federal e artigo 1.626, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que proibe qualquer discriminao entre os filhos. d) Impedimento de vnculo: (art. 1.521, VI, CC) Deriva do princpio da monogamia. Assim, enquanto no dissolvido o vnculo matrimonial por morte, anulao ou nulidade de casamento ou divrcio, no poder haver segundo casamento; e) Impedimento de crime: (art. 1.521, VII, CC) No podem casar o cnjuge sobrevivente com o condenado como delinqente no homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Evidentemente que tal dispositivo diz respeito apenas ao homicdio doloso. No culposo no h inteno alguma de matar um consorte para casar com o outro. 5.5 Capacidade Nbil X Impedimento Matrimonial: No h que se confundir incapacidade para casamento com impedimento matrimonial. O impedido de se casar, na maioria dos casos, no incapaz de contrair casamento. A incapacidade se refere vontade e idade nbil (arts. 1.517 a 1.520 CC). Para facilitar a compreenso, trago o exemplo do homem que apesar de possuir a idade nbil, nunca poder se casar com sua ex-sogra, j que a extino do vnculo conjugal nunca extinguir o vnculo de afinidade. Este mesmo homem poder casar com uma outra mulher, j que tem ele capacidade para tanto. Porm, o menor de 11 (onze) anos no tem aptido para se casar 14

com pessoa alguma. incapaz. A incapacidade geral, enquanto o impedimento circunstancial, isto , existe apenas nos casos ditados pelo Cdigo Civil. O impedido no tem legitimao para casarse, embora seja capaz para o matrimnio. 5.6 Legitimidade para opor Impedimentos: At o momento da celebrao do casamento: art. 1522, caput, CC. Qualquer pessoa capaz tem legitimidade para opor impedimentos matrimoniais. J o juiz de paz ou oficial do registro, que tiver conhecimento do impedimento, ser obrigado a declar-lo. Aps a celebrao do casamento: art. 1549, CC. Visando proteger a entidade familiar j formada, o legislador reduziu o rol de legitimados para opor impedimentos. Aps a celebrao, somente pessoa interessada e o Ministrio Pblico, representante da sociedade, podero propor Ao Declaratria de Nulidade de Casamento perante o juzo competente.

5.7 Aplicao dos Impedimentos Unio Estvel: Segundo o art. 1723, 1 do CC, aplica-se entidade familiar convivencial os impedimentos destinados ao casamento. Neste sentido, impossvel ser o reconhecimento judicial de Unio Estvel entre companheiros impedidos de casar. Ex: Unio estvel entre uma mulher e seu ex-sogro (impossvel). 6 - Causas suspensivas do Casamento 6.1 Previso Legal: arts. 1523 a 1524 do CC. 6.2 - Razo da denominao: A causa suspensiva da celebrao do matrimnio era denominada, pelos doutrinadores do Cdigo Civil anterior, de impedimento impediente ou meramente proibitivo ou, ainda, de impedimento suspensivo. Porm, no correto confundir a causa suspensiva como espcie de impedimento, posto que no probe casamento, mas apenas adverte os nubentes que no devem casar-se, sob pena de sofrer sano (CC, art. 1.641, I). Denomina-se causa suspensiva, uma vez que oposta ou arguida suspende a celebrao do casamento. 6.3 Finalidades: Estabelecidas com o escopo de evitar a confusio sanguinis e a confuso de patrimnios. 6.4 Espcies: a) art. 1523, I do CC: Finalidade: Para evitar confuso de patrimnios, probe o Cdigo Civil, o casamento de vivo ou viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer o inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. Sanes: O vivo ou viva que desrespeitar tal dispositivo legal sofrer as seguintes sanes: celebrao do segundo casamento sob o regime de separao de bens (CC, art. 1.641, I) e hipoteca legal de seus imveis em favor dos filhos (CC, art. 1.489, II). Porm, se provada a inexistncia de prejuzo aos herdeiros (CC, art. 1.523, pargrafo nico) perante o juzo competente, tais sanes deixaro de ser aplicadas. b) art. 1523, II do CC: Finalidade: Para evitar a confuso de sangue, probe o Cdigo Civil, o casamento de viva ou de mulher cujo matrimnio se desfez por ser nulo ou por ter sido anulado, at 10 meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal, salvo se antes de findo esse prazo provar a inexistncia da gravidez ou o nascimento de algum filho (CC, art. 1.523, pargrafo nico). Tal dispositivo legal quer evitar a incerteza da paternidade. Imaginemos a viva, trs meses depois da morte do primeiro marido, convolando npcias e no 7 meses desse segundo 15

casamento nasce um filho. Dvida restar acerca da paternidade, se do falecido ou do segundo marido. Sano: A violao desse preceito acarreta a obrigatoriedade do regime de separao de bens (art. 1.641, I, do CC). c) art. 1523, III do CC: Finalidade: Tambm para evitar confuso de patrimnio da antiga com o da nova sociedade conjugal, no deve casar o divorciado enquanto no homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. Sano: Havendo o casamento em inobservncia de tal dispositivo, ser imposto aos nubentes o regime obrigatrio de separao de bens (art. 1.641, I, CC), salvo se demonstrar perante o juzo competente que no haver qualquer dano ao ex-cnjuge (art. 1.523, pargrafo nico, CC). d) art. 1523, IV do CC: Finalidade: O Cdigo Civil brasileiro dispe que no podem casar o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Evitase, com tal norma, que o administrador dos bens do incapaz possa encontrar no casamento um meio de se ver livre da prestao de contas judicial, caso tenha dilapidado o patrimnio daquele que estava em seu poder. Sano: Violado esse preceito, a conseqncia tambm ser a obrigatoriedade do regime de separao de bens (art. 1.641, I, CC), salvo comprovao, por meio judicial, de inexistncia de prejuzo para o tutelado ou curatelado (art. 1.523, pargrafo nico, CC). 6.5 Levantamento das causas suspensivas: (art. 1523, pargrafo nico, CC) Hipteses em que o juiz de direito determinar que se deixe de aplicar as sanes administrativas aos nubentes. Legitimidade para requerer: Somente os nubentes podero requerer ao juzo competente o afastamento das sanes administrativas.

Hipteses de levantamento: a) Para o art. 1523, I, III e IV do CC Inexistncia de prejuzos para os herdeiros, ex-cnjuges, pessoas tuteladas ou curateladas. b) Para o art. 1523, II do CC Nascimento de filho, inexistncia de gravidez ou mesmo impotncia coeundi (defeito fsico que impossibilita o ato sexual). 6.6 Legitimidade para opor Causas Suspensivas: art. 1524, CC Parentes e afins dos nubentes em linha reta e parentes e afins dos nubentes em linha colateral em 2 grau (irmos ou cunhados). 6.7 Prazo para opor Causas Suspensivas: 15 dias a contar da afixao do Edital em Cartrio (art. 67, 3 da Lei 6.015/73). Uma vez realizado o casamento, sem que fosse arguida causa suspensiva no prazo de 15 dias, caber ao herdeiro, ao ex-cnjuge, ao tutelado ou ao curatelado prejudicado ajuizar ao anulatria demonstrando o prejuzo sofrido. 7 - Oposio dos Impedimentos Matrimoniais e das Causas Suspensivas Opor impedimentos matrimoniais ou causas suspensivas permitir que a pessoa legitimada a tanto leve ao conhecimento do oficial perante o qual se processa a habilitao ou do juiz que celebra 16

a solenidade (somente para impedimentos), a existncia de um dos impedimentos previstos nos artigos 1.521 ou das causas suspensivas do art. 1.523 do Cdigo Civil. Assim, os impedimentos (art.1.521, inciso I a VII do Cdigo Civil), por interessar coletividade, podem ser suscitados, ex officio, pelas seguintes pessoas: oficial do registro civil, pelo juiz de paz ou por quem presidir celebrao do casamento (CC, art. 1.522, pargrafo nico) e pelo Ministrio Pblico. Tambm qualquer pessoa maior e capaz poder apresentar, at o momento de celebrao do casamento, declarao escrita, com sua assinatura, anexando as provas do fato que alegar (CC, arts. 1.522 e 1.529). Caso o oponente, que dever ser maior e capaz, no puder instruir a oposio com as provas, dever indicar o lugar onde existam ou possam ser obtidas (art. 1.529, parte final, CC). As causas suspensivas (art. 1.523, I a IV, CC) interessam exclusivamente famlia. Portanto, tem legitimao para ofert-las: os parentes, em linha reta (ascendentes ou descendentes), de um dos nubentes, por consanginidade ou afinidade; pelos colaterais, em segundo grau (irmos e cunhados), por consanginidade ou afinidade (art. 1.524, CC). Neste caso, com a oposio dever haver comprovao de parentesco do oponente com uma ou ambas as partes. As causas suspensivas podem ser ofertadas durante o processo de habilitao. Assim, com a publicao dos proclamas, os interessados, acima aludidos, podem op-las no prazo de 15 dias (art. 1.527, CC). Os impedimentos podem ser opostos at o momento da celebrao das npcias (CC, art. 1.522) por qualquer pessoa capaz. Nesta ltima hiptese, a autoridade, que preside ao ato, suspende-o, de imediato, sem examinar se a oposio regular ou irregular e se o impedimento procedente ou no. O oficial do Registro Civil receber a declarao escrita do impedimento ou causa suspensiva, se apresentadas com os requisitos legais. Aps, dar cincia do fato aos nubentes, ou a seus representantes legais, indicando os fundamentos, as provas, e, se o impedimento no foi ofertado de ofcio, o nome do oponente (art. 1.530, CC) para que requeiram prazo razovel para fazer a prova contrria ao fato alegado e promover as aes civis e criminais contra o oponente de m-f (art. 1.530, pargrafo nico, CC). Depois, o oficial do Registro Civil remeter os autos a juzo. Produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de 10 dias e ouvidos os interessados e o rgo do Ministrio Pblico, em 5 dias, o juiz decidir em igual prazo, se a oposio procede ou no (Lei 6.015/73, art. 67, 5). Entretanto, esta deciso no faz coisa julgada. Assim, se julgado improcedente o pedido de oposio, nada impede que o assunto seja reexaminado na ao de nulidade baseada no mesmo impedimento. Nota-se que, pelo art. 1.530, pargrafo nico, do Cdigo Civil, o oponente poder sofrer aes civis ou criminais, se agiu, ao ofertar a oposio, de m-f. Assim, dever reparar os danos morais ou patrimoniais que causar com seu comportamento leviano (art. 186, do CC). 8 - Formalidades Preliminares Celebrao do Casamento 8.1 - Previso Legal: artigos 1525 a 1532 do Cdigo Civil e arts. 67 a 69 da Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos) 8.2 Objetivos: Visa atestar a capacidade nupcial dos nubentes, bem como a inexistncia de impedimentos matrimoniais e de causas suspensivas do casamento. 8.3 Formalidades Preliminares: Sendo o casamento ato formal e solene, exigido dos contraentes o respeito s normas de ordem pblica e a todas as solenidades previstas no Cdigo Civil. 17

1) Habilitao A habilitao um procedimento que se encontra narrado na Lei dos Registros Pblicos (arts. 67 a 69, L. 6015/73). Vrios documentos sero apresentados para que os nubentes demonstrem estar habilitados para o ato nupcial. Cartrio competente para o requerimento de Habilitao: Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais da circunscrio do domiclio dos nubentes. Caso sejam domiciliados em locais distintos, do Registro Civil de qualquer um deles, sob pena de nulidade relativa do ato (art. 1525, 1550, IV, 1560, II e 1554 do CC). Forma de requerimento: Os noivos devero apresentar requerimento, de prprio punho, subscrito por eles ou por procurador (art 1525/CC) e, se ambos ou algum deles forem analfabetos, ser assinado a rogo, com duas testemunhas. Documentos necessrios: O art. 1525 do Cdigo Civil assim estabelece: O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos:

I certido de nascimento ou documento equivalente. Essa exigncia fundamental no apenas para comprovao da idade nbil dos 16 anos (art. 1517/CC), mas tambm para identificar o estado e a qualificao(filiao) dos nubentes, verificandose se esto sujeitos ao poder familiar, tutela ou curatela ou, ainda, se incide a restrio do art. 1641, II do CC, no caso de um dos noivos ser maior de 70 anos. A expresso documento equivalente j no faz muito sentido, j que, a partir da Lei 765/49, que admitiu o registro de nascimento serdio (fora do tempo), tornou-se mais fcil obter a certido. O legislador da norma civil atual, no entanto, preferiu manter a expresso resguardando a hiptese, por exemplo, para a eventual situao de casamento de estrangeiros, cuja legislao admita outra prova de nascimento. II autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra. O processo de habilitao dos menores de 18 anos deve incluir a prova de emancipao ou a anuncia de seus pais ou tutor. Para as pessoas que ainda no atingiram a idade de 18 anos necessrio o consentimento de ambos os pais e, se analfabetos os genitores, autorizaro com assinatura a rogo. Se um dos genitores estiver ausente do lar conjugal, poder o outro dar, sozinho, a sua autorizao. Se o nubente for filho no-matrimonial, o genitor que o reconheceu dar seu consentimento, que ser suficiente (art. 1633/CC) Na hiptese de divergncia de consentimento entre os genitores, poder qualquer um deles recorrer ao Judicirio para soluo da questo (art. 1631/CC). O art. 1519/CC prev a possibilidade de suprimento de consentimento pelo juiz, quando a autorizao , injustamente, negada. Ocorre que a lei no definiu o que sejam motivos justos, cabendo o encargo aos magistrados, que vm trazendo como alguns exemplos o mau proceder do pretendente, a falta de condies para o sustento da famlia, existncia de impedimento legal, etc. Quem se recusa a dar o consentimento deve provar os motivos de sua oposio. 18

Na situao em que o menor ainda no possui a idade nbil (16 anos) possvel que atravs de requerimento judicial, nas hipteses legais de exceo, o juiz conceda o suprimento de idade. Nestes casos, deve-se trazer ao procedimento de habilitao cpia da deciso judicial que autorizou o casamento. Se o menor estiver sob tutela, o tutor dar o consentimento. O curatelado, que possui capacidade nupcial, a exemplo do prdigo, dever ter autorizao de seu curador quanto escolha do regime patrimonial. Os surdos-mudos, que tenham discernimento, podero contrair casamento por poderem manifestar livremente sua vontade. Por fim, diz o art. 1641, III do CC, que, obtido o suprimento judicial, viger o regime da separao obrigatria de bens. OBS: Revogao da autorizao pelos pais, tutores ou curadores: at a celebrao do casamento a autorizao cedida pelos pais, tutores ou curadores pode ser revogada, conforme estabelece o art. 1518 do CC. III declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento, que os iniba de casar. O documento aqui referido busca atestar a idoneidade dos nubentes e de suas declaraes. Seu valor relativo, pois que pode ser facilmente obtido. IV declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos. Residindo os noivos em diferentes circunscries do registro civil, os editais de casamento devero ser publicados em ambos os locais. Para que os nubentes no fraudem o procedimento, informando domiclio diverso do verdadeiro, no intuito de fugir da oposio de impedimentos, o Ministrio Pblico poder requerer a juntada de atestado de residncia firmado por autoridade policial. V- certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena do divrcio. A regra visa evitar a consumao de matrimnio de pessoas j casadas (Impedimento de Vnculo). No caso de sentena de divrcio proferida no estrangeiro, dever ser apresentada a respectiva certido, com a devida homologao pelo STJ, para que o nubente divorciado em seu pas de origem possa casar-se novamente no Brasil. OBS1: CASAMENTO AVUNCULAR (casamento entre parentes na linha colateral de 3 grau): Apenas neste casamento ser exigido, na habilitao, o certificado do exame pr-nupcial. Os noivos devem requerer ao juiz a nomeao de dois mdicos que atestem sua sanidade e a convenincia, para eles e sua futura prole, das npcias a serem contradas. Sem o exame o casamento nulo e, se o atestado for desfavorvel, haver impedimento para a unio.

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OBS2: Participao obrigatria do Ministrio Pblico (art. 1526 do CC): a participao do rgo ministerial indispensvel no procedimento de habilitao. A recente lei n 12.133/2009, que alterou o art. 1526 do CC, afastou a participao do juiz de direito no procedimento de habilitao nos casos em que no haja qualquer tipo de impugnao (oposio de impedimentos e causas suspensivas). Neste sentido, em razo da mudana legislativa, vem sendo sustentado pela doutrina que a habilitao tornou-se um PROCEDIMENTO MERAMENTE ADMINISTRATIVO. 2) Publicidade nos rgos locais Os documentos podero ser apresentados pelos nubentes ou por procurador. Feito isso e inexistindo qualquer impedimento visvel, o oficial lavrar os proclamas do casamento atravs de edital que, durante 15 dias, ficar afixado em local ostensivo do edifcio do Cartrio do Registro Civil da circunscrio do domiclio de ambos nubentes. Sendo distintos os domiclios, ser afixado o edital em ambos. Esse procedimento uma forma de convocao para que qualquer cidado possa opor algum dos impedimentos matrimoniais e para que os legitimados possam arguir causas suspensivas, na forma do art. 1529 do CC. A publicao feita em jornal oficial e, facultativamente, em um jornal de grande circulao. Porm, comprovando-se urgncia para a realizao do casamento, o juiz poder, aps ouvir o Ministrio Pblico, dispensar a publicao do edital. Como hipteses de urgncia temos grave enfermidade, parto iminente, viagem inadivel, etc. 3) Autorizao para a celebrao do casamento No ocorrendo oposio alguma no prazo de 15 dias, o oficial expedir certido, declarando que os nubentes esto habilitados para casar dentro de 90 dias (prazo de eficcia da certido). Decorrendo os 90 dias sem que haja casamento, todo o processo de habilitao dever ser repetido (arts. 1531 e 1532 do CC). Irregularidades no processo de habilitao no implicam nulidade do casamento. Por outro lado, o oficial do registro poder sofrer sanes de natureza penal e civil, se no cumprir suas obrigaes legais. Por fim, resta-nos lembrar que, de acordo com o art. 1512, pargrafo nico do CC, a habilitao, o registro e a primeira certido sero isentos de selos, custas e emolumentos, para as pessoas cuja pobreza for declarada. J a celebrao do casamento ser gratuita para todos. 9 Celebrao do casamento O casamento ato eminentemente formal, devendo-lhe ser dada a devida publicidade, tudo em razo de sua repercusso social e da necessidade de preservar o consentimento dos nubentes. 9.1- Autoridade competente para celebrao do casamento: o juiz de paz de qualquer circunscrio poder celebrar o casamento, basta que o oficial do registro comunique a realizao da cerimnia para o oficial da habilitao. Somente o procedimento de habilitao dever ocorrer no Cartrio de Registro Civil da circunscrio do domiclio dos nubentes. 9.2 - Forma de requerimento da celebrao: o Cdigo Civil exige petio assinada por ambos nubentes, juntamente com a certido de habilitao. Ressalte-se que possvel o requerimento atravs de procurador, com poderes especiais. A autoridade celebrante designar o dia e a hora em que ocorrer o casamento. 20

9.3 - Local da celebrao do casamento: Normalmente, a cerimnia do casamento realizada na sede do Cartrio, entretanto o legislador prev a possibilidade de sua realizao em outro edifcio pblico ou particular, caso em que as portas devero permanecer abertas para que no haja empecilho alegao de impedimentos. Duas testemunhas devero estar presentes no ato, porm, se a celebrao se der extracartrio ou se algum dos contraentes no souber ou no puder escrever, o nmero deve subir para quatro. 9.4 - Pessoas indispensveis para o ato: 1) Autoridade Celebrante ou substituto legal; 2) Oficial do Registro ou oficial ad hoc (para o ato); 3) Ambos nubentes ou representados por procuradores; 4) 02 testemunhas, parentes ou no, para casamento em Cartrio ou 04 testemunhas, parentes ou no, para casamento fora de Cartrio ou quando os nubentes no puderem ou no souberem escrever 9.5 - Forma de manifestao da vontade: No h forma prescrita em lei para a exteriorizao da vontade dos noivos, mas se entende que esta dever ser clara e inequvoca, no se admitindo mero silncio. Se um dos nubentes ficar mudo durante toda a cerimnia e no dizer SIM ou ACEITO ou QUERO, a autoridade suspender a celebrao do casamento. 9.6 - Momento em que os nubentes tornam-se casados: Segundo o art. 1514 do CC, os contraentes manifestaro a vontade de tornarem-se marido e mulher e aps o juiz os declarar casados. Quanto ao momento em que os nubentes tornam-se casados, existem divergncias doutrinrias, discute-se se a leitura do texto previsto no art. 1535 do CC seria apenas declaratria do casamento ou constitutiva do mesmo. 1 Corrente) Declaratria, uma vez que manifestada a vontade de forma livre e espontnea pelos nubentes, estes tornam-se marido e mulher. Tal entendimento embasa-se na natureza jurdica contratual do casamento. (Walsir Edson Rodrigues Jnior) 2 Corrente) Constitutiva, j que a leitura pela autoridade celebrante que tornam os nubentes casados. Neste sentido, se o juiz de paz falecer, subitamente, sem que tenha feito a leitura do texto previsto no art. 1535 do CC, os nubentes no estaro casados. (Maria Helena Diniz) 9.7 - Impossibilidade de Arrependimento aps a manifestao de vontade: Uma vez manifestada a vontade de forma clara e inequvoca no mais cabe arrependimento. Para a primeira corrente, acima citada, manifestada a vontade, realizado est o casamento, e, por isso, impossvel o arrependimento. J para a segunda corrente, o arrependimento somente no mais ser possvel se o juiz de paz j houver lido as disposies estabelecidas no art. 1535 do CC pelo legislador. 9.8 - Assento no Livro do Registro Civil: Depois de celebrado o casamento, lavrar-se- o assento no livro do registro civil, que ser assinado pelo presidente do ato, pelos cnjuges, testemunhas e oficial do registro, contendo todas as informaes arroladas no art. 1536, I a VII do CC. 9.9 - Suspenso da Cerimnia de Celebrao: (art. 1538 do CC) Objetivo: Visa preservar a livre manifestao de vontade. Hipteses: I) Recusar a afirmao de vontade (ex: ficar mudo); II) Declarar que a afirmao no livre e espontnea; III) Manifestar-se arrependido.

