RpubliqueFranaise PremierMinistre

MEMOIRE DE RECHERCHE POUR LOBTENTION DU DIPLOME DU MASTER EN ADMINISTRATION PUBLIQUE SESSION 2007/2008
Prsent par Monsieur Mohamed Abdelmouhcine HANINE Sous le thme :

La procdure de passation des marchs publics au Maroc : Etude analytique et rflexions la lumire du code franais des marchs publics (et des directives europennes) et des directives de la Banque Mondiale

Sous la tutelle de Monsieur le Professeur Gabriel ECKERT Professeur de Droit Public lUniversit de Strasbourg et Avocat au Barreau de Strasbourg

1, rue Sainte-Marguerite F- 67080 STRASBOURG CEDEX6 Tl : (03) 88.21.44.44, Fax : (03) 88.21.44.99 13, rue de lUniversit- 75343 PARIS CEDEX 07- Tl : (01) 49.26.45.45- Fax : (01) 49.26.45.10Telex : ENA 214 859 F- Internet : http://www.ena.fr

REMERCIEMENTS
Je tiens, avant tout, dexprimer mes vifs et profonds remerciements et reconnaissance Monsieur le Premier Prsident de la Cour des Comptes du Maroc le Docteur Ahmed ELMIDAOUI, pour mavoir donner la possibilit de poursuivre la formation lENA. Je remercie aussi le Docteur Gabriel ECKERT, Professeur de droit, qui a consacr son temps, si prcieux, pour suivre distance mes travaux. Ses irremplaables conseils mont permis de conduire le travail terme. Toute mon estime va ma petite famille et ma femme Nacira et mon petit fils Mohamed-hatim qui soufflent en moi lespoir de persvrer par leur patience et leur esprit comprhensif. Que mes parents et mes surs et frre trouvent ici lexpression de ma gratitude et de mes remerciements. Ma gratitude va aussi la Direction de lENA de leffort trs estimable de nous permettre davoir accs une formation aussi prestigieuse. Je ne saurais oublier Madame Kim GRIFFIN, charge du suivi des lves distance pour le compte de lENA, dont les encouragements mont t trs utiles, tout au long de ce travail. Je ne peux oublier de remercier la France pays ami qui ma permis de parfaire mes connaissances en administration publique. Enfin, Je ddie ce travail tous mes confrres de la Cour des Comptes et des Cours Rgionales des Comptes du Maroc.

GLOSSAIRE

BM : Banque Mondiale CAO : Commission dappel doffres HT : Hors taxe IGF : Inspection gnrale des finances PNUD : Programme des nations unies pour le dveloppement CCAG : Cahier des clauses administratives gnrales CPS : cahier des prescriptions spciales

SOMMAIRE
REMERCIEMENTS GLOSSAIRE SOMMAIRE RESUME

Introduction et problmatique 9

Premier chapitre : Prsentation et analyse du droit marocain des marchs 16

1-1- Les sources du droit des marchs 17 1-1-1- les sources internationales du droit des marchs .. 17 1-1-2- les sources nationales du droit des marchs .. 17 1-1-2-1- La constitution ...17 1-1-2 -2- La loi .. 18 1-1-2-3- Le rglement .. 19 1-1-2-4- La force juridique du droit des marchs publics . 19 1-2- Dfinition et champs dapplication du droit des marchs publics ... 19 1-2-1- Dfinition ...19 1-2-2- Champs dapplication 21 ....

1-3- Les principes fondamentaux de lachat public 23 23

..

1-3-1- la transparence dans le choix du matre douvrage ........... 1-3-2- Lgalit daccs la commande publique ..............24 1-3-3- Le recours la concurrence autant que possible . 25 1-3-4- Lefficacit de la dpense ..... 26 1-4- Les rgles et les procdures de lachat public ..... 26

1-4-1- Les rgles de lachat public 26 1-4-1-127 1-4-1-2- La mise en concurrence ... 27 1-4-2- Les procdures de lachat public 28 1-4-2-1- Les catgories de marchs publics . 28 1-4-2-2- Les procdures de lachat public 28 1-5- Les organes de lachat public .... 34 1-5-1- Lautorit comptente 34 1-5-2- Le matre douvrage ... 35 1-5-3- La matrise douvrage dlgu .. 35 1-5-4- La commission de jugement des offres 35 1-5-5- La personne charge du suivi de lexcution du march 39 1-6- Lexcution de lachat public et les amnagements contractuels .. 39 1-6-1-Les obligations qui naissent de lexcution du march 39 1-6-1-1- Les obligations de lattributaire 39 1-6-1-2-Les obligations de ladministration .. 41 1-6-2-Les garanties accordes ladministration dans le cadre de lexcution des marchs. 41 1-6-2-1- Les garanties financires 41 1-6-2-2- Le pouvoir de sanctions 42 1-6-2-3- Le pouvoir de contrle et de direction 43 1-6-3- Les amnagements contractuels 43 1-6-3-1- La modification des marchs 43 1-6-3-2- Lavenant .44 1-6-3-2- La rvision des prix 44 1-6-3-3- La rception des marchs . 44 1-6-3-4- Le rglement des diffrends .. 45 .... .. La publicit..

1-7- Le contrle des marchs publics et leur contentieux .. 45 1-7-1- Le contrle des marchs publics ... 45 1-7-1-1- Les contrles et audits prvus par le dcret sur les marchs publics ..46 1-7-1-2- Les contrles administratifs . 46 1-7-1-2-1- Le contrle des engagements de dpenses 46 1-7-1-2-2- Contrle de lInspection Gnrale des Finances ..47 1-7-1-2-3- Inspection gnrale place auprs de chaque ministre . 48 1-7-1-2-4- La commission des marchs . 48 1-7-1-3- Le contrle type juridictionnel .. 49 1-7-2- Le contentieux des marchs publics ...49 Bibliographie du premier chapitre 53

Deuxime chapitre : Elments de rflexions et de comparaison de la rglementation marocaine des marchs publics et du code franais des marchs publics et des directives de la banque mondiale 55
2-1- Cadre gnral 56

2-2- Au niveau des principes et de la mise en concurrence 57 2.2.1- La transparence et la concurrence 2.2.2- Egalit de traitement

.57

.59

2.2.3- Respect des bonnes conditions dconomie et defficacit ..61 2.3Les organes et les procdures de passation . 62 2.3.1- Les organes 62 2-3-1-1- la Banque mondiale .. 62 2-3-1-2- La France ..63 2-3-2- Les procdures et les rgles de passation .. 66 2-3-2-1- Les marchs passs dans le respect des rgles classiques de mise en concurrence et de publicit ...66 2-3-2-2- Les marchs passs dans le cadre de rgles de mise en concurrence et de publicit peu ou non formalises 71 2-3-2-3-Les nouveaux moyens dachat publics utilisant le moyen lectronique 76 6

2-3-2-4- Autres techniques dachat prvues par le code franais : La Centrale dachat et le Groupement de commande ..77 2-4- Au niveau de la mise en excution ... 78 2-4-1- Les prrogatives reconnues ladministration pour garantir lexcution du march ...78 2-4-1-1- Le pouvoir de contrle et de direction 78 2-4-1-2- Le pouvoir de sanction ..78 2-4-2- Les garanties financires 79 2-4-3- La modification des obligations contractuelles 79 2-4-3-1- Les avenants 79 2-4-3-2- La modification unilatrale 80 2-4-4- La sous-traitance 80 2-4-5- Le rglement des litiges ....81 2-5- Au niveau du contrle et du contentieux 81 2-5-1- Le contrle des marchs 82 2-5-1-1- Le contrle des marchs en France ....82 2-5-1-2- Le contrle des marchs par la Banque Mondiale 2-5-2- Le contentieux en matire de march public .....84 ..86 . . .. .

...

2-5-2-1- Le contentieux en matire de march public financ par la Banque mondiale ..86 2-5-2-2- Le contentieux en matire de march publics en France ....86 Bibliographie du deuxime chapitre ....87

Troisime chapitre : Recommandations 91

3-1- Mieux concrtiser les principes de la transparence, la concurrence et lgalit daccs et d efficacit ......92

3-2- Amliorer les organes et les procdures de la commande publique ..94 3-3- Mieux dfinir les responsabilits 96 3-5- Dvelopper des instances de contrles plus efficaces ...97 ..96 3-4- Amliorer les rapports administration- titulaire du march .

CONCLUSION GENERALE . 99

Bibliographie gnrale . 100

RESUME

Ltude analytique de la rglementation marocaine des marchs publics dune part, et sa comparaison en quelques aspects avec le code franais des marchs publics et les directives de la Banque mondiale dautre part, a montr quils partagent les mmes objectifs. Les mthodes poursuivies pour les atteindre diffrent vue les diffrences qui caractrisent leur champ dapplication. En effet, au Maroc, il sagit dune rglementation nationale qui sapplique en priorit aux entreprises nationales et un tissu conomique qui a bien des particularits notamment la dominance des petites et moyennes entreprises. La dpendance de beaucoup de ces agents conomiques de la commande publique donne cette dernire une fonction dterminante dans lconomie. De plus, le montant des marchs objet de la commande publique est prendre en compte car compar aux montants des marchs passs en France ou dans le cadre des accords de prt de la Banque mondiale, ce montant parat peu important. En France, le code des marchs rpond des obligations communautaires imposes par lUnion europenne afin de permettre toutes les entreprises de lunion de participer. Ici les considrations dordre nationales sont presque absentes la transparence et lgalit sont la

rgle et la publicit doit toucher le maximum dentreprises bien quelle dpend du montant des marchs. Pour la Banque mondiale, les oprateurs viss non pas de nationalit connue davance et la lgislation reflte un contexte international ou la concurrence est ouverte tous sauf pour le cas dentreprises ou ressortissants ne rpondant pas aux critres de provenance. La rglementation marocaine ncessite des amliorations un triple niveau. Tout dabord, de nouvelles procdures plus adaptes et plus allges et qui responsabilisent lacheteur public sont dvelopper. Lobjectif est doutiller ladministration par des moyens qui lui permettent, dans le respect des lois et rglements, de rpondre ses besoins dans les meilleures conditions dconomie, defficacit, de transparence. Ensuite, des amliorations doivent toucher la relation administration contractant afin de permettre lexcution du march dans les meilleures conditions. La cration dinstance darbitrage et de rglement des diffrends serait dun grand intrt. Enfin, les instances de contrles doivent tre mieux impliqus dans le contrle des marchs publics notamment par la cration dune entit spcialement ddie cette mission et qui peut centraliser toutes les informations concernant les marchs publics et exercer des contrles tous les stades dexcution.

Introduction et problmatique

Face louverture de plus en plus importante de lconomie nationale sur le monde, la raret des ressources et l'accroissement des besoins, et compte tenu du poids de la dette et de la pression fiscale, l'administration marocaine est appele optimiser et rationaliser la gestion publique afin de continuer honorer les engagements pris vis--vis de ses diffrents partenaires. A cet effet, elle se trouve dans lobligation dassurer la matrise des cots, en recourant aux plus efficaces des modes de gestion, l'initiation de formes nouvelles de bonne gouvernance et au dveloppement des mcanismes daudit et de contrle en vue de veiller sa bonne marche et la ralisation des objectifs daprs les principes dconomie, defficience et defficacit ; et ce dans le respect des droits aussi bien de ses partenaires que des citoyens. Dans ce contexte, le secteur public a connu de nombreuses rformes au cours de ces dernires annes. Des expriences innovantes ont t menes dans de nombreux domaines. Malgr certains acquis, l'action de l'administration et son mode de fonctionnement font l'objet de critiques tant de la part des usagers que de la part de la socit civile. L'organisation, le rle et les missions doivent en effet tre repenss et adapts un contexte politique, conomique et social en pleine mutation. Elle est dsormais appele rendre ses services une population de plus en plus exigeante et informe de ses droits et obligations.

10

Par ailleurs, les orientations conomiques qui s'inscrivent dsormais dans le cadre de l'ouverture et du libre change, impliquent aussi le dveloppement d'autres modes d'intervention de l'Etat dans la vie conomique et une approche plus dynamique en matire de soutien aux entreprises et l'investissement priv quil soit national ou tranger. Dans ces nombreux domaines, le rle et les missions de l'administration sont trs importants et obligent cette dernire dtre au niveau demand. Le fonctionnement de ladministration reste, malgr tout, handicap par des procdures budgtaires et financires paralysantes et un systme de contrle et d'valuation peu efficace. Les relations de l'Administration avec les citoyens et les entreprises souffrent aussi de difficults multiples notamment la complexit des circuits et procdures, la difficult d'accs l'information et les agissements contraires l'thique et la dontologie1. Les marchs publics sont, dans ce contexte, un outil fondamental par lequel lEtat met en application sa politique. Le domaine de lachat public est lun des secteurs sensibles o la rforme doit tre continue afin dadapter les mcanismes mis en place lvolution de lenvironnement conomique, politique et social. A partir du premier juillet 1999, la plus rcente rforme du dcret des marchs publics est entre en vigueur2. Ce nouveau dcret fixe les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives leur contrle et leur gestion. Ce texte sapplique en principe lEtat mais il a t tendu aux collectivits locales compte tenu des textes juridiques qui organisent le fonctionnement de ces dernires. Par ailleurs, il convient de noter que le Premier Ministre a prescrit, par une lettre circulaire, aux tablissements et entreprises publics de faire appel la concurrence toutes les fois que la nature ou limportance des oprations justifient lemploi de cette procdure avant dadopter la nouvelle loi n 69-00 relative au contrle financier de lEtat sur les entreprises publiques et autres organismes. En plus davoir mis jour un fondement rglementaire pour la passation des marchs, le dcret a cherch lencadrer en adoptant les principes dconomie, de transparence et defficacit, tout en sinspirant des pratiques internationales actuelles. Le dcret des marchs publics a mieux dfini la responsabilit qui incombe aux gestionnaires sur la base du respect de lapplication de la rglementation et le contrle du respect des procdures. Cette logique juridique relgue un second rang lefficience et la performance de la commande publique. La conciliation des dimensions juridique et conomique est problmatique. Ce dcret a apport des dispositions nouvelles qui tendent instaurer un climat de transparence dans la gestion de la chose publique et de la commande publique. En effet, quatre grandes orientations doivent prsider la mise en application des procdures quil a dfinies. Ces dernires vont permettre dassurer la transparence dans les choix du matre douvrage, lgalit daccs aux commandes publiques, le recours la concurrence autant que possible et lefficacit de la dpense publique3. La procdure de passation des marchs publics au Maroc soulve de ce fait trois interrogations majeures. Il sagit, tout dabord, de savoir si le caractre trs formel des procdures permet-il de se procurer les prestations voulues aux meilleures conditions et au meilleur prix sans se soustraire de certaines obligations imposes par la rglementation ?. Ensuite, Est-ce que les mcanismes (les contrles internes et externes) utiliss permettent
Ministre de la fonction publique et de la rforme administrative, Amlioration des relations Administration citoyen, Colloque national sur la rforme administrative, Rabat du 7 au 8 mai 2002, 6p 2 Dcret 2-98-482 du 11 Ramadan 1419 (30 Dcembre 1998) fixant les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives leur contrle et leur gestion 3 Article 19 du dcret prcit
1

11

dassurer les meilleures conditions dachat public (transparence, concurrence et galit) ?. Enfin, est ce que la marge de manuvre trs troite laisse aux gestionnaires publics et qui ne prend pas en compte certains cas particuliers qui leurs sont poss ou les spcificits de certaines entits ou de certains types dachat, nest pas un handicap la ralisation des objectifs dj cits ? La problmatique pose par la mise en application de la rglementation des marchs qui a t souleve dans le paragraphe prcdent sera traite dans ce travail en cherchant vrifier les hypothses suivantes poses sous forme de questions : Est ce que les apports de la nouvelle rglementation permettent davoir un achat plus transparent et plus efficace ? Les nouveauts apportes par le texte sont nombreuses et visent mettre en place un bon systme de passation des marchs publics. Dans ce sens, trois modes de passation des marchs sont adopts. Ces derniers sont lappel doffres, le concours et la procdure ngocie. Si llimination de ladjudication, comme mode de passation des marchs qui se base uniquement sur le prix et favorise le moins disant, est une innovation majeure, le texte a consacr, en outre, lappel doffre comme le moyen normal et efficace pour attribuer le march. Le choix du mieux disant est dsormais la rgle ce qui signifie la possibilit de prendre en compte dautres critres lors du jugement des offres part le prix. Le Lgislateur a voulu que le choix du soumissionnaire soit fait sur la base de plusieurs critres notamment ses comptences techniques, dlais dexcution Dans ce sens, il a prvu la mise en place dun rglement de consultation afin de mieux informer les candidats sur les bases et les critres qui seront pris en compte lors du jugement des offres. Toutefois, aucune obligation nest mise afin de classer les critres de choix des candidats en leur donnant ventuellement des cfficients. Cette disposition cherche couper la voie aux pratiques peu transparentes qui consistent favoriser un soumissionnaire particulier par rapport aux autres. Situation consacre par labsence de mcanismes efficaces de contrle direct des services concerns et aussi la lenteur de la justice, voir dans certains cas la mconnaissance par les candidats des voies suivre pour faire prvaloir leurs droits. Le mme problme se pose pour le cahier des prescriptions spciales et o labsence dautorit indpendante de contrle et de modles standardiss pour faciliter la tche au gestionnaire ne garantissent pas que la commande publique soit excute dans les meilleures conditions. Le cahier des prescriptions spciales ne rpond et ce dans plusieurs cas aux obligations lgales et rglementaires qui le rgissent et certaines administrations faute de moyens financiers et humains copient simplement les cahiers des charges prsents par dautres administrations en utilisant parfois des canaux personnels ce qui ne manque pas de poser des questions sur la transparence et lgalit entre les candidats devant de telles manires de faire. Pour amliorer la transparence, le dcret a introduit trois principales nouveauts. Tout dabord, lobligation pour les organismes qui sont soumis au dcret des marchs publics de publier en dbut danne leur programme prvisionnel afin de permettre aux entreprises de se prparer convenablement. Ensuite, la publicit qui doit respecter un dlai et se faire dans les journaux sans obligation impose au matre douvrage dans le cas o le march est important ou dpasse un certain montant. Enfin, et pour arrter les responsabilits, le lgislateur a exig le caractre public de la sance douverture des plis et a arrt la composition de la commission. Cette dernire ne manque pas de susciter des questions surtout quelle est llment cl de lattribution du march. En effet, la prsence dun reprsentant du ministre du commerce, garant du respect des principes de la concurrence, nest obligatoire que dans le cas o le march concerne lachat de fournitures dpassant les 20.000.00. Cet tat des choses pose des interrogations sur le bon droulement du jugement des offres sachant que la 12

commission est compose de cinq membres dont un reprsentant du matre douvrage et deux autres personnes qui travaillent sous ses ordres. La faon dont est labore le modle de rdaction des procs verbaux des dlibrations des marchs ne permet pas toujours de mieux se renseigner sur les motifs qui ont abouti lviction des candidats sauf si le motif est expressment cit dans le texte. Il faut signaler cet effet que la mconnaissance de la lgislation qui gouverne les marchs publics est lune des entraves majeures la bonne application du dcret. Bien que le texte est novateur dans plusieurs dispositions, une tude plus rapproche de celui-ci et qui prend en considration le contexte de son excution permettra de vrifier jusqu quel point les principes noncs sont respects. Est ce que le nouveau texte rpond aux besoins de lacheteur public ? Lapplication du texte aussi bien lEtat, aux collectivits locales et certains tablissements publics soulve cette interrogation. En effet, ces trois types dentits nont pas toutes, dune part, les mmes moyens humain, matriel et financier et les mmes besoins dautre part. Ainsi la rglementation des marchs na pas prvu de drogation dans ce sens. De mme que aucun mcanisme de mutualisation des besoins ou de centralisation des achats nest prvu afin de permettre aux services de lEtat et des collectivits locales deffectuer des achats dans des conditions avantageuses pour palier certaines difficults. Le choix du mode dexcution dun march public nest pas ais bien que plusieurs procdures soient proposes pour aider ladministration raliser les prestations dans les meilleures conditions, au moindre cot et dans le respect des lois et rglements en vigueur. La multiplicit des moyens nempche pas le dcideur public de contourner la lgislation soit inconsciemment par manque ou insuffisance de la matrise de la rglementation soit sciemment4. Le texte na pas prvu le recours des procdures allges excluant le formalisme excessif des procdures pour faciliter la tche du gestionnaire sauf le moyen de bons de commandes et les marchs ngocis. Dans le premier cas, le matre douvrage doit veiller au respect des principes de concurrence dans la mesure du possible. Il ne peut tre procd lacquisition de fournitures livrables immdiatement et la ralisation de travaux ou services par bons de commande que dans la limite de 10.000.00. Ce seuil a t rvalu pour atteindre 20 .000.00 partir du dbut de 2005. Cette limite est considrer dans le cadre dune anne budgtaire et dans la limite des crdits de paiements disponibles. Pour le march ngoci, il peut avoir application dans le cas o le montant de la dpense ne dpasse pas les 100.000.00 et ce dans des cas limitativement dfinis dans le dcret. Dans ce sens le matre douvrage doit accompagner le dossier dun certificat administratif afin de permettre le paiement du march et dans lequel il explique les motifs du choix de ce procd chose qui peut mettre en jeu sa responsabilit devant la Cour des comptes dans le cadre de la discipline budgtaire et financire pour non respect de la rglementation sur les marchs publics. La question pose est de savoir si les mcanismes proposs sont bien adapts aux besoins et servent rellement raliser lobjectif. Est ce que le nouveau texte respecte le principe de concurrence ? Le dcret na pas ouvert la voie pour avantager ni les entreprises qui respectent lenvironnement ou qui remplissent leurs obligations sociales, ni les petites et moyennes entreprises. La seule faveur est ouverte lentreprise nationale mais seulement si loffre de cette dernire est suprieure loffre trangre dans une limite dterminer dans le cahier des
4