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Mesmo que se trate de piada ou que, logo aps, o nubente manifeste sua vontade de recomear a cerimnia esta s poder ser celebrada no dia seguinte. Em razo do que diz o art. 1543, pargrafo nico do CC, que admite a prova do casamento por outros meios, a falta de lavratura do assento no invalida o matrimnio. 10 Formas excepcionais de Casamento O legislador, j prevendo situaes de dificuldade de locomoo e/ou urgncia, possibilitou aos nubentes a realizao de casamentos de formas excepcionais, dispensando para o ato algumas formalidades exigveis. 10.1 Casamento em caso de molstia grave Previso legal: art. 1539 do Cdigo Civil. . Hiptese legal: O art. 1539 do CC contempla a hiptese em que, em razo de molstia grave de um dos nubentes e da urgente situao, o legislador dispensa a publicao dos editais na imprensa local e a presena do oficial do registro na celebrao do casamento. Se no for possvel que a autoridade competente comparea, seus substitutos legais realizaro a cerimnia. Sendo que, o oficial do registro poder ser nomeado ad hoc pelo presidente do ato. Lembrando que a celebrao poder ocorrer em qualquer local e horrio, dada a urgncia da situao. O oficial nomeado lavrar termo avulso, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever e dentro de cinco dias levar a registro, novamente na presena de duas testemunhas. A prova do casamento urgente a certido do termo avulso transcrito no registro. OBS: O doente somente poder casar, caso esteja em perfeito juzo. 10.2 Casamento Nuncupativo (Iminente risco de morte) Previso legal: arts. 1540 e 1541 do Cdigo Civil Requisitos: 1) Quando algum dos contraentes estiver em iminncia de risco de morte; 2) Sem que seja possvel a presena da autoridade celebrante e de seu substituto legal; 3) Presena de 6 testemunhas que no sejam parentes dos nubentes na linha reta e colateral em 2 grau. Nesta modalidade especial de casamento, so dispensadas todas as formalidades preliminares celebrao, bem como a presena da autoridade celebrante e do oficial do registro para a cerimnia do casamento. O casamento ser celebrado pelos nubentes na presena de 6 testemunhas que no sejam seus parentes na linha reta (ascendentes e descendentes) e colateral em 2 grau (irmos). Procedimento: Dentro de dez dias, as testemunhas devero comparecer espontaneamente (ou se recusarem sero intimadas) diante da autoridade judicial para declararem que foram convocadas pelo enfermo; que este parecia em risco de vida, mas consciente de seus atos; e que presenciaram as declaraes livres e espontneas dos contraentes de se tornarem marido e mulher. 22

A autoridade judiciria ir averiguar se os contraentes poderiam ter se habilitado na forma regular, ouvindo o Ministrio Pblico e os interessados em 15 dias. Verificada a idoneidade dos cnjuges, a autoridade decidir e, depois de transitada em julgado a deciso, o juiz mandar registr-la no livro respectivo. Efeito da deciso judicial que valida o casamento: Os efeitos do casamento nuncupativo retroagiro poca da celebrao (EX TUNC). Restabelecimento do nubente: O processo homologatrio, pelas vias judiciais, ser dispensado se, recuperado o enfermo, este comparecer e ratificar o casamento diante da autoridade competente e do oficial do registro. OBS1: As formalidades preliminares celebrao (habilitao, publicao e autorizao) sero realizadas pelos nubentes no curso do processo homologatrio. OBS2: Esta espcie de casamento enfrenta muita crtica da doutrina, uma vez que realizado sem a observncia de qualquer formalidade legal e sem a presena de qualquer autoridade, permitindo fraude e simulao quanto ao consentimento do nubente. O reflexo desse casamento incidir exatamente no direito sucessrio, j que o cnjuge sobrevivente herdeiro necessrio do falecido e encontra-se na terceira posio da ordem da vocao hereditria. 10.3 Casamento por Procurao Previso legal: art. 1542 do Cdigo Civil. Requisito: Tendo em vista a solenidade do ato que se exige que a procurao aqui referida se faa por instrumento pblico. Os poderes devem ser especiais, indicando o nome da pessoa com quem o outorgante vai consorciar-se. Cabe ressaltar que independe o sexo do mandatrio (a mulher poder outorgar poderes tanto para um homem quanto para uma mulher). Prazo de eficcia do mandato: 90 dias a contar da data em que foi confeccionado. H possibilidade de celebrao de casamento em que os dois nubentes estejam representados por mandatrios? 1 Corrente) Sim. O Cdigo Civil no veda, por esta razo perfeitamente possvel. (Czar Fiza, Arnaldo Wald, Maria Berenice Dias). 2 Corrente) No. Tal possibilidade desvirtuaria o propsito do ato nupcial. (Caio Mrio, Dimas Messias, Maria Helena Diniz). 3 Corrente) Sim. Sendo possvel inclusive que os nubentes sejam representados por um mesmo procurador. (Pontes de Miranda). OBS: Quanto 3 corrente, alerta o doutrinador Slvio Venosa no ser conveniente a representao dos nubentes por um mesmo procurador, posto que poderia ocorrer conflito de interesses de ltima hora entre os nubentes, tornando difcil o exerccio do mandato pelo mandatrio (ex: descoberta pelo procurador de um fato que se um dos nubentes soubesse no casaria). Revogao do Mandato: A revogao possvel at o momento da celebrao do casamento e para que tenha efeito no precisa chegar ao conhecimento do mandatrio. Assim como o mandato, a revogao deste tambm dever ser feito por instrumento pblico. 23

Celebrao do Casamento sem conhecimento da revogao: O mandante responder por perdas e danos e o casamento ser anulvel, desde que no haja coabitao entre os nubentes (art.1542, 1 e art. 1550, V do CC). Casamento celebrado, aps morte do mandante, sem conhecimento do mandatrio e do outro nubente: A doutrina no traz soluo para questo. Somente Maria Helena Diniz aborda a presente hiptese em sua obra e sugere pela inexistncia do casamento, por ausncia total de consentimento, j que ocorrida a morte extinguiu-se o mandato. 10.4 Casamento Coletivo No h previso legal para tal modalidade de casamento. Entretanto, alguns doutrinadores defendem pela sua possibilidade, j outras o afasta. Para Pontes de Miranda, devido solenidade que reveste a celebrao, somente aps o encerramento de uma, poder-se-ia iniciar a outra. J para Walsir Rodrigues Jnior, o casamento coletivo seria perfeitamente possvel, j que o que deve prevalecer na celebrao a manifestao de vontade de forma livre e espontnea pelos nubentes. OBS: No Brasil, comum a realizao de cerimnias religiosas coletivas por casais carentes. 10.5 Casamento religioso com efeitos civis Breve histrico: A Igreja Catlica foi detentora quase absoluta dos direitos matrimoniais, no Brasil, durante muito tempo, sendo que era o direito cannico que regia os atos nupciais. A imigrao de novas culturas para o pas e o fortalecimento da Repblica possibilitou a insero de normas que, a partir da separao dos poderes temporal e espiritual, permitiam a realizao de matrimnios acatlicos. A Constituio de 1891 reconhecia apenas o casamento civil, posicionando o religioso como um interesse da conscincia individual. O Cdigo Civil de 1916 tratou o casamento religioso como instituto inexistente juridicamente e a unio entre seus participantes como mero concubinato. Com a Constituio de 1934, permitiu-se a atribuio de efeitos civis ao casamento religioso, se observadas as prescries legais. A Constituio de 1946 manteve a permisso e, em 1950, a Lei 1110 regulamentou por completo o reconhecimento de efeitos civis ao casamento religioso. Nossa atual Constituio, em seu art. 226, 1, diz que o casamento civil, gratuita sua celebrao e que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. Previso legal: Atualmente, a lei que disciplina a matria a Lei 6015/73 (Lei de Registros Pblicos), arts. 71 a 75, combinada com os arts. 1515 e 1516 do Cdigo Civil.

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Requisitos: 1) Registro do Casamento religioso no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais; 2) Habilitao prvia ou posterior celebrao religiosa Habilitao prvia: ter 90 dias para a realizao da cerimnia religiosa e para registro do casamento. Habilitao posterior: Aps a cerimnia religiosa, os nubentes devero proceder habilitao e ao registro. No h prazo para a realizao tais procedimentos, entretanto at que se leve registro, o casamento religioso no produzir qualquer efeito civil. Procedimentos para o casamento religioso com efeitos civis No Brasil, temos como regra que o casamento seja regido pelas leis civis, mas permitido que o casamento religioso tenha efeitos civis, no havendo distino entre a modalidade de religio, desde que esta no fira a ordem pblica. Habilitados, os nubentes devero requerer certido ao oficial, com prazo de validade, para casarem perante autoridade religiosa. O assento do casamento religioso conter os mesmos requisitos do matrimnio civil e dever ser assinado pelos noivos, pela autoridade religiosa e por duas testemunhas. Dentro do prazo decadencial de 90 dias (art.1516/CC), o interessado requerer o registro do casamento ao oficial do Registro Civil, tudo conforme os arts. 71 a 75 da Lei dos Registros Pblicos. Parte da doutrina entende que, se transcorrido o prazo para se requerer o assento no registro civil, no mais possvel emprestar efeitos civis ao casamento, devendo ocorrer novas habilitao e celebrao. Quem adere a este posicionamento afirma que o registro ato essencial, pois sem ele existiria apenas um ato religioso, podendo at mesmo o casado perante a autoridade religiosa vir a contrair casamento civil vlido sem estar cometendo crime de bigamia. Por outro lado, h o entendimento recepcionado pelo STF, que ser existente o casamento com efeitos civis, desde que feita a devida habilitao prvia. Seguindo o posicionamento da primeira corrente, entendo que, o casamento religioso sem o devido registro civil configura mera unio estvel, j que o registro tem valor dplice, condio de eficcia desse casamento e tem valor de prova. A lei tambm possibilita a habilitao posterior celebrao religiosa, desde que os nubentes apresentem ao oficial de registro os documentos exigidos e a prova do casamento religioso. Reunida a documentao, os editais sero publicados e, no havendo oposio de impedimentos, ser lavrado o devido termo. Tal registro produzir efeitos que retroagiro data da celebrao do casamento. Em uma ou outra modalidade, havendo habilitao prvia ou posterior, no existindo pacto antenupcial, prevalecer o regime da comunho parcial de bens. Morte do cnjuge antes do Registro da Cerimnia religiosa: O cnjuge sobrevivente ter o estado civil de solteiro e no de vivo. Ademais, no ter qualquer direito na sucesso do nubente falecido. Casamento civil do cnjuge com outra pessoa antes do Registro do casamento religioso: Diante de tal hiptese, torna-se impossvel o registro, pois passa a existir impedimento matrimonial de vnculo (pessoa casada no pode casar novamente). OBS: Ato religioso de qualquer credo pode ser levado a registro. Exceto, religies que admitem a poligamia. 25

11 - Provas do casamento 11.1 - Previso legal: arts. 1543 a 1547 do Cdigo Civil. No Brasil, o casamento provado, usualmente, pela certido do registro retirada do Livro dos Assentamentos do Casamento. A certido de casamento possui PRESUNO JURDICA RELATIVA DE VERACIDADE DO ATO NUPCIAL. A presuno no absoluta, uma vez que se permite impugnao. 11.2 - Ausncia de Registro ou destruio do mesmo: Na falta do registro (ex:houve a celebrao do casamento, mas no houve o assento no livro prprio) ou na destruio do mesmo (ex:incndio, enchentes, descuido de funcionrio) permitido aos cnjuges provar a existncia do casamento atravs de provas supletrias diretas ou indiretas. Lembrando que, neste caso, a PRESUNO ser DE INEXISTNCIA DO CASAMENTO e tambm ser relativa. 11.3 - Perda da Certido do Registro X Perda do Registro: Ocorrendo a perda da certido do registro, basta a solicitao da 2 via da certido perante o Cartrio do Registro Civil das Pessoas Naturais, onde foi lavrado o assento do Casamento. J na perda do registro, somente judicialmente ser possvel a declarao da existncia do ato nupcial. 11.4 - Prova supletria(supletiva) direta: Existem outros meios de provas diretas, utilizadas no caso de perda ou destruio dos livros de registro cartoriais, para se comprovar a existncia do casamento. Como exemplos temos a certido de bito constando que o de cujus era casado, o depoimento das prprias testemunhas do ato nupcial, a certido de proclamas, o passaporte ou qualquer outro documento que mencione o estado civil de casado. A ao declaratria com base em prova supletria direta ser proposta mediante justificao requerida ao juiz de direito utilizando-se de qualquer meio de prova que ateste a existncia das npcias. Em um primeiro momento deve-se justificar a falta ou perda do registro, para depois provar a existncia do ato nupcial. 11.5 - Prova supletria(supletiva) indireta: Destinam-se aos casais que no possuam as provas supletrias diretas. Excepcionalmente, a lei brasileira permite a prova indireta do casamento, para os casais que vivam publicamente como marido e mulher, configurando a denominada posse do estado de casado. Para tanto, exige-se a presena de trs requisitos: 1) nome* (que a mulher use o nome do marido); 2) tratamento (que ambos tratem-se como casados) e 3) fama (que a sociedade lhes conhea a condio de cnjuges) (nomen, tractatus, fama). OBS*: Quanto ao requisito nome cabe ressaltar que, segundo o entendimento doutrinrio majoritrio, no mais pode ser considerado indispensvel para a configurao da posse do estado de casado, uma vez que desde 1977, com a L. 6515, que regulamentou o divrcio, a adoo pela esposa do sobrenome do marido deixou de ser obrigatria e com o novo CC abriu-se a possibilidade de qualquer dos cnjuges adotar ou no o sobrenome do outro. A posse de estado de casado no peremptria para provar a existncia do casamento, devendo vir permeada de circunstncias que a confirmem.

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A respeito do tema, questo que poderia surgir dvida se os companheiros que vivem em unio estvel poderiam se utilizar destas provas para comprovar um casamento que nunca exisitu. A princpio imaginamos ser possvel a fraude e simulao pelos companheiros, entretanto analisando detidamente a situao verificamos que a possibilidade da procedncia do pedido seria remota, vez que antes de provar a existncia da posse do estado de casado, os companheiros teriam que comprovar a falta ou destruio do registro. 11.6 - Medida Judicial cabvel em casos de perda do registro: Ao declaratria de existncia de casamento. A sentena que declarar a existncia das npcias ser registrada no Livro prprio do Cartrio do Registro Civil e produzir efeitos EX TUNC (retroagir data do casamento). 11.7 - Princpio do in dubio pro matrimonio: Tal princpio destina-se ao juiz de direito no momento do julgamento. Havendo dvida quanto s provas, se existiu ou no o casamento, estando o casal sob a posse do estado de casado, dever o juiz decidir pela existncia do matrimnio. 11.8 - Falecimento ou impossibilidade de manifestao de vontade do casal que tenham vivido ou vivem na posse de estado de casado: O ordenamento jurdico traz a possibilidade de presuno do casamento para as hipteses de cnjuges que no possam manifestar sua vontade ou de falecimento de cnjuges nesse estado, em benefcio da prole comum. Para que esta presuno se realize preciso que os pais tenham falecido ou que no possam manifestar sua vontade, que tenham vivido na posse do estado de casado, que exista prole comum e que inexista certido de registro que ateste ter um dos pais contrado casamento anteriormente. Somente os filhos podem alegar essa posse de estado, depois da morte dos pais. 11.9 - Prova do casamento realizado no exterior: Casamento entre dois brasileiros: se o casamento foi realizado entre brasileiros, perante autoridade consular ou diplomtica, a prova ser a certido do assento no registro do consulado. Retornando um ou ambos os nubentes ao Brasil, a certido emitida pelo Consulado brasileiro dever ser registrada perante o Cartrio do Registro Civil do domiclio do casal ou no 1 Ofcio da capital do Estado, de onde passarem a residir. Casamento entre um brasileiro e um estrangeiro ou entre dois estrangeiros: o casamento celebrado no exterior prova-se de acordo com a lei do local da celebrao. Para que o documento estrangeiro produza efeitos no Brasil, deve ser autenticado de acordo com as leis consulares, sendo as formalidades dispensadas se no houver no Brasil representao diplomtica do lugar de celebrao do matrimnio. Chegando ao Brasil, devero comparecer ao Ministrio das Relaes Exteriores ou s reparties fiscais da Unio para o reconhecimento de firma.

12 - Efeitos Jurdicos do Matrimnio O casamento produz inmeras conseqncias que se projetam no meio social, nas relaes pessoais e econmicas dos cnjuges e nas relaes pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, dando origem a direitos e deveres, disciplinados por normas jurdicas. Tais conseqncias correspondem aos efeitos jurdicos do casamento. Esses, com base nos efeitos que acarretam, so divididos em trs classes: social, pessoal e patrimonial, as quais sero examinadas a seguir. 12.1 - Efeitos sociais 27

O casamento gera efeitos que tm repercusso em toda a sociedade. O principal deles a constituio da famlia matrimonial ou legtima (de acordo com o art. 226, 1 e 2 da Constituio Federal e art. 1.513 do CC). Ele tambm produz a emancipao do cnjuge menor de idade, tornando-o plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade (art. 5, nico, II, do CC), sendo que uma vez emancipado, aps o divrcio no retorna menoridade; estabelece o vnculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro (art. 1.595, 1 e 2, do CC); confere aos cnjuges o estado civil de casados, fator de identificao na sociedade e estabelece a presuno de paternidade do marido em relao aos filhos da esposa. 12.2 - Efeitos pessoais 12.2.1 - Direitos e deveres de ambos os cnjuges Com o casamento, nascem, automaticamente, para os cnjuges, situaes jurdicas que impem direitos e deveres recprocos, reclamados pela ordem pblica e pelo interesse social e que no so avaliados pecuniariamente. A fidelidade mtua, por exemplo, um dever moral e jurdico (art. 1.566, I, do CC) que decorre do carter monogmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade. Consiste na abstinncia, por parte de cada consorte, de praticar relaes sexuais com terceiros, de modo que a liberdade sexual fica restrita ao casamento. Caso tal dever seja infringido (mesmo que uma nica vez), tem-se o adultrio, o que indica a falncia moral da famlia (fala-se, aqui, em causa mortis do matrimnio), alm de desagregar a vida familiar e agravar a honra do outro cnjuge, injuriando-o gravemente. O casamento tambm instaura, entre os cnjuges, a vida em comum no domiclio conjugal (art. 1566 CC), por mais que no coabitem durante todo o tempo sob o mesmo teto (ex. cnjuge que trabalha durante a semana em cidade diferente). Com base no art. 1.569 do CC, tem-se que o domiclio ser escolhido por ambos, mas um pode ausentar-se para atender a encargos pblicos, ao exerccio da profisso ou a interesses particulares relevantes. Porm, a doutrina moderna tem entendido que, mesmo no estando o casal vivendo sob o mesmo teto, se o nimo de permanecer ligados pelos princpios familiares, no h que se falar em rompimento do casamento. Antes da Emenda Constitucional n 66 de 2010, que alterou o art. 226, 6 da Constituio Federal, o abandono injustificado do lar, ou seja, a infrao injustificada do dever de coabitao constitua injria grave e implicava ofensa honra, respeitabilidade, dignidade do outro consorte, o que permitia, inclusive, o requerimento de separao judicial pelo cnjuge abandonado (art. 1.573, III, do CC). Outro dever existente entre os cnjuges a mtua assistncia, que, de acordo com Clvis Bevilqua, circunscreve-se aos cuidados pessoais nas molstias, ao socorro nas desventuras, ao apoio na adversidade e ao auxlio constante nas vicissitudes da vida, alm do auxlio material. Neste dever, podem ser apontados os deveres implcitos de respeito e considerao mtuos, que abrangem a sinceridade, a honra, o zelo e a dignidade em relao famlia, o respeito privacidade, dentre outros. A violao dos deveres de mtua assistncia e de respeito e considerao mtuos tambm constituam injria grave e podiam originar a separao judicial, em consonncia ao disposto no art. 1.573, III do CC. 28

12.2.2 - Igualdade de direitos e obrigaes entre marido e mulher Com o casamento, os cnjuges tornam-se titulares de uma srie de direitos e deveres, que pertencem igualmente a ambos (art. 226, 5, da Constituio Federal) e devem ser exercidos conjuntamente. Nesse contexto, destaca-se o exerccio da direo da sociedade conjugal. Tendo como objetivo a harmonizao do interesse comum da famlia, a direo da sociedade conjugal cabe ao marido e mulher, que, para exerc-la, devem ter em vista o interesse comum do casal e dos filhos. Desapareceu, portanto, a idia de chefe de famlia, presente no CC de 1916, em que observava-se a predominncia patriarcal. A esposa passa a ter posio de scia e no de subalterna, sendo colaboradora na chefia dessa sociedade. Fala-se, portanto, em isonomia conjugal dos deveres e direitos entre os cnjuges, bem como no exerccio desses direitos. Assim, caso o direito decisrio de um dos cnjuges seja apresentado de maneira abusiva, mesquinha ou nociva ao outro, este poder reclamar a interveno judicial. Do mesmo modo, pode-se recorrer ao juiz, quando houver divergncia entre os consortes, em questes de interesse do casal e dos filhos. Vale destacar que h casos excepcionais em que um dos cnjuges poder exercer com exclusividade a direo da famlia, conforme disposio do art. 1.570 do CC. Conforme o Cdigo Civil, a representao legal da famlia compete a qualquer dos consortes. Destaca-se que o cnjuge representante legal da unidade familiar, mas no do outro consorte. Para tal, faz-se necessrio um mandato regular. Ademais, por exercerem o poder familiar, cabe aos cnjuges representarem os filhos at os 16 anos e assisti-los, dos 16 anos at os 18 (arts. 1.634, V, e 1.690, do CC). Ambos so tambm responsveis pela colaborao nos encargos da famlia, de modo que lhes cabe, na proporo de seus bens e rendimentos do trabalho, a manuteno da famlia, velar pela direo do lar, atender ao funcionamento material, cuidar da educao dos filhos e do padro moral familiar (arts. 1.565, 1.567 e 1.568 do CC). Assim, marido e esposa possuem o poder domstico, competindo a cada um a funo de administrar a comunidade domstica, prestando ou dirigindo os servios domsticos (arts. 1.643 e 1.644, CC). Com o casamento, qualquer dos nubentes poder adotar o sobrenome do outro ou conservar o nome de solteiro (art. 1.565, 1o do CC). Contudo, no lhe permitido tomar o patronmico do consorte e abandonar o prprio, j que apenas pode acrescentar, optativamente. Tal opo deve constar na certido de casamento. Outros efeitos pessoais do casamento podem ainda ser aludidos no que tange igualdade de direitos e deveres entre marido e esposa: o direito de se opor fixao ou mudana do domiclio determinada por um deles (arts. 1.569 e 1.567 do CC); direito de exercer livremente qualquer profisso lucrativa; praticar qualquer ato no vedado por lei (art. 1.642, VI); pleitear direitos na Justia Trabalhista; requerer alistamento na Justia Eleitoral; exercer o direito de defesa, na Justia Criminal, sem anuncia do cnjuge; no perder a nacionalidade ao se casar com o estrangeiro; aplicar-se a lei brasileira na ordem da vocao hereditria, caso o estrangeiro se case com brasileiro (art. 10, 1 da LICC); e, por ltimo, litigar em juzo cvel, com exceo dos casos em que a causa versar sobre direitos reais imobilirios (art. 10 do CPC; art. 1.647, II do CC), podendo propor ao de divrcio; contratar advogado; requerer interdio do consorte; promover a declarao de ausncia do consorte; reconhecer filho fora do casamento; praticar atos relativos tutela ou curatela; aceitar mandato; aceitar ou repudiar herana ou legado. Finalmente, ressalta-se a questo do planejamento familiar, que de livre deciso do casal. Assim, cabe ao Estado proporcionar recursos educacionais e financeiros, alm de polticas e programas estatais e comunitrios no mbito da sade reprodutiva, visando a um responsvel exerccio desse direito, presente na prpria Constituio Federal, em seu art. 226, 7. 29

12.2.3 - Direitos e deveres dos pais para com os filhos Um dos principais efeitos do casamento o dever dos pais de sustentar, guardar e educar os filhos, preparando-os para a vida (art. 1.566, IV do CC). Assim, aos pais cabe zelar, psiquicamente e materialmente, pelos filhos. Tal dever, que, concomitantemente constitui um direito para os cnjuges, s lhes pode ser privados excepcionalmente, por meio de sentena judicial e tendo em vista os interesses dos filhos. Ressalta-se que a violao das obrigaes acarreta a suspenso ou destituio do poder familiar (arts. 1.637 e 1.638 do CC). 12.3 - Efeitos jurdicos patrimoniais do matrimnio 12.3.1 - Regime matrimonial de bens Conceito de regime de bens: Segundo Maria Helena Diniz, o regime matrimonial de bens o conjunto de normas aplicveis s relaes e interesses econmicos resultantes do casamento. o estatuto patrimonial dos consortes, j que concerne s normas que regem as relaes patrimoniais entre marido e mulher durante o casamento. Princpios fundamentais do regime de bens: So trs os princpios fundamentais a que se subordina a organizao do regime matrimonial dos bens:

1) A variedade de regime de bens: a norma oferece quatro tipos de regime matrimonial aos nubentes: comunho universal; comunho parcial; separao e participao final dos aqestos. 2) A liberdade dos pactos antenupciais: decorre do primeiro princpio. Permite-se, aos nubentes, a livre escolha do regime que lhes convier para regulamentar os interesses econmicos decorrentes do ato nupcial, podendo, inclusive, formar um regime misto ou especial. tambm permitido a estipulao de clusulas, desde que se respeite a ordem pblica, os fins e a natureza do matrimonio (vide arts. 1.639 e 1.640 do CC). no pacto antenupcial que deve ser estipulado o regime de preferncia do casal. O pacto nupcial , segundo Slvio Rodrigues, um contrato solene, realizado antes do casamento, atravs do qual as partes dispem sobre o regime de bens que vigorar entre elas desde a data do matrimnio (art. 1.639, 1, do CC). Deve conter apenas as estipulaes relativas s relaes econmicas dos cnjuges. Dessa forma, o pacto s pode ter contedo patrimonial, sendo vedadas estipulaes no tocante s relaes pessoais dos cnjuges. imprescindvel que seja feita a escritura pblica dos pactos antenupciais (art. 108 do CC), cuja inobservncia acarreta a nulidade do prprio pacto. Para valerem contra terceiros, devero ser assentados, depois do casamento, em livro especial no Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges, sendo que aps aquisio imobiliria pelos cnjuges ser averbado na matrcula do imvel a existncia de pacto antenupcial regendo os bens. Tambm sero ineficazes as convenes antenupciais, quando no seguidas pelo casamento (condio suspensiva do pacto, que tm seus efeitos iniciados com o casamento). OBS1: Antes da Lei 6.515 de 1977 (lei do Divrcio), o regime quando inexistia ou era nulo o Pacto Antenupcial era o da Comunho Universal, aps sua entrada em vigor o regime supletivo passou a ser o da Comunho Parcial de Bens. 30

OBS2: O menor poder realizar Pacto Antenupcial, desde que assistido por seus representantes legais, j que somente depois do casamento estar emanciado e o pacto antecede a emancipao. Se tiver recorrido ao Poder Judicirio para obter autorizao para o casamento (suprimento judicial), o regime ser obrigatoriamente o da Separao de Bens. 3) A mutabilidade do regime adotado: admite-se, em contraposio ao Cdigo Civil de 1916, a alterao do regime matrimonial adotado, mediante autorizao judicial, atendendo a um requerimento motivado de ambos os cnjuges (art. 1.639, 2). Para tal, deve-se verificar a procedncia das razes por eles invocadas e da certeza que tal modificao no ser gravosa a terceiros. OBS1: Ao de alterao de regime de bens litigiosa IMPOSSVEL. OBS2: possvel a alterao de regime de bens mesmo para os casamentos realizados sob a gide do Cdigo Civil de 1916, pois o casamento relao continuada e por isso a lei ter aplicao imediata se atendido todos os requisitos previstos no Cdigo Civil de 2002. 12.3.1.1 - Regime da Comunho Parcial de Bens Segundo Slvio Rodrigues, o regime da comunho parcial de bens aquele que, basicamente, exclui da comunho os bens que os consortes possuem ao se casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, incluindo, portanto, na comunho, os bens adquiridos posteriormente. Tal regime prescreve a comunho de aqestos e, assim, estabelece uma solidariedade entre os cnjuges, j que possuiro interesses comuns, ao mesmo tempo que lhes so permitidos cuidar daquilo que lhes pertencia antes do casamento. Vale destacar a presena dos bens incomunicveis, ou seja, que constituem patrimnio pessoal da mulher ou do marido, os quais so retratados no art. 1.659 do CC, vejamos: Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em subrogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; (somente se houver prova do proveito da famlia sero partilhadas as obrigaes anteriores ao casamento.) IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; (Smula 251 STJ A meao s responde pelo ato ilcito quando o credor, na execuo fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal. Ex. O marido sonegou imposto de renda durante 05 anos e o valor economizado reverteu-se em favor da famlia, neste caso o patrimnio do casal responder pelo dbito fiscal.) V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; ( possvel a partilha se o cnjuge provar a participao financeira na aquisio de determinado bem, neste caso no vigora a presuno. Ex. Biblioteca valiosa de um mdico/advogado.) VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; 31

(O direito ao salrio no se comunica, j os bens adquiridos com frutos do salrio comunicam-se. Segundo entendimento do STJ (Resp 646.529/SP), os crditos trabalhistas tambm se comunicam, desde que pleiteados na constncia do casamento e independentemente se a obteno do crdito ocorrer aps a extino do vnculo conjugal.) VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (Meios-soldos e montepios so denominadas penses militares. O direito percepo do benefcio no se comunica, entretanto os bens adquiridos com tais valores comunicam-se.) No art. 1.661 do CC, tem-se, ainda, a incomunicabilidade de bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento. Exs. Dinheiro emprestado pelo cnjuge antes do casamento e recebido durante a constncia do matrimnio; Direito usucapio de um imvel antes mesmo do casamento e requerido judicialmente aps o enlace matrimonial (Resp 707.092/DF STJ). OBS1: Ateno para o FINANCIAMENTO, pois em uma interpretao literal somos instigados a concluir que se o financiamento foi celebrado por somente um dos cnjuges antes do casamento e se prolongar na constncia do casamento, o cnjuge que no celebrou no teria direito ao imvel. Mas o STJ pacificou o entendimento que o cnjuge que no celebrou o contrato de financiamento ter direito parte equivalente s prestaes que foram quitadas na constncia do casamento em apreo ao princpio da vedao ao enriquecimento ilcito, pois se presume o esforo conjunto. OBS2: Indenizaes Personalssimas (ex. seguro DPVAT, indenizao por dano moral) no se comunicam, j as indenizaes por lucros cessantes comunicam-se (ex. acidente de trnsito envolvendo um taxista, que teve seu carro danificado por 03 meses.). OBS3: Os valores contidos na conta referente ao FGTS comunicam-se? STJ Julgado recente do STJ(Resp 758.548/MG) decidiu pela comunicao dos valores, sob o fundamento de constituir parcela do salrio retirada pelo empregador mensalmente. TJMG J decidiu pela no comunicao dos valores, sustentando a natureza indenizatria do FGTS, que resguarda o trabalhador que perdeu o emprego sem justa causa. Os bens comunicveis (que integram o patrimnio comum), por sua vez, so colocados pelo art. 1.660 do CC: Art. 1.660. Entram na comunho: I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; (Ex. Mega Sena, Big Brother) III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho. (Ex. aluguis) OBS: art. 1662 CC Vigora a presuno relativa de aquisio conjunta dos bens mveis. Dessa forma, observa-se a coexistncia de trs patrimnios nesse regime: comum, pessoal do marido e pessoal da esposa. 32

Quanto ao passivo, cada consorte responde pelos prprios dbitos anteriores ao casamento; e, nas dvidas posteriores, contradas no exerccio da administrao do patrimnio comum, obrigam os bens comuns e aos particulares do cnjuge que o administra, e aos do outro na proporo do proveito que houver auferido (art. 1.663, 1, do CC). A dissoluo do regime d-se atravs da morte de um dos cnjuges (cujos bens so entregues aos herdeiros), divrcio, nulidade, anulao de casamento ou mesmo separao de fato. Nesses ltimos casos, os bens do patrimnio comum sero partilhados e cada qual fica com os seus bens incomunicveis. OBS: Outorga marital autorizao do marido Outorga uxria autorizao da mulher Vnia conjugal autorizao de ambos cnjuges 12.3.1.2 - Regime da Comunho Universal Por tal regime, todos os bens, presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do casamento, e as dvidas passivas tornam-se comuns, constituindo uma nica massa. Tem-se o estado de indiviso, de modo que cada cnjuge tem direito metade ideal do patrimnio comum (ideal porque, antes da dissoluo e partilha, no h meao art. 1.667 do CC). Apesar de se estabelecer a comunicabilidade de todos os bens, esse regime admite, excepcionalmente, a excluso de alguns, dado o seu carter personalssimo ou devido prpria natureza. Assim, o art. 1.668 lista os bens excludos da comunho universal (Ateno: Smula 49 STF). H de se destacar que, caso no haja estipulao em contrrio, a incomunicabilidade dos bens no se estendem aos frutos, quando so percebidos ou vencidos durante o casamento (art. 1.669 CC). Qualquer dos cnjuges poder administrar o patrimnio comum, sendo que as dvidas contradas, durante a gesto, sero respondidas pelos bens comuns e os particulares do cnjuge administrador. Os do outro s respondero se ficar provado que este obteve lucro. Se foi declarado nulo o casamento, no se tem a comunho de bens, devendo cada consorte retirar apenas o que trouxe para a massa. O mesmo se d com o casamento anulado, salvo se, na sentena, for reconhecida a boa-f de um ou ambos os cnjuges. Com a extino da comunho e feita a partilha do ativo e do passivo, cessa a responsabilidade de cada cnjuge para com os credores do outro por dvidas que este houver feito, conforme o art. 1.671 do CC. 12.3.1.3 - Regime de Participao Final nos Aqestos O Cdigo Civil de 2002 coloca, nos arts. 1.672 a 1.686, um novo regime de bens: o da participao final dos aqestos, com o intuito de diferenci-lo do regime da comunho parcial. Nele, h a formao de massas de bens particulares incomunicveis durante o casamento, que se tornam comuns no momento da dissoluo da sociedade conjugal, j que cada cnjuge credor da metade do que o outro adquiriu onerosamente na constncia do casamento (arts. 1.672 e 1.682). Assim, h dois patrimnios: o inicial (compostos pelos bens possudos por cada cnjuge antes do casamento e os que foram adquiridos durante a vigncia deste) e o final. Com intuito de facilitar a compreenso, cabe destacar o significado de aquestos. Segundo Walsir Edson Rodrigues Jnior, aquestos so os valores(bens) adquiridos onerosamente por cada 33

cnjuge na constncia do casamento, que sero ao final, quando da dissoluo da sociedade conjugal, levados partilha. Quanto administrao dos bens, cada cnjuge administra os bens que lhes pertencia antes de casar e os adquiridos, gratuita ou onerosamente, durante o casamento (arts. 1.673, 1.656 e 1.647, I). A vnia conjugal ser exigida, porm permite-se expressa dispensa no pacto antenupcial quanto aos bens particulares de cada cnjuge. No que tange responsabilidade pelo passivo, cada um responde por seus dbitos, salvo quando ficar provado que o dbito foi revertido, total ou parcialmente, em proveito do outro cnjuge (arts. 1.677, 1.678 e 1.686). Destaca-se que as dvidas de um dos cnjuges, quando superiores meao, no obriga o outro ou a seus herdeiros. A dissoluo da sociedade conjugal (provocada por morte de um dos cnjuges ou divrcio) acarreta a apurao do montante dos aqestos, conforme disciplina os arts. 1.674 a 1.676 e 1.683 a 1.685 do CC. Trata-se, portanto, de um regime misto, pois, segundo Maria Helena Diniz, durante a vigncia do matrimnio, aplicam-se-lhe as normas da separao de bens, pelas quais cada cnjuge possui seu prprio patrimnio, tendo a titularidade do direito de propriedade sobre os bens adquiridos, que comporo uma massa incomunicvel de bens particulares. Todavia, durante o casamento, os cnjuges tm expectativa de direito meao, de maneira que a partilha (...) obedece a uma precisa e rigorosa verificao contbil. Neste regime de bens deve-se verificar o acrscimo patrimonial de cada cnjuge aps o casamento e aquele que tiver obtido maior vantagem dever compensar o outro. Cabe ressaltar que tambm vigora neste regime a presuno relativa de aquisio conjunta dos bens mveis. Porm, quanto aos bens imveis adquiridos na constncia do casamento e registrado apenas em nome de um dos consortes, incidir a inverso do nus da prova, sendo que caber ao proprietrio a prova de sua titularidade. 12.3.1.4 - Regime de Separao de Bens O regime de separao de bens aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domnio, posse e administrao de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos dbitos anteriores e posteriores ao matrimnio. Verifica-se a presena de dois patrimnios perfeitamente individuados e distintos: o da esposa e o do marido. Tal regime pode ser dividido em duas espcies, de acordo com a sua origem: legal e convencional. Na legal, tm-se determinados casos em que a lei impe tal regime, por razes de ordem pblica ou como sano, conforme disciplina o art. 1.641 do CC. A convencional, por sua vez, advm da livre vontade das partes. Regime da Separao de Bens legal, cogente ou obrigatria Neste regime, aos nubentes retirado o poder de escolha do regime patrimonial que reger o matrimnio. Hipteses: art. 1.641, CC: obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:

I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; 34

(Cabe destacar que possvel a mudana de regime aps cessar a causa que determinou a sano.) II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redao dada pela Lei n 12.344, de 2010) (Recebe crtica da doutrina majoritria, vez que retira a capacidade do maior de 70 anos, sem lhe garantir a ampla defesa e o contraditrio. Ademais, o direito patrimonial disponvel e em razo disso o Estado no deveria interferir. Fragilidade fsica no significa debilidade mental. Neste sentido, defendem a inconstitucionalidade desta norma, haja vista a ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana, liberdade, autonomia privada, igualdade, dentre outros.) VER ENUNCIADO 261 do CJF. III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (Tambm recebe crtica da doutrina, uma vez que o juiz(Estado) verifica as condies/aptides dos nubentes para celebrarem o casamento e o legislador(Estado) impede que os mesmos escolham o regime. Demonstra uma verdadeira incoerncia.) Smula 377 do STF No regime da Separao Legal de Bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.

H divergncia doutrinria e jurisprudencial a respeito da aplicabilidade da presente smula aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil de 2002: 1 Corrente: No se aplica a smula, pois o legislador ao elaborar o CC/02 preferiu no prever o dispositivo da smula no Cdigo. 2 Corrente: Aplica-se a smula, pois continua a existir os motivos que justificaram a adoo do enunciado pelo STF, qual seja, evitar o enriquecimento ilcito de um dos cnjuges. OBS: Presume-se que os bens adquiridos onerosamente na constncia do casamento foram adquiridos pelo esforo de ambos (crtica: transforma o regime da separao legal em comunho parcial). Em razo deste entendimento, sustenta-se que somente dispensada a vnia conjugal quando o bem for particular de um dos cnjuges. RESP. 1.163.074/PB. RECURSO ESPECIAL - AO ANULATRIA DE AVAL - OUTORGA CONJUGAL PARA CNJUGES CASADOS SOB O REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS - NECESSIDADE RECURSO PROVIDO. 1. necessria a vnia conjugal para a prestao de aval por pessoa casada sob o regime da separao obrigatria de bens, luz do artigo 1647, III, do Cdigo Civil. 2. A exigncia de outorga uxria ou marital para os negcios jurdicos de (presumidamente) maior expresso econmica previstos no artigo 1647 do Cdigo Civil (como a prestao de aval ou a alienao de imveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cnjuges meio de controle da gesto patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissoluo do vnculo matrimonial, os consortes tero interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constncia do casamento. 3. Nas hipteses de casamento sob o regime da separao legal, os consortes, por fora da Smula n. 377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razo por que de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxria/marital para os negcios jurdicos previstos no artigo 1647 da lei civil. 4. Recurso especial provido. possvel doao de um cnjuge para o outro neste regime de bens? 1 Corrente: No, pois seria burlar a lei. 2 Corrente: Sim, a lei no veda a doao entre cnjuges e entender de forma diversa seria impedir a prpria liberdade do indivduo quanto disposio de seus bens. O art. 1.688 do CC coloca a ambos os cnjuges o dever de prover a mantena da famlia, com os rendimentos de seus bens, na proporo de seu valor, exceo quando fora estipulado em contrrio no contrato antenupcial. 35

Regime da Separao Convencional de Bens Este regime, ao contrrio do regime supracitado, decorre de opo/liberalidade dos nubentes. Os bens presentes e posteriores ao casamento ficaro sob a administrao exclusiva do proprietrio, dispensando, portanto, a vnia conjugal (arts. 1.687 e 1.647, I). No h comunicao de bens, nem mesmo de seus frutos e rendimentos, em razo disso tambm no h meao. Entretanto, assim como na separao legal, os cnjuges devem contribuir para o sustento da famlia na proporo de seus rendimentos. No h aplicao da smula 377 do STF, pois seria ofensa clara autonomia privada, j que a adoo deste regime decorre exclusivamente da vontade. Importante destacar que ser possvel a aquisio conjunta de bens e neste caso estes sero partilhados, proporcionalmente, participao de cada um, no se aplicando a presuno de esforo comum. E se a aquisio foi em conjunto, mas foi registrado em nome de apenas um dos cnjuges? Caber quele que se sentir lesado, provar sua participao na aquisio do bem e requerer a restituio do valor aplicado, porm o juiz julgar com base no direito das obrigaes e no no direito de famlia, visando evitar enriquecimento ilcito. OBS: Neste regime no h meao, entretanto o cnjuge sobrevivente, independentemente, do regime de bens encontra-se no terceiro lugar da ordem de vocao hereditria. Assim, mesmo que no tenha direito meao, poder receber herana. 13 - Dissoluo da Sociedade e do Vnculo Conjugal O Cdigo Civil, em seu artigo 1.571, afirma que a sociedade conjugal termina nas seguintes hipteses: a) pela morte de um dos cnjuges; b) pela anulao do casamento; c) pela separao judicial; d) pelo divrcio. Porm, no 1 acrescenta que o casamento vlido somente de dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio. Portanto, mantida ainda foi a distino entre dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do casamento. Assim, a sociedade conjugal termina com a separao judicial ou nulidade ou anulao de casamento e o vnculo matrimonial com a morte de um dos cnjuges, divrcio e presuno de bito do consorte declarado ausente. Na verdade, a sociedade conjugal, no obstante contida no casamento, um instituto jurdico menos abrangente do que o matrimnio. Atravs do casamento, regulada fica a vida dos consortes, suas relaes e suas obrigaes recprocas, tanto as morais como as materiais, e seus deveres para com a famlia e a prole. A sociedade conjugal rege apenas o regime matrimonial de bens dos cnjuges, os frutos civis do trabalho ou indstria de ambos os consortes ou de cada um deles. Entretanto, com a Emenda Constitucional n 66 de 2010 que modificou o 6 do art. 226 da Constituio Federal, entende-se que a separao judicial deixou de existir no ordenamento jurdico brasileiro, persistindo apenas a nulidade ou anulao do casamento como forma de dissoluo da sociedade conjugal (no se trata de extino do vnculo conjugal, pois nem chegou a existir vnculo vlido). Neste captulo vamos estudar todos os casos de dissoluo da sociedade conjugal ou do matrimnio, a comear pela dissoluo natural, ou seja, pela morte de um dos cnjuges, depois estudando os casos de nulidade e anulao do casamento e o divrcio. 36

13.1 - Dissoluo do matrimnio pela morte de um dos cnjuges A dissoluo do casamento acontece no s em razo da morte real ou efetiva provada atravs de certido de bito do cnjuge, bem como atravs da declarao judicial de ausncia estabelecida pelo artigo 6, 2 parte, do Cdigo Civil. Assim, tambm a morte presumida forma de dissoluo do vnculo matrimonial, novidade do atual Cdigo, eis que no Cdigo Civil anterior a ausncia gerava apenas efeitos de ordem patrimonial ou sucessria. Portanto, no Cdigo anterior, por mais longo que fosse o perodo de desaparecimento, exigida era a propositura de ao de separao ou do divrcio direto para o cnjuge poder casar-se novamente. 13.2 - Dissoluo do matrimnio pela nulidade ou anulabilidade do casamento 13.2.1 - Fundamentao legal: arts. 166, 167, 1.548, I e II, 1.549, 1.551, 1.553, 1.559, 1.560, 1.561, 1 e 2 do CC. 13.2.2 - Notas introdutrias O sistema de nulidades do casamento contm normas prprias que, por conseguinte, no se encaixam, perfeitamente, na teoria geral da nulidade, prevista na parte geral do Cdigo Civil. Casamento no um simples negcio jurdico, mas sim um negcio jurdico sui generis/especial ou ainda, conforme defendido por alguns, uma instituio constitucionalizada. Assim, na teoria geral da nulidade sabido que o ato nulo no produz efeito algum. Entretanto, mesmo o matrimnio nulo produz os seguintes efeitos, independentemente de ser putativo: a) comprovao da filiao; b)matrimonialidade dos filhos com o reconhecimento da maternidade e paternidade; c)manuteno do impedimento de afinidade; d)proibio de casamento da mulher nos 300 dias subseqentes dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal pela sentena que decreta a nulidade; e) atribuio de alimentos provisionais ao cnjuge que deles precisar enquanto aguarda a deciso judicial. Com relao anulao do casamento (nulidade relativa), de ressaltar-se que o matrimnio anulvel pode confirmar-se pelo decurso de tempo (artigo 1.560 do CC), por fatos supervenientes ( artigos 1.550, V, 2 parte, 1.551 e 1559) ou pela vontade dos consortes (artigo 1.553). Portanto, existe no direito matrimonial nulidade relativa sanvel. No direito matrimonial tanto a nulidade absoluta como a relativa no podem ser decretadas de ofcio pelo juiz. O casamento nulo ou anulvel depende para o seu reconhecimento de sua invalidade, atravs de sentena proferida em ao especialmente ajuizada para esse fim, diferentemente dos negcios nulos em geral, que podem ser decretados nulos, de ofcio, pelo juiz. No mais exigido, na ao de nulidade ou de anulao de casamento, curador ao vnculo. Porm, a tramitao destas aes em segredo de justia e h participao do representante do Ministrio Pblico, por se tratar de aes de estado. No h mais, tambm, a necessidade do reexame da sentena pelo Tribunal. Tais aes podem ser precedidas da cautelar de separao de corpos. Podem ser pleiteados alimentos provisionais pelo cnjuge necessitado que, nesta hiptese, prevalecer at o trnsito em julgado da deciso que anular ou nulificar o casamento. A sentena que decreta o casamento nulo tem efeito ex tunc. A sentena que anula o casamento tem efeito ex nunc. Prazos decadenciais para propositura de ao de nulidade e anulao de casamento. Fundamentao legal: artigo 1.560, I a IV e 1 e 2, do CC.

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De observar-se que a ao de anulao de casamento se submete a prazos decadenciais que variam de 180 dias a 04 anos e as aes de nulidade no prescrevem. 13.2.3 - Casamento Inexistente No h previso legal para o casamento inexistente fruto de criao da doutrina e jurisprudncia. Hipteses: 1) Identidade de sexos; 2) Ausncia total de consentimento; (Ex. Apelao Cvel 1.0000.00.150701-1/000(1) TJMG; casamento realizado por procurador com mandato por instrumento particular, ou sem poderes especiais para o ato ou ainda se a procurao j estiver caducado.) 3) Falta de celebrao. (Ex. Casamento celebrado por delegado incompetncia em razo da matria. Se a incompetncia for em razo da pessoa ou do lugar o casamento ser anulado.) 13.2.4 Casamento Nulo Casamento que contenha vcio grave, considerado por lei como ofensivo ordem pblica e aos interesses sociais. Hipteses que ensejam a nulidade do casamento (art. 1.548 do CC):

a) matrimnio contrado pelo enfermo mental, que no tem o necessrio discernimento para os atos da vida civil, por no se encontrar em seu juzo perfeito, a exemplo dos loucos e dbeis mentais. No h necessidade de interdio para se considerar a pessoa louca ou dbil mental. A incapacidade de consentir decorre das condies pessoais de cada um e no da sentena judicial de interdio; Esta regra decorrncia lgica do art. 3, II do CC, que impede que os absolutamente incapazes pratiquem os atos da vida civil. Recebe crtica da doutrina, pois d tratamento desigual e discriminatrio aos deficientes mentais. Por mais que no possuam a perfeita compreenso da realidade, podem ter desenvolvimento afetivo e social. Neste norte, esta vedao ao casamento simboliza uma ofensa ao direito incluso social. b) matrimnio contrado com infrao de qualquer impedimento previsto no art. 1.521, I a VII, do Cdigo Civil. Portanto, nulos so os casamentos realizados entre parentes consangneos ou afins, entre pessoas casadas, entre o cnjuge sobrevivente com o autor do homicdio ou tentativa de homicdio doloso contra seu consorte. Por afinidade o impedimento em linha reta, isto , entre sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado, mesmo aps a dissoluo do casamento que o originou, eis que tal parentesco no se extingue. Os afins na linha colateral podero casar-se livremente. Portanto, o vivo poder convolar npcias com a irm de sua falecida esposa. Legitimidade para propositura da ao de nulidade (1.549 do CC): a) as pessoas que tenham legtimo interesse moral (cnjuge, ascendentes, descendentes, irmos, cunhados e o primeiro consorte do bgamo); b) pessoas que tenham legtimo interesse econmico (filhos do leito anterior, os colaterais sucessveis, os credores dos cnjuges e os adquirentes de seus bens) e c) pessoas que tenham legtimo interesse social, como o representante do Ministrio Pblico, exceto se falecido um dos consortes, hiptese em que cessa a legitimao extraordinria do Ministrio Pblico. (Na ao de nulidade o Ministrio Pblico tem o dever de ajuza-la, se o casamento foi contrado com infrao de impedimento ou de casamento contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil). 38

Prazo para propositura da ao de nulidade: No h prazo.

13.2.5 Casamento anulvel Casamento que contenha vcio leve, que afronte apenas interesses de particulares. Devido menor gravidade do defeito, o legislador permite a convalidao/saneamento dos vcios, caso no seja ajuizada ao no prazo decadencial. Hipteses de anulabilidade do casamento: (art. 1.550 e 1558 do CC):

I) casamento contrado por quem no completou a idade mnima para casar; Pelo artigo 1.550, I, do Cdigo Civil no podem casar, sob pena de nulidade relativa, as mulheres e os homens menores de 16 anos, salvo a exceo prevista pelo artigo 1.520 do mesmo Cdigo, ou seja, em caso de gravidez ou para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal no caso de crime de seduo, de estupro, de desvirginamento da menor. Nesta hiptese haver necessidade de suprimento judicial de idade e o casamento realizar-se- sob o regime obrigatrio de separao de bens. Tambm no se pode anular npcias, por motivo de idade, se do casamento resultou gravidez (artigo 1.551 do CC), eis que o impedimento em razo da idade baseado na inaptido fsica que, se ocorreu a gravidez, restou ultrapassado. Observar que o artigo 1.553 do Cdigo Civil permite ao menor, que no atingiu a idade nbil, aps complet-la, confirmar seu casamento, com a autorizao de seus representantes legais ou com o suprimento judicial. Legitimidade para ajuizar ao anulatria:a)Prprio cnjuge menor; b)Representantes legais do menor; c)Ascendentes. Prazo para ajuizar ao anulatria: 180 dias para menor: a contar do dia em que completar 16 anos; para representantes legais ou ascendentes: a contar da data do casamento. II) pelo menor em idade nbil, sem autorizao do representante legal; Ser anulvel o casamento de menor em idade nbil, se no autorizado por seus representantes legais (artigo 1.550, II do CC). Portanto e considerando que a idade nbil de 16 anos, homem e mulher nesta idade podem se casar, desde que haja autorizao dos pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. O instrumento da autorizao para casar dever ser transcrito, em sua inteireza, no pacto antenupcial (art. 1.537, CC). No podem se casar os sujeitos ao poder familiar, tutela ou curatela, enquanto no obtiverem ou lhes no for suprido pelo juiz o consentimento do pai, tutor ou curador (artigo 1.631, pargrafo nico, e 1.517, pargrafo nico, todos do CC). Entretanto, at a celebrao do casamento podem os responsveis legais antes citados revogar o consentimento (art. 1.518), tendo sempre em vista o interesse do incapaz. Legitimidade para ajuizar ao anulatria: a)pessoas que tinham o direito de consentir e no assistiram ao casamento, (artigo 1.552, II e III). Assim, se o representante legal do menor em idade nbil assistiu cerimnia religiosa, sem oposio, no ter legitimidade para pleitear a anulao; 39

b) o prprio cnjuge menor (artigo 1.552, I, do CC); c) herdeiro necessrio (artigo 1.555, 1, in fine). Prazo para ajuizar ao anulatria: 180 dias para menor: a contar da data em que cessou a incapacidade; para representantes legais: a contar da data do casamento; para herdeiros necessrios: a contar da data do falecimento do incapaz. III) por vcio de vontade (erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge e coao); 1 - Anulao do casamento por erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: tambm anulvel o casamento (artigo 1.550, III, do CC) se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial (artigo 1.556 do Cdigo Civil) quanto pessoa do outro cnjuge. O artigo 1.557 do Cdigo Civil esclarece o que se considera erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: o que diz respeito sua identidade, honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao consorte enganado; a ignorncia de crime anterior ao casamento que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel ou de molstia grave e transmissvel, por contgio ou por herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; e o desconhecimento anterior s npcias de doena mental grave que, por sua natureza, acarrete a insuportabilidade ao cnjuge enganado de viver com o outro. Para que o erro essencial quanto pessoa do outro consorte seja causa de anulabilidade do casamento, preciso que ele tenha sido o motivo determinante para o rompimento das npcias. Trs so os pressupostos justificadores da anulao do matrimnio por erro: anterioridade do defeito ao ato nupcial; desconhecimento do defeito pelo cnjuge enganado e insuportabilidade de vida comum.. De ressaltar-se, mais uma vez, que a impotncia coeundi, ou seja, a inaptido para realizar o ato sexual, autoriza a anulao, o mesmo no ocorrendo com a generandi (incapacidade para a fecundao) e com a concipiendi (incapacidade para a concepo), eis que a procriao no da essncia do casamento. Entretanto, j houve julgado no sentido de que a vasectomia ignorada pela mulher anula o casamento. O novo Cdigo Civil excluiu a possibilidade de anulao de casamento em razo de defloramento da mulher ignorado pelo marido, em razo grande liberdade de costumes e igualdade entre os sexos. Legitimidade para ajuizar ao anulatria: somente o cnjuge enganado (artigo 1.559 do CC). Prazo para ajuizar ao anulatria: 03 anos, a contar da data da celebrao do casamento. Entretanto, a coabitao, havendo cincia do vcio, validar o matrimnio (artigo 1.559), ressalvadas as hipteses do artigo 1.557, III e I (desconhecimento anterior s npcias de defeito fsico irremedivel, molstia grave e transmissvel e doena mental grave). 2 - Anulao do casamento por coao: a coao para viciar o ato nupcial deve incutir no nubente temor de dano a sua pessoa, a sua famlia ou a seus bens, iminente e igual, pelo menos ao recevel do ato extorquido. No serve simples temor reverencial, ou seja, receio de causar desgosto aos pais ou a pessoa a quem se deva respeito e obedincia. A coao grave e atual deve ser apreciada atendendo-se s condies pessoais da vtima, excluindo-se do seu conceito a ameaa do exerccio normal de um direito. Entretanto, trata-se de uma questo de fato que o rgo judicante ter que decidir de acordo com sua convico. Ex.: o pai exige que uma filha case sob ameaa de no mais mant-la se no aceitar o noivo. Ora, se a filha no trabalha, inexperiente e de idade nbil recente, 40

tal ameaa poder ser causa de anulao do casamento. O mesmo no se pode dizer com relao a uma outra filha, que j trabalha e no precisa da ajuda paterna. Legitimidade para ajuizar ao anulatria: cnjuge coacto. Prazo para ajuizar ao anulatria: 04 anos, a contar da data da celebrao do casamento (arts. 1.560, IV, e 1.559). IV) pelo incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; o casamento de surdo-mudo que no puder exprimir sua vontade. H necessidade que o surdo-mudo tenha educao adequada para que possa manifestar consentimento, por escrito, em resposta pergunta tambm feita por escrito pelo juiz de paz, em papel selado, arquivando-se este documento. No caso de o surdo-mudo no souber escrever, h necessidade de um intrprete, j que o matrimnio, para ser vlido, requer consentimento (art. 1.535 do CC) e o artigo 1.538 do CC determina que se suspenda imediatamente o casamento se algum dos contraentes recusar a solene afirmao da vontade de que esto se casando livre e espontaneamente. Tambm h anulabilidade de casamento celebrado entre pessoas portadora de enfermidade mental ou fsica ou de alguma deficincia que acarrete um discernimento reduzido para os atos da vida civil (artigo 1.767, III e IV), a exemplo do brio ou toxicmano. O interdito precisa de autorizao do curador para contrair casamento, desde que a causa da sua interdio no seja obstculo ao casamento. Assim, a incapacidade deve ser graduada, conforme o estado mental do interdito, eis que, se a incapacidade for total, o casamento ser nulo e no apenas anulvel. De ver-se que o disposto no artigo 1.550, IV do Cdigo Civil no alcana o prdigo, que poder casar, porque no incapaz de consentir e somente sofre restries concernentes s suas relaes patrimoniais,que tm por causa legal o vcio de dissipao. Portanto, no h necessidade de anuncia do curador para que o prdigo contraia casamento. Entretanto, no prevalecer o pacto antenupcial que porventura tenha feito, eis que, neste caso, de prevalecer o regime de comunho parcial de bens, devido a sua incapacidade de reger a vida econmica. Legitimidade para ajuizar ao anulatria: a) incapaz; b)representantes legais do incapaz; (artigo 1.550, IV do CC ) c)herdeiros do incapaz. Prazo para ajuizar ao anulatria: 180 dias, a contar da data da celebrao do matrimnio. V) pelo mandatrio, sem que ele ou outro contraente soubesse da revogao do mandato, no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; Legitimidade para ajuizar ao anulatria: a) cnjuge mandante; b) cnjuge enganado. Prazo para ajuizar ao anulatria:180 dias para mandante: a contar da cincia da celebrao do casamento; para enganado: a contar da cincia da revogao do mandato, mesmo que tiver coabitado. VI) por incompetncia da autoridade celebrante. 41