HADJAJI (Djilali), Combattre la corruption, enjeux et perspectives, 2002, p.133-153

13

prescriptions spciales mais sans dpasser 15%. Le texte favorise aussi les entreprises publiques. Ces dernires ne sont pas obliges de rpondre toutes les exigences imposes leurs concurrents en plus des avantages qui dcoulent de leur statut juridique notamment laccs des financements des taux prfrentiels, les exonrations fiscales, lexercice de pratiques anticoncurrentielles et lexistence de subventions qui peuvent tre utilises dans leurs activits ouvertes la concurrence. Cette situation traduit ainsi la grande complexit de lapplication du dcret. Lamlioration de lefficacit de la dpense est un dfi rel pour ladministration. Cet objectif ne peut tre atteint si les dispositifs de mise en concurrence dfavorisent certaines entreprises prives. La vrification du respect des principes de concurrence est un objectif de premier plan. Est ce que le nouveau texte amliore la relation administration cocontractant ? Sauf pour le cas du march ngoci qui peut tre conclu daprs une correspondance suivant les usages du commerce prcisant les conditions de ralisation de la prestation. Le march public est un contrat administratif qui reconnat ladministration beaucoup de prrogatives. En labsence dinstance darbitrage, ces dernires peuvent sappliquer avec une certaine rigidit au lieu de favoriser linstauration dun dialogue et un respect des intrts et des droits des soumissionnaires. Le cocontractant na dautres possibilits que de se pourvoir en justice avec tout ce que ceci veut dire comme cot et lenteur finissant par le non achvement de la prestation, la cession du march voire la faillite des entreprises cause de limpossibilit dhonorer leur dette5. La passation et lexcution des commandes publiques sont laboutissement de processus souvent longs qui donnent aux intervenants, tous les stades de la procdure, de nombreuses opportunits de corrompre. Les pratiques malhonntes peuvent intervenir au cours des deux grandes phases du processus, lors de lattribution puis de lexcution du contrat. La longueur des dlais (dlais dapprobation 90 jours), la multiplicit des contrles et des intervenants soulvent des questions propos des rapports entre ladministration et son cocontractant et sur la transparence des procdures et des dcisions6. Est ce que les contrles qui encadrent la passation et lexcution des marchs publics sont suffisants ? Ces contrles sont diversifis et multiples. Ils peuvent tre classs en des contrles priori et des contrles posteriori en plus des srets prvues dans le texte. Les instances qui excutent ces contrles sont multiples notamment les services de lOrdonnateur, le Contrle Gnral des Engagements de Dpenses, le Ministre de lIntrieur ou le Gouverneur pour les collectivits locales, le tribunal administratif, le juge judiciaire, la Cour des Comptes et les Cours Rgionales des Comptes. Des sanctions peuvent aussi toucher les intervenants (en cas doctroi dun avantage injustifi, corruption). En plus des contrles existants, le texte a introduit deux nouveaux moyens. Dune part, tout projet de march doit faire lobjet dun rapport de prsentation par le matre douvrage et qui donne les informations de nature mieux se renseigner sur le march notamment les motifs du choix du mode de passation, la justification du choix des critres de slection des candidatures et de jugement des offres et la justification du choix de lattributaire. Dautre
5

RAGALA OUAZANI (Abdallah), Observations sur le paradoxe du contentieux des marchs, REMALD, n14, 1998, p.83-93 TRANSPARENCY MAROC, Note sur les marchs publics, avril 2006, 6p (www.transparencymaroc.org)

14

part, les marchs et leurs avenants sont soumis des contrles et audits internes dfinis par dcisions du ministre concern. Ces contrles et audits internes peuvent porter sur la prparation, la passation et lexcution des marchs et sont obligatoires pour les marchs dont les montants excdent (500.000.00 ) et qui doivent faire lobjet dun rapport adress au ministre concern. Le nouveau dcret na pas cre de nouvelle instance de contrle. La commission nationale des marchs garde un rle consultatif et donne son avis aux administrations dans le cas o elles le demandent loccasion dun problme juridique qui leur est pos. Les propositions quelle met nobligent pas les administrations qui lont consult. Dans le contexte actuel dexcution des marchs publics, il est juste de soulever une interrogation sur lassurance que donne les contrles existants pour mieux encadrer cette opration. Cette tude cherchera ainsi rpondre aux diffrentes questions souleves prcdemment. Elle sera mene suivant une analyse des dispositifs juridiques appliqus au Maroc en mettant laccent sur les insuffisances et les lacunes qui empchent une application correcte (premier chapitre). Comme le dcret permet de droger ses dispositions dans le cas de conventions ou daccords conclus avec des organismes internationaux notamment la Banque Mondiale ou lUnion Europenne et ce quand ces accords stipulent expressment lapplication de conditions et de formes particulires de passation des marchs. Cette ouverture est loccasion pour permettre au droit national dans la matire de se rformer dans le sens de la transparence, de la concurrence et de lgalit. Dans ce sens, ltude se propose dapporter les lments de rflexion partir du code des marchs publics franais (qui respectent les directives europennes) et des directives de la Banque Mondiale (deuxime chapitre), pour arriver dgager des propositions pour rpondre certaines questions qui seront souleves dans cette tude (troisime chapitre).

15

16

Premier chapitre : Prsentation et analyse du droit marocain des marchs

La prsente tude du droit marocain des marchs publics se limitera lanalyse des sources de ce droit, de son champ dapplication, des principes fondamentaux de lachat public, des organes et des procdures ainsi que des systmes de contrle prvus. 1.1 Les sources du droit des marchs : Le droit des marchs publics au Maroc na pas une source unique. Le dcret n 2/98/482 du 30/12/1998 fixant les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives leur contrle et leur gestion (dsign dans cette tude par le dcret), reste llment principal mais plusieurs textes de nature diffrente le complte. La mise en uvre dun code des marchs publics qui rassemble tous les textes qui traitent de la matire, limage de ce qui se fait dans dautres pays, nest pas encore lordre du jour. Ladministration publique et toute personne intresse par ce droit se trouve ainsi confronter ce problme qui ne facilite pas la matrise dune matire aussi difficile o se ctoient de nombreux textes ( caractre lgislatif et rglementaire et de valeur juridique diffrente). Lanciennet de certains textes pose aussi un vritable problme. Le droit des marchs se fonde aussi bien sur des sources internationales que sur des sources nationales. 1-1-1- les sources internationales du droit des marchs Ce droit trs parpill rsulte de la compilation dun nombre important de textes juridiques dont les sources sont multiples. Les sources internationales du droit des marchs publics influencent profondment ce droit. Il est fait ici allusion au droit franais des marchs

17

publics et aux traits et aux recommandations de lOMC, du CNUCDI et aux diffrents accords de libre change que le Maroc a sign avec un certain nombre de pays dont lUnion europenne et les Etats-Unis dAmrique et qui ont consacr des parties ce sujet. Il est toutefois intressant de souligner que malgr le dbut dune ouverture du pays sur lextrieur du point de vue conomique et de limportance de plus en plus marquante donne aux droits de lhomme, le droit des marchs restent marquer par les spcificits nationales que ce soit sur le plan conomique ou sur le plan juridique voire historique. En effet, beaucoup de textes appliqus datent de la priode coloniale. Dailleurs, le droit labor pendant la priode coloniale continu a tre appliqu et na pas subi beaucoup de changements bien que ceci parat ncessaire et mme vital dans certains cas. Le droit des marchs au Maroc reste imprim par son origine franaise et trs peu de changements ont t introduits. Linfluence du droit des marchs publics franais rcent est trs apparente. 1-1-2- les sources nationales du droit des marchs Les sources nationales du droit des marchs sont la constitution, la loi et le rglement. La jurisprudence na pas jou un rle important dans le dveloppement de celui-ci. En effet, les arrts et les jugements des tribunaux administratifs et de la chambre administrative de la Cour suprme (au Maroc, il ya une unit des juridictions) ne sont pas dits de faon rgulire ce qui ne permet pas de les analyser et de les commenter et ainsi dvelopper une jurisprudence dans ce domaine qui vient interprter et complter ce droit surtout quil est dessence administrative et que la jurisprudence a un rle trs important. Les principales sources internes de ce droit sont les sources constitutionnelles, les sources lgislatives et les sources rglementaires. 1-1-2-1 La constitution : Cest la source suprme du droit. La premire constitution marocaine a t adopte en 1962 et son dernier amendement est survenu en 1996. Cette constitution a mis en place plusieurs principes de valeur fondamentale et qui doivent tre respects par tous les autres textes de valeur infrieure c'est--dire la loi et le rglement. Si des procds juridiques ont t prvus pour vrifier la constitutionnalit dune loi, aucun procd nest prvu pour vrifier la constitutionnalit dun rglement avant sa mise en application et le recours ne peut se faire que devant les tribunaux par les particuliers pour excs de pouvoir. Les principes instaurs par la constitution ont inspir les rdacteurs des diffrents dcrets qui se sont succds en matire de marchs publics et des textes juridiques qui les compltent. Ces principes sont principalement lgalit devant la loi et la libert dentreprendre. a- Lgalit devant la loi : Dans son article 5, la constitution marocaine de 1996 dispose que tous les marocains sont gaux devant la loi . Cest un moyen dordre public qui a toujours fait partie de la constitution depuis 1962. La constitution garantit par ce principe que toute personne physique ou morale (socits, coopratives) ait le mme traitement dans une mme situation juridique. Les lois et rglements doivent trouver application sans discrimination. Ce principe est un lment fondamental dans la rglementation des marchs publics. Le rle du juge dans la mise en application du principe est dune importance de premier plan. Cest lui qui dtermine la valeur et la porte du principe en fonction de chaque situation. Il reste que ladministration ne peut scarter du principe et dans le cas particulier des marchs publics, elle ne peut imposer des critres juridiques ou conomiques qui mettent en chec ce principe ou favoriser une personne au dtriment dune autre. Toutefois le principe est modr 18

dans le sens o ladministration peut rserver la participation un appel la concurrence certains types de socits qui remplissent des conditions particulires pour garantir que les prestations demandes soient excutes dans les meilleures conditions. b- La libert dentreprendre : Cest un principe qui na t introduit que rcemment dans la constitution. LEtat peut limiter son exercice si les exigences conomiques et sociales du pays en dictent la ncessit. Il rsulte de ce principe que toute personne physique ou morale peut exercer lactivit conomique de son choix sans restrictions qui mettent en question la libert dexercer une activit professionnelle dtermine ou de stablir dans une partie du territoire. Mais il est important de rappeler que certaines exigences juridiques doivent tre respectes et qui sont abordes dans dautres textes notamment dans le droit civil (interdiction de vente de choses impures,.). 1-1-2 -2 La loi Beaucoup de textes lgislatifs trouvent leur application dans le cadre du droit des marchs. Il faut ainsi signaler le dahir du 12/8/1913 des obligations et des contrats notamment son article 723 qui traite du louage de service ou de travail et larticle 769 qui traite de la responsabilit de larchitecte, de lentrepreneur et de lingnieur lors de la construction dun difice. Cest aussi le cas du dahir du 28/8/1948 sur le nantissement des marchs publics, de la loi n 30/85 relative la taxe sur la valeur ajoute et du code du travail qui dfini les conditions dans lesquelles doit sexercer le travail salari La loi de finances de 2005 a modifi le seuil du recours aux bons de commande au lieu de la conclusion du march de 10.000,00 euros 20.000,00 euros modifiant ainsi les dispositions du dcret.. Il va sans dire que le juge qui sera amen traiter des questions qui se rapporte au droit des marchs publics peut avoir recours des textes de loi qui traitent de questions connexes ou de questions qui sont au cur de la rglementation sur les marchs mais dont les dispositions sont prvues dans un texte lgislatif 1-1-2-3- Le rglement : Les attributions limites du parlement daprs la constitution ont permis au gouvernement de traiter des questions qui se trouvent au fond du droit des marchs. Le dcret n 2/98/482 du 30/12/1998 fixant les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives leur contrle en est la meilleure illustration. Il ne concerne pas seulement les services de lEtat mais aussi les collectivits locales et les tablissements publics. Le dcret est complt par un ensemble de dcrets sur les cahiers des charges qui prcisent les conditions de prparation, de passation et dexcution des marchs. Il sagit des cahiers des clauses administratives gnrales ( dcret n 2-99-1087 du 4/5/2000 approuvant le cahier des clauses administratives gnrales applicables aux marchs des travaux excuts pour le compte de lEtat et le dcret n 2-1-2332 du 4/6/2002 approuvant le cahier des clauses administratives gnrales applicables aux marchs des services portant sur les prestations dtudes et de matrise duvre passs au profit de lEtat), des cahiers des prescriptions communes (CPC) et du cahier des prescriptions spciales (CPS). Les arrts et les circulaires contribuent aussi la mise en application du droit 1-1-2-4- La force juridique du droit des marchs publics La question de la force juridique du droit des marchs publics est pertinente. En effet, il est important de sinterroger sur les possibilits offertes lacheteur public pour scarter du respect de certains principes qui fondent ce droit. Dailleurs, le dcret na pas prvu expressment de dispositions dont lignorance peut entacher la conclusion dun march de

19

nullit. En dautres termes, est ce quil ya des dispositions dordre public ?. Hormis le respect des conditions dans lesquelles doivent tre passs et excuts les marchs, rien ne permet de donner chaque disposition sa vraie valeur juridique surtout que les textes formant le droit des marchs sont rests muets et que la jurisprudence na pas apport des dveloppements dans ce sens. 1-2- Dfinition et champs dapplication du droit des marchs publics : Pour traiter de ces questions, on va se limiter principalement aux dispositions du dcret des marchs publics et aux cahiers des charges dj cits. 1-2-1- Dfinition Daprs larticle 3 du dcret, le march public est dfini comme tout contrat titre onreux conclu entre, dune part, un matre douvrage, et dautre part, une personne physique ou morale appele entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet lexcution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de service . Le but recherch est de dvelopper le moyen juridique qui permet ladministration de trouver un contractant qui rpond ses besoins dans les meilleures conditions7. Le matre douvrage est dfini comme lAdministration qui au nom de lEtat passe le march avec un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de service. De la dfinition du march, il parat quelle est incomplte et peut induire certaines confusions. En effet, le texte na pas donn suffisamment de prcision concernant certaines notions fondamentales et qui permettent de juger de la qualit du contrat pass par ladministration. Dailleurs, le texte prcise clairement quil est applicable lEtat et ne fait pas mention dautres collectivits publiques notamment les collectivits locales et les tablissements publics. Pour les collectivits locales (les communes urbaines et rurales, les provinces et prfectures et les rgions), lancien dcret sur les marchs publics de 1976 leur tait applicable en vertu de larticle 48 du dcret n 2-76-576 du 30 septembre 1976 portant rglement de la comptabilit des collectivits locales et de leurs groupements. Lentre en application du nouveau dcret sur les marchs public a t suivie par lamendement de cet article. Le dcret sur la comptabilit des collectivits locales na pas pris en considration certaines disposition de la loi n 78-00 portant charte communale, promulgue par le dahir n 1-02-297 du 3 octobre 2002, pour ce qui est de la composition des commissions douverture des plis. En effet, le dcret exige la prsence du rapporteur du budget dans la commission alors que la charte interdit aux membres du conseil en dehors des membres du bureau de se voir confier des tches administratives. Le contrat de march est un contrat titre onreux. Ladministration ne peut accepter une donation qui fait lobjet dun march public. De mme quil est un contrat crit tel que le prcise larticle 9. Pour ce qui est des prestations, on distingue trois types : excution de travaux, livraison de fournitures et prestation de service. Pour le cas de lexcution des travaux, le matre douvrage confie un matre duvre lexcution des travaux qui ont un caractre immobilier. Daprs larticle 2 du CCAG travaux, il sagit de la construction douvrage dinfrastructures ou de biens immobiliers dans lesquels la livraison de fournitures nest quaccessoire. La dcision du Premier ministre n 3-55-99 du 12 juillet 1999 prise en application de larticle 72 du dcret a arrt la liste des travaux. Il
7

HADAD (abdelleh), Lvolution de la rglementation des marchs publics et ses consquences, Revue Affaires Administratives, n8, 35p (en arabe)

20

sagit des travaux damnagement, dentretien et de rparation des btiments, des ouvrages, des voies et des rseaux en plus des travaux dinstallation de matriels divers. Ces dfinitions nont pas distingu les travaux publics qui ont un but dintrt gnral. Ainsi dans le cas o des tablissements publics passent un march de travaux (alors quils ne sont pas expressment soumis au dcret sur les marchs publics), ces derniers ne constituent pas ncessairement un march de travaux publics. La question reste souleve car elle dfinit la comptence du tribunal administratif pour connatre des litiges qui peuvent avoir lieu dans de pareil cas. La chambre administrative de la Cour suprme a considr que le contrat pass entre lOffice national des chemins de fer et une socit de construction en vue de construire un garage dans des btiments rservs lhabitat de son personnel nest pas un contrat administratif car il ne concerne pas lune des fonctions pour lesquelles lOffice a t cr (Arrt 402 du 12/6/2003)8. Pour la livraison de fourniture, lobjectif est de doter ladministration dun moyen qui lui permet dacqurir des biens mobiliers sur le march. Bien que le dcret est rcent, il sest limit dans sa dfinition au cas des fournitures achetes et qui passent directement dans le patrimoine de lentit publique.. Il est clair que les nouvelles possibilits quoffre le march pour ladministration afin daccomplir ses missions dans les meilleures conditions et mieux grer son budget sort de lapplication du dcret. Cest le cas du crdit bail, de la location vente Le dcret a exclu aussi, dans son deuxime article, les contrats et les conventions passs dans les formes et selon les rgles du droit commun. Pour les prestations de service, le march porte sur une contribution rmunre effectue par une personne prive pour la personne publique dans le sens de lui permettre de venir bout de ses objectifs. Ces prestations sont de diffrentes natures. Il peut sagir dun travail dtude ou de recherche voir mme de conception. Ce type de prestation peut avoir un caractre intellectuel qui nest pas facilement disponible dans ladministration cest le cas o lentit publique a besoin dun savoir faire pointu ou dun degr lev de spcialisation. Les services peuvent couvrir tout ce qui se relie au transport, au traitement des ordures Lobjectif recherch par la passation dun march public est de permettre ladministration de mieux venir au bout de ses missions. Ceci se fait par la mise la disposition de celle-ci des moyens ncessaires en augmentant son patrimoine (biens mobiliers ou immobiliers) ou en contribuant lentretien de celui-ci. Dans le cas des services le lien avec le patrimoine nest pas aussi vident mais peut exister dans le cas de march dtudes ou de dfinition. On peut conclure ainsi que le march se limite aux deux cas soit un contrat dentreprise soit un contrat de louage o lintervention du prestataire est limite. 1-2-2- Champs dapplication Au niveau organique, daprs larticle 3 du dcret, ce dernier sapplique en principe lEtat. En effet le matre douvrage est compris comme ladministration qui au nom de lEtat passe le march. On veut dire par lEtat dans ce cas les services centraux, les services extrieurs et les services de lEtat grs de manires autonomes (des services de lEtat qui nont pas la personnalit morale mais qui bnficient de lautonomie financire). Il faut ajouter cette liste certains tablissements publics qui ont la personnalit morale et lindpendance financire mais condition que leur statut lnonce expressment ou dcident, par leurs organes de gestion, de respecter le dcret des marchs publics applicable lEtat. Dans le cas contraire, ils ne sont tenus que par le respect des principes de la transparence, de lgalit daccs et de la concurrence.
8

Revue des jugements de la Cour suprme, n61, p 216 (en arabe)

21

Le champ dapplication est tendu aux collectivits locales comme dj mentionn. Dans ce sens, lobligation du respect des dispositions du texte sur les marchs publics est dordre public et la collectivit ne peut scarter de celui-ci sauf dans le cas des drogations prvues. Dailleurs, le ministre de lintrieur et les gouverneurs (prfet) qui exercent le pouvoir de tutelle veillent au respect de ce principe et peuvent faire obstacle toute dcision qui ne respecte pas les dispositions juridiques ; les tablissements publics locaux industriels et commerciaux sont soumis au mme titre dans le cas de la rgie directe. Pour les tablissements publics, la prise en compte du dcret dans la passation de leur achat a t rappele par le Premier ministre par la circulaire 27/99. En effet cette circulaire avait pour objectif dobliger les tablissements publics au respect des dispositions du dcret en labsence de dispositions les concernant et pour une priode transitoire. Hormis, la question de la valeur juridique de cette circulaire qui est normalement un outil pour interprter des dispositions lgislatives ou rglementaires et non de crer de nouvelles dispositions, les avis de la Commission des marchs qui sont venus par la suite nont pas pris en compte cette circulaire. En effet par son avis n 198/01/CM, cette commission a statu sur une demande davis manant du Premier ministre lui-mme sur lobligation pour les tablissements publics et notamment lOffice national du tourisme de respecter les dispositions du dcret et qui t jug par cet organisme comme non convenable la nature de lactivit quil exerce. Elle a dclar que les tablissements publics ne sont pas soumis aux dispositions du dcret sur les marchs publics et que la seule condition qui leur impose concerne le recours la concurrence toutes les fois que la nature des oprations ou leur importance lexige et ce conformment aux dispositions du Dahir n 1-59-271 du 14/4/1960 sur le contrle financier des tablissements publics. La nouvelle loi n 69-00 du 11/11/2003 relative au contrle financier de lEtat sur les entreprises publiques et autres organismes a confirm, dans son article 19, une nouvelle fois que les tablissements publics et les socits dEtat soumis au contrle financier sont tenus de respecter la transparence, lgalit daccs, lappel la concurrence et lefficacit dans leurs dpenses. Cette loi impose aux tablissements publics et autres organismes que le rglement fixant les rgles et les modes de passation des marchs soit soumis lapprobation du ministre charg des finances pour quil devient dfinitif (article 7). Le rapport sur le secteur des tablissements et entreprises publics accompagnant la le projet de loi de finances de 2006 indique que le nombre dorganisme dont le rglement des marchs a t approuv est de 6 sur un total de 283 tablissements publics et 424 socits toutes natures confondues. Au niveau matriel, larticle 2 du dcret a exclu expressment du champ dapplication du dcret les conventions et les contrats que lEtat passe dans les formes et selon les rgles du droit commun. Il sagit des contrats et conventions concernant le loyer, les tlcommunications, llectricit, leau, les architectes ces contrats et conventions relvent du droit commun et rpondent ainsi aux dispositions du Dahir du 12 aot 1913 formant code des obligations et contrats et les autres textes appliqus dans la matire. Pour ce qui est des contrats dont les conditions dexcution et de prix sont arrtes dans une lgislation spciale, lentit publique et son contractant ne peuvent modifier les termes du contrat et qui prend la forme de contrat dadhsion. Dailleurs, des circulaires du Premier Ministre ont tabli des modles pour certains dentre eux titre dexemple : la circulaire n 68/cab en date du 13/11/1992 relatives aux dpenses des tlcommunications remplace par la circulaire n 4/2005 du 11/3/2005 sur le paiement par vignettes des dpenses de tlcommunication des administrations publiques, la circulaire n69/cab du 13/11/1992 relative aux dpenses deau et dlectricit et la circulaire n84/cab du 14/6/1993 complte par la circulaire n100/cab du 28/10/1993 relatives au rglement( des frais de transport et opration connexes par vignettes de lONT. Pour les contrats darchitectes, ils sont

22

rglements par la circulaire n56/cab du 16/04/1992 ; dans ce cas ladministration doit consulter au pralable un architecte agr par lordre des architectes et bien dfinir la prestation quil va fournir. Les honoraires sont arrts dans la circulaire sous forme de pourcentage du cot total de la prestation qui dcroissent par tranches en fonction du cot du projet. Une interrogation reste souleve en ce qui concerne le respect des principes de transparence, de concurrence et dgalit daccs la commande publique9. Le texte a aussi introduit des drogations dans le cas des marchs passs dans le cadre daccord ou de convention entre le Maroc et des organismes internationaux ou des Etats trangers au cas o ces accords ou conventions stipulent expressment lapplication de conditions et de formes particulires de passation des marchs. Il faut signaler dans ce cadre que les projets financs par lUnion europennes ou la Banque mondiale et qui sont mis en excution par des organismes publics doivent respecter des cahiers de charges et des directives concernant les travaux, les fournitures et services labors cet effet. Il est ainsi de lobligation des organismes publics de respecter les particularits du droit europen dans la matire. Les cahiers de charges sont conus dans une optique europenne mais ont fait lobjet de modification la demande du Maroc surtout que les procdures proposes sont plus souples et les entreprises ont plus de garanties. Lapplication dune lgislation trangre nexclut pas dfinitivement lapplication du droit marocain surtout que les contractants sont obligs dobserver la loi et les rglements marocains. Les litiges reviennent aux tribunaux marocains. Lapplication de ces directives et cahiers de charges concerne aussi bien lEtat et les collectivits locales que les tablissements publics chaque fois quils font appel un financement extrieur et quil est stipul quil fera drogation la lgislation marocaine ou que le financement soit intgral. Afin de mieux cerner son champ dapplication, le dcret a adopt plusieurs principes fondamentaux. 1-3- Les principes fondamentaux de lachat public : Dans son article 19, le dcret stipule que les marchs publics de lEtat doivent permettre dassurer les principes gnraux suivants : la transparence dans le choix du matre douvrage lgalit daccs aux commandes publiques le recours la concurrence autant que possible lefficacit de la dpense

1-3-1- la transparence dans le choix du matre douvrage : Ce principe a pour signification que le choix du matre douvrage doit se faire sans aucune discrimination. Aucune faveur ne devrait tre donne un candidat par rapport un autre10. Cette transparence doit couvrir toutes les phases du march public en dautres termes depuis sa prparation jusqu son attribution et sa mise en excution. Si lobjectif principal recherch est de renforcer lthique au sein de ladministration et de limiter les cas de

ZOUBEIR (Abdelaziz), les imperfections du systme de rmunration instaur par le contrat type darchitecte, Revue Al khazina, n4, p3-6

BENBACHIR (Hassani Houssine), La transparence dans la gestion des marchs publics ,Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, mai-juin 2003, n 50, p. 57-64

10

23

corruption, il aura pour consquence de contribuer rendre la dpense publique plus efficace11. La transparence a t consacre dans le dcret par plusieurs mesures : -la publication du programme prvisionnel : En vertu de larticle 81 du dcret sur les marchs, lentit publique est tenue de publier au cours du premier trimestre de lanne budgtaire son programme prvisionnel des achats pour cette mme anne. Ce programme qui revt un caractre indicatif doit tre fait dans un journal diffusion national. Lobjectif est de permettre aux entreprises qui sont intresses et qui souhaitent participer un march public de se prparer connaissant davance limportance et la nature des projets envisags par ladministration. Il est regrettable de constater que la grande majorit des entits publiques soumises aux dispositions du dcret ne respectent pas cette disposition. Ceci est justifi par leur impossibilit de dterminer leur besoin venir ou tout simplement quelles ne sont pas obliges de le faire vue que ce programme na quune valeur indicative. Cet tat des choses ne joue pas en faveur de la transparence. Le Premier ministre a par ailleurs rappel par sa lettre n 1/2001 du 25/1/2001 que les ministres de son gouvernement doivent veiller au respect des dispositions en la matire -le rglement de consultation : Cest parmi les innovations les plus importantes apportes par larticle 22 du dcret. Dornavant, les critres du choix des candidats et du jugement des offres sont connus davance. Cest une garantie supplmentaire qui permet la commission charge de choisir le candidat retenir de faire son choix sur des bases objectives et un ventuel soumissionnaire qui se croit ls dans le cadre dune mise en concurrence de se pourvoir en justice et dfendre son droit. -linformation des candidats : Le matre douvrage est dans lobligation de fournir les renseignements un candidat qui en fait la demande. Toutefois, il est oblig dinformer tous les candidats qui se sont procurs le dossier le mme jour et dans les mmes conditions. Ce droit dinformation, faisant lobjet de larticle 24, stend au droulement des travaux des commissions de jugement des offres. Louverture des plis est dsormais faite obligatoirement en sance publique. Les concurrents peuvent ainsi suivre le droulement de la procdure. A lissue de la procdure, le matre douvrage doit afficher les rsultats des dlibrations. -la motivation des dcisions dviction : Cette motivation est faite la demande des intresss dans un dlai de 7 jours. Ces derniers peuvent se pourvoir en justice dans le cas o ils estiment quils ont t disqualifis sans motif (article 44 du dcret).

RAGALA OUAZANI (Abdallah), La transparence facteur primordial de moralisation de la chose publique : cas des marchs publics , Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, 2001, n 37, p. 51-68

11

24

1-3-2- Lgalit daccs la commande publique : Cest un principe qui dcoule directement du principe constitutionnel de lgalit devant la loi. Cest un principe fondamental que la rglementation des marchs doit respecter. Il est ainsi interdit de faire une discrimination entre soumissionnaires et de porter atteinte un traitement identique entre candidat notamment au regard des informations fournir ou donner. Il est de lobligation du matre douvrage dexiger les mmes renseignements de toutes les entreprises candidates. Le dcret a arrt la liste des documents fournir par les candidats et les types de candidats qui ne peuvent pas participer un appel la concurrence. Il sagit notamment des personnes en liquidation judiciaire et des personnes en redressement judiciaire sauf autorisation spciale dlivre par lautorit judiciaire comptente. Il est signaler que le ministre peut interdire un candidat de participer aux marchs de son administration de faon temporaire ou dfinitive en cas dactes frauduleux, dinfractions aux conditions de travail ou au cas de manquement grave aux engagements pris (article 27 et 79 du dcret). Cette exclusion peut tre tendue lensemble des marchs de lEtat par dcision du Premier Ministre sur proposition du ministre concern. Il faut signaler que larticle 22 de la charte communale interdit aux membres des conseils lus de conclure des contrats avec leur collectivit. Le principe dgalit connat certaines attnuations. Tout dabord, pour les coopratives de production, en cas dquivalence doffres, un droit de prfrence leur est attribu en vertu de la loi n24-83 du 5/10/1985 qui fixe le statut des coopratives et des missions de loffice de dveloppement de la coopration. Ensuite, les tablissements publics qui se prsentent un appel la concurrence nest pas dans lobligation de produire toutes les pices exiges dans le march notamment : la justification de leur situation fiscale et de leur situation envers les organismes de scurit sociale, la production du dossier administratif et de rpondre aux rgles dexclusion de la participation aux marchs publics. En revanche, lattribution du march doit se faire dans le respect de la spcialit de lorganisme et la possibilit pour lui de participer aux appels la concurrence ( Avis de la commission des marchs n 211/01/CM du 3/7/2001). Dans le cadre de lexcution dun march ngoci, les services publics grs en rgie ou par un concessionnaire de service public, une entreprise dEtat, ou entreprise dconomie mixte o lEtat est majoritaire ou bien un organisme priv reconnu dutilit publique sont dispenss de la constitution du cautionnement ou de la retenue de garantie. Enfin, lentreprise nationale jouit aussi dune prfrence qui peut lui tre accorde dans le cas o les montants des offres prsentes par une socit trangre sont majors dun pourcentage ne dpassant pas les 15% (article 77 du dcret). Le rglement de consultation prcise le pourcentage appliquer pour le jugement des offres. En effet, parmi les objectifs du dcret et de favoriser le tissu conomique national qui est constitu en majorit de petites et moyennes entreprises. La protection de ce tissu est toujours un lment important dans la politique nationale. La prise en compte du rle des marchs publics dans le fonctionnement de lconomie nationale est primordiale surtout que lEtat est le premier investisseur et les tablissements publics sont parmi les plus grands acteurs conomiques du pays Le texte na pas prvu davantager directement les moyennes ou petites entreprises, les entreprises qui respectent lenvironnement et les entreprises artisanales ou qui font des actions sociales. 1-3-3- Le recours la concurrence autant que possible : Lappel doffre ouvert est le moyen qui peut assurer la concurrence la plus parfaite. Le dcret a essay de le consacrer comme le moyen normal de lachat public. Ainsi, le recours la concurrence doit favoriser le prestataire qui offre les meilleures conditions. Dans le mme 25

ordre dides, lancienne notion de march pass par entente directe est remplace par la notion de march ngoci. Lobjectif est dencourager ladministration ngocier avec ses prestataires et choisir le meilleur. Dailleurs dans les cas o la mise en concurrence est limite, des garde-fous ont t mis fin dviter les drapages. Ainsi, lentit publique ne peut avoir recours un appel doffres restreint ou un march ngoci sans produire une justification suffisante ou en se cantonner dans les cas prescrits par le dcret (le cas du march ngoci par exemple). La concurrence a t consacre aussi par linterdiction de faire mention dune marque commerciale, brevet, appellation, conception pour dfinir lobjet dun march ou les prestations demandes (article 4 du dcret). Lors du jugement des offres, la commission doit veiller au respect des rgles qui garantissent la transparence et mettre un terme ses travaux ds quun manquement aux rgles est constat Il est signaler que la commission est souveraine dans son choix, lautorit comptente ne peut changer celui-ci. Toutefois, elle a une comptence discrtionnaire dont elle peut en faire usage contre le respect du principe de la concurrence. En effet, elle peut ne pas donner suite au choix propos bien quil rpond toutes les dispositions et ce sans rpondre de sa dcision. Toutefois, la concurrence nest pas un principe absolu. Lentit peut faire recours certaines procdures o il nest demand de faire la concurrence que dans la mesure du possible cest le cas notamment de lachat par bons de commande. 1-3-4- Lefficacit de la dpense : Le dcret a essay de doter les gestionnaires des instruments susceptibles de les aider raliser leurs missions dans les meilleures conditions et aux meilleurs rsultats. Ainsi le choix se fait suivant plusieurs critres. Le prix nest plus le seul moyen pour juger les offres. Ce jugement doit prendre en compte les capacits techniques et financires des candidats et leur exprience dans un domaine donn. Pour rendre la dpense efficace, ladministration doit son tour bien dfinir lobjet du march et prciser les spcifications recherches et les besoins satisfaire. Le matre douvrage doit dterminer exactement ce quil veut acheter et arrter ses spcifications techniques en faisant rfrence des normes marocaines homologues ou dfaut des normes internationales et ce sans signaler la marque et le cas chant en ajoutant ou son quivalent lappellation utilise. Les moyens apports par le dcret ne rpondent pas parfaitement aux besoins de toutes les entits publiques qui lui sont soumises. En effet, lefficacit de la dpense signifie aussi que le moyen suivi pour lachat par une entit donne rpondent ses besoins spcifiques et lui permettent dadapter la procdure. Les cots que lentit publique peut dbourser pour faire tout le montage juridique pour respecter les dispositions du dcret peuvent rendre le prix de revient de lachat dun bien dtermin beaucoup plus lev et par consquent la dpense publique trs peu efficace. Il est signaler enfin que le ministre des finances ne peut faire obstacle lapprobation dun march aprs que la commission a choisi le titulaire pour motif que loffre financire de lentreprise retenue est plus onreuse par rapport aux autres offres et dpasse lestimation de ladministration (avis de la commission des marchs n215/2001 CM du 23/7/2001).

26

1-4- Les rgles et les procdures de lachat public : 1-4-1- Les rgles de lachat public : Le dcret sur les marchs public a mis au point un cadre juridique cohrent pour permettre lacheteur public de rpondre de plusieurs faons ses besoins. Il a ainsi prvu trois modes de passation comme il a t dj signal. Ces modes doivent respecter certaines rgles fondamentales savoir : la publicit et la mise en concurrence. 1-4-1-1 La publicit : Cest une rgle de fonds qui doit tre respecte dans tous les cas et durant toute lopration de passation dun march public. Elle commence avant lattribution. a- Le programme prvisionnel : (voir 1.3.1) b- La publicit dans lappel doffres ouvert : Lappel doffres ouvert doit faire lobjet dun avis dappel doffre. Daprs larticle 21 du dcret, ce dernier doit absolument comporter un ensemble dinformations qui permettent aux candidats de bien sinformer sur le march. Ces informations doivent obligatoirement figurer dans lavis. Il sagit en loccurrence de lobjet du march, lautorit qui procde lappel doffres, le bureau du matre douvrage o peut tre retir le dossier de lappel doffres et leurs dpts, le lieu, le jour et lheure douverture des plis et les pices justificatives fournir. La mconnaissance de ces exigences entrane lirrgularit de toute la procdure. Cet avis doit tre publi dans deux journaux au moins, dont un en langue arabe, diffusion nationale. Il peut aussi tre publi dans des publications spcialises et par tout autre moyen. Lavis doit tre fait au minimum 21jours avant la date douverture des plis. Ce dlai peut tre amen 15 jours en cas durgence justifie par le matre douvrage. c- La publicit dans lappel doffres restreint : Lappel doffre restreint fait lobjet dune circulaire adresse par lettre recommande avec accus de rception le mme jour tous les candidats que le matre douvrage dcide de consulter. La circulaire doit comporter les mmes informations que lavis dappel doffre ouvert (article 21 du dcret). d- La publicit dans lavis dappel doffres avec prslection : Cet avis comporte les mmes informations que lavis dappel doffres ouvert sauf que dans ce cas le dlai est de 15 jours (article 46 du dcret). e- La publicit dans les marchs ngocis : Dans ce cadre, le matre douvrage peut engager librement des discussions avec les candidats de son choix. Il doit dans la mesure du possible et par tous les moyens appropris faire une publicit pralable. Ce principe est modr par la limitation des cas o le matre douvrage peut avoir recours au procd de march ngoci (article 68 du dcret). f- La publicit dans lachat par bon de commande : Lachat par ce moyen nest pas soumis la publicit pralable. g- La publicit aprs lattribution du march (article 42): Lattribution du march doit faire lobjet dun affichage dans les locaux de lentit publique dans les 24 heures qui suivent lachvement des travaux de la commission de louverture des plis et pendant une priode de 15 jours francs au moins. Cet affichage doit

27

indiquer les rsultats et les indications obligatoires entre autres le nom du soumissionnaire retenu et le montant propos. Cette disposition ne sapplique pas aux cas du march ngoci et de lachat par bons de commande. 1-4-1-2- La mise en concurrence : Cette rgle est exige dans tous les modes de passation des marchs publics. La rglementation marocaine na pas prvu de cas o le march peut tre pass sans publicit et sans mise en concurrence. Les procds de mise en concurrence sont vus comme parfaits dans le cas de lappel doffres ouvert et du concours. En effet, linterdiction certains candidats de participer nest pas de linitiative du matre douvrage mais cest le dcret qui a arrt les conditions de participation. Dans le cas du march ngoci et de lappel doffres restreint, la concurrence reste la discrtion du matre douvrage et dans la pratique il est fait recours un seul candidat puisquil nest pas oblig de le justifier mais produit un certificat administratif justifiant son choix. Dans le cas du bon de commande, le matre douvrage a une certaine libert dans le choix du prestataire. La pratique fait que le comptable exige de lui de produire au moins trois devis contradictoires pour tre sr quil a consult plus dun concurrent.

1-4-2- Les procdures de lachat public : En plus des procdures utilises, le dcret a dfini plusieurs catgories de march. 1-4-2-1- Les catgories de marchs publics : Le dcret a prvu cinq catgories de march public pour rpondre aux besoins exprims par lentit publique. Il sagit de : march cadre, le march pluriannuels, le march tranches conditionnelles et le march en lots spars. Plusieurs classifications sont possibles en fonction du prix ou de la procdure poursuivie. Le march cadre : Daprs larticle 5 du dcret, le matre douvrage peut avoir recours ce type de march pour des prestations qui ont un caractre prvisible et permanent et qui ne peuvent tre dtermines lavance. Cest le cas notamment du carburant. Le march cadre est conclu pour une dure totale ne pouvant excde cinq annes. Les prestations qui peuvent faire lobjet de ce type de marchs sont arrtes par la dcision du premier ministre n3/56/99 du 13/7/1999. La Banque mondiale a considr que ce type de march cre une situation privilgie anti-comptitive si ils stendent pour une longue priode qui dpasse trois ans12. Le march pluriannuel : Ce march stale sur plus dune anne et ses engagements et ses dpenses doivent rester dans la limite des crdits dengagements et des crdits de paiements disponibles (article 6 du dcret). Lintrt de ce type de march apparat dans le cas des grands travaux dinfrastructure.
BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000, p.12
12

28

Le march tranches conditionnelles : Ce type de march est permis dans le cas o la prestation peut tre divise en tranches qui forment un ensemble cohrent, autonome et fonctionnel. Le march comporte une tranche ferme excuter ds lapprobation du march et des tranches conditionnelles dont lexcution dpend de la disponibilit de la production dun ordre de service par le matre douvrage dans les dlais prvus par le march. Le prix peut tre fixe ou diffrent entre la tranche ferme et les autres tranches (article 7 du dcret). March en lots spars : Pour des raisons conomiques, financires ou techniques, le matre douvrage peut diviser le march en lots et peut limiter le cas chant le nombre de lot par attributaire (article 8 du dcret). Cest une technique trs utilise dans les marchs de travaux. Cest un moyen qui permet de favoriser les petites et moyennes entreprises pour participer aux marchs publics. 1-4-2-2- Les procdures de lachat public : a- Appel doffres : a-1- Prsentation Il a t consacr par la rglementation comme le mode normal de lachat public. La suppression de ladjudication au profit de celui-ci avait pour objectif de rationaliser la procdure cherchant loffre conomiquement la plus avantageuse au lieu de loffre qui prsente le prix le plus bas. Lappel doffres est consacr par trois variantes : appel doffres ouvert, lappel doffres restreint et lappel doffres avec prslection. Dans la premire variante, tous les candidats intresss par le march public peuvent y participer sans aucune condition pralable. Le recours lappel doffres ouvert nest pas conditionn par un seuil dtermin Dans la deuxime variante, la participation est conditionne par une convocation du matre douvrage qui se fait par circulaire adresse par lettre recommande avec accus de rception. Le march doit avoir dans ce cas un montant maximum de 100.000 euros et la consultation doit intresser au moins trois candidats. Le recours lappel doffres restreint doit tre justifi par le nombre limit des prestataires, la nature ou la complexit des prestations ou limportance de loutillage utilis. Dans la dernire variante, la procdure se droule comme dans le cas dappel doffres ouvert. Les concurrents qui peuvent dposer leurs offres sont dsigns par slection pralable afin de juger de leurs capacits dans le cas ou la nature de la prestation ou sa complexit le justifie. a-2- Justification des capacits et des qualits des concurrents dans le cas de lappel doffres : Elle est faite par la production dun ensemble de documents qui sont classs en deux dossiers : le dossier administratif et le dossier technique. Le dossier administratif : Il est prvu dans larticle 26 du dcret et comprend les pices suivantes : Une dclaration sur lhonneur qui prsente le concurrent et comporte un engagement de sa part pour excuter le march. Linexactitude de la dclaration sur lhonneur

29

entrane des sanctions lencontre de lauteur notamment lexclusion temporaire ou dfinitive, ltablissement dune rgie ou la rsiliation du march qui peut donner lieu la passation dun nouveau march (article 27 du dcret). Dans ce cas tout excdent dans les dpenses est couvert par lancien prestataire ; Les justifications des pouvoirs confrs la personne agissant au nom du concurrent ; Attestation fiscale datant de moins dun an du lieu dimposition fiscale. Ici se pose le problme de la situation fiscale des concurrents qui est impossible connatre exactement vue que les contrles actuels sont insuffisants voire inefficaces. La question est de premier dans le cas des rgions o aucune dclaration fiscale nest faite posant un vrai problme au jugement des offres prsentes par des entreprises ne supportant pas la mme charge fiscale ; Attestation dlivre par la Caisse Nationale de Scurit Sociale datant de moins dun an ; Le rcpiss du cautionnement provisoire ; Le certificat dimmatriculation au registre de commerce dans le cas des marchs de travaux et des tudes.