Trata-se de incompetncia em razo do local (ex. habilitao que se d em circunscrio diversa da do domiclio dos nubentes) e em razo da pessoa (ex. autoridade celebrante tem competncia para celebrar casamento, mas o celebra em circunscrio diversa sua). Conforme j visto, se a incompetncia for em razo da matria o casamento ser inexistente. Legitimidade para ajuizar ao anulatria: cnjuges Prazo para ajuizar ao anulatria: 02 anos, a contar da data da celebrao. 12.2.6 Casamento Putativo Mesmo o casamento nulo ou anulvel, pela teoria das nulidades matrimoniais, produz efeitos civis vlidos em relao aos consortes e prole se um deles ou ambos o contraram de boa-f (artigo 1.561 do Cdigo Civil). o chamado casamento putativo, no qual a boa-f dos cnjuges suprime o vcio, fazendo desaparecer a causa de sua nulidade/anulabilidade por desconhec-la. A ignorncia pode decorrer de erro de fato ou de direito. O erro de fato consiste na ignorncia de evento que impede a validade do ato nupcial. Exemplo: casamento entre duas pessoas que desconhecem que sejam irmos e que tal parentesco venha a ser descoberto somente depois do casamento. O erro de direito advm de ignorncia da lei que obsta a validade do enlace matrimonial. Exemplo: casamento entre tio e sobrinho sem o exame pr-nupcial, por ignorarem a exigncia do Decreto-lei n 3.200/41. Declarado putativo o casamento, seus efeitos civis, pessoais ou patrimoniais, retroagem at a sua celebrao, em relao aos cnjuges e prole, tendo, ento, efeito ex tunc (artigo 1.563, 2 parte do CC). E, pelo artigo 1.561, 1 e 2, do Cdigo Civil, mesmo invlido o casamento, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, em relao a estes e aos filhos produzir todos os efeitos, at o dia da sentena anulatria. A boa-f dos nubentes presumida, a m-f que se prova, ou seja, cabe quele que alega o nus da prova. Ao cnjuge de boa-f aproveita todos os efeitos de um casamento vlido (Ex. validade do pacto antenupcial e do regime de bens presuno de aquisio; direito sucessrio, se um dos cnjuges falecer antes da deciso que declara nulo ou anulvel o casamento; direito a alimentos; dentre outros.). J o cnjuge de m-f fica privado da condio de esposo. Se ambos os nubentes agiram de m-f ao realizar o casamento, conhecendo o vcio que o maculava, somente aos filhos aproveitar os efeitos do matrimnio (Ex. presuno de paternidade). Efeitos da Emancipao no Casamento Putativo: Defende a doutrina que o cnjuge de boa-f permanecer emancipado, mesmo aps a dissoluo da sociedade conjugal, j o de m-f perder a emancipao, voltando ao estado de incapacidade. Direito a alimentos ao cnjuge de boa-f: 1 Corrente: Entendimento STJ o cnjuge de boa-f ter direito aos alimentos somente at a deciso que desconstitui o casamento ou o declara nulo, eis que aps no existir mais vnculo que enseje a obrigao alimentar. 2 Corrente: Parcela da doutrina o cnjuge de boa-f ter direito aos alimentos mesmo aps a deciso que desconstitui o casamento ou o declara nulo, pois pode ser que o consorte de boa-f ainda necessite de auxlio financeiro do outro cnjuge para se sustentar (Ex. Mulher de boa-f que sempre foi dona-de-casa por deciso conjunta ou do marido).

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Momento em que se afere a boa-f: Momento da celebrao do casamento (Ex. Se um casal descobre a ocorrncia do vcio no dia seguinte celebrao das npcias, ainda estar de boa-f, pois no momento do casamento desconheciam-no.) possvel reconhecer a putatividade no casamento inexistente? 1 Corrente: Majoritria Impossvel reconhecer a putatividade, uma vez que o casamento nunca existiu no mundo jurdico. 2 Corrente: possvel o reconhecimento da putatividade, em respeito boa-f dos nubentes. 12.3 - Divrcio: Com o divrcio h a dissoluo do vnculo matrimonial (art. 1.571, IV e 1 do CC). Duas so a modalidades de divrcio admitidas: a) divrcio indireto consensual ou litigioso (artigo 1.580 e 1); b) divrcio direto, tambm sobre a forma consensual ou litigioso ( 2 do artigo 1.580 do Cdigo Civil). Divrcio consensual indireto: o requerido por ambos os cnjuges aps prvia separao judicial (art. 1.580 do CC antes exigia-se o decurso do prazo de 01 ano do trnsito em julgado da deciso que decretou a separao judicial ou a separao de corpos). Divrcio litigioso indireto: na recusa do outro cnjuge em aceitar o divrcio, ao outro interessado resta ajuizar a ao de divrcio. (aps a Emenda Constitucional 66/2010, no mais se exige prazo para o ajuizamento da ao de Divrcio). Verifica-se que o artigo 1.581 do CC permite que o divrcio seja concedido sem que haja prvia partilha de bens. Entretanto, h entendimento que este artigo se destina apenas ao divrcio litigioso direto (Smula 197 do STJ). O pedido de converso de separao em divrcio ser apensado aos autos da ao da separao judicial (art. 35, pargrafo nico da Lei 6.515). Portanto, o juiz da separao o prevento para decretao do divrcio. Entretanto, se houver modificao de domiclio, o pedido de divrcio poder ser ajuizado na Comarca em que os requerentes esto domiciliados. De observar-se que a mulher continua com o privilgio de foro. Portanto, poder propor o divrcio no atual domiclio dela. Para tanto, a petio inicial dever ser instruda com a certido da sentena ou de sua averbao no assento de casamento (art. 47 da Lei 6.515). Tambm no caso de extravio dos autos da separao, o divrcio poder ser requerido, com cpia da sentena que decretou a separao ou com a averbao desta no cartrio de Registro Civil respectivo. No h necessidade de restaurao dos autos de separao. No pedido de converso de separao judicial em divrcio formulado por ambos os cnjuges, o juiz, aps oitiva do Representante do Ministrio Pblico, decretar, por sentena, o divrcio. O trabalho do julgador restringe-se ao aspecto processual, j que no mais se exige requisitos ou transcurso de prazo para a decretao do divrcio (EC 66/2010). No caso do divrcio indireto no consensual, o outro cnjuge ser citado e ter o prazo de 15 dias para apresentao de contestao. No permitida reconveno. Discute-se, hoje, sobre o prazo de defesa, haja vista que no h o que ser alegado em tal fase, face ao disposto no art. 226, 6 da Constituio Federal, que extirpou do ordenamento jurdico o lapso temporal antes exigido e a discusso de culpa pelo rompimento do casamento. 43

Na verdade, a posio majoritria a de que o descumprimento de obrigaes assumidas pelo requerente na separao no obstculo ao decreto do divrcio, j que a parte prejudicada poder executar a sentena. A sentena do divrcio tambm dever ser averbada no registro pblico competente, aps o trnsito em julgado. Divrcio direto: o divrcio que o legislador quis que prevalesse com a Emenda Constitucional n 66/2010. Pode ser consensual, em que dever haver consenso sob a guarda de filhos, direito de visitao e penso alimentcia. Podendo a partilha ocorrer posteriormente. No divrcio direto litigioso, o outro cnjuge ser citado e ter o prazo de 15 dias para contestar a ao, porm no poder o juiz deixar de decretar a extino do vnculo, pois configurase direito potestativo em favor do cnjuge. Legitimao nas aes de Divrcio: cnjuges, se incapaz representado por curador, ascendente ou irmo (art.1582 CC). Efeitos do divrcio: a sentena que decreta o divrcio tem efeito ex nunc. Portanto, no atinge ou suprime os efeitos produzidos pelo casamento. Outros efeitos: dissolve definitivamente o vnculo matrimonial; pe fim aos deveres recprocos dos cnjuges; extingue o regime matrimonial de bens; faz cessar o direito sucessrio dos cnjuges, que deixam de ser herdeiros um do outro, em concorrncia ou na falta de descendente e ascendente; possibilita novo casamento aos que se divorciam; no admite reconciliao entre os cnjuges divorciados; etc. Divrcio Consensual Extrajudicial Lei 11.441/07 Requisitos: art. 1124-A CPC a) Consensual; b) Inexistncia de filhos menores e incapazes; c) por meio de escritura pblica (cartrio de notas). Principais disposies contidas na Resoluo 35/2007 do Conselho Nacional de Justia acerca da Lei 11.441/07: Livre escolha do Cartrio de Notas do pas; Possibilidade de escolha entre a via judicial ou extrajudicial; As escrituras pblicas no dependem de homologao judicial; Basta declarao de pobreza para que no seja cobrado os emolumentos, mesmo que tenha advogado constitudo; Presena de advogado indispensvel; Os cnjuges podem se representar por procurador com poderes especiais para tal fim, sendo que o mandato deve ser realizado por instrumento pblico com validade de 30 dias; A partilha especificar o patrimnio particular de cada cnjuge e o patrimnio comum; possvel restabelecimento de sociedade conjugal por escritura pblica, desde que no altere o regime de bens. Reflexos da Lei 11.441/07 no procedimento judicial de Divrcio Consensual: Desnecessidade da participao do Ministrio Pblico em feitos em que o casal no possua filhos menores ou incapazes; Possibilidade de representao do cnjuge por procurador na audincia ratificadora. Restabelecimento da sociedade conjugal: 44

Antes do divrcio, por simples petio, o restabelecimento da sociedade conjugal poder ocorrer (art. 1.577 do Cdigo Civil). Portanto, nos prprios autos da separao, os requerentes podero postular o restabelecimento da sociedade conjugal e o juiz, aps oitiva do Ministrio Pblico, a deferir, expedindo-se o mandado para averbao no Registro Civil. Dispensa de alimentos entre cnjuges em sede de Divrcio: O STJ entende que havendo a dispensa de alimentos, aps a decretao do divrcio no mais se pode pleitear prestao alimentcia.

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III UNIO ESTVEL Previso Legal: art. 226, 3 da CF, Lei 9278/96 e arts. 1723/1727 do Cdigo Civil. Elementos caracterizadores da Unio estvel: 1. Diversidade de Sexos (Relacionamento entre homem e mulher); Ateno: Julgado recente do STF reconheceu a unio homoafetiva como nova entidade familiar, porm, diante da ausncia de regulamentao legislativa, os juzes, desembargadores e ministros aplicaro, por analogia, as disposies legislativas sobre a unio estvel. Caber ao Congresso Nacional editar, posteriormente, lei para regulamentar o tema. Destaca-se que a deciso do Supremo vinculou todos os demais rgos do Poder Judicirio que no mais podero deixar de apreciar questes que envolvam casais homossexuais. 2. Relacionamento contnuo e duradouro; Os dois elementos anteriores dizem respeito estabilidade exigida para a configurao de qualquer entidade familiar. No mais se exige o prazo de 05 anos ou existncia de prole para a configurao da unio estvel, conforme determinava a Lei 8.971/94. O que importa a qualidade do relacionamento e no o tempo. 3. Relacionamento pblico; Este elemento diz respeito ao reconhecimento pblico do elo conjugal. Exige-se para a configurao da unio estvel a ostensividade, notoriedade do vnculo estvel entre os companheiros. (Ex. A comunidade vem o casal como marido e mulher) 4. Relacionamento tenha sido estabelecido com o objetivo de constituio de famlia; O objetivo de constituir famlia deve estar presente naquele momento e no por previses futuras de casamento. Exige o intuitu familiae (pretender a convivncia conjugal). 5. Inexistncia de Impedimentos matrimoniais (art. 1723, 1 CC). Crtica: A unio estvel por mais que constitua uma entidade familiar autnoma, acabou sendo criada sob os moldes do casamento. S pode viver em unio estvel aquele que poderia casar se quisesse, com exceo da separao judicial e separao de fato. Unio estvel simultnea casamento ou unio dplice seria possvel? 1 Corrente: Entendimento majoritrio da doutrina e jurisprudncia: No, pois afronta ao princpio da Monogamia. Neste caso, configuraria uma sociedade de fato, regida pelo direito das obrigaes. 2 Corrente: Entendimento minoritrio: Sim, deve-se observar o caso concreto e a presena dos elementos caracterizadores da unio estvel (Ex. Ap. Cvel 1.0017.05.016882-6/003 TJMG). Ex.1: RESP 789293/RJ - Sujeito vivia em Unio estvel com uma pessoa em Niteri e com outra no RJ durante a semana quando saa para trabalhar, sem desvincular-se da primeira. As duas somente se conheceram no velrio. O tribunal do RJ em respeito boa f aplicou a analogia ao casamento putativo e dividiu a penso. O STJ no admitiu a equiparao ao casamento putativo. RESP 789293/RJ. Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes. Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96. 1. Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e 46

mulher, no h como configurar unio estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido. Ex.2: RE 397762-8/BA - Fiscal de rendas baiano conviveu por mais de 30 anos com duas mulheres. Uma sabia da outra e o fiscal tinha 11 filhos com uma e nove filhos com a outra. O tribunal da Bahia disse que estava configurada a entidade familiar nos dois casos. O STF decidiu que a esposa teria direito a 100% da penso, pois no se admite o reconhecimento de famlias simultneas. Houve um voto vencido do Min. Ayres Brito que dividia a penso entre as duas mulheres por considerar que a dor de uma no seria menor que a da outra e a famlia de uma no seria melhor ou mais importante que a outra. RE 397762-8/BA - COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINO. Sendo o Direito uma verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIO ESTVEL - PROTEO DO ESTADO. A proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no est includo o concubinato. PENSO - SERVIDOR PBLICO - MULHER - CONCUBINA DIREITO. A titularidade da penso decorrente do falecimento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo ordenamento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em detrimento da famlia, a concubina. Ex.3: AgRgAI 2005/0090735-7 - no admitiu famlia paralela e reiterou que este o entendimento do STJ. AgRg no Ag 1130816 / MG. UNIES ESTVEIS SIMULTNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS. EQUIPARAO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAES AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAO MXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO. 4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissvel o reconhecimento de unies estveis paralelas. Assim, se uma relao afetiva de convivncia for caracterizada como unio estvel, as outras concomitantes, quando muito, podero ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato). Ex.4: Apelao Cvel 1.0017.05.016882-/003 do TJMG em 20/11/08: Sujeito manteve um relacionamento de 25 anos e teve 3 filhos com uma mulher, mas era casado com outra mulher. Considerando que uma sabia da outra o TJMG aceitou a famlia paralela em um caso concreto da cidade de Almenara. Porm, em 18/12/08 na Apelao Cvel 1.0024.07.690802-9/001 do TJMG, a mesma relatora em caso idntico no reconheceu a Unio estvel dplice e, por conseguinte, a famlia paralela devido ao princpio da monogamia. OBS1: O INSS, para fins previdencirios, divide a penso entre a ex- esposa e a atual companheira. OBS2: Causas Suspensivas do casamento no so aplicveis Unio Estvel (art.1523, 2, CC). Qual ser o regime de bens aplicvel unio estvel do maior de 70 anos? Aplicaria a restrio do art. 1641 do CC? 1 Corrente: Doutrina majoritria - defende que a separao de bens uma regra restritiva de direitos e por isso a interpretao tambm dever ser restritiva, em razo disso no poderia alcanar outras situaes se no aquelas taxativamente enumeradas. 2 Corrente: Doutrina minoritria (Guilherme Calmon e Slvio Rodrigues) e entendimento STJ entende que estimularia a unio estvel em detrimento do casamento, tido pelo Estado como modelo de entidade familiar a ser seguida, haja vista a possibilidade de escolha do regime de bens. 47

RESP. 646259/RS. DIREITO DE FAMLIA. UNIO ESTVEL. COMPANHEIRO SEXAGENRIO. SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS. ART. 258, NICO, INCISO II, DO CDIGO CIVIL DE 1916. Por fora do art. 258, nico, inciso II, do Cdigo Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Cdigo Civil de 2002), ao casamento de sexagenrio, se homem, ou cinquentenria, se mulher, imposto o regime de separao obrigatria de bens. Por esse motivo, s unies estveis aplicvel a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de separao obrigatria, sendo o homem maior de sessenta anos ou mulher maior de cinquenta. 2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constncia da unio estvel, e desde que comprovado o esforo comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Smula n. 377 do STF. 3. Recurso especial provido. RESP. 1090722/SP. RECURSO ESPECIAL - UNIO ESTVEL - APLICAO DO REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS, EM RAZO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES, CONSTANTE DO ARTIGO 1641, II, DO CDIGO CIVIL, UNIO ESTVEL - NECESSIDADE - COMPANHEIRO SUPRSTITE PARTICIPAO NA SUCESSO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTNCIA DA UNIO ESTVEL - OBSERVNCIA INTELIGNCIA DO ARTIGO 1790, CC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O artigo 1725 do Cdigo Civil preconiza que, na unio estvel, o regime de bens vigente o da comunho parcial. Contudo, referido preceito legal no encerra um comando absoluto, j que, alm de conter inequvoca clusula restritiva ("no que couber"), permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa; II - A no extenso do regime da separao obrigatria de bens, em razo da senilidade do de cujus, constante do artigo 1641, II, do Cdigo Civil, unio estvel equivaleria, em tais situaes, ao desestmulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurdico nacional, o qual se prope a facilitar a convolao da unio estvel em casamento, e no o contrrio; IV Ressalte-se, contudo, que a aplicao de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporizao do Enunciado n. 377/STF, pois os bens adquiridos na constncia, no caso, da unio estvel, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens so provenientes do esforo comum, j que a solidariedade, inerente vida comum do casal, por si s, fator contributivo para a aquisio dos frutos na constncia de tal convivncia; V - Excluda a meao, nos termos postos na presente deciso, a companheira suprstite participar da sucesso do companheiro falecido em relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da convivncia (perodo que no se inicia com a declarao judicial que reconhece a unio estvel, mas, sim, com a efetiva convivncia), em concorrncia com os outros parentes sucessveis (inciso III, do artigo 1790,CC). . Elementos que no so obrigatrios, mas facilitam a caracterizao da Unio estvel: 1. Viver sob o mesmo teto; A coabitao no elemento indispensvel para configurao da unio estvel, mas contribui para sua caracterizao. (Ver Smula 382 STF 1964) 2. Prole comum; 3. Dependncia econmica; 4. Uso de aliana de compromisso. Um contrato de convivncia por si s capaz de caracterizar ou descaracterizar uma Unio estvel? O contrato um timo meio de prova, mas, por si s, no tem capacidade de caracterizar uma unio estvel. Devem ser preenchidos os requisitos legais. Da mesma forma no o contrato 48

instrumento eficaz para descaracterizar uma unio estvel. As pessoas impedidas de realizar casamento (art. 1521 CC) tambm so impedidas de constituir unio estvel e se fizerem ser considerado concubinato e sero aplicadas as regras dos direitos das obrigaes e a dissoluo da sociedade ser feita na vara cvel. Efeitos de ordem pessoal Direitos e deveres dos companheiros: Respeito e considerao mtuos; Assistncia moral e material; Lealdade. Direito ao acrscimo de patronmico: art. 57, 2 da Lei 6015/77 possvel ao de retificao de registro para incluso de patronmico do companheiro, desde que j tenha ocorrido o reconhecimento judicial de unio estvel. Estado Civil: Na unio estvel no h modificao do estado civil, ou seja, a unio estvel no gera um novo estado civil. Portanto, os companheiros permanecero com o estado civil anterior ao estabelecimento da unio estvel.

Efeitos de ordem patrimonial - Regime de bens Na Unio estvel, na ausncia de contrato de convivncia, aplicam-se as regras do regime de comunho parcial art. 1725 CC. O contrato de convivncia preciso ser escrito e a lei no exige forma pblica, sendo possvel o contrato por instrumento particular. Na unio estvel necessria a vnia conjugal para alienar bens?

Lembre-se que unio estvel no estado civil e por isso deve-se proteger os terceiros de boa-f que no possuem condies de saber se a pessoa est em Unio estvel ou no. Apesar da lei no exigir a vnia conjugal, se as partes que vivem em Unio estvel fizerem um contrato de convivncia por escritura pblica e registrarem no cartrio de registro de imveis este produzir efeitos erga omnes? No, pois o registrador no registra contrato de convivncia no cartrio de imveis e por isso se quiser segurana melhor realizar casamento e no Unio estvel. Converso da Unio estvel em casamento O Art. 1.726 do CC estabelece que a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Este artigo no facilita a converso da Unio estvel em casamento sendo considerado inconstitucional por alguns doutrinadores. Por isso melhor celebrar casamento e fazer um pacto antenupcial com relao aos bens. IV FILIAO a relao jurdica que liga o filho a seus pais, independentemente do casamento (artigo 226, 6 da Constituio Federal e art.1.596 do Cdigo Civil). Entretanto, o artigo 1.597 do Cdigo Civil estabelece a presuno de filho quele concebido na constncia do casamento. 1 - Critrio jurdico ou legal de filiao: Admitindo como filho o concebido durante o casamento, o art. 1.597, inciso I e II, do Cdigo Civil, estabelece, com base em probabilidades, os termos mximo e mnimo de uma gestao. 49

Presume-se concebido na constncia do casamento o filho nascido cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal e no do dia em que as npcias foram celebradas (inciso I). E, como no provvel uma gestao por perodo superior a trezentos dias, presume-se filho o nascido at 300 dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal (inciso II). Nota-se que poder haver conflito de presunes, ou seja, um filho poder nascer at 300 dias a contar da morte do primeiro marido, mas aps 180 dias de vigncia do segundo casamento. Assim e se analisarmos o inciso I e II, do artigo 1.597 do Cdigo Civil, isoladamente, o filho ter dois pais por presuno. Para impedir tal fato (turbatio sanguinis) foi instituda a causa suspensiva prevista no inciso II do artigo 1.523 do Cdigo Civil, entretanto, conforme j visto as causas suspensivas no impedem a celebrao de casamento. Para solucionar a questo, o Cdigo, no art. 1598, presume que o filho seja do primeiro marido, se nascer dentro dos trezentos dias a contar da dissoluo da sociedade conjugal. Nascendo depois, ser filho do segundo marido, desde que decorridos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivncia conjugal. Tambm presume concebido na constncia do casamento o filho havido por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido (inciso III). Na fecundao artificial homloga o vulo e o smem pertecem mulher e ao marido, respectivamente. H entendimento de que, no caso de falecido do marido, a presuno persiste desde que haja autorizao escrita do marido, eis que deve haver convergncia de vontade. Cumpre citar o enunciado 106 do CJF que assim determina: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo assistida com materical gentico do falecido, esteja ainda na condio de viuvez, devendo haver ainda autorizao escrita do marido para que se utilize material gentico aps sua morte. Tambm so presumidos como filhos os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga (inciso IV). Embries excedentrios so os que no foram, ainda, introduzidos no ventre da me e que permanecem depositados junto s entidades especializadas. A concepo de embries excedentrios admitida somente se estes derivarem de fecundao homloga, isto , gametas da me e do pai, casados ou convivendo em unio estvel. Para tal hiptese tambm se exige a autorizao do outro cnjuge(genitor) para que seja possvel a utilizao dos embries excedentrios. Vejamos o que o enunciado 107 do CJF ensina: finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1597 do CC, a regra do inciso IV, somente poder ser aplicada se houver autorizao prvia, por escrito, dos ex-cnjuges, para utilizao dos embries excedentrios, s podendo ser revogada at o incio do procedimento de implantao desses embries. Finalmente e pelo artigo 1.597, inciso V, do Cdigo Civil, h presuno de paternidade dos filhos havidos por iseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Neste caso h utilizao do smen de outro homem, geralmente um doador annimo, para fecundao do vulo da mulher. Lembrando que, uma vez implantado o embrio, o ato ser irrevogvel. OBS: Aplica-se a presuno jurdica de paternidade unio estvel? A doutrina majoritria defende que no seria vivel, uma vez que a entidade familiar unio estvel constitui uma situao ftica que escapa a qualquer controle jurdico prvio, o que permitiria inmeras falsidades de assento de nascimento. No entanto, alguns doutrinadores sustentam que os trs ltimos incisos do art. 1597 do CC poderiam ser aplicados unio estvel, pois decorre exclusivamente de ato de vontade do casal.