Dans le cas des marchs passs par lAdministration de la dfense nationale, le matre douvrage peut exiger des justificatifs de nationalit de lentreprise et de ses membres. Il faut signaler enfin que certaines pices ne sont pas demandes aux entreprises trangres notamment les attestations fiscales, lattestation de la Caisse Nationale de Scurit Sociale et le certificat dimmatriculation au registre de commerce. Le dossier technique comprend (article 26 du dcret) : Une note indiquant les moyens humains et matriels des concurrents, et les prestations dj excutes. Le modle de la note nest pas dfini. La vrification de la vracit de ces donnes est pratiquement impossible ; Les attestations dlivres par les hommes de lart avec lesquels il a travaill en indiquant les donnes sur les travaux effectus dans ce sens le cas chant ; Les documents dordre technique exigs par le dossier dappel doffres ;

Il est a signal quun certificat de qualification et de classification tient lieu de dossier technique. Ce certificat est dlivr par le Ministre de lquipement aprs prsentation dun dossier dans ce sens. Le matre douvrage est dans lobligation de rserver la participation dans certains marchs de travaux partir dun certain seuil, qui dpend des dpartements ministriels, des entreprises qui ont une classification minimale. La Commission des marchs a statu par un avis que les comptences techniques des candidats ne peuvent tre values partir de leur dossier techniques si il a t exig la production du certificat de qualification et de classification (Avis n208/01/CM du 4/6/2001). Le systme de classification des entreprises a concern 2996 entreprises en 2004 dont 2201 du secteur du btiment. 38% des socits qualifies et classes sont bases Casablanca et Rabat et 99% ont un capital infrieur 2.000.000.00 euros13.
Direction des affaires techniques, Evaluation du systme de qualification et de classification des entreprises BTP, Revue marocaine des marchs publics, n 35-36, septembre 2004, 51-56 p
13

30

Le dossier additif : comprend les pices exiges dans le march en raison de la complexit ou de limportance des prestations. Offre financire et loffre technique (article 29 du dcret) :

Les dossiers des concurrents pour loffre financire comprennent : Un acte dengagement dans lequel le concurrent sengage raliser les prestations moyennant un prix et dans les conditions des cahiers des charges ; Le bordereau des prix et dtail estimatif (dans le cas de discordance loffre prise en compte est loffre crite en lettres et non en chiffres) ;

Loffre technique peut porter sur le droulement de lexcution des travaux notamment : la mthodologie de travail, les solutions techniques, le planning. Prsentation des offres : Avant leur dpt, les offres sont classes dans des plis et des enveloppes. Suivant larticle 30 du dcret, le dossier de chaque concurrent est plac dans un pli cachet et portant lextrieur les informations sur le concurrent en plus de la mention que le pli ne peut tre ouvert que par le prsident de la commission. Ce pli doit contenir deux enveloppes. La premire comprend le dossier administratif, le dossier technique et le cas chant le dossier additif. La deuxime comprend loffre financire. Le pli peut contenir aussi loffre technique si elle est exige. Si lappel doffres prvoit des variantes, elles font lobjet dun pli distinct (article 31 du dcret). Le dpt des plis se fait selon le choix : Trois possibilits sont prvues larticle 32 du dcret : Par dpt dans le bureau du matre douvrage contre rcpiss ; Par envoi en courrier recommand avec accus de rception ; La remise sance tenante avant louverture des plis au Prsident de la commission.

Les plis dposs peuvent tre retirs avant la date et lheure de louverture des plis. Les concurrents qui ayant retir leurs plis peuvent les redposer avant la date et lheure fixes pour louverture des plis. Les offres restent valables pendant 90 jours partir de la date douverture des plis. Si la commission ne se dcide pas, le matre douvrage peut proposer aux concurrents de sengager pour un nouveau dlai (article 34 du dcret). a-3- Le jugement des offres : Dans le cas de lappel doffres ouvert et restreint : Le jugement des offres se fait sur la base des cahiers des charges et sur la base dun rglement de consultation. La commission de jugement des offres doit respecter les dispositions du rglement de consultation dans lequel le matre douvrage a arrt les critres sur lesquels seront jugs les offres. Le jugement des offres comprend trois principales tapes : 31

lexamen des chantillons, lexamen des dossiers administratifs et techniques et lvaluation des offres des concurrents : o Lexamen des dossiers administratifs et techniques (articles 38,40 et 41) : Cette opration se fait huis clos ventuellement aprs lexamen des chantillons. La commission carte les concurrents qui nont pas la qualit pour soumissionner et ceux exclus dfinitivement ou temporairement de participer aux marchs. Lentit publique doit dans ce sens disposer dun fichier indiquant les socits qui sont exclues de participer. Le respect de cette disposition dpend de la communication de la liste des concurrents exclus. La commission doit liminer aussi les concurrents dont les dossiers ne respectent pas les conditions de prsentation. Cette disposition pour objectif de rendre le jugement des dossiers plus transparent. Malheureusement cest un moyen pour liminer certains candidats des fois mritants en se cherchant des insuffisances de forme dans la prsentation par exemple la non indication de la date et de lheure de runion de la commission sur le pli, de mme que cest un moyen pour liminer les candidats qui nont pas respecter des textes juridiques dont les dispositions sont trs peu respects dans la pratique La commission limine aussi les candidats dont les dossiers sont incomplets et ceux dont les capacits financires et techniques ont t juges insuffisantes en se rfrant aux critres dfinis dans le rglement de consultation. Le critre de jugement des capacits techniques nest pas trs quitable car certains documents prsents par les concurrents sont impossibles vrifier ou tout au moins la commission douverture des plis ne dispose pas des moyens ncessaires pour le faire.

o Lvaluation des offres techniques et financires des concurrents (articles 38,39 et 40 du dcret) : Elle est faite huis clos. La commission commence par carter les offres non conformes lobjet du march, ou qui exprime des restrictions ou des rserves ou qui ne respectent pas les modles. Les offres techniques non-conformes aux exigences du cahier des prescriptions spciales ou qui ne rpondent pas au rglement de consultation sont limines. La commission vrifie enfin les oprations arithmtiques et demande au soumissionnaire dont loffre est rectifie de la confirmer. Mais quand le prix dune offre est jug trop bas par rapport loffre du matre douvrage ou aux restes des offres, le soumissionnaire est invit justifier son offre devant la commission. A lissue de son travail, la commission propose lautorit comptente loffre quelle juge la plus intressante. Elle doit fournir les justifications dans le cas ou elle ne dsigne pas le moins disant. La Banque mondiale a jug que louverture des plis en sance publique et en deux tapes pour les marchs de travaux et de fournitures peut toucher au respect du principe de transparence. Elle recommande que la sance ne soit pas interrompue et que seules les pices ncessaires soient demandes aux candidats14 . Appel doffres avec prslection :
BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000
14

32

Il se fait sur la base dun rglement de prslection et des cahiers de charges. Une sance dadmission permet la commission dadmission darrter la liste des candidats admis participer lopration. Dans ce cas la commission fait les mmes vrifications que lors de lexamen des dossiers administratifs et techniques dans le cadre de lappel doffres ouvert (articles 51 et 52 du dcret). Les candidats admis sont invits prsenter leurs offres. Une lettre est adresse aux candidats admis dans ce sens. La commission dappel doffres avec prslection se runit pour juger des offres prsentes (offre financire et loffre technique le cas chant). Lvaluation se fait dans les mmes conditions que lappel doffres ouvert. Le concours : Le recours ce moyen est justifi par des motifs techniques, esthtiques ou financiers. Un programme du concours est mis en uvre. Il arrte les besoins satisfaire et le cas chant leur ordre de grandeur ou le maximum de prix. La participation au concours est conditionne par le dpt dune demande dadmission accompagne des dossiers administratif, technique et additif (articles 50 et 61 du dcret). Une commission dadmission dtermine les candidats admissibles pour prsenter leurs projets comme dans le cas de lappel doffres avec prslection. Lvaluation des projets prsents se fait huis clos et le jury propose une classification qui ne peut plus tre modifie (articles 64 et 65 du dcret).

Le march ngoci (articles 68, 69 et 70 du dcret) : Dans ce cas le matre douvrage a plus de libert dans le choix du candidat. Le recours ce moyen est exceptionnel. Il est conditionn par la production dun certificat administratif qui le justifie. Le march ngoci est conclu soit sur lacte dengagement souscrit par celui qui se propose de traiter et sur le cahier des prescriptions spciales, soit sur une correspondance suivant les usages du commerce, soit exceptionnellement sur commande avec les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de service qui sengagent se soumettre au contrle du matre douvrage. Le candidat au march ngoci doit produire un dossier administratif et un dossier technique dans les mmes conditions que lappel doffres Lachat par bon de commande : Il concerne lacquisition de fournitures livrables et la ralisation de tous travaux ou services dans la limite de 20000euros. Cette limite est considre dans le cadre dune anne budgtaire, en fonction de chaque personne habilite engager les dpenses et selon les prestations de mme nature. Le Premier Ministre peut autoriser, sur avis du ministre des finances, certains dpartements dpasser cette limite. Il est noter que le recours aux bons de commande est le moyen le plus apprci par les acheteurs publics vue quil nimpose pas beaucoup de contraintes et que la procdure est trs

33

simple. Le bon de commande na pas t considr par la jurisprudence comme un march public15. a-4-Lapprobation du march : Les marchs publics sont soumis lapprobation de lautorit comptente pour devenir dfinitifs et excutoires. Cette dernire a un dlai de 90 jours compter de la date douverture des plis pour donner ou non suite aux rsultats de la mise en concurrence. Le matre douvrage peut demander lattributaire du march une prolongation du dlai. Dans le cas de refus une main leve lui est accorde de son cautionnement provisoire. La dsignation de lautorit dapprobation reste du pouvoir du ministre qui nest pas dans lobligation de tenir compte de la hirarchie. En effet, la dlgation de lapprobation des marchs est rgie par le Dahir n en date sur la dlgation de signature qui donne cette autorit le pouvoir de signer au nom et pour le ministre. Le contrle exerc dans ce sens est de deux types. Un contrle de rgularit c'est--dire que le march respecte les dispositions lgislatives et rglementaires rgissant les marchs publics depuis le choix de la procdure jusquau choix du titulaire du march. Ce contrle ne peut modifier le choix souverain de la commission. Lautorit dapprobation exerce un contrle dopportunit en apprciant lutilit du march et sa concordance avec la politique du ministre dans la matire ou que la dsignation des personnes qui font partie de la commission ne sont pas comptentes pour connatre de la nature du march pass. Le refus dapprobation du march ne doit pas tre motiv16. Le dfaut dinformer le titulaire du march de lapprobation dans les dlais lui ouvre droit restitution de son cautionnement (Tribunal administratif de Rabat, jugement n 474 du 15/3/2005, Mohamed Amzouri contre le Ministre dlgu aux Eaux et Forts)17. Il est signaler que le juge administratif ne peut obliger ladministration a approuv un march ou prendre la dcision sa place (Tribunal administratif dAgadir, jugement n 19/95 du 23/2/1995, Agence industrielle et commerciale dAgadir contre Ministre de lquipement)18. La Banque mondiale a considr que les dlais de lachat public sont trs longs notamment au niveau de lapprobation, de la notification et des paiements19. 1-5- Les organes de lachat public : La procdure de lachat public connat lintervention de plusieurs organes depuis la prparation de la consultation jusqu la conclusion du march. Il est ainsi intressant darrter les attributions de chacun. 1-5-1- Lautorit comptente : Elle est dfinie par larticle 3 du dcret comme lordonnateur ou la personne dlgue par lui leffet dapprouver le march.
EL AARAJ (mohamed), Le rgime des contrats administratifs selon les dcisions et jugements de la justice administrative (en arabe), REMALD, 2005 16 ZEJJARI (Ahmed), La responsabilit de lautorit charge de lapprobation des marchs publics, Revue marocaine des marchs publics, n 35-36, septembre 2004, 39-48 p 17 Jugement cit par EL AARAJ (mohamed), Le rgime des contrats administratifs selon les dcisions et jugements de la justice administrative (en arabe), REMALD, 2005 18 Jugement cit par EL AARAJ (mohamed), Le rgime des contrats administratifs selon les dcisions et jugements de la justice administrative marocaine. 19 BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000
15

34

Pour les services de lEtat, cette autorit est le ministre pour chaque dpartement. Au niveau des services centraux et des services extrieurs, une catgorie des marchs est arrte suivant leurs natures ou leurs montants et dont la signature ou lapprobation relve du ministre. Ce dernier peut dlguer cette attribution ses collaborateurs que ce soit au niveau central ou au niveau extrieur. Ainsi, cette dlgation est une dlgation de pouvoir ou une dlgation de signature. Dans le premier cas, le dlgant ne peut se substituer au dlgataire dans la prise de dcision. Ce dernier assume lentire responsabilit de ses actes. Dans le deuxime cas, le dlgant conserve le droit de signer les actes de son choix mais assume la responsabilit des actes signs par le dlgataire. Au niveau des collectivits locales, la signature des termes du march revient au prsident du conseil pour les communes et lautorit comptente dans ce cas est lautorit de tutelle savoir le gouverneur (prfet), le wali (prfet de rgion) ou le ministre de lintrieur et ce en fonction du montant. Lapprobation de la tutelle dans ce cas se fait partir de la vrification des pices du march, des pices fournies par le candidat et du procs verbal de la commission douverture des plis. Pour les prfectures, les provinces et les rgions, lordonnateur est le gouverneur pour les deux premiers cas et le wali pour le dernier. Lautorit dapprobation est le ministre de lintrieur. Dans le cas des tablissements publics, lautorit comptente pour signer le march est le directeur. Les modalits de contrle et de visa sont arrtes par le ministre des finances.

1-5-2- Le matre douvrage Il est dfini dans larticle 3 du dcret comme ladministration qui, au nom de lEtat, passe le march avec lentrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de service. Les attributions du matre douvrage peuvent se rsumer ainsi : - il dfinit les besoins satisfaire par le march public il dcide de lallotissement du march il prpare le dossier dappel doffres il prpare le rglement de consultation pour lappel doffres et le rglement de prslection pour lappel doffres avec prslection et le rglement dans le cas du concours il engage les discussions avec les candidats quil juge utile dans le cadre du march ngoci il dcide davoir recours un march dtude et de dfinition il fournit les informations aux concurrents il convoque les membres de la commission dappel doffres, de la commission dadmission et du jury du concours il informe les candidats des rsultats dfinitifs il dcide daccepter ou de refuser les sous-traitants proposs par le matre douvre il tablit le rapport de prsentation du march il tablit le rapport dachvement de lexcution du march

35

La commission dappel doffres, la commission dadmission et le jury du concours sont prsids par le reprsentant du matre douvrage qui est dsign par lautorit comptente soit nommment soit par ses fonctions ainsi que la personne charge de le suppler. 1-5-3- La matrise douvrage dlgu : Le ministre peut confier la matrise douvrage une administration publique habilite conformment la rglementation en vigueur ou un organisme public ou para public agr et ce sur dcision prise par le Premier Ministre qui dfinit les conditions de cette matrise douvrage dans une convention. Cette pratique, prvue larticle 82, est trs utile surtout dans le cas des ministres qui ne disposent pas dun personnel qualifi qui leur permette de suivre la conception et lexcution du march dans de bonnes conditions. Cest lexemple du Ministre de lEducation Nationale ou du Ministre de la Sant qui confient la construction des coles et des hpitaux au ministre de lquipement o de certaines communes qui peuvent confier le suivi des marchs dlectrification ou dadduction deau ou dassainissement lOffice National de lElectricit ou lOffice National de lEau. Toutefois, la matrise douvrage doit se faire dans le respect des attributions qui reviennent chaque ministre et dans le respect du principe de spcialit pour les organismes publics (avis de la Commission des marchs242/02/CM du 4/6/2002). 1-5-4- La commission de jugement des offres : Les marchs publics passs dans le cadre du dcret sont passs suivant trois modes savoir lappel doffre, le concours et la procdure ngocie (article 19). Dans ce sens, le dcret a prvu diffrents types de commissions : la commission dappel doffres, la commission dappel doffres avec prslection et le jury du concours. Pour les tablissements publics, le rglement des marchs dtermine les modalits de constitution des commissions de marchs.

a- La commission dappel doffres ouvert ou restreint :

a-1- La composition de la commission : Pour le jugement des offres dans le cadre de lappel doffres ouvert ou restreint, la commission est forme de plusieurs membres. La composition diffre dune entit publique une autre. Dans le cas de lEtat lautorit comptente choisit les membres reprsentant le matre douvrage. Les services de lEtat : Daprs larticle 35, cette commission se compose des membres suivants : - Un prsident de commission, reprsentant du matre douvrage, dsign par lautorit comptente Deux autres reprsentants du matre douvrage dont un relevant du service concern par la prestation objet du march Un reprsentant du ministre des finances Un reprsentant du contrle gnral des engagements de dpense (contrleur financier)

Dans le cas de march de fournitures dpassant les 20000 euros, le matre douvrage doit convoquer un reprsentant du ministre du commerce. La composition de la commission est domine par les reprsentants du matre douvrage qui garde le pouvoir discrtionnaire de choisir ses reprsentants. Les autres membres sont convoqus la diligence du matre douvrage par convocation avec communication du dossier dappel doffre et de tout

36

document communiqu aux candidats dans un dlai de 15 jours avant la date fixe pour la sance douverture des plis. La commission est compose aussi de deux reprsentants du ministre des finances. Le ministre des finances partage avec les reprsentants de lentit publique le pouvoir de prise de dcision. En effet, la nature de la prestation nest pas prise en compte dans le sens o la commission doit tre compose de personnes expertes avec voix dlibratives dans tous les cas o la prestation prsente un caractre technique qui ncessite une certaine spcialisation au lieu de permettre au matre douvrage de convoquer les personnes quil considre pouvant laider mieux juger les offres. Cette question est primordiale pour rendre la dpense efficace. Le souci sest limit au cot, la rgularit de la dpense et au respect des dispositions rglementaires notamment au cours de la vrification des dossiers des candidats dans la commission Les collectivits locales : Daprs le dcret n2/76/576 relatif la comptabilit des collectivits locales, la commission dappel doffre se compose de deux catgories de membres, certains voix dlibrative et dautres voix consultative. Les membres voix dlibratives sont : - Le prsident de la commission : cest lordonnateur ou son dlgu nommment dsign par lui et sous sa responsabilit. Pour les communes urbaines et rurales lordonnateur est le prsident du conseil. Pour les provinces et les prfectures lordonnateur est le gouverneur. Et pour les rgions lordonnateur est le Wali. - Le receveur reprsentant le ministre des finances - Le rapporteur du budget - Le reprsentant de lautorit locale dans le cas des communes ou un reprsentant de lassemble dlibrante dans le cas des prfectures, provinces et leurs syndicats Les membres voix consultative : la commission peut comporter toute personne susceptible dapporter des prcisions ou claircissement. Les choix de la commission se font par le vote avec prpondrance de la voix du prsident. Dans la pratique, le matre douvrage est reprsent en plus du prsident par deux autres membres ce qui donne au prsident une certaine prpondrance20. Dans le cas des collectivits locales, la composition politique du conseil garante dune certaine transparence nest pas reflte dans la commission de jugements des offres. Ainsi dans les communes, lopposition nest pas automatiquement reprsente et lordonnateur normalement issu de la majorit, choisit les autres membres de la commission. Dans les provinces, prfectures et rgions, un seul membre du conseil est prsent et le choix de lattributaire du march est fait par dautres personnes que les lus qui jouissent normalement de la lgitimit reprsentative. a-2- Le fonctionnement de la commission dappel doffres ouvert ou restreint : La participation aux travaux de la commission se fait sur la base de convocation adresse aux membres voix dlibrative et aux membres voix consultative 15 jours lavance avec tous les documents exigs.

RAGALA OUAZZANI (Abdallah), Problme de la discordance entre le droit communal et le droit des marchs publics, Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, 2000, n 35, p. 75-86

20

37

Le quorum est atteint quand au moins quatre de ses membres sont prsents. Toutefois, la prsence du reprsentant du ministre des finances est obligatoire dans tous les cas o le montant du march dpasse les 20.000,00 euros. Son absence empche la commission de se tenir et doit tre signale au ministre des finances (article 35 du dcret). La commission dans le cas des marchs de lEtat ne prend pas ses dcisions au vote. Daprs les articles 37 jusqu 40, le prsident de la commission peut mettre fin aux travaux de la commission quand lun de ses membres constate lors de la sance en huis clos que lune des dispositions ou rgles relatives aux procdures dappel doffre na pas t respecte. Louverture des plis et des enveloppes contenant loffre financire par la commission est faite obligatoirement en sance publique alors que la vrification des dossiers notamment administratif, technique et la comparaison des offres financires se fait huis clos aprs communication de lestimation confidentielle par le reprsentant du matre douvrage. A lissue de ses travaux, la commission propose le candidat choisi lautorit comptente pour approbation et dresse un procs verbal, qui nest pas rendu public, sur tout le droulement de la runion en incluant les observations et les protestations des membres. Ce procs verbal est sign par les membres de la commission. a-3- Les attributions de la commission : Elles peuvent tre rsumes ainsi : elle examine les chantillons ou en charge une sous commission ou lun de ses membres et dresse un procs verbal de ses travaux elle invite les concurrents qui nont pas encore dpos leurs soumissions le faire sance tenante. elle procde louverture des plis en sance publique, vrifie la prsence des pices exiges et en dresse un tat elle procde lexamen des dossiers administratif et technique huis clos et carte les candidats qui ne sont pas ligibles participer lappel doffre elle ouvre en sance publique les dossiers contenant les offres financires aprs avoir lu la liste des candidats vincs qui sont invits prendre leurs dossiers contre dcharge et ouvre les enveloppes contenant loffre financire et loffre technique, si demande, avant de parapher les pices elle value les offres financires elle propose le candidat retenu ou peut dclarer lappel doffre infructueux

La commission est souveraine dans son choix qui ne peut en aucun cas tre modifi par lautorit comptente. Cette dernire nest pas oblige de donner suite lappel doffre. b- Lappel doffres avec prslection : Il connat lintervention de deux commissions : la commission dadmission et la commission dappel doffres avec prslection. Elles sont constitues dans les mmes conditions que la commission de lappel doffres ouvert et interviennent respectivement au moment de la slection des candidats et au moment du choix de lattributaire du march (article 51). b-1- La commission dadmission : Attributions et fonctionnement (articles 51, 52, 53, 54)

38

La commission dadmission procde louverture des plis contenant la demande dadmission en sance publique aprs avoir inviter les concurrents qui nont pas encore dpos leurs soumissions le faire sance tenante. Les travaux de la commission se poursuivent huis clos. Elle procde lexamen des dossiers administratif et technique et carte les candidats qui ne sont pas ligibles participer lappel doffres. Elle peut consulter tout expert ou technicien sur des points particuliers. Elle peut aussi charger une sous commission dexaminer les candidatures et peut convoquer et demander aux candidats de lui apporter des claircissements par crit sur leurs offres si ncessaire. A lissue de ses travaux, la commission dresse un procs verbal qui nest pas rendu public sur tout le droulement de la runion en incluant les observations et les protestations des membres. Ce procs est sign par les personnes prsentes. Il propose au matre douvrage la liste des personnes ligibles pour participer lappel doffres. b-2- La commission dappel doffres avec prslection : attributions et fonctionnement (articles 57, 58 et 59) Cette commission continue les travaux dj commencs par la premire commission, elle ouvre les enveloppes contenant loffre financire et loffre technique si demande avant de parapher les pices en sance publique. Elle continue ses travaux huis clos comme dans le cas de lappel doffre ouvert. c- Le jury du concours : c-1- Composition Daprs larticle 63, le jury intervient dans le cas des marchs sur concours. il est constitu dans les mmes conditions que la commission dadmission pour lappel doffres avec prslection. Malgr la grande particularit que revt la procdure du concours, la composition du jury nest pas adapte. En effet, en dehors des reprsentants du matre douvrage et ceux du ministre des finances ou du ministres de lintrieur dans le cas des collectivits locales qui ont une voix dlibrative, tous les autres membres qui pourraient tre prsents ont une voix consultative bien que le concours peut porter sur un march caractre technique, esthtique ou financier de grande importance. Le matre douvrage ne peut pas inviter des personnalits qualifies dans le domaine avec une voix dlibrative bien que leur prsence suivant cette qualit soit capitale. c-2- Attributions et fonctionnement : Il a pour principal rle dexaminer et de classer les projets proposs par les candidats suivant le programme tabli par le matre de louvrage. Louverture des plis se fait en sance publique sauf le cas de ladministration de la dfense nationale. La procdure est celle suivi dans le cas de la commission dadmission pour lappel doffres avec prslection. Le jury poursuit les travaux dvaluation des projets proposs a huis clos. Il fait proposition au matre douvrage dattribuer des primes, rcompenses ou avantages quand sont prvus dans le programme du concours. Le jury est souverain dans ses choix. Un procs verbal est dress la fin de ses travaux (articles 64, 65, 66 et 67). 1-5-5- La personne charge du suivi de lexcution du march Dans lobjectif dassurer une bonne excution et un bon suivi du march, le matre douvrage peut confier la mission de suivi de lexcution dun march un fonctionnaire quil dsignera. La dsignation dpend de limportance du march et du degr de sa complexit.

39

Le texte na pas prcis si le fonctionnaire peut relever dun autre service ou administration que celui pour le compte duquel le march est excut. Les comptences qui sont attribues au fonctionnaire doivent tre bien dfinies dans le cahier de prescriptions spciales et ce sans prjudice des attributions qui reviennent aux ordonnateurs, leurs dlgus et aux sous ordonnateurs. Ce qui veut dire que la responsabilit de ces derniers sera engage dans la limite de leurs attributions dans tous les cas o cette personne ne respecte pas ses attributions ou ne les exerce pas vue le rle de contrle quils doivent exercer sur elle.

1-6- Lexcution de lachat public et les amnagements contractuels : Aprs le choix de lattributaire du march et son approbation, le matre douvrage donne lordre dexcuter les prestations. Lexcution du march fait peser des obligations sur les deux parties, des garanties sont accordes ladministration et le march peut subir des amnagements. 1-6-1-Les obligations qui naissent de lexcution du march : 1-6-1-1- Les obligations de lattributaire : Il a des obligations qui se rapportent lobjet du march et qui concerne soit la ralisation des travaux, soit la dlivrance des fournitures, soit la prestation du service. Les marchs publics sont des contrats administratifs. Lexcution doit se faire par le titulaire lui-mme. Ainsi dans les marchs de travaux, le march confi une personne physique est rsili de plein droit et sans indemnit si celle ci dcde. Le matre douvrage peut ne pas donner suite une demande prsente par ses ayants droits ou hritiers pour continuer le march. La sous-traitance est une exception ce principe. Elle est permise condition de ne pas porter sur la totalit du march, que le sous-traitant soit accept par le matre douvrage et quil remplit les conditions requises pour participer aux marchs publics. Dans le cas de la sous-traitance le titulaire reste responsable personnellement envers le matre douvrage, des tiers et de la main doeuvre. Aucun lien juridique ne peut exister entre le matre douvrage et le sous traitant (article 78 du dcret). Le titulaire du march est oblig de respecter les dlais Chaque cahier des prescriptions spciales arrte les dlais dexcution de la prestation. Le march peut faire lobjet de dlais partiels si la nature de la prestation lexige (articles 65et 66 du CCAG travaux). Le matre douvrage veille au respect des dlais. Le cas chant des pnalits de retard sont prvues. Le droulement de lexcution des marchs est orchestr par des ordres darrt et de poursuite des travaux (article 36 du CCAG travaux). Dans le cas o une augmentation dans la masse des travaux est ordonne dans les formes, ladministration ne peut considrer le titulaire du march comme nayant pas respect les prescriptions du cahier des charges et notamment les dlais (Tribunal administratif de Mekns, jugement n 13/3-2002, du 26/12/2002, Socit Ennajah contre Municipalit Khnifra). Dans le cas de force majeure, lallongement des dlais dexcution est possible par la conclusion dun avenant dans ce sens. Toutefois, aucune indemnit nest accorde en cas de perte du matriel flottant. Le cahier des prescriptions particulires doit dfinir le seuil des

40

intempries et des phnomnes naturels qui constituent des cas de force majeur. La rsiliation peut intervenir si le cas de force majeur dure plus de 60 jours linitiative du matre douvrage ou de ladministration (article 43 du CCAG). Le respect des clauses techniques Les cahiers des charges prvoient des stipulations techniques qui doivent tre respectes scrupuleusement par lattributaire du march. Dans un march de travaux, les ouvrages doivent tre excuts comme prvu dans le march et dans le respect des rgles de lart en veillant la qualit des matriaux et leurs provenance, et en produisant les certificats et rsultats danalyses des matriaux demands. Les fournitures sont livres dans le respect de leurs caractristiques techniques et dans le respect de la qualit demande c'est--dire sans vice pouvant empcher la chose de servir la mission laquelle elle est destine. La prestation de service doit se faire dans les rgles de lart et dans le respect des obligations lgales. Enfin, le march peut donner lieu rsiliation notamment pour les travaux si lentrepreneur ne respecte pas les clauses du CCAG travaux et du CPS titre dexemple la police du chantier, la relation avec les autres entreprises et la protection du secret si les travaux intressent ladministration de la dfense nationale.

1-6-1-2-Les obligations de ladministration : On peut les classer en deux grandes catgories : des obligations non pcuniaires et des obligations pcuniaires. Dans le premier cas ladministration doit runir au prestataire les conditions ncessaires pour lui permettre de raliser sa mission dans les meilleures conditions. Elle doit lui dlivrer les renseignements ncessaires la conduite des travaux et exercer ses attributions de direction et de contrle dans la transparence et sans abus de droit. Pour ce qui est des obligations pcuniaires, le prestataire doit tre pay dans les dlais si non le matre douvrage se trouve dans lobligation de payer des intrts moratoires. Le paiement se fait par des dcomptes et suivant les prix convenus. Dans le cas de march tranches conditionnelles, le prestataire a le droit de recevoir une indemnit dattente ou de ddit suivant les cas. Ladministration devient dbitrice envers le titulaire du march partir du moment o il a rempli les obligations qui dcoulent du march (Tribunal administratif de Rabat, jugement n 60 du 1/12/2004, Socit Nouria des tudes et consultation contre la municipalit Ahcine, Sal)21. Les dlais de paiement dpendent de lexcution du march mais sils dpassent trois mois, le bnficiaire a automatiquement droit des intrts moratoires22. Toutefois, le titulaire du march public ne peut suspendre la mise en excution du march au motif quil na pas t pay pour les travaux dj excuts (Tribunal administratif de Marrakech, jugement n 89 du 16/4/2003 , ERAC Tensift contre Socit Emik et associs).

21

22

MERZOUKI (Mohammed ), Marchs de lEtat : Les nouvelles rgles de paiement, AL KHAZINA, Dcembre 2003, p. 6-7

41

Des avances peuvent aussi tre prvues dans le march comme le prcise larticle 41 du rglement gnral de la comptabilit publique (dcret royal n330-66 du 21/4/1967). Toutefois, le dit article renvoie un dcret pour dfinir les conditions de son octroi. Ce dcret na pas encore vu le jour. Pour combler ce vide juridique, la Commission des marchs a considr plusieurs reprises que cette situation na pas empch lexistence dune pratique doctroi davance notamment lorsquil sagit de grands ouvrages comme les barrages ( Avis de la Commission des marchs n 200/2001/CAM du 20/3/2001) . La Banque mondiale reproche au systme de passation des marchs au Maroc dtre trs dcentralis au niveau technique mais centralis au niveau de la gestion financire. Cet tat sest rpercut sur les projets financs par la Banque au niveau de la faiblesse de la gestion budgtaire et les longs circuits de paiements23.

1-6-2-Les garanties accordes ladministration dans le cadre de lexcution des marchs : 1-6-2-1 Les garanties financires : a- Le cautionnement dfinitif : Pour participer lappel la concurrence, le candidat doit constituer un cautionnement provisoire qui dpend de chaque march. Aprs lattribution du march, un cautionnement dfinitif peut tre exige. Si il nest pas arrt dans le CPS, le CCAG sur les travaux la arrt 3% du montant du march. Il constitu dans les trente jours aprs la notification. Il reste affect la garantie des engagements contractuels de lentrepreneur jusqu la rception dfinitive des travaux (voir larticle 12 du CCAG travaux et du CCAG des tudes et matrises duvre et la circulaire n 72 cab du 26/11/92 appliquant le Dahir n 1-56-211 du 11/12/1956 sur les garanties exiges des soumissionnaires et adjudicateurs des marchs publics) b- La retenue de garantie : Elle concerne la garantie de lexcution du march. Si elle nest pas prvue dans le CPS elle est de 10% du montant de chaque dcompte et cesse dtre prleve concurrence de 7% du montant total du march. Elle est rembourse aprs rception dfinitive du march. La retenue de garantie peut tre remplace par une caution personnelle et solidaire institue auprs dun tablissement autoris par le Ministre des finances (articles 14 et 59 du CCAG travaux). La caution et la retenue de garantie sont facultatives et laisses lapprciation de ladministration en fonction de la dure et de limportance du march. Des cas de dispense de la constitution du cautionnement ou de la retenue de garantie sont prvues notamment lorsque le march est pass avec des services publics grs en rgie, avec un concessionnaire de service public, dentreprise dEtat, dentreprise dconomie mixte o lEtat est majoritaire ou un organisme priv reconnue dutilit publique (circulaire du Premier ministre n 72 cab du 26/11/92) 1-6-2-2- Le pouvoir de sanction : Il en est fait usage dans le cas o lentrepreneur ne respecte pas les obligations contractuelles. Ce pouvoir est exerc moyennant lapplication de sanctions caractre financier ou de sanctions caractre coercitif.
BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000
23

42

Dans le premier cas, les sanctions sont des pnalits notamment de retard et qui vitent lentit publique de demander des dommages et des intrts devant les tribunaux. Mais le retard doit tre de la cause du prestataire et ne pas invoquer des cas de dispense de responsabilit comme par exemple la force majeure. Il est noter quen gnral les pnalits de retard sont limites quand elles arrivent un certain seuil (article 60 du CCAG travaux). Dans ce cadre, le contrle des pnalits appliques par ladministration par le juge administratif ne se limite pas la prsence des motifs qui donnent lieu leur mise en application et leur qualification juridique mais ce contrle concerne la concordance entre la sanction et les faits reprochs et qui sont pris comme manque aux engagements contractuels du cocontractant (Tribunal administratif de Casablanca, jugement n 243 du 23/9/1996, Socit nettoyage industrielle et la Caisse nationale de scurit sociale). Pour les sanctions coercitives, elles sont principalement de deux types : la mise en rgie et la rsiliation. Dans le cas de la mise en rgie : il en est fait recours dans le cas o lentrepreneur ne respecte pas les stipulations du march et les ordres de lentrepreneur. Ltablissement de la rgie se fait au frais de lentrepreneur. Les excdents de dpense sont prlevs sur les sommes dues lentrepreneur et sur son cautionnement. Si diminution des dpenses il ya, lentrepreneur na pas droit de bnficier de la diffrence. Dans le cas de la rsiliation, elle peut tre prise linitiative du matre douvrage ou du cocontractant. Cette opration reste toutefois bien rglemente vu son caractre dangereux. Dans le cas des travaux, la rsiliation peut avoir lieu dans les cas suivants : la diminution de la masse des travaux moins de 25% et ce avant le commencement des travaux ; le cas de la rvision des prix et laugmentation ou la diminution du prix de plus de 50% dans ce cas la rsiliation est dclare doffice ; lajournement pour plus dun an et dans ce cas lentrepreneur peut demander la rsiliation et lindemnisation ; la cessation des travaux et qui peut donner lieu indemnisation ; lapplication des mesures coercitives soit pour non respect des stipulations du march, soit pour non respect des ordres de service ; le cas du dcs, faillite, liquidation, redressement judiciaire ; le cas de linexactitude de la dclaration sur lhonneur.

Ladministration supporte seule les consquences de la rsiliation unilatrale dun march public si aucune faute nest impute son titulaire. Ce dernier est en droit de demander rparation du prjudice subi et dtre pay pour les travaux excuts et ce dans le respect du principe de lquilibre des intrts de ladministration et de lentreprise (Tribunal administratif de Mekns, jugement n 13/2001-2 du 15/11/2001, Socit de construction contre la municipalit dElhajeb). La dcision de rsiliation est considre illgale si le tribunal estime que ladministration na pas respect la procdure prvue par la rglementation et que la sanction inflige au cocontractant ne correspond pas aux irrgularits commises. Dans ce sens lexercice du pouvoir discrtionnaire par ladministration pour rsilier le contrat ouvre droit la rparation du prjudice subi et des manques gagner (Tribunal administratif de Casablanca, jugement n 243 du 23/9/1996, Socit nettoyage industrielle et la Caisse nationale de scurit sociale).

43

Il est a signal que le juge administratif a refus de confirmer la rsiliation unilatrale dun march par ladministration pour cause du non respect de son cocontractant de ses obligations en se basant sur le rapport tabli par une commission manant de ladministration (Cour suprme, chambre administrative, arrt n 7 du 4/1/2001, Socit SOS de nettoyage contre la Communaut urbaine de Casablanca). 1-6-2-3- Le pouvoir de contrle et de direction : Les cahiers de charges prvoient les conditions dans lesquelles sexerce le contrle de ladministration. Ce contrle permet la personne publique de surveiller et de sassurer que lattributaire du march remplit et respecte bel et bien les obligations qui dcoulent du march. Pour ce qui est du pouvoir de direction, il permet ladministration dassurer une bonne excution du march. Il est intressant dans le cas des marchs de travaux car ladministration peut demander lentrepreneur dintroduire des modifications dans les ouvrages. Ce pouvoir de direction se matrialise par des ordres de service mis par le matre douvrage. Le pouvoir de direction peut se matrialiser aussi par des amnagements contractuels apports au march. 1-6-3- Les amnagements contractuels : 1-6-3-1- La modification des marchs : Au cours de son excution, le march peut subir des modifications concernant les prestations initiales. Dans le cas des travaux, le CCAG a prvu les dispositions juridiques applicables dans le cas du changement dans la masse des travaux ou dans la nature des ouvrages (articles 52 et 53 du CCAG travaux). Dans le cas de laugmentation dans la masse des travaux, lentrepreneur est dans lobligation de continuer lexcution du march. Un ordre de poursuivre les travaux est dlivr quand la ralisation a atteint la totalit de la masse prvue et ce jusqu concurrence de 10% du montant initial. Si cet ordre nest pas dlivr, toute augmentation dans la masse des travaux est la charge de lentrepreneur. Laugmentation dans la masse des travaux en dehors du march en se basant sur une annexe celui-ci ne portant pas la signature du matre douvrage et lapprobation de cette annexe suivant les dispositions du dcret sur les marchs publics et le cahier des clauses administratives gnrales des travaux, nest pas considre par le juge administratif sauf si elle est ordonne par le matre douvrage par un ordre de service. La prise en considration de la signature de larchitecte sur lexcution de ces travaux ne peut suppler celle du matre douvrage (Tribunal administratif de Marrakech, jugement n 227, du 19/11/200, socit Gopat contre Municipalit de Guliz). Dans le cas de la diminution dans la masse, si elle est suprieure 25%, lentrepreneur a droit une indemnisation. Si le fait gnrateur est connu avant le dbut dexcution, lentrepreneur peut demander rsiliation si non il doit signer un avenant si il est requis par le matre douvrage dans ce sens. Ces dispositions ne sappliquent pas dans le cas des marchs cadre. Dans le cas du changement de la nature des ouvrages, le seuil est soit de 30% en plus soit de 25% en moins des quantits prvues au bordereau des prix. Ce changement doit tre ordonn par le matre douvrage. Dans le but dassurer lquilibre financier du contrat, le 44

dpassement de ces seuils ouvre droit une indemnit. Ces dispositions ne sappliquent pas dans le cas du march cadre. 1-6-3-2- Lavenant : Cest un march additionnel qui complte ou modifie le march quil soit de travaux, de fournitures ou de services. Lavenant a pour but la ralisation de prestation non prvue au moment de la passation du march initial. Lavenant doit intervenir dans le dlai du march principal et ne doit pas modifier lobjet et bouleverser lconomie du march (article 69 du dcret). 1-6-3-2- La rvision des prix : Les prix des marchs publics sont soit fermes ou rvisables. Les marchs dont la dure dexcution dpasse lanne peuvent avoir des prix rvisables. Les modalits de la rvision et la date de son exigibilit sont prvues dans le CPS. La circulaire du Premier Ministre n 3-17-99 du 12/7/1999 dfinit les conditions de rvision des prix. 1-6-3-3- La rception des marchs : Elle intervient lissue de lexcution du march. Dans le cas de la rception des marchs de travaux, elle est faite en deux tapes. La rception provisoire est faite suite une lettre recommande adresse au matre douvrage aprs achvement des travaux par lentrepreneur. Une rception provisoire partielle est possible si ladministration veut disposer de certains ouvrages (article 65 du CCAG travaux). La rception dfinitive est prononce une anne aprs la rception provisoire sauf dans le cas o le CPS ou le CPC nont pas prvus dautres stipulations (article 65 du CCAG travaux). Lentrepreneur reste tenu durant de lobligation de garantie contractuelle. Lentrepreneur doit remdier aux imperfections et les malformations durant ce dlai, au cas contraire, le matre douvrage fait raliser les travaux par lentreprise de son choix aux frais et risques de lentrepreneur. La rception dfinitive ouvre droit la restitution de la garantie qui ne peut tre garde par ladministration au motif de la garantie dcennale des travaux (Tribunal Administratif de Oujda, jugement du 26/2003 du 11/3/2003, Socit Zuegzel contre Ministre de lducation nationale). Le dlai de garantie stend entre la rception provisoire et la rception dfinitive (article 67 du CCAG travaux), le CPS ou le CPC peuvent prvoir des garanties particulires pour certains ouvrages au del du dlai de garantie fix. Dans le cas des fournitures et des services, le cahier des prescriptions particulires prvoit les conditions de la rception.