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Pelo artigo 1.599 do Cdigo Civil, a prova da impotncia do cnjuge para gerar, poca da concepo, ilide a presuno, independentemente da causa (psquica, anatmica, fisiolgica ou patolgica). A impotncia h que coincidir com o perodo legal da concepo. Entretanto, o artigo 1.600 taxativo: no basta o adultrio da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presuno legal da paternidade. E, desprezado fica, por completo, a prova do adultrio, para ilidir a presuno de paternidade, se o marido convivia com a mulher. A infidelidade (provada ou confessada) no descaracteriza a presuno. O filho pode ser do marido e a dvida no o bastante para ilidir a presuno. Na mesma linha de raciocnio, o art. 1.602 afirma que no basta a confisso materna para excluir a paternidade. De ressaltar-se que a presuno de filho concebido durante o casamento relativa (juris tantum) e, por conseguinte, admite prova em contrrio. E, pelo artigo 1.601 do Cdigo Civil, o direito do marido contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher imprescritvel. Falecendo o autor, no curso da ao negatria de paternidade, os herdeiros dele podem prosseguir na ao (Pargrafo nico, do artigo 1.601). H, portanto, substituio de parte. No exclusivo do marido ou de seu representante, se incapaz, o direito de negar a paternidade do filho nascido de sua mulher. A legitimao tambm do prprio filho, que poder provar erro ou falsidade no registro (art. 1.604). A maternidade, pelo artigo 1.608 do Cdigo Civil, somente poder ser impugnada se provada a falsidade do termo ou das declaraes nele contida. De ver-se que no foi previsto o contrato de gestao ou barriga de aluguel. Assim, a negatria da maternidade poder ocorrer provando que determinada pessoa no a que nasceu da mulher (falta de identidade), bem como que quela mulher no teve aquele filho, ou nunca teve filho nenhum. Tambm poder ser provada a falsidade do registro ou a substituio do recm-nascido. A ao imprescritvel e pode ser intentada por quem tenha ou prove ter legtimo interesse. No tocante negatria de paternidade pelo marido da me, resultante de inseminao homloga (art. 1.597, I e II), dever o pai comprovar que o profissional ou o hospital utilizaram de smen que no foi o dele. Entretanto, na inseminao heterloga (art. 1.597, V) no se admite a contestao da paternidade, principalmente considerando que houve autorizao do pai para que ela ocorresse. 2 - Critrio biolgico de filiao: Com a evoluo da medicina e da biologia e os avanos tecnolgicos ocorridos no decorrer do sculo passado, passou a ser possvel a determinao do vnculo de filiao pela consanguinidade. Os exames de sangue (DNA) possibilitaram que as relaes de parentesco entre os indivduos fossem detectadas, transformando a presuno jurdica de paternidade, antes praticamente absoluta, em relativa. Neste contexto, surge um novo critrio como parmetro para definio do estado de filiao. 3 Critrio socioafetivo de filiao: No final do sculo passado e no incio deste, passa-se a difundir um novo princpio a reger o direito das famlias brasileiro, a socioafetividade. Atualmente, para se verificar a existncia de uma entidade familiar os laos de afeto so elementos inteiramente importantes. Neste contexto, portanto, que surge a possibilidade do reconhecimento da paternidade socioafetiva. Nesta espcie de paternidade, no existe a paternidade legal, nem mesmo a paternidade biolgica, porm o vnculo de afetividade e afinidade existente entre os indivduos que justifica o deferimento do estado de filiao, fazendo constar no registro o nome do pai socioafetivo e no do pai biolgico. 51

4 Conflito entre Paternidades ou Maternidades: Havendo conflito entre paternidades ou maternidades, qual deve prevalecer? possvel a hierarquizao das paternidades? Segundo STJ, no h hierarquia entre as paternidades possveis, devendo sempre ser observado o caso concreto. Entretanto, o TJRS, em seus julgamentos, tem decidido pela prevalncia da paternidade socioafetiva em detrimento da biolgica. STJ - RESP. 833712/RS - Direito civil. Famlia. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade e maternidade. Vnculo biolgico. Vnculo scio-afetivo. Peculiaridades. A adoo brasileira, inserida no contexto de filiao scio-afetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntrio da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigncias legais pertinentes ao procedimento de adoo, o casal (ou apenas um dos cnjuges/companheiros) simplesmente registra a criana como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessrias proteo especial que deve recair sobre os interesses do menor. - O reconhecimento do estado de filiao constitui direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, que pode ser exercitado sem qualquer restrio, em face dos pais ou seus herdeiros. - O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito identidade biolgica e pessoal. - Caracteriza violao ao princpio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem gentica, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicolgica de se conhecer a verdade biolgica. - A investigante no pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais biolgicos, tampouco pela omisso dos pais registrais, apenas sanada, na hiptese, quando aquela j contava com 50 anos de idade. No se pode, portanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a investigante, como pelos pais que a conceberam e no quiseram ou no puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laos de sangue conjugados aos de afeto. - Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar adotivo e usufrudo de uma relao scio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgncia ao tomar conhecimento de sua real histria, de ter acesso sua verdade biolgica que lhe foi usurpada, desde o nascimento at a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecer o direito ao reconhecimento do vnculo biolgico. - Nas questes em que presente a dissociao entre os vnculos familiares biolgico e scio-afetivo, nas quais seja o Poder Judicirio chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decises. Recurso especial provido. 5 - Prova da Filiao: A prova da filiao feita pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil (art. 1.603). Na falta do respectivo assento, destruio do livro, etc., qualquer outro meio de prova vlido, desde que haja um comeo de prova por escrito emanado dos pais (cartas familiares, reconhecimento extrajudicial etc.). No tocante maternidade a prova mais fcil. Prova-se a gravidez, o parto e a identidade da pessoa. O artigo 1.604 determina que ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Assim, o registro civil gera a presuno de veracidade do estado da filiao, sendo que esta presuno decorrente do registro iuris tantum. Provada a existncia de falsidade (ideolgica ou material), ou de erro cometido pelo oficial ou pelo declarante, desfeita restar a presuno. No existindo registro ou no sendo este encontrado, ou encontrando-se o registro em local inacessvel, ou constando dele declaraes inexatas, admite o Cdigo que se prove a filiao por 52

qualquer modo admissvel em direito, eis que o artigo 1.605 determina que na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito: I quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. A prova da paternidade pela posse de estado de filho (ter o nome paterno ou ser considerado na famlia e no meio social em que vive como filho) poder ser considerado como fato certo (art. 1.605-II). Pelo artigo 1.606 e seu pargrafo nico, a legitimao para a ao da prova da filiao do filho e passa aos herdeiros, os quais podero continu-la, se no extinto o processo. 6 - Ao negatria da paternidade ou maternidade no casamento: Para se desconstituir a relao de filiao, nascida com o registro civil, h dois tipos de aes, alm da ao investigatria, existe a ao negatria da paternidade e a ao de anulao do registro civil. Nada impede a cumulao das aes. A ao que tem por escopo desconstituir a paternidade ou maternidade inscrita no registro ou reforma do assento de nascimento tem fundamentos prprios. H necessidade da prova do erro ou falsidade das declaraes nele contidas (art. 1.604 e 1.608). Na ao anulatria do registro civil, a jurisprudncia admite tambm a legitimao de alguns parentes do filho para prop-la, tais como os avs paternos para anulao por falsidade ideolgica da paternidade; dos irmos do falecido, tios do menor, para promover a anulao do assento do nascimento do sobrinho, por alegada fraude ou simulao. J na ao negatria de paternidade, alega-se a inexistncia de vnculo de paternidade que justifique a manuteno do nome do pai na certido de nascimento do filho, ou seja, inexiste qualquer paternidade possvel, jurdica, biolgica ou socioafetiva. 7 - Filiao fora do casamento: O reconhecimento de um filho pode ser espontneo ou judicial atravs da ao de investigao de paternidade ou maternidade. O ato de reconhecimento, judicial ou extrajudicial, sempre declaratrio, posto que no cria a paternidade, mas apenas declara uma situao ftica. Pelo artigo 1.613 do Cdigo Civil o reconhecimento h de ser puro e simples, ou seja, no pode ser celebrado sob condio e/ou termo. No caso do reconhecimento por escritura pblica, o menor pbere dever ser assistido pelos pais ou tutor. Entretanto, se o reconhecimento ocorrer aps a maioridade do filho, o artigo 1.614 exige o expresso consentimento do filho, sob pena de nulidade do ato, eis que o consentimento do filho maior constitui condio de validade do ato. Portanto, com exceo do reconhecimento por testamento, o artigo 1.609 do CC indica as formas para aceitao do reconhecimento pelo filho, isto , o filho comparecer no registro de nascimento ou quando da lavratura da escritura pblica concordando, expressamente, ou poder manifestar sobre o reconhecimento em escrito particular concordando com a afirmao, mesmo feita perante a autoridade judicial. A maternidade, que sempre certa (mater semper certa est), em razo de notrios sinais exteriores (gravidez, parto, aleitamento), pode ser reconhecida, em documento ou no assento de 53

nascimento e at mesmo por testamento. No havendo o reconhecimento, o filho poder propor ao investigatria de maternidade, com utilizao de todos os meios de prova em direito permitidos. A Constituio de 1988 ao proibir quaisquer designaes discriminatrias (art. 227, 6) revogou diversos dispositivos do Cdigo Civil anterior, que ainda insistiam em fazer a distino entre filhos adulterinos e incestuosos. Com relao aos filhos adulterinos ainda existia uma subdiviso: adulterino a patre (filho de pai casado e me solteira; adulterino a matre (filho de me casada e pai solteiro); bilateralmente adulterino, que era considerando com adulterino a matre e patre. Pelo art. 1.609 do Cdigo Civil, o reconhecimento voluntrio poder acontecer nas seguintes modalidades: no registro de nascimento; por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. De ressaltar-se que a Lei n 8.560/92 prev a possibilidade de a me indicar o nome do pai e o Juiz de Registro Pblico, em averiguao oficiosa, atravs de procedimento provocado pelo Oficial do Cartrio, chamar o suposto pai. Caso haja o reconhecimento, nesta fase, lavrar-se- termo e expedir-se- mandado ao Cartrio para acrescentar o nome do pai e dos avs paternos. No havendo reconhecimento, o Representante do Ministrio Pblico poder ajuizar ao investigatria de paternidade, como substituto processual do investigado. A lei n 8.560/92, que continua vigente, mesmo depois do atual Cdigo Civil, seu artigo 7, permite, inclusive, que o Juiz, se o investigante for pobre, fixe alimentos, independentemente de pedido neste sentido. Os alimentos passam a ser, por conseguinte, efeito da procedncia do pedido declaratrio de paternidade. O reconhecimento por escritura pblica ou documento particular (inciso II do art. 1.609) pode ser realizado por procurador investido de poderes especiais e expressos. O documento particular dever ficar arquivado no Cartrio. No reconhecimento concretizado atravs de testamento (inciso III do art. 1.609), por ser ato personalssimo, no h que se falar, evidentemente, em representao. E, pelo artigo 1.610 o reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo por outro testamento. Portanto, regra geral que o segundo testamento anula o primeiro e assim por diante. Porm, a paternidade reconhecida prevalecer. De ressaltar-se, ainda, que o maior de 16 anos tem capacidade de testar (art. 1.860). Portanto, nesta hiptese o relativamente capaz atua sem assistncia. Pelo artigo 1.609 inciso IV, o reconhecimento da paternidade poder ocorrer diretamente ao juiz. Neste caso, a paternidade ser averbada, desde que no discorde o filho, se maior de idade. Esta maneira de reconhecer a paternidade poder acontecer em qualquer ao. Portanto, mesmo em uma ao de alimentos, se o registro do nascimento for nulo, poder ser sanado o ato, se o pai comparece em juzo e concorda no pagamento de verba alimentcia ao filho. Tambm em um processo criminal, se o pai declara que o ru filho dele, basta o magistrado determinar a expedio de ofcio determinando o registro. O artigo 1.609 permite o reconhecimento do nascituro e, pelo pargrafo nico do artigo 26 do ECA, tambm poder haver o reconhecimento aps o falecimento do filho, se este deixar descendente. Reconhecido o filho por uma das formas acima aludidas, do registro de nascimento j aberto pela me constar o nome do pai e avs paternos, bem como o novo nome do reconhecido, se modificado, desde que haja concordncia do filho. Da certido do Registro Civil no poder 54

mencionar a circunstncia de ter o filho nascido do casamento ou de relao extra matrimonial, salvo a requerimento do prprio interessado ou em virtude de determinao judicial. O artigo 1.614 permite ao filho impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao. Estamos, pois, frente a uma ao de impugnao de reconhecimento, que ter como causa de pedir a falta de sinceridade do declarante, bem como a assertiva de que o reconhecimento veio de quem no o verdadeiro pai. 8 - Efeitos do reconhecimento da paternidade. O reconhecimento da paternidade, que irrevogvel, incondicional, indivisvel, tem tambm efeito ex tunc, isto , retroage ao dia do nascimento do filho, sem prejuzo das situaes jurdicas j definitivamente constitudas. Com relao me, alm dela prpria poder fazer o reconhecimento, dentre os diversos meios indicados no artigo 1.609 do Cdigo Civil, outras pessoas tambm podem declarar o nascimento no registro civil, autorizadas pelo art. 52 da Lei de Registro Pblico (Lei n 6.015/73), quais sejam: o pai, um parente, os administradores de hospitais, mdicos e parteiras. em razo de terceiras pessoas poderem declarar a maternidade que o art. 1.608 do Cdigo Civil d legitimao me para impugnar a maternidade provando a falsidade do termo ou as declaraes nele contidas. Ao filho, a partir do momento em que reconhecido, so atribudos direitos, faculdades e deveres de ordem pessoal e patrimonial. Assim, estar sob o poder familiar dos pais. Entretanto, pelo artigo 1.611 do Cdigo Civil, no ser admitido no lar do que o reconheceu, o filho havido fora do casamento, sem a anuncia do outro cnjuge. Pelo artigo 1.612, o filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. a aplicao do princpio do melhor interesse do menor. 9 - Ao de investigao de paternidade e de maternidade O artigo 363 do Cdigo Civil de 1916 dava legitimao ao filho natural para propor ao de paternidade, desde que fundada nos seguintes fatos: concepo do filho durante o concubinato da me com o pretenso pai; coincidncia da concepo com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes sexuais com ele; existncia de escrito do pretendido pai, reconhecendo expressamente a paternidade. Assim, os filhos adulterinos e incestuosos no podiam investigar a paternidade no regime do Cdigo Civil de 1916. Entretanto, pelo Decreto-lei n 4.737/42, foi permitido ao filho adulterino, aps o desquite ajuizar ao de investigao de paternidade. A jurisprudncia entendeu, em uma interpretao extensiva, que no lugar de desquite, apenas, era de se considerar a dissoluo da sociedade conjugal, em qualquer uma de suas formas, para que qualquer dos cnjuges reconhecesse o filho havido fora do matrimnio e ao filho para propor ao de paternidade ou maternidade. Entretanto, com a Constituio de 1988, que proibiu qualquer designao discriminatria (art. 227, 6) entre os filhos, no h mais obstculo para que o filho, advindo ou no do casamento, possa ofertar ao de pesquisa da paternidade biolgica ou at mesmo socioafetiva. A ao investigatria de paternidade dever, pelo artigo 94 do CPC, ser ajuizada no foro do domiclio do investigado, se no for cumulao com ao de alimentos.

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Havendo cumulao de pedido, investigao e alimentos, pela Smula n 1, do Superior Tribunal de Justia, a ao dever ser proposta no foro do domiclio ou residncia do alimentando. Esta jurisprudncia adveio do disposto no artigo 100, II, do CPC, a determinar que a ao de alimentos dever ser proposta no foro da residncia ou domiclio do alimentando. A reforar o entendimento sumulado do STJ existe o artigo 7 da Lei 8.560/92, a permitir que o juiz, ao julgar procedente o pedido declaratrio de paternidade fixe, independentemente de pedido expresso da parte necessitada, os alimentos. Trata-se de competncia relativa, a impedir, ainda segundo Smula 33 do Superior Tribunal de Justia, que o juiz, de ofcio, decline da competncia. H, pois, necessidade de o ru ofertar o incidente de exceo de incompetncia relativa, sob pena de haver prorrogao da competncia. A ao de investigao de paternidade ou maternidade dever ser proposta pelo investigante pessoalmente, que, se menor, dever ser representado ou assistido pelo representante legal, geralmente, nestes casos, a me, que detm a guarda de fato do investigante, desde o nascimento. Entretanto, pelo artigo 1.606 do Cdigo Civil, se o investigante morrer menor ou incapaz, ainda h legitimados para ajuizar ao, como substituto processual. Pelo pargrafo nico do artigo 1.606, os herdeiros prosseguiram na ao iniciada pelo filho. Trata-se do fenmeno processual de substituio de parte. O Superior Tribunal de Justia admitiu os netos proporem ao investigatria de paternidade contra o av (investigao avoenga), considerando que o suposto pai j era falecido (STJ, REsp 807.849/RJ).
RESP. 807849/RJ. Direito civil. Famlia. Ao de declarao de relao avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurdica do pedido. Peculiaridade. Me dos pretensos netos que tambm postula seu direito de meao dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto pr-morto o av. - Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem gentica so inalienveis, vitalcios, intransmissveis, extrapatrimoniais, irrenunciveis, imprescritveis e oponveis erga omnes. - Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, prprio e personalssimo, de pleitear declaratria de relao de parentesco em face do av, ou dos herdeiros se pr-morto aquele, porque o direito ao nome, identidade e origem gentica esto intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. - O direito busca da ancestralidade personalssimo e, dessa forma, possui tutela jurdica integral e especial, nos moldes dos arts. 5 e 226, da CF/88. O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relaes de parentesco em linha reta, no estipula limitao, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre sero consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as geraes; dessa forma, uma vez declarada a existncia de relao de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerar todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiao) faria nascer. - A pretenso dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ao declaratria, a legitimidade e a certeza da existncia de relao de parentesco com o av, no caracteriza hiptese de impossibilidade jurdica do pedido; a questo deve ser analisada na origem, com a amplitude probatria a ela inerente. - A jurisprudncia alem j abordou o tema, adotando a soluo ora defendida. Em julgado proferido em 31/1/1989 e publicado no peridico jurdico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemo (BVerfG) afirmou que os direitos da personalidade (Art. 2 Par. 1 e Art. 1 Par. 1 da Constituio Alem) contemplam o direito ao conhecimento da prpria origem gentica. - Em hiptese idntica presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasio de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos n. 22 WF 359/98), restou decidido que em ao de investigao de paternidade podem os pais biolgicos de um homem j falecido serem compelidos colheita de sangue. - Essa linha de raciocnio deu origem reforma legislativa que provocou a edio do 372a do Cdigo de Processo Civil Alemo (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, a seguir reproduzido (traduo livre): 372 Investigaes para constatao da origem gentica. I. Desde que seja necessrio para a constatao da origem gentica, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sangunea, a no ser que o exame no possa ser exigido da pessoa examinada. II. Os 386 a 390 so igualmente aplicveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame mdico, poder ser utilizada a coao, em particular a conduo forada da pessoa a ser examinada. No procede a alegada ausncia de provas, a obstar o pleito deduzido pelos netos, porque ao acolher a preliminar de carncia da ao, o TJ/RJ no permitiu que a ao tivesse seguimento, sem o que, no h como produzir provas, porque no chegado o momento processual de faz-lo. - Se o pai no props ao investigatria quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relao avoenga; exigem-se, certamente, provas hbeis, que devero ser produzidas ao longo do processo, mas no se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta

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probabilidades de germinar, lanando mo da negativa de acesso ao Judicirio, no terreno estril da carncia da ao. - O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certido de nascimento de seus descendentes com o espao destinado ao casal de avs paternos em branco, o que j se mostra suficiente para justificar a pretenso de que seja declarada a relao avoenga e, por consequncia, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herana. - A preservao da memria dos mortos no pode se sobrepor tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vcuo no tronco ancestral paterno, vm, perante o Poder Judicirio, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. - As relaes de famlia tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessrios na qualidade de herdeiros necessrios e resguardando-lhes a legtima e, por fim, ao reconhecerem como famlia monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relaes de parentesco pelo Judicirio, para alm das hipteses de filiao. - Considerada a jurisprudncia do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relaes de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatria que a hiptese requer, h perfeita viabilidade jurdica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relao avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carncia da ao por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurdica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do av. - A respeito da me dos supostos netos, tambm parte no processo, e que aguarda possvel meao do marido ante a pr-morte do av dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurdica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido.

Tem legitimao extraordinria, como substituto processual, para propor ao investigatria de paternidade, ditada pela Lei n 8.560/92, o Ministrio Pblico, no caso de registro de nascimento de menor, apenas com a maternidade estabelecida, desde que a me queira indicar o suposto pai perante o Oficial de Registro Civil. Ru na ao investigatria de paternidade o suposto pai, se vivo, ou os herdeiros, se falecido, que, dependendo do regime de bens (artigo 1.829 do CC), ter tambm a viva como herdeira concorrente. Assim, no tem o esplio legitimidade passiva na ao investigatria de paternidade. A discusso hoje sobre a recusa do suposto pai de se submeter ao exame de DNA, principalmente considerando que, constitucionalmente, no pode o juiz obrigar as partes a submeterem-se a este exame. Do Cdigo Civil, nos artigos 232 e 233, reforados pela smula 301 do STJ, conclui-se que a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. Assim, quer nos parecer que, se o suposto pai no comparece ao exame de DNA, aps intimado pessoalmente, por ser ato personalssimo, haver inverso do nus de prova, ou seja, restar ao investigado demonstrar que no o pai do investigante. Entretanto, se realizado o exame de DNA, notar-se que tal prova no absoluta, dever ser confrontada com as demais e poder at mesmo ser rechaada. Fosse outro o entendimento, com a realizao do exame e juntada do laudo aos autos, aps oitiva das partes, poderia haver o julgamento antecipado da lide. Entretanto e sob pena de cerceamento de defesa, haver necessidade, na ao de investigao de paternidade, de audincia de instruo e julgamento, inclusive com oitivas de testemunhas, se arroladas ou se referidas, hiptese em que o juiz, do ofcio, poder inquiri-las. Portanto, o exame de DNA mais uma prova, dentre vrias outras, que podero ser colhidas no curso da instruo. Nenhuma mais importante do que a outra, competindo ao juiz, atravs de seu livre convencimento motivado, desprezar a que entender fora do contexto do conjunto probatrio, inclusive o exame de DNA, eis que, pelo art. 332 do Cdigo de Processo Civil, todos os meios de provas legais e os moralmente legtimos so hbeis para provar a verdade, ainda que no especificados naquele Cdigo. A unio estvel e tambm o concubinato devem ser considerados como provas em uma ao de investigao de paternidade. 57

E, julgado procedente o pedido declaratrio da ao de investigao de paternidade cumulada com ao de alimentos, a verba alimentar devida a partir da citao, conforme Smula 277 do Superior Tribunal de Justia e que est em consonncia com o efeito ex tunc das aes declaratrias. Poderia, argumentar-se, que neste caso os alimentos deveriam, ento, retroagir data do nascimento do investigante. Entretanto, no podemos olvidar que com a citao que o devedor colocado em mora. A Primeira Cmara do Tribunal de Justia de Minas Gerais tem entendimento idntico, ao ementar: Segundo a melhor exegese que o Intrprete e aplicador da lei pode extrair do conjunto normativo integrado pelos artigos 2 e 13, 2, da Lei n 5.478/68, e pelo Arrigo 7 da Lei n 8.560, de 19/12/92, em se tratando de ao de investigao de paternidade, cumulada com ao de alimentos, a condenao do ru ao pagamento de prestao alimentcia, embora tenha como pressuposto um provimento declaratrio de paternidade a ele atribuda, retroage data da citao, quando o mesmo foi constitudo em mora . (Embargos Infringentes n 000.230.848-4/01 na apelao n 000.230.848-4.00, julgado em 27/11/01, Relator: Des. Francisco Lopes de Albuquerque). No registro de nascimento no se far, no momento da averbao dos nomes dos avs paternos e do pai, qualquer referncia natureza da filiao, por exigncia Constitucional, a proibir designaes discriminatrias. Tambm das certides de nascimento no constaro indcios de haver sido a concepo decorrente de relao extraconjugal (art. 5 e 6 da Lei n 8.560/92). O filho tem o direito de usar o sobrenome do pai. O mandado com o novo nome do filho, nomes dos avs paternos e do pai, dever ser levado ao Registro de Nascimento para ser averbado margem do assento de nascimento ou para lavratura deste, se o filho ainda no era registrado e ter validade erga omnes. Acerca da coisa julgada na ao de investigao de paternidade, temos o seguinte entendimento, considerando o direito de investigar a paternidade indisponvel e imprescritvel: se a ao foi ajuizada antes da existncia do exame de DNA, no h que se falar em coisa julgada. Ofertada a ao aps o advento do exame de DNA, a sentena transitar em julgado no caso de recusa de alguma das partes em se submeterem ao exame. Para tanto e independentemente de existir ou no contestao, as partes devero ser intimadas, pessoalmente, para comparecimento no laboratrio. No comparecendo, caracterizada estar a recusa e, por conseguinte, a ausncia de tal prova no obstculo ao trnsito em julgado da sentena. Acerca do tema, o Desembargador Francisco de Assis Figueiredo, profundo conhecedor do Direito de Famlia em Minas Gerias Professor de todos ns, assim se pronunciou, com a clareza e sensibilidade que lhe peculiar, no Agravo Regimental n 1.0701.03.039620-7/002, publicado no Dirio do Judicirio de Minas Gerais, em data de 1 de Maio de 2004: tendo sido a ao investigatria de paternidade julgada improcedente por falta de prova, investigante tem sido reconhecida a possibilidade de novo ajuizamento, pautado no entendimento jurisprudencial do STJ de relativizao da coisa julgada, de que, nas atuais aes rescisrias, o exame do DNA, mesmos somente realizado e obtido agora, ser entendido como documento novo (art. 485 do CPC) capaz de justificar a nova ao. Este novo entendimento, aplicado no campo do Direito de Famlia, fruto do reconhecimento do Direito Real da Verdade, que deve inspirar o processo, bem como e tambm da proteo integral do Direito Personalssimo da Pessoa. Em sede de investigatria, deve estar o agravante advertido para o teor dos artigos 231 e 232 do Novo Cdigo Civil..