1-6-3-4- Le rglement des diffrends : Le rglement des diffrends qui peuvent survenir revient soit lautorit comptente (lordonnateur ou la personne dlgue par lui leffet dapprouver le march) soit au ministre concern. Dans le premier cas, le prestataire peut adresser lautorit comptente un mmoire de rclamation. La rponse doit parvenir dans les deux mois. Dans le cas o des contestations intressent lorigine des matriaux ou des vices de constructions, un procs verbal est adress lentrepreneur qui doit fournir ses observations.. Si la contestation est 45

entre lentrepreneur et lautorit comptente, lentrepreneur notifie au ministre par lettre recommande la rponse de lautorit comptente et son avis ainsi que les motifs et les montants de la contestation. Aprs trois mois si aucune rponse ne parvient du ministre, la rclamation est rpute rejete et lentrepreneur peut se pourvoir devant les juridictions comptentes (articles 71 et 72 du CCAG travaux). Les pouvoirs reconnus ladministration en vertu de la rglementation des marchs publics font lobjet dun ensemble de contrles. 1-7- Le contrle des marchs publics et leur contentieux : Le contrle et le contentieux sont des lments qui concourent la bonne excution des marchs. Les contrles exercs sont multiples et ont des objectifs qui diffrent en fonction de lorganisme qui les exercent. Le contentieux bien que trs important pour garantir les droits du matre douvrage et du matre duvre reste un moyen peu utilis. Labsence du courage des candidats aux appels la concurrence de se pourvoir en justice et les difficults que connat le systme judiciaire dans la prise de dcision au temps opportun et lexcution des dcisions de justice sont parmi les obstacles qui empchent la mise en place dun systme transparent, efficace et quitable dans la passation des marchs. 1-7-1- Le contrle des marchs publics : Cest un contrle dispers, peu efficace et trs classique. En effet, la principale priorit est la rgularit des procdures notamment le respect de la composition des commissions, lexistence des contrles administratifs requis et le respect de lapplication des procdures 24. Lefficacit, lconomie et lefficience certes recherches ne sont pas des priorits pour aucun des organes de contrle. Soit cause de labsence de cette attribution soit cause de labsence des moyens lui permettant sa mise en uvre. Les marchs publics sont sujets des contrles multiples. Certains, le dcret marocain sur les marchs publics les a soumis obligatoirement certains contrles internes. Les autres contrles sont exercs par des organismes crs par le lgislateur. Les contrles exercs par ces derniers ont pour objectif dassurer la rgularit de la mise en application des procdures. Ils peuvent avoir un caractre administratif ou un caractre juridictionnel. Ces contrles sont exercs par divers organes. 1-7-1-1- Les contrles et audits prvus par le dcret sur les marchs publics : Le dcret sur les marchs publics a institu dans son article 86 lobligation pour lacheteur public de soumettre certains marchs des contrles et des audits. Ainsi, les marchs et leurs avenants sont soumis aux contrles et audits qui peuvent tre institus par le ministre concern et qui peuvent porter sur tout le march ou seulement sur la prparation, la passation ou lexcution du march. Ces dispositions ne sappliquent pas ladministration de la dfense nationale. Il est noter que ces audits et contrles deviennent obligatoires quand le montant du march dpasse 500.000.00 euros et feront en plus lobjet dun rapport pour le ministre concern. Il faut ajouter que les marchs qui dpassent 100.000.00 euros doivent obligatoirement faire lobjet dun rapport dachvement dexcution tabli par le matre douvrage et adress
24

BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000

46

lautorit comptente ds lachvement de lexcution des prestations. Ce rapport doit ncessairement porter certaines indications notamment : lobjet du march, les parties contractantes, les prestations sous traites, les dlais et leurs justifications en cas de dpassement, le lieu de ralisation et un bilan physique et financier qui expose les variations ayant touch le march (article 85 du dcret). Il est signaler que ces dispositions ne sont pas faciles respecter par toutes les administrations en particulier laudit des marchs qui peut ncessiter lintervention dexperts de lextrieur de ladministration et que des crdits budgtaires ncessaires nont pas t prvus cet effet. 1-7-1-2- Les contrles administratifs : Il sagit principalement du contrle des engagements de dpenses, du contrle de linspection gnrale des finances et du contrle la commission des marchs. 1-7-1-2-1- Le contrle des engagements de dpenses : Cest un organe de contrle reprsent dans la commission de jugement des offres. Il est organis par le dcret n 2-75-839 du 30 dcembre 1975 et qui a t modifi et complt par le dcret n 2-10-2678 du 31/12/2001. Lobjectif principal de ce contrle est dassurer la rgularit budgtaire des dpenses pour lEtat. Les vrifications effectues dans le cadre de ce contrle tels que prvus dans les dcrets qui lorganisent sont : sassurer que les propositions dengagements de dpenses notamment les marchs sont faites sur des crdits disponibles que ses propositions sont conformes quant leur objet la rubrique budgtaire sur laquelle il est propos de les imputer sassurer de lexactitude des calculs de ces propositions sassurer que les propositions dengagement de dpenses sont rgulires au regard des dispositions des lois et rglements sassurer que les engagements proposs portent sur la totalit de la dpense laquelle soblige ladministration durant lanne budgtaire examiner les rpercussions ventuelles de lengagement sur lemploi des crdits de lanne en cours et des annes ultrieurs.

Aprs avoir effectu ces contrles, le contrleur dcide soit de viser le march, formuler ses observations lordonnateur qui doit les satisfaire, soit viser le march et lui faire des observations satisfaire et charge de lordonnateur den tenir compte sans que ce visa ne suspende le paiement du march, soit enfin formuler le refus du visa en motivant sa dcision par lirrgularit que prsente le march propos lengagement. Dans cette situation, il peut yavoir recours larbitrage (article 14). Lordonnateur ou le sous ordonnateur est tenu de notifier aux fournisseurs, prestataires ou entrepreneurs attributaires du march les rfrences du visa du contrle des engagements de dpenses avant quils entament lexcution des prestations objet du march. Cest une assurance de la rgularit de la procdure et de la disponibilit des crdits. Cette notification intervient aprs la signature du march et avant sa mise en excution (article 5).

47

Pour les collectivits locales, le contrle des engagements de dpenses est exerc par le comptable public. Ces comptables sont dsigns par arrt du Ministre des Finances. Il est signaler que la Commission des marchs sest prononce plusieurs reprises sur des cas de refus de visa de cet organe de contrle aprs sa saisine par le Ministre des Finances ou le Premier Ministre. Dans certains cas, elle a propos de recourir au Premier Ministre pour prendre une dcision de passer outre le visa pour rgulariser des situations illgales cest le cas notamment des marchs de rgularisation normalement interdits par la rglementation (avis 131/92 du 25/5/1992). Pour les tablissements publics, le contrle est organis par la loi n 69-00, du 11/11/2003, relative au contrle financier de lEtat sur les entreprises publiques et les autres organismes. Ce contrle est exerc par des contrleurs dEtat ou des commissaires de gouvernement placs auprs des tablissements et des entreprises publiques en fonction de leur nature juridique. Leur rle est de sassurer du respect des textes sur la passation des marchs notamment le rglement des marchs propres chaque organisme. En effet, ces organismes sont tenus de faire appel la concurrence sauf exception justifie afin dassurer la transparence, de lgalit daccs aux commandes et lefficacit des dpenses. 1-7-1-2-2- Le contrle de lInspection Gnrale des Finances : Ce contrle est organis par le Dahir n 1-59-269 du 14/4/1960 relatif lInspection Gnrale des Finances. Cette dernire est charge deffectuer les vrifications des services du Ministre des Finances et des autres ministres, des collectivits locales et des tablissements publics (article 2). Les inspecteurs des finances sassurent de la rgularit des oprations enregistres par les ordonnateurs. Ce contrle stend aux marchs publics. Ses contrles sont inopins. Linspection Gnrale des Finances peut faire des audits des procdures de passation et de lexcution des marchs financs par des organismes extrieurs. lInspection Gnrale des Finances a mis en place un manuel des normes applicables aux missions de cette inspection25. 1-7-1-2-3- Inspection gnrale place auprs de chaque ministre : Lorganigramme de chaque ministre a prvu de placer une inspection gnrale auprs du Ministre concern. Cette inspection est place sous son autorit et a pour rle dexcuter des missions dinspections dans les services centraux et extrieurs dudit ministre. Les marchs publics sont parmi les domaines privilgis de leur intervention 1-7-1-2-4- La commission des marchs : Elle a t cre par le dcret n 2-57-0495 du 7 juin 1957 modifi et complt par le dcret n 2-75-840 du 30/12/1975 portant rforme de la dite commission. Cette commission na quun rle consultatif et de conseil, et na pas une relle comptence de contrle des marchs. Toutefois, les avis de cette commission sont importants, vue que les collectivits locales et les dpartements ministriels et les tablissements publics y recours pour rsoudre

Manuel des normes applicables aux missions daudit de linspection gnrale des finances, Ministre des finances et de la privatisation, 2006

25

48

certains problmes de fait ou de droit soulevs lors de la passation, de lexcution ou du paiement dun march. La commission est place auprs du Secrtaire Gnral du Gouvernement. Elle comprend des membres de presque tous les dpartements ministriels en plus du Trsorier Gnral, le Contrleur des engagements de dpenses et le chef de service de la lgislation au secrtariat gnral du gouvernement. Tous ont voix dlibrative. La commission peut faire appel dautres personnes titre consultatif. La commission a deux grandes catgories dattributions. Premirement, mettre des avis sur les projets de textes lgislatifs ou rglementaires sur les marchs publics, sur les problmes de toute nature relatifs la prparation, passation, excution et rglement des marchs, les contestations rsultants des marchs et sur les projets de march ou avenants sur lesquels elle est consulte par lordonnateur. Deuximement, faire des dispositions pour complter la lgislation et perfectionner les services de marchs et faire des tudes pour amliorer les conditions de placement des commandes et des marchs de lEtat. La commission est saisie directement par le Premier Ministre et par le Secrtaire gnral du gouvernement, les ordonnateurs, et le contrleur gnral des engagements de dpenses. Les travaux de la commission ne sont pas publis systmatiquement. La cration rcente du site internet du Secrtariat gnral du gouvernement a donn la possibilit de consulter certains avis en ligne (www.sgg.gov.ma). La principale attribution quelle exerce est dmettre des avis en cas de litiges ou en cas de situations compliques induites par la mconnaissance des textes ou leur mauvaise mise en application. Aussi, le secrtariat permanent fait un travail de recensement gnral des marchs de travaux, fournitures, de services et dtudes passs pour le compte de lEtat. La commission prpare annuellement un rapport dactivits. 1-7-1-3- Le contrle de type juridictionnel : Cest le contrle exerc par la Cour des Comptes et les Cour Rgionales des Comptes. Ce contrle est organis par la loi n62-99 formant code des juridictions financires du 13/06/2002. La Cour des comptes des attributions trs larges. Elle exerce un contrle de la rgularit des oprations de recettes et de dpenses des organismes soumis son contrle en vertu de la loi et apprcie leur gestion et sanctionne les manquements. Elle exerce une fonction juridictionnelle en matire de discipline budgtaire et financire (articles 54, 55 et 56). Cette dernire comptence touche tous les agents de lEtat que ce soit des ordonnateurs, des contrleurs ou des comptables publics et les fonctionnaires travaillant sous leurs ordres et tout fonctionnaire, responsable ou agent dun organisme public et tout responsable ou agent de tout autre organisme soumis au contrle de la Cour. Les infractions qui peuvent faire lobjet de poursuite sont diverses. Daprs larticle 54 de la loi n62-99, lordonnateur peut tre poursuivi sil enfreint la rglementation des marchs. Daprs larticle 55 de la loi n62-99, le contrleur est passible de sanctions sil nexerce pas les contrles quil est tenu de faire notamment sur la conformit du projet de march la rglementation relative la passation des marchs publics. Il peut sagir, par exemple, de la non production du certificat administratif ou du rapport de prsentation du march qui justifie du choix du mode de passation du march, de la non conformit du march des travaux ou de fournitures ou de services aux rgles dappel la concurrence applicables lorganisme concern.. 49

Le contrle de la Cour peut intervenir aussi suite aux missions de contrle de la gestion (article 75). Le but est dapprcier la qualit et de formuler des suggestions sur les moyens susceptibles damliorer les mthodes et accrotre lefficacit et le rendement. Le contrle porte sur la rgularit et la sincrit des oprations ralises ainsi que sur la ralit des prestations fournies, des fournitures livres et des travaux effectus. Les Cour Rgionales des Comptes exercent les mmes comptences sur les collectivits locales et leurs organismes. 1-7-2- Le contentieux des marchs publics : Le march public est un contrat administratif qui relve de la comptence du juge administratif. La loi 41-90 sur les tribunaux administratifs a t vote le 12 juillet 1991 et promulgue le 3 novembre 1993. Elle a entr en application le 4 mars 1994. Larticle 8 de cette loi reconnat au tribunal administratif la possibilit de statuer en premier ressort, entre autre, sur les recours en annulation pour excs de pouvoir forms contre les dcisions des autorits administratives et le recours en pleine juridiction en matire de contrats administratifs. La loi n 80-03 sur les cours dappel administratives est entre en application le 14/9/2006. Auparavant, le recours contre les jugements des tribunaux de premire instance est port directement devant la chambre administrative de la Cour suprme. Cette dernire garde, daprs larticle 9 de la loi 41-90 sur les tribunaux administratifs, la comptence de premier et de dernier ressort sur les recours en annulation pour excs de pouvoir dirigs contre les actes rglementaires ou individuels du Premier Ministre et les recours contre les dcisions des autorits administratives dont le champ dapplication stend au-del du ressort territorial dun tribunal administratif. Il est a signal que le recours en annulation contre le contrat lui-mme nest pas possible car celui-ci rsulte de la volont des parties et nest pas une dcision unilatrale qui mane dune autorit administrative. Pour ce qui des autres actes qui entourent la prparation et la mise en excution des contrats le recours est admis par la jurisprudence26 . Le juge peut intervenir lors de la formation du march et pendant son excution. Dans le premier cas, son rle est dassurer le respect des principes fondamentaux de la formation des marchs publics notamment la transparence dans le choix du matre douvrage, lgalit daccs la commande publique et le recours la concurrence. Le juge doit sassurer de laccomplissement de la publicit dans les rgles prescrites et que les candidats ont obtenus les mmes informations sur le march. Le juge est en droit aussi de se prononcer sur les critres de slection. Ainsi les actes prparatoires pour la conclusion dun march public sont considrs par le juge administratif comme des actes dtachables qui peuvent faire lobjet de recours en annulation. Dans lobjectif de choisir le mieux disant le droit des marchs oblige ladministration motiver ses choix dans le respect des dispositions de la rglementation. Ladministration ne peut se justifier par son pouvoir discrtionnaire en dehors des dispositions sur les marchs publics (Tribunal administratif dAgadir, jugement n 27/99 du 6/5/199 Socit Tirs contre le Ministre de lAgriculture). Lviction du candidat ouvre droit une indemnisation au cas o celle-ci savre irrgulire. Lindemnisation dpend du prjudice rel subi par lentreprise. Dans le cas o le candidat navait aucune chance de remporter le march, il na droit aucune indemnisation. Dans le deuxime cas, la justice peut intervenir pour rgler les litiges qui peuvent survenir dans la dtermination du prix ou du refus de paiement par le matre douvrage des marchs excuts, cas trs frquents encore amplifi par le fait que la justice administrative ne
26

ROUSSET (Michel) et al., Droit administratif marocain, 5me dition, Imprimerie Royale, 1992,

50

peut obliger ladministration excuter les dcisions de justice. Le juge peut intervenir aussi dans les cas de rsiliation unilatrale. Ainsi lentreprise contractante de ladministration nest pas dans lobligation de supporter les retards pris par celle-ci pour la payer et lui ouvre ainsi droit une indemnisation et le faite par ladministration dexprimer sa volont de payer son crancier est considr sans objet si elle ne prsente la preuve du paiement effectif de ses dettes (Tribunal administratif de Rabat, jugement n790 du 30/9/1999, Socit des travaux et services Chamal contre le Ministre de lducation nationale) Bien que la justice administrative joue un rle de premier ordre dans la transparence des procdures de passation des marchs publics, le recours juridictionnel prsente plusieurs limites qui ne lui permettent pas dtre plus efficace27. Lenteur de la procdure : Le caractre crit de la procdure devant la juridiction administrative et la lenteur du juge administratif rendent la sanction des infractions aux rgles de formation des marchs inefficientes et inefficaces. Il nexiste aucun moyen juridique qui permet au juge dintervenir de manire rapide dans un cadre qui peut suspendre lexcution du contrat en attendant que celui-ci se prononce sur un ventuel litige. Lexemple du rfr prcontractuel est loquent dans le cas franais28. Inexcution des dcisions de justice :

Lefficacit du systme de protection du citoyen commence par lexcution des dcisions de justice. Le fait que le citoyen soit livr lui-mme devant une administration puissante qui a les moyens juridiques pour ne pas se plier devant la justice pose mme la question du pourquoi de la cration de celle-ci. Ainsi le dispositif procdural pour la mise en application des dcisions nest pas adapt29. Le justiciable na dautres solutions que de demander la justice de faire annuler le refus ou de mettre en jeu la responsabilit de ladministration et demander rparation. Dans les deux cas le justiciable tourne dans un cercle vicieux si ladministration persiste sur son refus. Certains tribunaux ont essay davoir recours aux mcanismes prvus par larticle 7 de la loi n41-90 qui instituent les tribunaux administratifs notamment : lastreinte, la saisie et le mcanisme de lexcution doffice. Pour lastreinte, plusieurs jugements ont confirms la possibilit pour le juge davoir recours ce moyen pour imposer ladministration de respecter ses engagements (Tribunal administratif de Rabat, jugement n 134 du 6/3/1997, Hritiers Abdelkader Elachiri contre le Ministre de lducation nationale, Cour suprme, chambre administrative, arrt n1301 du 25/9/1997, Agence judiciaire du Royaume contre Hritiers Abdelkader Elachiri). Le juge administratif a eu recours lastreinte contre le reprsentant de ladministration qui refuse ou met obstacle lexcution dun jugement contre ladministration (Cour suprme, chambre administrative, arrt n 127/95 du 6/3/1995 concernant le procs administratif n 10206/94). Ainsi, il a eu recours lastreinte contre le Prsident dun conseil communal qui a refus dexcuter un jugement et a t considr personnellement responsable de la non excution (Cour suprme, chambre administrative, arrt n 235 du 11/3/199, Commune rurale Tounfit contre Mohamed Attaoui).

AIT SAKEL ( Morad), La rforme des marchs publics entre son droit substantiel et le cadre procdural de la justice administrative, , REMAL, n65, novembre-dcembre 2005 28 AIT SAKEL (Morad), La rforme des marchs publics entre son droit substantiel et le cadre procdural de la justice administrative, REMALD, n65, novembre dcembre 2005 29 ibid

27

51

Pour ce qui est de la saisie comme moyen dexcution des dcisions judiciaires, le tribunal administratif a utilis ce moyen dans le respect du principe de la continuit du service public et de limpossibilit de saisir des fonds publics. Dans ce dernier cas, le tribunal administratif a pris comme critre la destination rserve par ladministration ces fonds et si leur saisie reste dans le cadre des comptences du juge administratif qui ne peut en aucun cas empcher le bon fonctionnement du service public. Pour lastreinte, plusieurs jugements ont confirm la possibilit pour le juge davoir recours ce moyen pour imposer ladministration de respecter ses engagements (Tribunaladministratif de Rabat, jugement n 134 du 6/3/1997, Hritiers Abdelkader Elachiri contre le Ministre de lducation nationale ; Cour suprme, arrt n 1301 du 25/9/1997, Agence judiciaire du royaume contre Hritiers Abdelkader Elachiri). Le juge administratif a eu recours lastreinte contre le reprsentant de ladministration qui refuse ou met obstacle lexcution dun jugement contre ladministration (Cour suprme, chambre administrative, arrt n 127/95 du 6/3/1995 concernant le procs administratif n 10206/94). Ainsi, il a eu recours lastreinte contre le prsident dun conseil communal qui a refus dexcuter un jugement et a t considr personnellement responsable de la non excution (Cour supme, chambre administrative, arrt n 235 du 11/3/1999, Commune rurale de Tounfit contre Attaoui Mohamed). Concernant le recours la saisie comme moyen dexcution des dcisions de justice, le tribunal administratif a utilis ce moyen dans le respect du principe de la continuit du service public et de limpossibilit de saisir des fonds publics. Dans ce dernier cas, le tribunal administratif a pris comme critre la destination rserve par ladministration ces fonds et si leur saisie reste dans le cadre des comptences du juge administratif qui ne peut en aucun cas empcher le bon fonctionnement du service public. Le juge administratif a permis la saisie des fonds publics dans le cas o il les a considrs comme des fonds privs. Cest le cas notamment des fonds rservs par ladministration dans son budget lexpropriation dun terrain et que celle-ci a refus de payer les propritaires du dit terrain (Tribunal administratif de Marrakech, rfr n 56 du 24/10/2001, Kozoulka et Nhamyas contre le Premier ministre). La saisie a mme touch dans certains jugements les biens de ladministration. Ainsi, le tribunal a autoris la saisie des voitures de la commune qui sont affects au dplacement du personnel administratif considrant que cette saisie ne met pas obstacle la continuit du service public (Tribunal administratif de Rabat, rfr n81 du 13/3/2002 Commune rurale sidi Abderrazak contre une socit de pices de rechange, Tribunal administratif de Fs, jugement n 833 du 10/12/2002, Commune Fs Agdal conte Elmaliani). Enfin, pour faciliter la mise en excution, le juge administratif a donn une collectivit un dlai de grce pour lui permettre de prendre ses dispositions pour la mise en excution dun jugement administratif vue la dure que ncessite la prvision des sommes payer dans le budget, son mandatement et son paiement (Tribunal administratif de Fs, rfr n 327/2002 du 18/9/2002, la Commune dImmzouren contre Ahidar) 30. Les difficults de la justice administrative ont rendu lEntrepreneur marocain rticent, prfrant les procdures arbitrales ou bases sur le relationnel sur le recours la procdure contentieuse31. Dans ce sens, la Banque mondiale a recommand lintroduction de pratiques
30 Bouachik (Ahmed), Guide pratique de la jurisprudence en matire adminstrative, Tome 1, Collection Guides de Gestion , REMALD, 2004 31 RAGALA OUAZZANI (Abdallah), Observations sur le paradoxe du contentieux des marchs publics, Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, 1998, n 14, p. 83-93

52

internationales pour la prvention des conflits et lintroduction de larbitrage commercial dans leur rsolution32.

Bibliographie du premier chapitre :

AIT SAKEL ( Morad), La rforme des marchs publics entre son droit substantiel et le cadre procdural de la justice administrative, , REMAL, n65, novembre dcembre 2005 BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et Afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000 BENBACHIR (Hassani Houssine), La transparence dans la gestion des marchs publics, Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, mai-juin 2003, n 50, p. 57-64 BOUTAQBOUT (Abdelmajid Chrif ), Marchs publics guide pratique du gestionnaire, Premire dition 2OO4, Collection Guides de gestion , Edition REMALD Direction des affaires techniques, Evaluation du systme de qualification et de classification des entreprises BTP, Revue marocaine des marchs publics, n35-36, 2004, p. 51-56 EL AARAJ (Mohamed), Le rgime des contrats administratifs selon les dcisions et jugements de la justice administrative marocaine, REMALD, 2005 HADAD (Abdellah), Les marchs publics : tude thorique et pratique, Thse doctorat dEtat, Universit Mohammed 5 Rabat, Avril 1985 HADAD (Abdellah), Lvolution de la rglementation des marchs publics et ses consquences (en arabe), Revues des affaires administratives, n8, p35
BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000
32

53

HADJAJI (Djilali), Combattre la corruption, enjeux et perspectives, 2002 MERZOUKI (Mohammed), Marchs de lEtat : Les nouvelles rgles de paiement, AL KHAZINA, Dcembre 2003, 6p-7p Ministre de la fonction publique et de la rforme administrative, Amlioration des relations Administration citoyen, Colloque national sur la rforme administrative, Rabat du 7 au 8 mai 2002 OUJEMAN (said), Le contrle des finances publiques au Maroc, Edition WALLADA, 1995 RAGALA OUAZANI (Abdallah), Observations sur le paradoxe du contentieux des marchs, RMALD, n14, 1998, p.83-93 RAGALA OUAZANI (Abdallah), La transparence facteur primordial de moralisation de la chose publique : cas des marchs publics, Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, 2001, n 37, p. 51-68 RAGALA OUAZZANI (Abdallah), Problme de la discordance entre le droit communal et le droit des marchs publics, Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, 2000, n 35, p. 75-86 Revue des arrts de la Cour suprme (en arabe), n61 ROUSSET (Michel) et al, Droit administratif marocain, Rabat , 5me dition 1992 TRANSPARENCY MAROC, Note sur les marchs publics, avril 2006 (www.transparencymaroc.org) Zejjari (Ahmed), La responsabilit de lautorit charge de lapprobation des marchs publics, Revue marocaine des marchs publics, n 35-36, 2004, p.39-48 Les jugements cits sont consultables louvrage : BOUACHIK (Ahmed), Guide pratique de la jurisprudence en matire administrative (en arabe), Tome 1, 2 et 3, Collection Guides de gestion , REMALD, 2004 Les avis de la commission des marchs sont consultables aux sites : www.sgg.gov.ma www.finances.gov.ma

54

Deuxime chapitre : Elments de rflexions et de comparaison de la rglementation marocaine des marchs publics et du code franais des marchs publics et des directives de la banque mondiale

55

2-1- Cadre gnral : La matire objet de cette partie est trs diversifie, trs dense et trs riche. La structure de ces diffrentes sources est variable et leurs domaines dapplication sont diffrents. On commence du plus troit, la rglementation marocaine qui sapplique au niveau national, au moins large, le code franais qui transpose les rgles du droit communautaire des marchs publics et enfin les directives de la Banque mondiale qui sappliquent une chelle plus large. En France, la lgislation sur les marchs publics a des sources hybrides. En effet cest un mlange de rgles dorigine nationale et dorigine communautaire. Les directives communautaires trouvent leur application sur tous les marchs publics. Elles fixent des seuils en de desquels seuls les principes du Trait trouvent sappliquer et notamment le principe de transparence (jurisprudence Telaustria ). Lobjectif recherch est de contribuer lunification des rgimes juridiques de les simplifier et de les moderniser. Les directives europennes ont jou un rle important dans ladoption de certains principes notamment ceux lis la libre circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux, la non discrimination en raison de la nationalit, et lassouplissement et la rationalisation des techniques. Linfluence extrieure sur le droit franais est certaine. Ladoption du dcret n 2006-975 du 1/8/2006qui constitue le nouveau code des marchs publics et qui est entr en vigueur le premier septembre 2006, vient consacrer une longue srie de rformes qua connu ce mme code depuis quelques annes afin de sadapter aux directives de lUnion Europenne dans la matire. Cette dernire rforme avait pour objectif lapplication des directives marchs publics 2004/17 et 2004/18 adoptes le 31/3/2004 33 34.
33 34

NICHON (Jrme ), Nouvelle rglementation des marchs publics, Collection guides juridiques, dition 2004 TESSIER (Alain), Ladoption des directives communautaires sur les marchs publics, Bulletin juridique des contrats publics n34,193p-197p

56

Le code des marchs publics sapplique tous les marchs publics et accords-cadres (dans ce travail on parlera de marchs publics dans le sens large) passs par les pouvoirs adjudicateurs qui sont : lEtat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractres industriel et commercial et les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux (article 2) ou les entits adjudicateurs considres pouvoirs adjudicateurs lorsquils exercent une activits doprateurs de rseaux (article 134). Pour la Banque mondiale, les procdures suivre sont exposes dans les Directives de passation des marchs financs par les prts de la Banque internationale pour la reconstruction et le dveloppent et par les crdits de lIDA35 (appeles dans ce travail Directives de la Banque mondiale) en plus des dossiers types dappel doffres qui concernent chaque type dachat (Dossier type dappel doffres : passation des marchs de fournitures et montage dinstallation36, Dossier type dappel doffres : passation des marchs de fournitures travaux37 et le manuel dachat des financements de la Banque mondiale38) . Le souci clairement affich par la Banque est que le prt serve sa destination. Le contrle de la Banque sur les procdures dachat est important mais sans assumer de responsabilit dans le rapport emprunteur fournisseur ce qui donne la Banque une position prpondrante dans lapplication des procdures mais sans rellement tre tenue de rendre compte en cas de dfaillance. Les directives de la Banque mondiale ont pour objet dinformer les responsables de lexcution dun projet des politiques respecter pour la passation des marchs de travaux, de fournitures et de services. Les relations juridiques entre lemprunteur et la Banque sont en fait rgies par laccord demprunt alors que les directives arrtent les conditions de passation des marchs dans le respect des termes de laccord. Il est opportun de signaler que lemprunteur est le seul responsable de lattribution, du suivi et de lexcution du projet. Celui-ci ne peut avoir recours sa lgislation nationale pour passer le march sauf disposition expresse dans laccord. La relation entre lemprunteur et le soumissionnaire fait lobjet dun document appel dossier dappel doffres qui dfinit les obligations de chacun ainsi que ses droits (section 2.11 des Directives de la Banque mondiale). Il est clair que le rle de la Banque dans les projets quelle finance est dassurer que le prt soit consacr et utilis aux fins auxquelles il a t attribu. Le principal souci de la Banque est le respect de certaines considrations gnrales loin de toute influence politique ou mme conomique. La Banque a nonc dans ses directives la ncessit de respecter quatre grandes considrations quelque soit les conditions dans lesquelles le marchs est pass et les procdures poursuivies (sections 1.2 et 1.3 des directives de la Banque mondiale). Il sagit, en plus de lencouragement des entrepreneurs et fabriquants des pays emprunteurs, de respecter les bonnes conditions dconomie, defficacit, dgalit, de transparence et dgalit des candidats39. Ces mmes principes sont presque repris par le code franais et la rglementation marocaine. 2-2- Au niveau des principes et de la mise en concurrence
BANQUE MONDIALE, Directives de passation des marchs financs par les prts de la Banque internationale pour la reconstruction et le dveloppent et par les crdits de lIDA, 2004 36 BANQUE MONDIALE, Dossier type dappel doffres : passation des marchs de fournitures et montage dinstallation, octobre 1998 37 BANQUE MONDIALE, Dossier type dappel doffres : passation des marchs de fournitures travaux, Septembre 1996 38 BANQUE MONDIALE, Bank-financed procurment manual, 2001 39 BANQUE MONDIALE, Politiques oprationnelles, Manuel oprationnel de la Banque mondiale,2001, 5p
35

57

La lecture de ces considrations permet de constater que le droit des marchs publics au Maroc, en France et les directives de la Banque mondiale se partagent plusieurs grands principes notamment la transparence, lefficacit et lgalit de traitement. En revanche les directives de la Banque mondiale insistent sur un critre important dans lconomie internationale savoir le critre de provenance (sections 1.6, 1.7 et 1.8 des directives de la Banque mondiale). 2.2.1- La transparence et la concurrence Ce sont des principes partags par les trois rglementations. En effet, la Banque mondiale donne une considration de premier ordre la transparence car elle garantie une concurrence saine entre les diffrents soumissionnaires. Dans ce sens, lappel doffres international est considr comme la procdure la plus privilgie du fait quil est adapt pour rpondre aux exigences dune concurrence ouverte (sections 1.2 et 1.3 des directives). Il ne faut pas oublier que malgr son caractre international, il peut prvoir une certaine prfrence en faveur de lentreprise nationale dans le sens o parmi les objectifs poursuivis par la Banque est dencourager les entrepreneurs et les fabriques du pays emprunteur (sections 2.56 des directives). La Banque dans laccord de prt ngocie les procdures quelles considrent les mieux adaptes lexcution du projet et un plan de passation des marchs arrte pour chaque accord de prt les marchs financs et les mthodes de passation des marchs appliquer. La Banque mondiale exige que lappel la concurrence soit annonc tout en laissant un temps suffisant permettant aux candidats de se prparer. Un minimum de six semaines est exig dans le cas dun appel doffre international. Lemprunteur doit lui communiquer le projet davis gnral de passation de marchs et la Banque se charge de le publier dans Development Business online et dans Development gateway Market. Le march doit donner aussi lieu un avis particulier qui sera insr au moins dans un journal diffusion nationale du pays emprunteur notamment le Journal Officiel ou un site Internet daccs libre (section 2.7 des directives). En France, la mise en concurrence et la ncessit de faire une publicit sont prises comme des rgles gnrales de passation des marchs. Si le dcret marocain parle dune concurrence dans la mesure du possible, le code franais a t plus explicite. Il a en effet arrt des seuils pour lesquels ladministration ne peut se soustraire certaines obligations qui ont pour but de mieux concrtiser la transparence, laccs la commande publique et la mise en concurrence (article 40 du code franais). Ainsi, le pouvoir adjudicateur doit avoir recours la pr-information des candidats par des publications effectues lOffice des Publications Officielles Europennes dans le cas o le montant du march dpasse le seuil de 750.000.00 euros HT pour les fournitures et les services et les 5.270.000.00 euros HT pour les marchs de travaux. Lenvoi doit se faire au dbut de lexercice pour les marchs de fournitures et de services et dans les plus brefs dlais pour les marchs de travaux. Pour le dernier cas, le pouvoir adjudicateur doit prciser les caractristiques essentielles du march. Dans le cas marocain, on se limite la publication dun programme prvisionnel pour lanne sans donner des dtails ni sur le montant du march ni sur ses caractristiques le cas chant. Dans le meilleur des cas, linformation consiste dans la seule citation de lobjet du march sans donner des dtails qui peuvent permettre aux ventuels candidats de mieux se prparer et de faire participer le maximum dentreprises la mise en concurrence. La publication du programme prvisionnel nest pas faite par la grande majorit des administrations. Le mode de publicit dpend aussi du montant du march chose qui est presque ignore par le dcret des marchs publics marocain. En effet, pour chaque mode de passation, la publicit doit respecter certaines obligations qui sont sans lien avec le montant du march sauf 58

dans le cas des bons de commandes c'est--dire quand le montant de la commande est infrieur 20.000.00 euros. Dans le cas franais, ladministration a plus de marge de manuvre ce qui lui permet dtre efficace. En effet, pour les marchs dont le montant est compris entre 4.000.00 euros et 90.000.00 euros hors taxe, les modalits de publicit sont laisses linitiative de ladministration qui doit garantir la mise en concurrence et la transparence de la procdure. Chaque candidat doit avoir droit daccder linformation de telle sorte que lachat rponde aux exigences juridiques et conomiques quimpose la lgislation. Le pouvoir adjudicateur ne se trouve dans lobligation de publier lavis dappel la concurrence dans le bulletin officiels des annonces des marchs publics ou dans un journal dannonces lgales que lorsque le seuil dpasse un montant. Le pouvoir adjudicateur peut voir quil est opportun de complter la publicit par des annonces dans un journal spcialis. Quand le montant du march des services ou des fournitures est entre 90.000.00 euros hors taxe et 135.000.00 euros hors taxe pour lEtat ou 210.000.00 euros hors taxe pour les collectivits territoriales et dans le cas o le march est compris entre 90.000.00 euros hors taxe et 5.270.000.00 pour les travaux, lavis dappel la concurrence doit se faire dans le Bulletin Officielle des annonces des Marchs Publics ou dans un journal dannonces lgales (article 40 code franais). Quand le montant du march des services ou des fournitures dpasse 135.000.00 euros hors taxe pour lEtat et 210.000.00 euros hors taxe pour les collectivits territoriales et dans le cas o le march dpasse 5.270.000.00 pour les travaux, lavis dappel la concurrence doit se faire dans le Bulletin Officielle des annonces des Marchs Publics et au Journal Officiel de lUnion Europenne afin de rpondre aux exigences de transparence et dgalit daccs imposes par lUnion Europenne. Il clair que plus le montant du march est important plus une publicit largie est exige. Ladministration encours des risques importants dans le cas o lavis dappel la concurrence ne comporte pas toutes les informations ncessaires40. Aprs lattribution du march, la lgislation franaise exige la publication dun avis dattribution trente jours partir de la date de la notification. Cette publication est faite dans les mmes conditions et sur les mmes supports que lavis dappel la concurrence. Une liste des marchs conclus pendant lexercice coul est publie aussi. Dans le cas de la Banque mondiale, un avis exposant les rsultats de lappel la concurrence est publier dans les mmes conditions que lavis de lappel la concurrence est publier dans les deux semaines qui suivent la rception par le pays emprunteur dun Avis de non objection de la Banque concernant lattribution du dit march (section 2.60 directives de la Banque mondiale). Au Maroc, un avis est affich dans les locaux de ladministration et qui donne le nom du candidat choisi. Cet avis est publi dans les 24 heures de la fin des travaux de la commission. Pour lexercice coul aucune information nest donne mais lintrt dune telle disposition est incontestable surtout si elle englobe les bons de commandes car une partie importants des achats se fait par bons de commande sans vraiment observer les rgles de la concurrence et de la transparence. Ce moyen permettra aux candidats et aux citoyens davoir une ide claire sur les achats et les attributaires et ainsi renforcer le climat de confiance et de transparence. 2.2.2- Egalit de traitement : Si lgalit de traitement signifie principalement une galit des chances et des informations fournies aux diffrents concurrents. Le souci dgalit de traitement est certes partag mais diffremment. Si pour le Maroc le principal souci est dinstaurer une galit de traitement principalement entre des entreprises nationales, pour le code franais le souci est
40

SARTORIO (Franois) Les avis dappel la concurrence : les risques contentieux de la procdure, La gazette, 19 novembre 2001, 91p-103p

59

plus large et intresse les entreprises surtout de lUnion europenne alors que pour la Banque Mondiale lobjectif affich est de traiter sur le mme pied dgalit les entreprises des pays dvelopps et celles des pays en dveloppement (section 1.2 directives de la Banque mondiale). Le seul obstacle, et non des moindres, est le respect des critres de provenance. Il est clair que les objectifs affichs ne sont pas les mmes et les moyens pour les atteindre ne concident pas toujours. Pour le code franais des marchs publics, la libert daccs la commande publique et la transparence des procdures sont des principes fondamentaux. Ces critres ont une connotation trs large qui dpasse les considrations prises en compte dans la lgislation marocaine notamment pour ce qui est de la libert daccs la commande publique. Ce principe met en place un engagement clair de lEtat pour concrtiser la libert reconnue aux citoyens dans le code afin dinstaurer un climat aussi bien de transparence, de concurrence et de justice. Les clauses du dcret marocain bien quelles dfendent lexistence dune certaine quit entre les candidats, aucune disposition ou procd ne sont mis en place afin de protger les droits et de donner les garanties claires dans ce sens. Laccs la commande publique est concrtis aussi par laccs aux pices du march 41. La question de la contrepartie dbourser dans ce cas par les candidats et de laccs de toute personne la documentation sont des choses primordiales. En fait, le prix du dossier peut jouer un rle important dans llimination des petits concurrents qui nont pas les moyens pour faire face des frais gnraux importants que peut ncessiter la participation des appels la concurrence. Au Maroc, le prix est arrt par le ministre des finances 0.5 euro la page du dossier ce qui est norme et dpasse largement le cot de la photocopie (Arrt n 291-99 du 15.3.1999 fixant la rmunration des dossiers dappel doffres, de prselction et de concours). De mme quil faut signaler lexistence de certaines manuvres frauduleuses faites par certaines administrations afin de limiter la concurrence et la transparence ( par exemple en diffusant lavis dappel la concurrence dans des journaux diffusion nationale et faible tirage, rendre laccs aux documents plus difficiles surtout pour les concurrents qui se dplacent de trs loin ). La publication des avis dappels la concurrence et la mise des dossiers sur Internet sont des moyens efficaces dans ce sens mais malheureusement non encore adoptes. Pour, la Banque mondiale, le critre de provenance joue un rle important dans la dtermination des entreprises et des ressortissants des pays qui ont le droit de participer aux appels la concurrence. Des considrations politiques gouvernent ce critre, chose qui trouve son explication dans les luttes dintrt et dinfluence lintrieur de cette institution. Toutefois, entre les entreprises et les ressortissants qui sont considrs comme ligibles, la capacit dexcuter le march est le seul critre pris en compte en dehors de toute autre considration. Il est demand lemprunteur de se plier certaines rgles notamment concernant les qualifications et les capacits techniques et financires des candidats. Aucun soumissionnaire ne peut tre exclu pour dautres motifs (section 1.7 directives de la Banque mondiale) La Banque tolre tout de mme certaines exceptions. Lemprunteur peut exclure les entreprises de certains pays ou les fournitures qui en proviennent si les lois du pays emprunteurs interdisent ltablissement de relations commerciales avec ce pays sous condition de ne pas affecter le jeu de la concurrence, chose qui est apprcie par les instances de la Banque. Linterdiction peut toucher certaines entreprises suite la mise en application
41

SCHULTZ (Patrick), Elments du droit des marchs publics, 2me dition dcembre 2002, LGDJ Systme Droit

60

des dcisions du Conseil de Scurit interdisant limportation dun certain pays ou le paiement une personne particulire ou des fournitures particulires (section 1.8 directives de la Banque mondiale). Il existe deux cas o linterdiction touche des entreprises pour des motifs lis latteinte aux principes de la concurrence et de transparence. Le premier cas est lexclusion des entreprises qui ont fournies des services de conseil pour la prparation ou lexcution du march objet de la mise en concurrence. Le deuxime cas, est celui des entreprises publiques du pays de lemprunteur qui ne rpondent pas certains critres notamment lautonomie juridique et financire, le respect des rgles du droit commercial ou la dpendance de lemprunteur dans leur prise de dcision. Lobjectif est dassurer que les candidats se trouvent sur le mme pied dgalit et permettre dencourager le secteur priv dans les pays emprunteurs (section 1.8 directives Banque mondiale). La disposition reste tout de mme critique car elle doit normalement tre tendue toutes les entreprises publiques nationales et internationales qui peuvent tre intresses par le march. Il est noter que cette ouverture importante nest pas prise en compte dans le dcret marocain sur les marchs publics. On peut aussi rapprocher la lgislation de la Banque mondiale le fait de ne pas imposer aux entreprises qui dsirent participer la mise en concurrence de remplir leurs obligations fiscales et sociales chose qui peut tre ignore dans le cas dun appel doffres international. Au niveau des normes, pour la Banque mondiale, celles-ci doivent faire rfrences aux normes internationales notamment celles de lOrganisation internationale de normalisation dans le cas o elles nexistent pas lemprunteur peut avoir recours des normes nationales. La citation du nom de marque est non autorise sauf le cas o il est ncessaire et doit tre suivie de lexpression ou quivalente (section 2.11 des directives de la Banque mondiale). Le code franais parle des normes et spcifications techniques qui traduisent la nature des fournitures et des travaux demands. Son article 6 arrte la manire dont sont dfinies les spcifications techniques qui peuvent se rfrer des normes ou des documents quivalents accessibles aux candidats ou de rfrentiels labors par les organismes de normalisation. Les critres peuvent se dfinir suivant les performances ou les exigences fonctionnelles ou les deux. Llimination des candidats par le pouvoir adjudicateur en imposant des normes restrictives nest plus possible du moment o le candidat peut apporter la preuve que son offre rpond ces critres. Le dcret marocain sur les marchs publics privilgie plus les normes nationales si elles existent. La commission des marchs au Maroc a considr par son avis n 101/90/CM que le bnfice du financement extrieur notamment par la Banque mondiale est attnu par les effets dfavorables sur le plan de la comptitivit des entreprises nationales. Pour remdier cette situation, la commission a propos plusieurs mesures notamment lacquisition sur place de certains quipements et qui peut faire lobjet de ngociation avec la Banque. Les mesures qui tendent favoriser les entreprises nationales et limiter la concurrence sont refuses par la Banque. 2.2.3- Respect des bonnes conditions dconomie et defficacit : Cest un principe partag par les trois rglementations. La prservation des deniers publics ou autre est un objectif affich. Si le Maroc la considre comme principe, en revanche la Banque mondiale et la France lui ont donn la valeur dune finalit ce qui est plus juste. La mise en place dun systme performant dachat doit tre base sur le dveloppement de procdures bien adaptes et qui prennent en compte le maximum de situations possibles sans tomber dans la complexit. La responsabilisation affiche de lacheteur public est un moyen trs efficace dans ce sens.