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V PODER FAMILIAR 1 Previso legal: arts. 1630 a 1638 e 1689 a 1693 do Cdigo Civil e arts. 21 a 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente. 2 Conceito: Autoridade jurdica dos pais sobre os filhos menores no propsito de preservao e promoo dos interesses destes. Este instituto decorre da lei e em razo disso constitui um mnus jurdico (encargo) a ser exercido pelos pais. No diploma civil anterior, recebia a denominao ptrio poder, j que a famlia matrimonial do incio do sculo passado era hierarquizada e patriarcal, sendo que competia, exclusivamente, figura paterna o dever de criao e educao dos filhos menores, restando me apenas acatar a vontade de seu superior(marido). Com a evoluo do Direito de Famlia, o antigo ptrio poder passou a ser exercido por ambos genitores em igualdade de condies, o que ensejou a visvel necessidade de modificao do termo. Assim, de ptrio poder passou ao poder familiar, estendendo o poder me. Entretanto, a doutrina ainda muito critica a nova denominao escolhida pelo legislador, j que as expresses poder e familiar no traduzem, verdadeiramente, o instituto, sugerindo para tanto o termo autoridade parental (autoridade exercida pelos genitores). 3 Deveres do Poder Familiar: art. 1634 do CC Compete aos pais quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao; OBS1: Compete a ambos genitores criar e educar, mesmo que nunca tenham constitudo uma famlia ou j se encontram separados. OBS2: Havendo divergncia entre os pais, caber ao juiz decidir (art.1631 do CC). OBS3: Caber aos genitores promover a educao tanto formal, quanto informal. A educao formal aquela realizada pelas instituies de ensino devidamente cadastradas junto ao Ministrio de Educao (escolas, faculdades, universidades pblicas ou privadas), j a informal refere-se educao promovida pelos pais durante o convvio com os filhos (ex. ensinar o que ser e errado). Segundo deciso do STJ (MS 7.407/DF), os genitores tm a obrigao de promover a educao formal dos filhos, matriculando-os em instituies de ensino prprias, no podendo prest-la de forma direta, sob pena de responder pelo crime de abandono intelectual (art. 55 do ECA). Ressaltase ainda que no basta estar matriculado e obter pontuao mnima para aprovao, deve tambm estar frequentando o estabelecimento educacional, j que a frequncia um dos requisitos para aprovao. II t-los em sua companhia e guarda; OBS1: Os pais tm o direito de ter os filhos em sua companhia e guarda, salvo nas hipteses em que estando separados, o menor venha a ficar sob a responsabilidade de apenas um dos genitores. 59

OBS2: Caso algum retire a criana ou adolescente do convvio dos pais, qual medida judicial seria cabvel? Neste caso, poderiam os genitores ingressar com ao de busca e apreenso, visando resgatar o filho de quem ilegalmente o detenha (inciso VI). III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; OBS: Havendo divergncia entre os pais ou ocorrendo injusta negativa, caber ao juiz decidir. IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; OBS: Permite que seja nomeado tutor, caso ambos faleam antes da maioridade dos filhos. Se apenas um falecer, o outro permanecer exercendo o poder familiar de forma exclusiva. V represent-los, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps esta idade, nos atos em que forem partes, suprimindo-lhes o consentimento; OBS: Permite que os pais promovam e resguardem os interesses dos filhos menores ainda incapazes. VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha; OBS1: Se no h permisso para que o filho fique em companhia de um terceiro, os pais podem traz-los de volta ao convvio paterno e materno, j que a guarda cabe aos genitores. Conforme dito, caber Busca e Apreenso. OBS2: Viagem internacional art. 83 e 84 do ECA Dispensa-se autorizao judicial, se houver autorizao do pai no viajante ou dos dois com firma reconhecida (para viagem sem a companhia de qualquer genitor). OBS3: Viagem nacional com parente at 3 grau art. 83, 1 do ECA Dispensa-se a autorizao dos pais, se provar a relao de parentesco por meio de documentos (ex. certido de nascimento, carteira de identidade, carteira funcional, etc). VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. OBS1: No se permite aos genitores tratar os filhos como submissos, inferiores. OBS2: No confundir com autoritarismo. OBS3: O termo servio deve ser interpretado como colaborao domstica e no como explorao infantil com finalidade lucrativa. 4 Patrimnio dos Filhos: art. 1689 a 1693 do CC O usufruto e a administrao dos bens dos filhos caber a ambos genitores, que no podero alienar ou gravar de nus real os bens imveis, caso no demonstrada, perante o juiz, a veemente necessidade para a prole (ex. necessita-se do valor da venda de um bem do filho para prover o prprio sustento da prole). Tambm no podero os genitores fazer dvidas em nome do menor. Muito tem se discutido acerca do destino dos frutos decorrentes dos bens do filho menor. Tais valores ficariam em poder dos pais ou reverteria em favor do filho? 1 Corrente: Destinam-se aos genitores, eis que, segundo determina o art. 1394 do CC, os frutos decorrentes do bem em usufruto cabero ao usufruturio. 2 Corrente: Destinam-se aos filhos, proprietrios do bem, devendo ser poupados pelos genitores, por exemplo, depositando em uma caderneta de poupana. Destaca-se, entretanto, que a referida hiptese aconteceria somente se os pais tivessem perfeitas condies de sustentar a prole, pois caso contrrio o valor dos frutos reverteriam para a prpria sobrevivncia da famlia (Slvio Rodrigues e Maria Berenice Dias). OBS: Excluem-se do Usufruto e Administrao dos pais as hipteses elencadas nos incisos do art. 1693 do CC. 60

5 Extino do Poder Familiar: art. 1635 do CC Quando se extingue o poder familiar, no mais possvel o seu restabelecimento, pois irreversvel e definitivo. Extingue-se o poder familiar: I pela morte dos pais ou do filho; II pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico; III pela maioridade; IV pela adoo; OBS: Nesta hiptese, sustenta a doutrina que, na realidade, no h extino do poder familiar, mas sim a transferncia deste. V por deciso judicial, na forma do art. 1638. OBS: art. 1638 do CC Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I castigar imoderadamente o filho; II deixar o filho em abandono; III praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. Nestas hipteses, o que ocorre a ausncia de competncia dos pais para o exerccio do poder familiar, resultando na perda deste por deciso judicial. No entanto, importante destacar que, por mais que os pais no mais possam exercer a autoridade parental, ainda tero o dever de pagar alimentos. Quanto ao castigo, seria possvel? permitido, desde que os pais ajam com limite, utilizando o castigo de maneira educativa. 6 Suspenso do Poder Familiar: art. 1637 do CC A suspenso do poder familiar, ao contrrio da extino, tem natureza temporria e perfeitamente reversvel. Segundo Paulo Lobo, o rol enumerado no art. 1637 do CC meramente exemplificativo, o que possibilita a suspenso em outras situaes concretas. A suspenso pode ser total, impedindo o exerccio de qualquer dever ou direito inerente ao poder familiar, ou parcial, impedindo apenas o exerccio de alguns deveres (ex. o pai tentou arruinar o patrimnio do filho, mas um timo educador e criador, neste caso ele ser impedido apenas de administrar e usufruir os bens do filho, permanecendo com os demais poderes). Hipteses de suspenso art. 1637 do CC: Abuso de autoridade:Arruinar bens dos filhos; Faltar aos deveres inerentes autoridade parental. Sentena Penal irrecorrvel por crime em que a pena exceda dois anos de priso.

Legitimidade para requerimento da suspenso: Parentes; Ministrio Pblico.

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Ocorrendo a suspenso do poder familiar de ambos genitores, ao juiz caber o dever de nomear um tutor. 7 - Conflito de interesses entre pais e filhos: Nomeao de Curador Especial (art. 1692 do CC).

VI GUARDA 1 Previso legal: arts. 1583 a 1590 do CC e arts. 33 a 35 do ECA. 2 Conceito: um dos deveres do Poder Familiar e da Tutela, que se destina proteo dos interesses da criana e do adolescente, obrigando seu detentor prestao de auxlio/assistncia material, moral e educacional. A guarda confere ao menor a condio de dependente do guardio para todos os fins, inclusive previdencirios (art. 33, 3 do ECA). Sobre a presente disposio legal, cabe ressaltar que a lei 8.213/91(RGPS) teve seu art. 16 alterado em 1997, retirando do menor que esteja sob guarda a condio de dependente. Entretanto, muito tem se discutido na doutrina e jurisprudncia acerca da revogao do art. 33, 3 do ECA pelo novo dispositivo previdencirio, uma vez que a nova legislao norma especfica, porm retira da criana e do adolescente direitos antes assegurados. Havendo o falecimento do guardio(segurado do INSS), poderia o menor requerer benefcio previdencirio (penso por morte) na qualidade de dependente? Sem dvidas que o Instituto Nacional de Seguridade Social negaria o requerimento, com fundamento no prprio texto legal. No entanto, de maneira no unnime, alguns julgados tem afastado a aplicao da legislao previdenciria e garantido ao menor a proteo necessria. O que entendemos ser o mais razovel. 3 Guarda no Cdigo Civil: Diz respeito posse dos filhos em favor de ambos genitores (guarda compartilhada) ou de apenas um deles (guarda unilateral), resguardando ao outro direito de visitas e fiscalizao. 62

Guarda no ECA: Diz respeito guarda substituta, quando o filho no pode conviver com qualquer dos pais, que teve seu poder familiar destitudo definitivamente (extino do poder familiar) ou provisoriamente (suspenso do poder familiar). Tem natureza de medida liminar aos procedimentos de tutela e adoo ou medida especfica em situaes em que haja falta, abuso ou omisso dos pais (visa a proteo da criana ou do adolescente). Tal guarda constitui modalidade de colocao em famlia substituta. 4 Guarda dos Pais: Est prevista no diploma civil e refere-se s situaes em que os genitores nunca constituram uma famlia ou j a extinguiram. Neste contexto, que pode vir a surgir a figura do genitor guardio(contnuo) e do genitor no guardio(descontnuo). O genitor guardio aquele que detm a guarda e o poder decisrio quanto criao e educao do menor, j o genitor no guardio no detm a guarda, mas tem o direito de visitao e fiscalizao. 4.1 Modalidades de Guarda Guarda Unilateral, exclusiva ou no dividida: art. 1583, 2 e 3 do CC - aquela atribuda a um s dos genitores ou a terceiro, que a exercer de forma exclusiva, decidindo, unilateralmente, quanto criao e educao do menor. Poder ser definida, consensualmente, entre os genitores ou havendo litgio, o magistrado decidir pelo genitor que revele melhores condies para desempenhar a guarda, assegurando ao menor a educao, a sade, a segurana e o convvio familiar. Verificando o juiz que nenhum genitor possui condies psicolgicas e materiais para educar e criar os filhos, atribuir a guarda a um terceiro, preferencialmente parentes ou pessoas que possuam vnculos estreitos de afetividade e afinidade com o menor. Guarda Compartilhada: aquela exercida por ambos genitores em conjunto, sendo atribuda a ambos o dever de vigilncia e reponsabilidade do menor. A ambos caber o poder decisrio quanto criao e educao do filho. A doutrina subdivide a guarda compartilhada em sub-espcies: Guarda conjunta: A guarda fsica exercida por um genitor (o menor possui apenas um lar) e o outro tem o direito de visitao livre. O poder decisrio pertence a ambos genitores e deve ser exercido em conjunto. Guarda dividida ou compartilhada propriamente dita: A guarda fsica exercida por ambos genitores (o menor possui dois lares). O poder decisrio pertence a ambos genitores e deve ser exercido em conjunto. Guarda alternada: A guarda fsica exercida por ambos genitores (o menor possui dois lares). O poder decisrio pertence a ambos genitores, porm exercido de forma unilateral por cada genitor, enquanto encontra-se no exerccio da guarda fsica ( muito criticado, pois no garante ao menor o crescimento e desenvolvimento saudvel, permite divergncia de criao e educao). Guarda compartilhada mediante aninhamento: Nesta situao quem alterna so os pais, o filho ter sempre um nico lar. A guarda fsica pertence a ambos genitores e o poder decisrio compete a ambos em conjunto.

Vantagens da Guarda Compartilhada: Estreita os vnculos afetivos e de amizade de ambos os pais com o filho, evitando a alienao parental. 63

Desvantagens da Guarda Compartilhada: Disputa entre genitores, criao e educao diversa por cada genitor (valores diferentes ex. pai leva o filho em Igreja evanglica e a me ao centro esprita). OBS: Jurisprudncia tem decidido que para o deferimento de guarda compartilhada, o juiz deve observar a existncia de relao harmoniosa e respeitosa entre os genitores. 5 - Guarda Institucional: a modalidade de guarda, provisria e excepcional, prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente que visa retirar as crianas e os adolescentes de situaes de risco e inseri-los em programas de acolhimento familiar ou institucional. Quando os menores so inseridos em programas de acolhimento familiar, a(s) pessoa(s), devidamente cadastrada(s), passa a ser a guardi provisria e representante legal do menor retirado da situao de risco. J quando so inseridos em programas de acolhimento institucional, o dirigente da instituio, devidamente cadastrada, que passa a ser o guardio e representante legal do menor (art. 92, 1 do ECA - ex. abrigo, orfanato, etc.). 6 Direito de visitao do genitor no guardio: O genitor no guardio tem o direito de ter o menor em sua companhia, permitindo um maior estreitamento da afetividade entre pai/me e filho e os laos de amizade. Porm, tambm um direito irrenuncivel e personalssimo do menor de ser visitado, j que toda criana e adolescente resguardado o direito convivncia familiar. Entretanto, muito tem se discute acerca do direito de visitao: seria apenas um direito ou tambm um dever do genitor no guardio? Atualmente, tem prevalecido no meio jurdico, o entendimento de que o instituto da visitao constitui um direito-dever do genitor, j que alm da assistncia material tambm deve prestar a assistncia moral, o que somente possvel atravs do convvio constante. 7 Direito de visitao dos avs (visitao avoenga): Recentemente, a lei 12.398/11 incluiu ao art. 1589 do CC o pargrafo nico, propiciando aos avs o direito de visitao dos netos. Tal modificao legislativa teve como mola propulsora efetivar o direito de convivncia familiar, garantido aos menores em nossa Carta Cidad.

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VII ADOO 1 Previso legal: arts. 1618 e 1619 do Cdigo Civil e arts. 39 a 52-D do Estatuto da Criana e do Adolescente. 2 Conceito: Segundo Walsir Edson Rodrigues Jnior, a adoo constitui um ato jurdico solene e bilateral que gera laos de paternidade e filiao entre pessoas naturalmente estranhas umas s outras. O(s) adotante(s) traz para a famlia, na condio de filho, pessoa que geralmente lhe estranha. Uma vez concretizada a adoo, no mais poder ser revogada. 3 Evoluo da Adoo: Direito Romano: O instituto da adoo surgiu para permitir a perpetuao do culto domstico de adorao aos antepassados. Perodo Napolenico: Com a extino do culto em adorao aos antepassados, a adoo deixou de existir, retornando somente durante o perodo napolenico. Napoleo preocupado com a sucesso do trono, passou a prever no Cdigo Napolenico a possibilidade da adoo. Direito Brasileiro: CC 1916 Adoo somente para casais que fossem casados, no tivessem prole devido a alguma enfermidade e tivessem mais de 50 anos. Lei 3.133/57 A idade mnima antes exigida reduziu para 30 anos e possibilitou a adoo para casais que tivessem ou no prole. Entretanto, se j tivessem filhos legtimos, o filho adotivo seria excludo da sucesso em eventual morte de qualquer dos adotantes. CF/1988 Passou a estabelecer a igualdade entre filhos, vedando qualquer tratamento discriminatrio. CC 2002 A idade mnima para a adoo passou para 18 anos, exigindo-se a diferena de idade entre adotante e adotado de 16 anos. ECA e Lei 12010/09 A adoo de menor e maior de 18 anos passou a ser regulada pelo ECA. 4 - Famlia natural: Formada pelos pais ou qualquer dos pais e seus filhoss. Famlia extensa: Formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade (art.25, pargrafo nico do ECA). A adoo constitui medida excepcional, quando a criana ou adolescente no pode permanecer em sua famlia natural ou extensa. A adoo tem como princpios basilares: a proteo integral da criana e do adolescente; o direito de convivncia familiar; a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse do adotando. 5 Adoo Conjunta: aquela realizada por duas pessoas que estejam unidas pelo vnculo matrimonial ou pelo vnculo de companherismo. Caso j estejam separados, a adoo conjunta somente ser possvel se o convvio com a criana ou o adolescente tenha sido iniciado durante a constncia da unio e que os adotantes acordem quanto guarda e visita do menor. OBS: Adoo Homoafetiva Com o recente julgado do STF que reconheceu a unio homoafetiva como nova entidade familiar, resguardando aos casais homoafetivos os mesmos direitos e deveres dos companheiros que vivam em unio estvel, a adoo homoafetiva passou a ser uma realidade, por mais que ainda no exista legislao que a permita. O ECA somente permite a adoo conjunta 65

para casais que estejam casados ou vivam em unio estvel, porm com a deciso do STF, muitos julgadores estendero aos casais homoafetivos o direito adoo, o que constitui um enorme avano ao Direito das Famlias brasileiro. Adoo Unilateral: aquela realizada por apenas uma pessoa, desde que presentes os requisitos exigidos. Na certido de nascimento, passa a constar na filiao apenas um nome. 6 Procedimento: 1) Tentativa de integrao ou reintegrao do menor sua famlia natural ou extensa; 2) Incluso do menor aos programas de acolhimento familiar ou institucional, devidamente cadastrados (preferncia para pessoas j habilitadas para adoo); 3) Para a adoo exige-se prvia habilitao perante a Vara da Infncia e Juventude, inclui preparao psiocossocial e contato com crianas ou adolescentes em condies de serem adotadas (art.197-A a 197-E do ECA); 4) Aps a habilitao, procede-se incluso do nome do habilitado no Cadastro de pessoas aptas Adoo. Ressalta-se que toda comarca ou foro regional possui dois cadastros: o cadastro dos menores aptos adoo e o cadastro das pessoas habilitadas adoo. Caso no existam menores em condio de serem adotados naquela comarca e foro ou no existam casais habilitados, proceder-se- ao cadastro dos habilitados e dos menores na esfera estadual e nacional; 5) Para ser deferida adoo deve-se observar ordem cronolgica de habilitaes, salvo as hipteses do art. 50, 13 do ECA (permisso para adoo sem cadastro); 6) O estgio de convivncia entre o menor adotando e a famlia do adotante imprescindvel, porm pode ser dispensado caso j exista o convvio familiar; 7) O consentimento dos pais, quando ainda exeram o poder familiar, bem como do menor que tenha 12 anos ou mais ser indispensvel no procedimento de adoo; 8) Sendo deferida a adoo, ocorrer o cancelamento do registro anterior e a realizao de novo registro. Normalmente, h a excluso dos pais biolgicos e a incluso do nome dos adotantes, exceto na adoo unilateral realizada pelo companheiro(a) em favor do filho de sua companheira(o), em que o nome da me ou pai biolgico permanecer. 7 Requisitos: Necessidade de consentimento dos pais do menor, exceto se destitudo do poder familiar, e dos adotandos que possuam 12 anos ou mais; O adotante deve ter no mnimo 18 anos; A diferena de idade entre adotante e adotado deve perfazer no mnimo 16 anos (art.42,3 do ECA); Para a adoo conjunta, exige-se que os casais sejam casados ou vivam em unio estvel e caso j estejam separados, a adoo somente ser possvel se a convivncia com o adotando iniciou antes do rompimento da relao e que a guarda e visita seja estabelecida de forma consensual; Necessria a interveno judicial; Exige-se o efetivo benefcio ao adotando; No podem adotar ascendentes e irmos do adotando.

Morte do adotante no curso do processo: Ocorrendo o falecimento do adotante no curso do processo, poder o juiz deferir a adoo post mortem, desde que haja nos autos prova inequvoca da vontade do falecido em ser pai/me do adotando.

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8 Adoo Internacional: Antes, a adoo internacional referia-se adoo realizada por estrangeiros. Com a nova lei 12.010/09, a adoo internacional passou a ser aquela realizada por pessoas residentes e domiciliados fora do Brasil. Assim, caso um estrangeiro domiciliado no Brasil queira adotar, qual legislao ser aplicvel? Os dispositivos referentes adoo nacional. J se um brasileiro residente em Paris quiser adotar uma criana, se sujeitar s normas atinentes adoo internacional.

VIII - TUTELA 1 - Previso Legal: artigos 1728 a 1766 do Cdigo Civil brasileiro e arts. 28 a 32 do ECA.

2 - Conceito: No direito brasileiro, a tutela refere-se sempre aos menores. Ela ocorre, geralmente, quando os pais so falecidos ou ausentes, ou decaram da patria potestas poder familiar (art. 1728, CC).

Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, tutela consiste no encargo ou mnus conferidos a algum par que dirija e administre os bens dos menores de idade que no esto sob o poder familiar do pai ou da me

Assim, os filhos s so colocados em tutela, quando ambos os pais morrem ou so declarado ausentes, j que, quando falece um deles, o poder parental concentra-se no outro, independentemente d este ter casado novamente ou no.

No direito brasileiro, ela se apresenta como uma das formas de famlia substituta, devendo atende as disposies dos arts. 28 a 32 da Lei no 8.069/90 (ECA).

3 - Tutela X Poder Familiar: No Poder Familiar h o vnculo filial e os pais gozam de maior autonomia liberdade na criao e educao dos filhos, j na tutela inexiste vnculo filial e o tutor dispe de meno autonomia para educar seu pupilo, que requer maior controle e fiscalizao judicial.

4 - Espcies de Tutela: Os tipos de tutela so definidos de acordo com a autoria da indicao, ou seja, d acordo com a(s) pessoa(s) que indica o tutor a exercer o encargo.

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Tutela testamentria: Aquela cuja nomeao do tutor, sendo uma prerrogativa dos pais, feita por via d testamento, codicilo ou outro documento autntico (instrumento pblico/particular). Todavia, o seu exercci no arbitrrio.

A nomeao nula quando o pai ou a me, que nomeou o tutor, no estiver no exerccio do pode familiar ao tempo de sua morte (art. 1.730), ou seja, ao faz-la, exercia a autoridade parental, mas vei depois a perd-la (no a tendo no dia da morte). Tambm nula, se o testamento no prevalecer.

No art. 1.729 do CC, tem-se que o direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto Contudo, somente prevalecer a designao se ao tempo de sua morte o outro j for falecido ou incapa (se um dos pais estiver vivo, o poder familiar concentra-se no outro).

Em relao nomeao por testamento, incorreta a indicao em conjunto do art. 1.729, j que este um ato personalssimo e possibilitaria a divergncia de indicao entre pai e me. Ela pode se ainda feita em outro documento autntico, por instrumento pblico (ex. escritura pblica) ou particular Nada impede que os pais faam a designao em um mesmo instrumento.

permitida a nomeao de mais de um tutor, mas ser seguida a ordem das designaes, na falta ou impedimento um do outro.

Tutela Legtima: Caso no haja tutor nomeado pelos pais, a tutela incumbida aos parente consangneos do menor, cuja ordem estabelecida pelo art. 1.731:

I - Aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto (impropriedade deste inciso: tutela pode recair sobre bisav ou bisav que no mais tm idade para suportar o encargo, ou, ento, pod cair em ascendentes do mesmo grau avs paternos e maternos, por exemplo). Entretanto, o juiz pode alterar a ordem, de acordo com o que julga ser melhor para o tutelado. II - Aos colaterais at terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau os mais velhos aos mais moos (o juiz escolher o mais apto, em benefcio do menor). Conforme previsto no art. 28, 2o do ECA, o juiz, tendo em vista o interesse do tutelado, pod escolher o que demonstre maior afetividade e afinidade com a criana ou adolescente.

Tutela Dativa: Aquela cuja designao compete ao juiz, que nomear como tutor uma pessoa idnea residente no domiclio do menor de idade. Ocorre quando falta tutor testamentrio ou legtimo, ou quando h e estes so removidos por serem no idneos, ou em caso de estes serem excludos ou escusados da tutela (art. 1.732).

Destaca-se que, para colocao em famlia substituta, devem ser atendidas as disposies dos arts 28 a 32 do ECA.

Ela tambm tem cabimento quando, em disputa envolvendo parentes consangneos, o jui entender que ser melhor para o tutelado ficar com uma pessoa estranha.

Conforme prev o art. 33, 2o do ECA, atendidas as disposies do art. 28, pode o juiz provisoriamente, conceder a guarda com representao legal at nomeao do tutor definitivo.

Cabe ressaltar que, de acordo com o art. 1.778 do CC, a autoridade do curador estende-se pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, de modo que aquele estar exercendo atribuies de tutor, enquant os filhos forem menores.

Como a tutela uma das formas de colocao em famlia substituta, a nomeao de mais de um tutor entre irmos excepcional, desde que prevaleam os interesses deles. 68

Finalmente, diz o art. 1.733, 2o que aquele que instituir um menor herdeiro, ou legatrio seu poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados, mesmo quando o beneficirio esteja sob poder familiar ou tutela.

Ordem de Prioridade: Testamentria Legtima Dativa OBS: A presuno de melhores condies para o exerccio do encargo relativa, portanto poder o juiz no caso concreto, inverter a ordem das tutelas, visando resguardar o melhor interesse do menor.

5 - Impedimentos A regra o no estabelecimento de exigncias especiais para a investidura na tutela. Todavia, el no pode ser concedida queles que no tenham condies de exerc-la, o que designado no CC com incapacidade (denominao imprpria a mais adequada seria impedimento).

Os impedimentos so arrolados no art. 1.735 e inspirados em motivos de ordem pessoal, de natureza econmica e por incompatibilidade real ou presumida. O juiz responsvel por examinar a ocorrncia de incapacidade, ouvindo o tutor, se necessrio, recusar a tutoria ou destituir aquele que j a exera.

Art. 1.735. No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram: I - aqueles que no tiverem a livre administrao de seus bens; (quem no tem aptido e capacidade para gerir o prprio patrimnio, no ter para administrar ben alheios.) II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o menor; (Neste caso, h evidente conflito de interesses entre o possvel tutor e tutelado, o que colocaria em risco os prprios interesses do pupilo. Destaca-se que o possvel tutor, no caso de crdito contra o possve tutelado, obrigado a declar-lo, de modo que ao juiz compete decidir pelo deferimento (ou no) da tutela. III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excludos da tutela; (Devido s animosidades, o crescimento saudvel do menor, bem como a proteo de seu patrimni estaria em risco. Defende-se que as animosidades familiares devem ser comunicadas ao juiz que ir avali-las como impeditivos para o exerccio da tutela.) IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena; V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; (As duas hipteses anteriores demonstra a ausncia de idoneidade dos possveis tutores para o desempenho do encargo, o que colocaria em risco o patrimnio e a prpria sade mental do menor afetando o princpio da proteo integral da criana e do adolescente.) VI aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela. (O fato de exercer funo pblica no impede o exerccio da tutela. A funo pblica incompatve com a boa administrao da tutela que constitui impedimento. Deve o juiz apreciar no caso concreto porque seria desaconselhvel.) 6 - Escusas Independentemente de qual seja a espcie de tutela, ela mnus publico, de modo que sempre exercida por delegao do Estado, que encarrega algum de guardar e defender o menor. 69

queles que no faltem condies de nomeao e investidura ou que no incidam os impeditivo constantes no art. 1.735 no podem se recusar a exercer a tutoria.

O CC limita, em seu art. 1.736, os casos de escusa, cabendo ao convocado aleg-la, pessoalmente Porm, no constitui uma obrigao, mas apenas uma mera faculdade, j que aquele que tenha em se favor uma escusa, poder no aleg-la e assumir o encargo.

O prazo para alegao de escusa de 10(dez) dias a contar da intimao ou da causa superveniente (quando a escusa surge durante o exerccio do encargo).

De acordo com o art. 1.737, quando a nomeao recai em quem no for parente do menor, est poder recusar a tutela, se, no lugar, houver parente idneo (cujo conceito deve englobar os impedimento presentes no art. 1.735), consangneo ou afim, em condies de exerc-la.

Se aceitar o mnus ou, recusando-o, o juiz no acolher a alegao (e at que o recurso sej provido), a nomeao do tutor coloca-lhe os deveres do cargo desde o momento em que intimado ficando responsvel por qualquer dano que o pupilo venha a sofrer (art. 1.739). Faz-se isso porque o direitos e deveres do menor no podem ficar desamparados, dependendo de uma deciso judicial. Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I - mulheres casadas;

(O presente inciso encontra-se desatualizado, j que no condiz com a realidade social atual. Surgiu na poca em que as mulheres perdiam a capacidade civil em decorrncia do casamento. Com a igualdade entre homens e mulheres e entre cnjuges, perdeu o sentido o inciso, porm se alegado deve ser acatado pelo juiz. Deve ser estendido companheira.) II - maiores de sessenta anos; (Visa garantir aos idosos o descanso e o sossego, considerando que j trabalharam durante toda vida.) III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos; (Visa evitar a cumulao de funes em uma s pessoa.) IV - os impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

(Os dois incisos anteriores foram introduzidos pelo legislador, considerando que a deficincia fsic ou mental, bem como a dificuldade espacial do possvel tutor que resida em outro domiclio no garantir o bom exerccio da tutela.) VI - aqueles que j exercerem tutela ou curatela; (Visa evitar a cumulao de funes em uma s pessoa.) VII militares em servio. (Dificultaria o exerccio do mnus, eis que esto sempre em constante mudana de domiclio.) 7 - Exerccio de tutela

Embora a tutela se assemelhe ao poder familiar (a idia geral diz respeito a algum que, no send pai do menor, assume-lhe a guarda, proteo e defesa dele), algumas diferenas podem ser destacadas: exerccio da tutela d-se sob inspeo judicial, no tocante administrao dos bens (art. 1.741) e ao aspectos corretivos (art. 1740, II); a tutela temporria, durando dois anos (todavia, pode prolongar-se po 70

mais tempo, caso o juiz julgue ser o melhor para o tutelado) entende-se, ento, que o tutor sempr nomeado a termo.

Diz-se que o primeiro dever do tutor (reger a vida e zelar pelo menor) j est implcito no prprio exerccio da tutela. Ele deve cuidar do pupilo e agir com honestidade e lealdade na administrao do patrimnio deste. No art. 1.740, indica-se algumas atribuies do tutor, em relao ao menor. Ressalta-se nesse contexto, que a doutrina coloca como obrigao mais importante da tutela a assistncia, a educao, a direo moral do pupilo.

Uma inovao do CC de 2002, a figura do protutor (art. 1.742) que, nomeado pelo juiz, exerce funo de fiscal dos atos do tutor, tendo direito, inclusive, a uma gratificao mdica (art. 1.752, 1 o) Entretanto, no CC, no se tem definida o mbito de sua competncia, de forma que se deduz que ser de sua responsabilidade informar ao juiz possveis irregularidades na administrao dos bens do tutelado Ressalta-se que h uma grande possibilidade de conflitos entre o tutor e o protutor (que estar fiscalizand o primeiro), o que repercute sobre o pupilo, de modo que a presena do juiz, nesse caso, far-se-ia necessria para apaziguar a situao.

Outra inovao se d com o art. 1.743, em que se autoriza a delegao parcial da tutela, mediante a complexidade da administrao ou a distncia em que esta se faz preciso.

J a responsabilidade do juiz na tutela est expressa no art. 1.744 do CC. um dever inescusve do juiz nomear tutor, quando necessrio. Se no o cumpre, comete falta funcional, respondend diretamente; caso saiba que o tutor no est cumprindo as suas obrigaes e no toma providncias responder subsidiariamente pelos danos conseqentes.

Como o tutor tem responsabilidade sobre o patrimnio do tutelado, tem o dever de assegurar-lh uma garantia e separar o patrimnio deste dos seus bens. O juiz determina o levantamento discriminativ dos bens do pupilo e, ento, lavra-se o termo, que assinado. Se tiver bens, o tutelado ser mantido suas prprias expensas. Caso os bens no sejam rentveis, o juiz determinar a venda de quantos forem necessrios. Se no possuir bens prprios, o juiz poder obter alimentos para o tutelado, fornecidos po parentes, aos quais sejam cabveis. H tambm a possibilidade de o pupilo ser includo como dependente da Previdncia Social, conforme a Lei no 9.528/97.

O tutor somente auxiliar no sustento do tutelado, caso o menor no tenha patrimnio rentvel ou parentes com capacidade econmica para aliment-lo.

O art. 1.747 fala de outras competncias do tutor e, o art. 1.748, das competncias em que se fa necessria a autorizao judicial. Contudo, mesmo diante de autorizao judicial, alguns atos (elencado no art. 1.749) no podem ser praticados pelo tutor, sob pena de nulidade.

8 - Bens do tutelado: A lei trata com cuidados excessivamente especiais os bens do tutelado, criando, at mesmo situaes que no se justificam na atualidade.

Conforme art. 1.752, o tutor responde pelos prejuzos que, por culpa ou dolo, causar ao tutelado Entretanto, tem direito a receber pelo que gastou com o exerccio da tutela, ressalvado o caso do art. 1.73 (relacionado aos menores abandonados), e a receber remunerao proporcional aos bens administrados Costuma-se dizer que a tutoria gratuita, de forma que cabe ao tutor gratificao (e no, remunerao). 71

Os bens do tutelado so tratados, especificamente (e com detalhes), nos arts. 1.753 e 1.754 d CCB. Verifica-se que o predominante neles o zelo (at demasiado) em relao ao pupilo. Tal orientao (de grande cautela) justifica-se pela necessidade de segurana e de proteo do pupilo. Ressalta-se que, no caso de tutela testamentria, deve-se empregar os recursos conforme disps testador. Tendo alcanado a maioridade ou a emancipao, os bens so entregues ao seu dono.

Cabe ressaltar que, ao contrrio do que acontece durante o exerccio do poder familiar, na tutela no h o usufruto dos bens pelo tutor, cabendo a este apenas gerir os bens do menor. 9 - Prestao de contas

Sendo administrador dos bens do tutelado, ao tutor cabe a prestao de contas. No send apresentada por iniciativa prpria, poder ser-lhe exigida por ao intentada por aquele que possu legitimidade.

Mesmo dispensado pelos pais do tutelado, o tutor obrigado a prestar contas de sua administrao (art. 1.755), em juzo, com audincia do Ministrio Pblico. Faz-se isso para evitar abusos por parte d tutor. Assim, no final de cada ano, o tutor apresentar ao juiz o balano que, quando aprovado, ser anexado aos autos do inventrio elaborado no incio de exerccio (art. 1.756). A prestao de contas dever ser apresentada de dois em dois anos (art. 1.757). 10 - Cessao da tutela (arts. 1763 e 1764 CC)

A tutela apresenta vigncia temporria, sendo o tutor obrigado a servir por dois anos (art. 1.765) Nada impede que o tutor prossiga no exerccio da tutela, desde que o juiz considere conveniente para tutelado. Como a lei impe, ressalvados os devidos casos, o dever de aceitar a tutela cessa ap decorridos os dois anos, podendo este requer a dispensa.

Ela pode terminar por causa natural (maioridade ou emancipao do pupilo ou advento do prazo de obrigatoriedade do exerccio do encargo 02 anos) ou jurisdicional (retorno do poder familiar, alegao de escusa ou remoo por mau exerccio) e se d em relao ao pupilo (art. 1.763) ou ao prprio tutor (art 1.764).

Se o juiz encontrar motivos que justifiquem, poder destituir o tutor (conforme negligncia prevaricao ou incurso em incapacidade art. 1.766).

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IX CURATELA 1 - Previso legal: arts. 1767 a 1783 do CC.

2 - Conceito: Segundo Walsir Edson Rodrigues Jnior, a curatela o encargo jurdico imposto algum para proteger e auxiliar o maior incapaz na regncia de sua vida pessoal e patrimonial. Est instituto, portanto, visa a proteo e promoo dos interesses de pessoa maior civilmente incapaz.

Segundo Caio Mrio, incidem na curatela todos aqueles que, por motivos de ordem patolgic ou acidental, congnita ou adquirida, no esto em condies de dirigir a sua pessoa ou administrar os seus bens, posto que maiores de idade. OBS: Os curatelados contrariam a presuno de capacidade civil plena, pois a regra que atingida maioridade civil dispensa-se a representao ou assistncia de qualquer pessoa.

3 - Curatela X Curadoria: A Curatela um instituto protetivo destinado ao maior incapaz, j a Curadoria um instituto processual que visa a defesa de interesses de pessoas que estejam em situaes especiai (ex. ru revel, ru ausente, conflito entre pais e filhos). 4 - Curatela de acordo com o CC

Inicialmente, importante frisar que o CC/2002 transferiu a proteo dos bens do ausente para Parte Geral, no Livro I (de modo que este no est mais presente no Livro de Famlia), alm de a Curadoria da Herana Jacente localizar-se no Livro V (Sucesses).

Tm-se dois pressupostos: o ftico (correspondente incapacidade) e o jurdico (que uma deciso judicial). Assim, no h curatela sem prolao de sentena judicial. O juiz nomear curador ao interditand e, independentemente da interposio de recurso, o curador ir assumir a administrao do curatelado e dos bens deste.

4.1 - Esto sujeitos curatela: O art. 1.767 destaca aqueles que esto sujeitos curatela. O referido artigo faz referncia aos indivduos relativa e absolutamente incapazes (Ex. Doena ou deficincia menta ou outra causa duradoura que impea a expresso da vontade, alcoolismo, toxicomania e prodigalidade) Ressalta-se que, no inciso III (excepcionais sem completo desenvolvimento mental), a curatela pode se permanente ou provisria, de acordo com a necessidade. Podem ser includos, nessa categoria, os surdos mudos que no tenham recebido educao especial e que no podem, assim, exprimir a sua vontade. 4.2 - Espcies de Curatela: 73

Total: O curador representar o interditando em todos os atos da vida civil, haja vista a completa incapacidade do mesmo. Ex. Pessoa que esteja em estado vegetativo.

Parcial: O juiz especificar na sentena os atos da vida civil que prescinde do curador e os que so imprescindveis, sob pena de nulidade. Ex. Prdigo apenas no poder praticar atos que represente disposio patrimonial.

OBS: Toda Curatela cabe limites, independentemente se o curatelado absoluta ou relativamente incapaz Caber ao juiz apreciar o caso concreto, buscando sempre atender aos interesses do maior incapaz. 4.3 - Medida judicial cabvel: Ao de Interdio

4.4 - Legitimidade para ajuizamento da ao de interdio: A iniciativa do processo de interdio, d acordo com o art. 1.768, cabe aos pais, tutores, cnjuge, qualquer outro parente ou a requerimento do Ministrio Pblico (conforme dispe o art. 1.769). No caso do tutor, reconhecendo o dficit psquico d pupilo, este inicia o processo e, atravs de sentena, passar condio de curatelado. Ressalta-se omisso do Cdigo no pertinente ao requerimento do companheiro, porm entende-se que o mesm tambm tem legitimidade.

No h preferncia entre familiares e tutor para o ajuizamento da ao de interdio, porm legitimidade do Ministrio Pblico sempre ser subsidiria, somente se os familiares ou tutores no promoverem a ao ou forem incapazes ou havendo doena mental do interditando, caber ao rgo ministerial prop-la.

4.5 Procedimento: Baseando-se no art. 1.770 do CC, destaca-se que o interditando sempre ter defensor no processo (o defensor nato o Ministrio Pblico, mas quando o processo for por ele iniciado caber ao juiz designar um outro defensor).

No processo de interdio o nus da prova caber ao requerente, sendo que havendo dvida acerca da incapacidade, o juiz decidir pela capacidade do interditando.

O art. 1.771 dispe sobre cautelas necessrias no processo de interdio, j que, mesmo visando proteo do interditando, a curatela retira do indivduo a capacidade de dirigir a sua prpria pessoa e de gerir os seus bens. Por este motivo que, a realizao do interrogatrio do interditando, bem como da percia mdica que ateste a ausncia ou a reduo do discernimento essencial para a prolao da deciso.

Verificando o juiz que o interditando, realmente, no possui condies para exercer os atos da vid civil isoladamente, proferir sentena decretando a interdio do indivduo. Os efeitos de tal deciso ser EX NUNC, no retroagindo a fatos pretritos. Tendo conhecimento das condies envolvendo interditando, o juiz ir fixar os atos que o curatelado pode praticar pessoalmente (nos casos de deficiente mentais, brios habituais, toxicmanos, excepcionais curatela limitada).

Aps decretada a interdio, o ato praticado pelo curatelado nulo. Tal fato no impede que o interessados requeiram a anulabilidade dos atos que foram realizados antes da sentena. Para doutrina, anulao seria possvel desde que provados que eles ocorreram numa fase em que o interditado j 74

possua a insanidade mental, porm, segundo STJ, a anulao somente seria possvel caso houvesse m-f do terceiro com quem o interditando praticou o ato. Neste sentido, mesmo que o interditando j possusse a insanidade mental, se o ato foi praticado com boa-f do terceiro este seria mantido resguardando-se a segurana jurdica.

No caso de o interditado padecer de doena suscetvel de recuperao, o curador ir promover tratamento em estabelecimento apropriado (art. 1.776). Quando no se adaptarem ao convvio domstico os interditos, nos termos do art. 1.777, sero recolhidos em estabelecimentos adequados.

Quando o interdito possuir filhos menores, a autoridade do curador ser estendida aos filhos e ao bens deste, cessando quando eles atingirem a maioridade ou tiverem a incapacidade de exerccio cessada. OBS: Natureza Jurdica da sentena que decreta a interdio:

1 Corrente: Declaratria, pois j existiam os motivos que ensejaram o reconhecimento judicial d incapacidade. O juiz apenas declara a incapacidade j existente.

2 Corrente: Constitutiva, pois a incapacidade no se presume, portanto somente aps a deciso judicia que decreta a interdio, o interditado passa ao estado de incapacidade. 5 - Exerccio da curatela

O exerccio da curatela tratado em seo especfica no CC, que compreende os arts. 1.781, 1.782 e 1.783.

No 1.781, tem-se que as regras concernentes ao exerccio da tutela so aplicadas ao da curatela com restrio ao art. 1.772. Assim, a curatela possui os mesmos impedimentos e escusas da tutela. Alm de que o curador obrigado a apresentar prestao de contas e balanos anuais, salvo se o curador fo cnjuge casado no regime da comunho universal. Ordem de preferncia em razo da maior proximidade e afetividade: art.1775 CC 1) Cnjuge ou companheiro que permaneam sob o vnculo conjugal ou de 2) Pai ou me; 3) Descendente mais apto (graus mais prximos excluem os mais remotos); 4) Nomeao pelo juiz. companheirismo;

De acordo como o art. 1.745, pargrafo nico, o juiz, ouvindo o Ministrio Pblico e no caso de o patrimnio do tutelado ser grande, pode condicionar o exerccio da curatela prestao de cauo podendo dispens-la, caso o curador seja pessoa reconhecidamente idnea. 6 - Curatela: nascituro, enfermo e deficiente fsico, prdigo

A curatela do nascituro tratada no art. 1.779 ocorre quando o pai falece e a mulher, grvida, n tem o poder familiar. Salientam-se, ainda, outras situaes em que se deve nomear curador ao nascituro pai e me interditos; pai e me fora do poder familiar, pai desconhecido e me interdita ou fora do pode familiar. Admite-se, tambm, que, caso reconhecido pelo pai, o nascituro tenha legitimidade para a ao de alimentos, na qual ser representado pelo curador da me interdita.

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A curatela do enfermo e do deficiente fsico est expressa no art. 1.780, inovao do Cdigo Civi Destaca-se, nesse contexto, o caso dos idosos, em que s a idade mais avanada no constitui justificativa para que eles sejam interditados.

Tratada no art. 1.782, a curatela do prdigo tem como intuito defender o patrimnio familiar do imoderados gastos feitos pelo interdito. Cabe ressaltar que a prodigalidade somente restar configurada caso o curatelado esteja praticando atos de disposio patrimonial que impea sua prpria subsistncia de seus dependentes. So anulveis os atos que foram praticados dentro de sua proibio, desde que a iniciativa parta do prprio prdigo, cnjuge, descendentes ou ascendentes. O juiz deve, ento, decid confrontando o ato praticado com o patrimnio do curatelado. 7 - Cessao da curatela

Uma das formas de cessao da curatela ocorre quando o curatelado recobra sua integridad mental, o que deve ser apurado em processo judicial de levantamento da interdio.

O art. 1.198 do CPC prev o pedido de exonerao do encargo por parte do curador, quand decorre o prazo em que era obrigado a servir (02 anos). Caso este no se manifeste expressamente em 10 dias, ser reconduzido ao encargo. Cita-se tambm o art. 1.194 do CPC, que preconiza a remoo do curador, por iniciativa daqueles que tenham interesse ou do prprio Ministrio Pblico. X - ALIMENTOS 1.Previso Legal: Lei 5478/68 e arts. 1694 a 1710 do Codigo Civil brasileiro.

quele que no tem condies de manter a sua subsistncia, existem uma srie de meios e rgo estatais ou entidades particulares que visam a propiciar-lhe a sobrevivncia. Tambm o Direito reage impondo aos parentes do necessitado ou pessoa a ele ligada civilmente, o dever de propiciar-lhe condie mnimas de subsistncia, como uma obrigao judicialmente exigvel. Trata-se, neste ltimo caso, do alimentos.

2. Conceito: Os alimentos devem propiciar a satisfaco das necessidades fsicas, psquicas intelectuais do ser humano, garantindo a existncia digna do indivduo. O Direito d uma abrangncia maior noo vulgar de alimentos, compreendendo no apenas a alimentao, mas todo o necessri para a manuteno de uma pessoa humana: sustento, habitao, vesturio, tratamento, lazer.

Ressalta-se que a obrigao alimentar nasce da solidariedade social, em que as pessoas s vinculadas pelas relaes familiares. Com o art. 1.697 do CC, tem-se consagrada a reciprocidade alimentar como um direito essencial vida e subsistncia do indivduo, independentemente da idade que ele possua.

3. Espcies de alimentos: A denominao dos alimentos varia quanto ao aspecto causal, havendo conforme destaca Caio Mrio: 1) legtimos (devidos por fora de lei); 2) testamentrios (institudos po disposio de ltima vontade); 3) convencionais (oriundos de estipulao negocial inter vivos); 4 ressarcitrios (destinados a indenizar a vtima de ato ilcito) e 5) judiciais(estabelecidos por proviment judicial). 76

4. Alimentos naturais X Alimentos civis: os alimentos denominados naturais ou necessrios so aquele destinados apenas manuteno da vida (ex. alimentao, vesturio, habitao), era imposto quele qu fosse declarado culpado pelo rompimento do vnculo conjugal. Com o fim da discusso de culpa no direito das famlias brasileiro, perdeu sentido. J os civis ou cngruos destinam-se tanto s necessidades bsicas quanto s intelectuais do indivduo, englobando educao, instruo e assistncia os quais tm com intuito manter a qualidade de vida do credor, conforme as condies sociais dos envolvidos. 5. Requisitos dos Alimentos Legtimos: Os requisitos do direito a alimentos compreendem: necessidade, a possibilidade e a proporcionalidade (Binmio NECESSIDADE/POSSIBILIDADE).

Na necessidade, aquele que pretende os alimentos no tem bens suficientes, nem condies de manter-se pelo trabalho. Ela independe da causa da incapacidade ou da falta de trabalho. (art. 1.695)

Na possibilidade, os alimentos prestados no podem desfalcar o necessrio ao sustento d alimentante. Assim, a prestao de alimentos no pode implicar sacrifcio para a condio social deste Caso o alimentante no tenha condies de prestar os alimentos necessrios manuteno d alimentado, a prestao dar-se- dentro das suas limitaes, cabendo ao alimentante reclamar complementao de outro parente. (vide art. 1.695)

J na proporcionalidade, conforme destaca Caio Mrio, tem-se que os alimentos ho de ter, na devida conta, as condies pessoais e sociais do alimentante e do alimentado. Vale dizer: sero fixados n proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. (vide art. 1694, 1o) 6. Caractersticas dos Alimentos Legtimos:

6.1 Direito Personalssimo: O direito a alimentos constitui um direito personalssimo, decorrente de um vnculo pessoal existente entre alimentante e alimentado. Por ser personalssimo no pode ser transferid ou cedido. Uma vez que os alimentos so destinados manuteno do alimentado, eles no podem se penhorados, ou seja, responder pelas dvidas deste. A prestao alimentcia de pleno direito e, portanto insuscetvel penhora (art. 1.707 CC).

6.2 Variabilidade: O valor dos alimentos fixados em juzo passvel de alterao, desde que ocorra modificao na necessidade do alimentando ou possibilidade do alimentante (art.1699 CC).

6.3 - Reciprocidade: a obrigao alimentar recproca na mesma relao jurdico-familiar, ou seja, o parente que, inicialmente, era alimentante, poder reclamar alimentos, caso precise deles, mais tarde (ar 1.696 CC).

6.4 Alternatividade do contedo das prestaes alimentcias: O contedo das prestae alimentcias no precisa ser necessariamente valor pecunirio (ex. 01 salrio mnimo ou 30% do rendimentos lquidos do alimentante). A hospedagem e o sustento tambm constitui forma de alimentar. O alimentos tambm podero ser estipulados in natura (ex. Cesta bsica, roupas, pagamento de escola, etc)

6.5 Irrenunciabilidade: O direito a alimentos irrenuncivel, uma vez que so destinados prpria sobrevivncia do indivduo. Porm, e ocorrendo a dispensa de alimentos entre cnjuges ou companheiro em sede de ao de divrcio ou dissoluo de unio estvel? Segundo entendimento do STJ, a dispens dos alimentos pelos consortes em sede de divrcio ou dissoluo de unio estvel, impede o requeriment de alimentos posterior, tendo em vista que a extino do vnculo conjugal, tambm extingue o dever de solidariedade que existia entre ambos.

6.6 Irrepetibilidade: Uma vez pago, os alimentos no so restituveis. Entrentanto, seria possvel a relativizao da irrepetibilidade? Alguns juristas sustentam que a relativizao da irrepetibilidade seria necessria quando ocorresse enriquecimento sem causa do alimentando ou desrespeito ao princpio d boa-f objetiva (TJSP Ap. Cvel 3055394800). 6.7 Divisibilidade: A obrigao alimentar conjunta e divisvel e no solidria. 77

Ordem para cobrana de alimentos: ascendentes; descendentes; colateral de 2 grau.

Se os pais no puderem pagar alimentos, poder o necessitado requerer aos avs, no entanto o alimentos sero fixados observando-se o padro de vida dos genitores (Enunciado 342 CJF). Os av tambm devero complementar o valor necessitado pelo neto, quando os pais no tiverem condies de arcar com a integralidade deste.

OBS: Quanto aos idosos, o Estatuto do Idoso (art.12, Lei 10.741/03) determina que a obrigao alimentar solidria, podendo este escolher dentre os prestadores.

6.8 Imprescritibilidade: o direito aos alimentos no prescreve, mesmo quando no exercido por longo tempo. Contudo, quanto s prestaes alimentcias, essas prescrevem no prazo de dois anos (art. 206, 2o do CC). No entanto, importante lembrar que durante o exerccio do poder familiar entre ascendentes descendentes no corre prescrio (art. 197,II CC).

6.9 Transmissibilidade sucessria: H a transmisso do dever de pagar alimentos aos limites da foras da herana e no a transmisso do dever alimentar aos herdeiros do alimentante falecido. O herdeiros no passam a ter o dever de pagar alimentos com seus prprios rendimentos, mas com patrimnio do falecido. 7. Direito de pleitear alimentos: entre cnjuges; entre companheiros; entre parentes em linha reta e colateral at 2 grau.

Obs: Entre tios e sobrinhos, primos, entre sogro e nora h dever alimentar? No. O legislador limita dever alimentar entre parentes em linha colateral apenas at o segundo grau (irmos), alm de no estabelecer obrigao alimentar entre afins (art. 1697 CC).

8. Dever de sustento X Obrigao alimentar: O dever de sustento existe durante o exerccio do pode familiar (relao entre pais e filhos), j a obrigao alimentar existe nas demais situaes em que n subsiste o poder familiar (relao entre cnjuges, companheiros, entre parentes na linha reta e colateral at 2 grau).

9. Cdigo Civil de 2002: No tocante aos alimentos, mudanas significativas ocorreram no CC de 2002 quando comparado ao de 1916. No h naquele, por exemplo, a preocupao em diferenciar os alimento oriundos das relaes de parentesco, os destinados a ascendentes ou descendentes, bem como do rompimento da sociedade conjugal ou da extino da unio estvel.

Cabe destacar que os alimentos, decorrentes de relaes de parentesco so tratados especificamente, do art. 1.694 ao 1.710 do CC de 2002 e estes sero objeto de estudo no presente tpico.

Em relao ao dever de prestar alimentos, constante no art. 1.694, diz-se que este um deve recproco entre pais e filhos, o qual se estende aos ascendentes. Nesse mesmo art., o CC tambm inovou ao colocar que podem ser pedidos os alimentos necessrios para o alimentado viver de maneira compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s suas necessidades de educao. Verifica se que o parmetro no mais atender subsistncia do alimentado. Assim, mesmo quando os filho alcancem a maioridade (e, logo, o poder familiar j ter se extinguido), persiste a obrigao de alimentar caso fique provado que eles no possuem condies de se manterem ou carecem de recursos par subsidiar a educao. 78

Alm de dever jurdico, a prestao de alimentos uma obrigao natural entre pais e filhos (sendo portanto, recprocos). Tal fato no impede, no entanto, que a prestao de alimentos seja cumprida po outros parentes, caso seja necessria a complementao do que o outro alimentante paga, desde que se atenda a devida proporcionalidade. (art. 1.696, 1.697 e 1.698)

Quanto ao art. 1.697, importante frisar que ele afirma o princpio da obrigao de alimento baseada na solidariedade familiar. Afinal, a obrigao alimentar foi estendida aos irmos, assim germanos, como unilaterais.

Em importante anotao, Caio Mrio coloca que os alimentos constituem obrigao natural, e aquele que os cumpre obedece a uma norma de ordem pblica. Se faltar aquele que os deve, ou no pode prest-los, a obrigao passa ao que lhe suceder, na forma do que prescrevem os artigos anteriores Verificando que o devedor no pode suportar o encargo por inteiro, transfere-se aos seguintes n proporo das possibilidades de cada um (obrigao alimentar cumulativa).

O art. 1.699 destaca que, caso haja uma alterao na situao econmica do alimentante ou d alimentado, poder o juiz exonerar, reduzir ou aumentar o encargo. Este atende, ento, aos critrios d necessidade e possibilidade, devendo tambm preocupar-se com a proporcionalidade. No caso d exonerao, esta pode ocorrer caso fique apurado o desaparecimento do pressuposto bsico (como, po exemplo, a ex-esposa, a qual recebe alimentos do ex-marido, casa-se novamente).

Ressalta-se que o art. 1.700 deve ser interpretado nos limites do art. 1.997, de forma que as dvida oriundas de alimentos transferem-se aos herdeiros do devedor, limitadas fora da herana. Assim, no faz sentido falar que os herdeiros passam a ter obrigao de prestar alimentos ao credor do falecido.

Normalmente, a penso alimentcia paga em uma soma peridica, compreendendo os alimento necessrios e civis. Todavia, o art. 1.701 faculta ao alimentante, em vez de pagar penso, da hospedagem e sustento e, caso seja o alimentado menor, o necessrio educao deste. H, portanto uma faculdade alternativa ao alimentante, devendo o juiz fixar, se necessrio, a forma de cumprir prestao (art. 1.701, pargrafo nico).

O art. 1.704 prev a possibilidade de, aps a separao, serem pedidos alimentos ao outro cnjuge separado judicialmente, desde que seja provada a necessidade e caso no tenha sido declarado culpado na separao judicial. No entanto, importante destacar que com a evoluo do Direito das Famlia brasileiro, que fez desaparecer a discusso de culpa pelo rompimento do vnculo matrimonial, a previso legal perdeu o sentido, sendo, atualmente, relevante para a fixao dos alimentos entre consortes apena o binmio necessidade/possibilidade.

pacfico o entendimento de que o dever alimentar no se extingue na hiptese de desemprego. preciso que, alm do desemprego, o alimentante no consiga manter-se pelo trabalho, em razo de causa efetivas, como invalidez e enfermidade.

Segundo o art. 1.706, o juiz fixar os alimentos provisionais, ao despachar a inicial, devendo atende as circunstncias do caso concreto, a necessidade e a possibilidade.

O art. 1.708, pargrafo nico, coloca a possibilidade de ocorrer extino dos alimentos po procedimento indigno por parte do credor em relao ao devedor. Contudo, ao empregar essa expresso deixa-se ao arbtrio do juiz apreciar o que seria um procedimento indigno. Como exemplo, temos o caso do alimentado que tentou matar, ou incorreu em crime de calnia ou de injria contra o alimentante, nesta situaes no seria razovel que o devedor de alimentos continue a prest-los.

O art. 1.710 coloca a possibilidade de serem atualizadas as prestaes alimentcias, caso s evidencie desatualizao em decorrncia da perda do poder aquisitivo da moeda. 10. Presunes de Necessidade de Possibilidade: relativa ou absoluta?

A necessidade do menor presumida e segundo doutrina majoritria esta presuno seri praticamente absoluta, haja vista que toda criana ou adolescente possui gastos ordinrios com alimentao, moradia, higiene pessoal, transporte, etc. No entanto, em posio minoritria temos o 79

entendimento do respeitvel doutrinador Walsir Edson Rodrigues Jnior que defende que esta presuno deveria ser relativa, uma vez que o menor alimentando poderia ter expressivo patrimnio, o qu dispensaria a necessidade do pagamento de alimentos.

J a possibilidade de autossubsistncia do maior aps 24 anos tambm praticamente absoluta segundo entendimento doutrinrio. At tal idade entende-se que o maior ainda dependente em razo d estudo superior, porm admite-se prova em contrrio. Importante ressaltar que a idade no inflexve tendo inclusive julgados admitindo o dever de pagar alimentos aos filhos at 26 anos, em razo de estudos.

11. Alimentos Gravdicos: Tal assunto foi, durante vrios anos, objeto de grande interesse por parte do juristas e com repercusso nos tribunais, at que no ano de 2008 foi editada a lei 11.804.

A lei veio garantir e resguardar a vida do nascituro, impondo ao futuro genitor o dever de auxiliar mulher grvida no custeio das despesas com a prpria gestao (assistncia mdica, alimentao medicamentos, etc).

Por mais que a lei esteja perfeitamente em vigor, devido irrepetibilidade dos alimentos, os juzes po cautela tm evitado a aplicao dos dispositivos legais. 12. Alimentos Definitivos, Provisrios e Provisionais: Alimentos Definitivos aqueles fixados em sentena, da qual no caiba mais recurso.

Alimentos Provisrios aqueles fixados no incio da lide, inaudita altera pars, quando j h prova pr constituda da relao de parentesco, de companherismo ou matrimonial a ensejar a obrigao alimentar.

Alimentos Provisionais tem natureza cautelar e em razo disso exige prova do fumus boni iuris e periculum in mora. Neste caso no h prova pr-constituda da relao matrimonial, de companherismo ou de parentesco (ex.ao de investigao de paternidade c/c alimentos provisionais). 13. Ao de Alimentos:

Trata-se do meio tcnico de reclamar os alimentos. inaugurada com uma audincia de conciliao em que o juiz concita os litigantes a comporem sobre o direito e o montante dos alimentos. Caso no haja entendimento, o juiz fixa os alimentos provisrios, cujo objetivo assegurar ao necessitado os recurso para se manter na pendncia da lide. No entanto, importante destacar que a fixao dos alimento provisrios poder ocorrer no despacho inicial do processo, antes mesmo da oitiva da parte contrria.

Conforme dispe o art. 100 do CPC, o foro competente para pleitear alimentos o do domiclio do alimentado. Esta mesma regra vale para o caso de oferta de alimentos e da ao revisional de alimentos.

No caso do alimentante trabalhar com vnculo empregatcio, a penso ser cumprida mediant desconto em folha de pagamento e dever incidir sobre a totalidade dos rendimentos decorrentes d emprego, incluindo 13o salrio, frias e gratificaes permanentes. Excluem-se, todavia, gratificae eventuais ou ajuda de custo para viagens. Desde que ouvido o MP, nada impede a homologao do acordo de alimentos feito entre as partes.

A natureza essencial da prestao alimentcia sugere a imposio de sanes especiais. A lei lhe atribui carter de liquidez e certeza, de forma que o credor pode exigi-la por via executiva, podendo o jui ordenar a penhora dos bens para atender as prestaes vencidas, conforme os arts. 732 e segs. do CPC.

Cabe a execuo tanto pelo art. 732 quanto pelo 733 do CPC. No primeiro, pressupe a existncia de dvida lquida, certa e exigvel. J o segundo marcado pela eficcia e celeridade que apresenta, tend em vista que, caso no seja cumprida a obrigao alimentar, tem-se a priso do devedor. Mesmo quand preso, este no se exime de pagar os alimentos e a priso s poder ser levantada com o pagamento. 80

Destaca-se tambm o art. 5o, LXVII da Constituio Federal, o qual no admite a priso por dvida com exceo do descumprimento da obrigao alimentar.

No tocante revisibilidade na ao de alimentos, importante frisar que, sobrevindo mudana na situao financeira do alimentante ou do alimentado (art. 1.699 do CC), poder a prestao ser revist (assunto esse j tratado anteriormente).

14. Ao Revisional de alimentos:

Como sabido, a sentena prolatada na ao de alimentos no tem autoridade de coisa julgada material. Assim, os alimentos podero ser revistos, a qualquer tempo, para mais ou para menos, desd que presentes fatos supervenientes fixao dos alimentos.

Portanto, no correto propor a ao de revisional de alimentos, apenas em razo de a parte requerida no ter apresentado contestao na ao de alimentos ou tambm de no ter sido ofertad recurso de apelao no momento prprio, naquela ao de alimentos.

O fato superveniente exigido a mudana na fortuna da parte alimentada ou da parte alimentante Por exemplo, se a parte alimentada empobreceu, em razo de gastar mais: antes era criana, no estudava; agora estuda, h fundamento para a propositura de ao de reviso de alimentos, para mais. O pedido poder ser julgado procedente dependendo, outrossim, da capacidade econmica do alimentante.

Portanto, ajuizando o alimentado ao revisional de alimentos, para mais, dever comprovar a part requerente no somente a necessidade dela de perceber alimentos em quantia superior constante d ao de alimentos, como tambm a possibilidade do alimentante de arcar com tais acrscimos Evidentemente que, dependendo dos termos da contestao, a parte requerida poder inverter o nus d prova, se apresentar, e geralmente apresenta, fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da part requerente (art. 330, II, do CPC). Neste caso, ou seja, apresentado um dos fatos antes aludidos, dever a parte requerida, durante da instruo do feito, comprov-los, sob pena de ser julgado procedente o pedido.

Assim, na ao revisional de alimentos, para majorar, o melhor que o alimentado demonstre apenas que a verba alimentcia percebida insuficiente para cobrir as atuais despesas mensais dele. N contestao, se o alimentante alegar que no pode suportar tal encargo, eis que no percebe o suficient para tanto, necessariamente j houve inverso do nus da prova. Por conseguinte, dever o alimentante comprovar que no tem rendimentos para suportar a majorao almejada. No comprovando, haver majorao, desde que o alimentado, por sua vez, tenha comprovado o fato constitutivo do direto dele, qua seja, na ao revisional, necessidade de maiores gastos, mensais.

Portanto, autor na ao revisional pleiteando alimentos para mais a parte credora necessitada. Ru ser o alimentante. Porm, quando da execuo, os filhos devero figurar como exeqentes, juntamente com a me, se os alimentos foram estipulados em cota nica (intuitu familae) ou somente os filhos, se na ao de alimentos houve fixao apenas para eles. Evidentemente que os menores sero representado ou assistidos por quem detm a guarda deles.

Outro equvoco comum nas Varas de famlia com relao reviso dos alimentos fixados intuit familae. Assim, a ttulo de exemplo, se os alimentos foram estipulados no valor correspondente a 0 (quatro) salrios mnimos, para 04 (quatro) filhos, no carecendo um dos credores mais alimentos, alimentante ajuza ao de alimentos requerendo antecipao de tutela, sob a alegao de que, se s quatro os filhos basta dividir o valor dos alimentos, e retirar a cota-parte do alimentado que no mai carece de alimentos.

Porm e como temos dito, no bem assim! No se trata de fazer elementar conta aritmtica. O alimentos no so devidos em cota iguais para cada um, eis que estipulados intuitu familae. Portanto, h necessidade de se propor ao revisional de alimentos contra todos dos credores e cuja procedncia do pedido ainda depender de provas outras. Assim, se os trs alimentados remanescentes, no exemplo ora 81

lanado, necessitarem da verba alimentcia, no valor que vinha sendo pago para os 04 (quatro alimentados, o pedido revisional dever ser julgado improcedente, mesmo que excludo um dos credores.

Evidentemente que o entendimento seria outro, se a verba alimentcia fosse estipulada por cota Portanto, neste caso no carecendo mais um dos alimentados de penso, o alimentante dever ajuiza ao exoneratria, apenas contra este credor. Porm, sabemos que, na Vara de Famlia, nem sempre possvel acordo, fixando alimentos em cotas diversas. 15. Cobrana dos Alimentos legtimos:

Execuo indireta (sob pena de priso - art.733 CPC): Somente permite a cobrana dos ltimos tr meses que antecederem o ajuizamento da ao e dos que vencerem no curso do processo (Smula 30 do STJ). No entanto, basta o atraso de uma prestao para o ajuizamento da ao de execuo sob pen de priso.

Execuo direta (cumprimento de sentena - art.475-J CPC): Execuo que tem por meio a expropriao de bens do devedor, atravs da penhora. Com a modificao da legislao processual civi transformando a execuo de ttulo judicial em processo sincrtico, entende-se que no deve mais se aplicado o art. 732 do CPC, devendo ser observado o cumprimento de sentena para a execuo de alimentos, de modo a garantir maior celeridade ao processo. No entanto, Humberto Teodoro Jnior minoritariamente, defende que a aplicao do rito do art. 732 do CPC, sob a alegao de ser norma especfica e ainda em vigor.

OBS: Contra a deciso que decreta a priso do alimentante caber Agravo de Instrumento ou Habea Corpus sendo a priso ilegal.

Exemplo de petio inicial de ao de alimentos pleiteados por filho menor:

1. Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ___ Vara de Cvel (no existindo Vara Especializada) ou da ___ Vara de Famlia da comarca de _____.

2. Autor: O menor, que dever ser representado (menor de 16 anos) ou assistido (acima de 16 anos pelo guardio, de fato ou de direito. Portanto, parte requerente na ao de alimentos ser sempre o meno (colocar o nome completo, nacionalidade, idade), e nunca quem tem a guarda do filho, geralmente a me 82

que apenas o assistir ou representar. Colocar o nome completo da representante legal do menor po completo, nacionalidade, estado civil, profisso, endereo, CPF e Carteira de Identidade.

vem, ante V.Exa., com fundamento nos art. 1566, inciso IV, c/c 1.634, inciso I e o art. 1.694, todos d Cdigo Civil, propor a presente AO DE ALIMENTOS, com a fixao de alimentos provisrios, contra

3. Ru: o ascendente em primeiro grau, que no tiver a guarda. Assim, se a guarda do filho estive com a me, a ao de alimentos ser proposta em desfavor do pai (colocar nome completo, nacionalidade profisso, endereo, CPF e Carteira de Identidade). pelos motivos adiante articulados:

4. O fato (causa remota) e os fundamentos jurdicos do pedido (causa prxima): como causa remota a parte autora poder aduzir: A parte requerente filha do requerido, conforme certido de nasciment anexa. Como causa prxima: Entretanto, descumprido foi o disposto no art. 1.634, inciso I do Cdigo Civil, eis que a parte requerida deixou o filho ao relento, embora tenha condies de assisti-lo materialmente.

No deixar de discriminar, de preferncia na prpria inicial ou em folha avulsa, as despesas mensai da parte requerente, inclusive e quando possvel, comprovando-as.

Com relao capacidade econmica da parte requerida, poder ser argumentado que: A condio econmica da parte requerida est comprovada, nesta prpria inicial, eis que a mesma prsper empresria, no ramo de calados, alm de ser proprietria de veculo e de freqentar, assiduamente, o melhores bares e restaurantes desta cidade..

Acrescentar possveis outros fatos, para demonstrar os sinais exteriores de riqueza da parte requerida.

5. Requerimento: Requer a citao da parte requerida, no endereo acima aludido, para comparece audincia de instruo e julgamento, acompanhado de advogado, apresentando defesa escrita ou ora sob pena de revelia.

6. Pedido: Requer, a fixao de alimentos provisrios, no valor correspondente a 2 (dois) salrio mnimos, a contar da citao, inclusive, e que devero ser depositados em conta a ser aberta em nome da representante legal da parte requerente, no Banco do Brasil, Agncia mais prxima de sua casa, mediante ofcio a ser expedido pela Secretaria Judicial, desde j tambm requerido..

Requer a concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, nos termos da lei 1.060/50, haja vista a impossibilidade financeira do requerente para suportar as custas e honorrios advocatcio decorrentes do presente feito, se for o caso.

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Requer, ainda, aps regular instruo do feito ou no caso de revelia (art. 7 da Lei n 4.478/68) que os alimentos provisrios, acima requeridos, sejam convertidos em definitivos, com a condenao da part requerida nas custas e verba honorria..

7. O valor da causa na ao de alimentos, por determinao do artigo 259, inciso VI, do CPC, ser sempre a soma de 12 (doze) prestaes pedida pela parte requerente. Portanto, no caso presente, cujo pedido a condenao da parte requerida em 02 (dois) salrios mnimos: D-se causa, po determinao do artigo 259, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, o valor de R$ 13.080,00 (treze mil oitenta reais)..

7. Provas: Protesta provar o alegado por todo meio de prova em direito admitido, notadamente documental e testemunhal.

8. Documentos indispensveis e que devem acompanhar a inicial: procurao, que poder excepcionalmente, ser juntada no prazo de 15 dias, prorrogvel at outros 15 (quinze), se presentes a condies exigidas pelo art. 37 do CPC, e certido de nascimento da parte requerente e declarao de hipossuficincia financeira, se for o caso.

Exemplo de petio inicial de ao de alimentos pleiteados pelo cnjuge ou companheiro:

1. Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ___ Vara de Cvel (no existindo Vara Especializada) ou da ___ Vara de Famlia da comarca de ______.

2. Autor: O cnjuge necessitado (colocar o nome completo, nacionalidade, estado civil, profisso endereo, CPF e Carteira de indentidade).

vem, ante V.Exa., com fundamento no art. 1.566, inciso III, inciso I c/c o art. 1.694 do Cdigo Civi propor a presente AO DE ALIMENTOS, com a fixao de alimentos provisrios, contra 3. Ru: o cnjuge possibilitado (colocar nome completo, nacionalidade, profisso, endereo, CPF Carteira de Identidade). pelos motivos adiante articulados:

4. O fato (causa remota) e os fundamentos jurdicos do pedido (causa prxima): como causa remota a parte autora poder aduzir: A parte requerente casada com o requerido, conforme certido de casamento anexa. Caso seja companheiro: A parte requerente vive, em unio estvel, com a part requerente, por ____ anos. Desta unio, reconhecida pela parte requerida tambm atravs do documentos anexos, resultou o nascimento de ____ filhos. Como causa prxima: Casados: Entretanto descumprido foi o disposto no art. 1.566, inciso III do Cdigo Civil, eis que a parte requerida, ap abandonar o lar, deixou a parte requerente sem alimentos. 84

Pode-se, ainda, argumentar: De ressaltar-se que a parte requerente no trabalha, no tem nenhuma profisso e dedicou-se, durante o casamento, exclusivamente famlia..

No deixar de discriminar, na prpria inicial ou em folha avulsa, as despesas mensais da part requerente, inclusive e quando possvel, comprovando-as.

Com relao capacidade econmica da parte requerida, poder ser argumentado que: A condio econmica da parte requerida est comprovada, na prpria inicial, eis que a mesma prsper empresria, no ramo de calados, alm de ser proprietria de veculo e de freqentar, assiduamente, o melhores bares e restaurantes desta cidade..

Acrescentar possveis outros fatos, para demonstrar os sinais exteriores de riqueza da parte requerida.

5. Requerimento: Requer a citao da parte requerida, no endereo acima aludido, para comparece audincia de instruo e julgamento, acompanhado de advogado, apresentando defesa escrita ou ora sob pena de revelia.

6. Pedido: Requer, a fixao de alimentos provisrios, no valor correspondente a 5 (cinco) salrio mnimos, a contar da citao, inclusive, e que devero ser depositados em conta a ser aberta em nome da representante legal da parte requerente, no Banco do Brasil, Agncia mais prxima da casa dela, mediante ofcio a ser expedido pela Secretaria Judicial, desde j tambm requerido.

Requer a concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, nos termos da lei 1.060/50, haja vista a impossibilidade financeira do requerente para suportar as custas e honorrios advocatcio decorrentes do presente feito, se for o caso.

Requer, ainda, aps regular instruo do feito ou no caso de revelia (art. 7 da Lei n 4.478/68) que os alimentos provisrios, acima requeridos, sejam convertidos em definitivos, com a condenao da part requerida nas custas e verba honorria..

7. O valor da causa na ao de alimentos, por determinao do artigo 259, inciso VI, do CPC, ser sempre a soma de 12 (doze) prestaes pedida pela parte requerente. Portanto, no caso presente, cuj pedido a condenao da parte requerida em 05 (cinco) salrios mnimos: D-se causa, po determinao do artigo 259, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, o valor de R$ 32.700,00 (trinta e doi mil e setecentos reais)..

8. Provas: Protesta provar o alegado por todo meio de prova em direito admitido, notadamente prov documental e testemunhal.

9. Documentos indispensveis e que devem acompanhar a inicial: procurao, que poder excepcionalmente, ser juntada no prazo de 15 dias, prorrogvel at outros 15 (quinze), se presentes a 85

condies exigidas pelo art. 37 do CPC, documentos pessoais da parte requerente, certido de casamento se for o caso e declarao de hipossuficincia financeira, se for o caso.

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