61

Lefficacit et lconomie cest aussi une bonne dfinition des besoins satisfaire avant de lancer tout appel la concurrence. Cette dernire doit avoir comme finalit de rpondre exclusivement ses besoins (article 5 du code franais). Ceci sous entend des administrations bien organises et des services dachat qui assurent tout au long de lanne le suivi de lvolution des besoins et qui connaissent trs bien le march et les oprateurs conomiques42. Au niveau des prix, la Banque mondiale est plus explicite. Pour les fournitures, les offres de prix sont tablis sur la base des prix CIP c'est--dire port pay et assurance comprise jusquau lieu de destination pour les fournitures fabriques ltranger. Ce prix ne comprend pas les droits de douane qui sont pays par lemprunteur. Pour les produits fabriqus ou assembls dans le pays de lemprunteur, les prix sont exprims sur la base des prix EXW qui comprennent lensemble des droits, taxes sur les ventes et impts en plus du cot du transport intrieur et dassurance jusquau lieu de destination (section 2.21 directives de la Banque mondiale). Les frais dinstallation et de mise en service sont exprims sparment. Dans le cas de marchs cl en main le prix doit tre indiqu une fois sa mise en place acheve sur les lieux. Le prix doit comprendre les droits et taxes. Dans le cas de marchs de travaux, les prix unitaires ou forfaitaires incluent lensemble des droits et taxes (section 2.22 directives de la Banque mondiale). La Banque mondiale recommande que les prix rvisables soient prvus dans le cas des marchs simples de fournitures ou de travaux si le dlai dpasse les 18 mois (section 2.23 directives Banque mondiale). Dans son article 18 le code franais donne la possibilit dactualisation des prix pour les fournitures ou services non courant quand un dlai de 3 mois est coul entre la prsentation de loffre et le dbut dexcution. Dans le cas de march des travaux qui ont recours des fournitures affectes par des cours mondiaux une clause de rvision des prix est prvue en rfrence aux indices officiels

2.3-

Les organes et les procdures de passation :

2.3.1- Les organes : Les organes diffrent dune situation lautre. La Banque mondiale privilgie les instances du pays emprunteur alors que la France comme le Maroc se base sur des commissions. 2-3-1-1- La Banque mondiale : Dans le cas de la Banque mondiale, les organes comptents pour la passation des marchs sont constitus par les organismes spcialiss du pays emprunteur. Leur valuation se fait lavance par les instances de la Banque ou par des experts afin de mieux savoir le degr de comptence et sils sont capables de mener bien cette tche. La banque dtermine ainsi dans quelle mesure lorganisme est capable dadministrer la passation et si les procdures et le systme quil applique dj sont adquats. Elle value ainsi les risques de toute nature qui peuvent affecter ces organismes lors de lexcution de leur mission43. Un plan de supervision de la passation des marchs de la Banque appropri au projet financ et compatible avec les risques rvls par lvaluation est propos.
PIGNON (Sophie) Aperu de la rforme du code des marchs publics un achat public plus simple et plus efficace ?, Petites affiches- 20 janvier 2004, N14, 6p-9p 43 BANQUE MONDIALE, Evaluation de la capacit dun organisme procder la passation de march pour un projet, non dat, p.7
42

62

Lvaluation touche tous les aspects notamment les aspects juridiques qui se rapportent son statut juridique, les lois qui lui sont applicables, la valeur des procdures dappel doffre local et les procdures internes de passation des marchs ainsi que les rglements existant dans le domaine. Lvaluation touche ainsi la gestion des procdures de passation des marchs notamment lefficacit avec laquelle lorganisme soccupe des phases du processus des marchs depuis la planification jusqu lexcution et le rglement des diffrends. Lorganisation, le contrle, la tenue de registres ainsi que le contexte gnral de la passation des marchs sont aussi des lments importants dans lvaluation. Cette dernire se termine par une valuation des risques que court la procdure de passation. La Banque mondiale procde aussi lvaluation des systmes de passation des marchs des pays qui ont recours son financement et dite des rapports analytiques. Ces derniers essayent de relever les points de dysfonctionnement.44 45 A lissue de ce travail dvaluation, et en plus de ltablissement dun plan daction qui vise renforcer la capacit dorganisation, des seuils dexamen prioritaire et un plan de supervision sont labors. Ainsi et en fonction des risques lis lorganisme des seuils dexamen pralable ne pas dpasser sont fixs. Pour les organismes qualifis haut risque ce seuil commence 200.000.00 dollars pour les fournitures et 500.000.00 dollars pour les travaux. Les organismes risque moyen ont des seuils de 350 000 dollars pour les fournitures et de 5.000.000.00 dollars pour les travaux. Quand lorganisme est qualifi risque faible le seuil est relev 500.000.00 dollars pour les fournitures et 10.000.000.00 dollars pour les travaux46. La Banque mondiale permet aux pays emprunteurs qui nont pas les moyens ou lexprience ncessaires dans la passation des marchs dengager des entreprises spcialises. Ces dernires seront charges dappliquer toutes les procdures dans le respect de laccord de prt et du plan de passation des marchs approuvs par la banque (section 3.10 des directives de la Banque mondiale) 2-3-1-2- La France : Dans le cas de la France, plusieurs organes interviennent dans la passation des marchs. Les organes comptents pour lancer la mise en concurrence et engager la personne publique diffrent en fonction de la procdure poursuivie. Toutefois, le pouvoir adjudicateur et les commissions se trouvent impliqus dans tous les cas de figure. a- Le pouvoir adjudicateur : a-1- Rle Ce nouveau terme est venu remplacer la notion de la personne responsable du march qui tait habilite signer le march au nom de la personne publique en manifestant le consentement de ladministration et en engageant celle-ci (article 2 du code franais). Le pouvoir adjudicateur est une notion adopte partir du droit communautaire europen47. Elle a un rle important dans la mise en application des procdures et dans la ralisation du march.
BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics en cte divoire, , 2002 BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics en Algrie, , 2003 46 BANQUE MONDIALE, Evaluation de la capacit dun organisme procder la passation de march pour un projet, non dat,p.8
45 44

63

Le code distingue aussi les entits adjudicatrices qui lui sont soumises quand elles exercent en tant quoprateurs rseaux dans les domaines de leau, llectricit, du transport, du gaz et des services postaux (Directive europenne n2004/17/CE). Les entits adjudicatrices sont distingues suivant deux types de critres. Un critre organique qui tient compte de la qualit de la personne et un critre matriel qui tient compte de son activit. a-2- Les attributions du pouvoir adjudicateur : Il constitue la pierre angulaire de la mise en application du code. Il joue un rle de premier ordre : il dcide de lallotissement du march ou non, choisit la procdure de passation du march, rdige le rapport de prsentation du march, peut dcider de ne pas donner suite la procdure de passation pour des motifs dintrt gnral. Il ouvre les enveloppes dans le cas de lappel doffres. Dans le cas de lEtat et des tablissements publics de sant et mdico-sociaux et sociaux, le pouvoir adjudicateur dirige la procdure. Il peut demander un candidat un appel doffres de prciser ou de complter son offre. Quand lappel doffres est dclar infructueux, le pouvoir adjudicateur dcide de la procdure suivre. Sur avis de la commission de lappel doffres, le pouvoir adjudicateur carte les offres anormalement basses, dclare lappel doffres infructueux et informe les candidats. Dans le cas de lappel doffres, il limine les candidatures irrecevables, incompltes ou ayant des garanties insuffisantes. Les attributions du pouvoir adjudicateur reviennent presque en leur intgralit la commission dappel doffres pour les collectivits locales et les tablissements locaux. Compar la lgislation marocaine, le pouvoir adjudicateur remplit certaines attributions qui reviennent la commission de jugement des offres dans le cas de lEtat notamment pour ce qui est de louverture des plis contenant les candidatures et lenregistrement de leur contenu de mme que quelques attributions qui reviennent au prsident de cette commission. Le rle du prsident de la commission ne peut tre dtach de celui des autres membres. En France, le pouvoir adjudicateur joue aussi certains rles qui reviennent au matre douvrage dans le cas des marchs publics de travaux au Maroc notamment pour lallotissement et le choix de la procdure. La commission douverture des plis aussi bien pour lEtat que pour les collectivits locales et les tablissements publics est souveraine et aucune personne ne peut prendre une dcision qui sattache au jugement des offres sans son consentement, la diffrence du reprsentant du pouvoir adjudicateur qui peut dans certains cas sans prendre lavis de la commission dappel doffre demander aux candidats de prciser et de complter leur offres et peut mme attribuer le march dans le cas des procdures de concours ou de march de matrise duvre mais aprs avis du jury. . b- La commission dappel doffres : b-1- Rle et composition : Daprs les articles 21, 22 et 23 du code franais, une commission ou plusieurs commissions dappel doffres sont constitues de faon permanente. En plus, des commissions spciales peuvent tre constitues pour certains marchs. Il est noter que la constitution de la commission est plus souple afin de garantir plus defficacit. Les services de lEtat autres que ceux du pouvoir adjudicateur ont peu de rles jouer.
47

CHAMINDE (Andr) , La prise en compte dans le code des marchs publics de la notion de pouvoir adjudicateur, La semaine juridique Edition gnrale, N46, 10 novembre2004, 2013p-2019p

64

La commission dappel doffres est diffremment constitue pour lEtat et pour les Collectivits territoriales. En effet pour lEtat et les tablissements publics, une grande marge de manuvre est laisse aux autorits comptentes pour fixer la composition de la commission. Le ministre fixe la composition pour ladministration centrale, les services de comptence nationale et les services non placs sous lautorit du prfet. Pour les services placs sous lautorit de prfet, cette tche lui revient. Dans les tablissements publics, leur statut fixe cette composition. La seule obligation est la prsence dun reprsentant de la direction gnrale de la concurrence qui a une voix consultative. Dans le cas des collectivits territoriales et des tablissements publics locaux, les rgles de composition sont plus prcises. Toutefois, cette composition reflte la libert accorde ces entits publiques dans la prise de dcision notamment par labsence des reprsentants de lEtat. Ainsi pour les rgions, les dpartements et les communes de plus de 3500 habitants, la commission est compose du prsident de lexcutif local ou son reprsentant comme prsident ainsi que de cinq membres de lassemble dlibrante avec voix dlibratives lus en son sein. Les modalits dlection sont prcises dans le code et la mise en application est garantie par la justice qui peut intervenir en cas de contestation. Dans le cas des communes moins de 3500, la commission est constitue du maire ou son reprsentant et de trois membres lus et qui ont voix dlibrative. Pour les tablissements publics locaux, le reprsentant lgal de ltablissement est dsign prsident en plus de deux quatre membres de lorgane dlibrant. Pour les tablissements publics de sant, sociaux et mdicaux sociaux, la composition est arrte par le directeur de ltablissement sur avis du conseil dadministration avec la prsence dun membre dsign par le conseil dadministration et dun reprsentant du directeur dpartemental des affaires sanitaires et sociales. La commission peut comprendre dautres membres avec voix consultatives notamment le comptable public, le reprsentant de la direction gnrale de la concurrence, un ou plusieurs reprsentants du service technique du pouvoir adjudicateur charg du suivi des travaux et dautres personnalits dsignes par le prsident en raison de leur comptence. Au niveau des collectivits locales, cette manire de faire permet toutes les tendances politiques dtre reprsentes ce qui donne plus de crdibilit son travail au lieu de se limiter lexcutif, aux fonctionnaires et au reprsentant du ministre des finances et celui de lintrieur comme dans le cas du Maroc consacrant plus la bureaucratie et cartant la dmocratie qui doit tre la rgle. La prsence de membres trangers la collectivit ou au matre douvrage et qui dcide du choix du candidat parat tre inopportun surtout quils nont aucune qualification particulire. La prsence des reprsentants du ministre des finances, du ministre de lintrieur et celui du commerce a pour but de veiller la lgalit des procdures. Il reste que parmi les objectifs principaux des marchs publics est lconomie et lefficacit de la dpense publique. La recherche dun quilibre entre les deux est primordiale. b-2-Fonctionnement : Pour ce qui est du fonctionnement de la commission dappel doffres (CAO), la notion de quorum est importante en France. Il est atteint quand la moiti des membres avec voix dlibratives sont prsents (article 25 du code franais). Au Maroc, le quorum est la prsence de 4 membres sur les 5 membres voix dlibratives (article 35 du code franais). Labsence du reprsentant du ministre des Finances ne permet pas la commission de se runir si le montant est suprieur 20.000.00 euros. Dans le cas des collectivits locales aucun quorum nest prcis et la commission ne peut siger quen prsence de tous ses membres. Le prsident de la commission dappel doffre a une voix prpondrante en cas de partage des

65

voix. Au Maroc, le vote est adopt dans le cas des collectivits locales. Pour lEtat le vote nest pas prvu. Au niveau des attributions, la diffrence du Maroc, la CAO en France nest pas toujours souveraine dans ses choix cest seulement un outil daide la dcision. En effet, la Commission a un rle consultatif dans les marchs publics passs par lEtat et les tablissements publics nationaux et hospitaliers. Dans le cas des collectivits locales et les tablissements publics locaux, la CAO est souveraine. c-Le jury Daprs larticle 24 du code franais des marchs, le jury intervient dans le cas du concours, du march de conception ralisation et de la matrise duvre. Les membres du jury doivent tous tre indpendants des candidats. Dans le cas du concours et du march de la matrise duvre, la composition du jury est la mme que la commission dappel doffres. Toutefois, dans le cas des marchs de conception ralisation, des matres duvre indpendants des candidats et du pouvoir adjudicateur font partie du jury. Leur dsignation est faite par le pouvoir adjudicateur (article 69 du code franais). Dans le cas des collectivits locales, le prsident du jury dsigne les cinq membres du jury pour les collectivits locales et qui ont une voix dlibrative. Dans le cas ou des exigences de qualification sont demandes, le choix au moins du tiers des membres avec cette qualification est obligatoire. Les membres ont tous voix dlibrative. Le quorum est atteint quand la moiti des membres voix dlibratives sont prsents. Le comptable public et le reprsentant du Directeur de la concurrence peuvent participer au jury sur invitation du prsident dans le cas des collectivits territoriales. Ils participent dans le cas de lEtat avec voix consultative. Les agents du pouvoir adjudicateurs comptents dans la matire peuvent participer. Le quorum est atteint quand la moiti des membres voix dlibratives sont prsents. Le prsident du jury dcide du choix du laurat du concours sur avis du jury. Le choix doit tre vigilant car il ya un risque de nullit de la procdure. Le jury une voix consultative. Le pouvoir adjudicateur arrte la liste des candidats retenir et attribue le march la vue du procs verbal dexamen des prsentations et des auditions des candidats. 2-3-2- Les procdures et les rgles de passation Ltude des procdures et des rgles de passation a montr leur grande diversit. Certaines notions sont presque identiques notamment lappel doffres ce qui nempche pas lexistence de certaines particularits. Dautres sont diffrentes voir dans des cas trs originales. On va ainsi faire la diffrence entre les procdures dans lesquelles lacheteur public doit se conformer aux rgles classiques de mise en concurrence et de publicit et les rgles o une marge de manuvre est plus ou moins laisse avant dexposer les procdures particulires et nouvelles. 2-3-2-1- Les marchs passs dans le respect des rgles classiques de mise en concurrence et de publicit : Il sagit plus de lappel doffres et du concours bien que larticle 26 du code franais des marchs publics dtermine les marchs et accords cadres passs suivant la procdure

66

formalise comme : lappel doffres ouvert ou restreint, le concours et dans certains cas la procdure ngocie, le dialogue comptitif, et le systme dacquisition dynamique. a- Appel doffres : Cest la procdure dachat qui est consacre par la Banque mondiale, la rglementation franaise et marocaine comme le moyen qui permet de satisfaire aux conditions de publicit et de mise en concurrence par excellence. Pour la France, on parle dappel doffres ouvert et dappel doffres restreint, au Maroc on parle dappel doffres ouvert, dappel doffres restreint et dappel doffres avec prslection (quivalent lappel doffres restreint cas de la France). Pour la Banque mondiale, les directives parlent dappel doffres international, dappel doffres international restreint et dappel doffres national. La mise en application peut scarter de la notion classique de lappel doffres. Dans le cas du Maroc et de la Banque mondiale, le recours lappel doffres est la rgle alors quen France le recours ce moyen nest obligatoire qu partir dun seuil de 5.270.000.00 euros hors taxe pour les travaux. Sous ce seuil toutes les procdures formalises ont la mme valeur. En France, les marchs publics et les accords-cadres de fournitures et de services de 135.000.00 euros hors taxe pour lEtat et 210.000.00 euros hors taxe pour les collectivits locales sont en principe passs par appel doffres. Ce recours ne met pas obstacle au recours dautres procdures notamment la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence ou la procdure du dialogue comptitif mais seulement pour les marchs de travaux dun montant infrieur 5.270.000.00 euros hors taxes. Lacheteur public a le choix, quand le montant des travaux est compris entre 210.000.00 euros et 5.270.000.00 euros hors taxe, entre les procdures dj numres (article 26 du code franais). Dans le cas de lappel doffre, toute ngociation est exclue, le texte doit tre respect la lettre et aucune marge nest laisse au reprsentant du pouvoir adjudicateur. Lappel doffres international: Pour la Banque mondiale, lappel doffres international est le moyen dachat le plus important (voir de la section 2.1 jusqu la section 2.68 des directives de la Banque mondiale). Il est de nature plus complexe que la conception dun appel doffres telle que compris dans les rglementations nationales marocaine ou franaise. Dans le cadre de lappel doffres international, les directives ont prvu la possibilit de passer des marchs dits cls en main : dans ce cas la conception et les tudes techniques, la fourniture et linstallation du matriel, et la ralisation dune installation complte ou des travaux peuvent faire lobjet dun march unique. Dans le cas de marchs cls en main ou de travaux complexes, importants ou de technologie complexes les spcifications techniques dfinitives ne sont pas arrtes lavance. En fait, les candidats sont invits, au pralable, faire des propositions techniques sur des principes gnraux de conception ou de performance. Dans la seconde tape, les candidats prsentent sur la base dun dossier dappel doffre rvis les propositions techniques et les prix demands (section 2.5 des directives de la Banque mondiale). La Banque conseille lemprunteur de recourir une pr-qualification des candidats pour des cas de travaux complexes ou denvergure. Celle-ci porte uniquement sur leurs

67

capacits : leurs rfrences en cas dexcution dun march similaire, capacits en termes de personnel, matriel et quipements et leur situation financire. La publication se fait dans les mmes conditions quun appel doffres. Aprs slection des candidats qui ont satisfaits aux conditions de la pr-qualification, des dossiers dappel doffres leurs sont envoys (section 2.9 des directives de la Banque mondiale). La Banque mondiale recommande la passation dun appel doffres national ou local48 dans le cas o le march est pass dans le pays de lemprunteur notamment quand il nest pas susceptible dintresser des candidats trangers cause de son montant peu important des travaux disperses dans le temps ou demandant une main duvre nombreuse (section 3.3 des directives de la Banque mondiale) Dans le cas de la Banque mondiale, le dlai est au moins de 6 semaines, alors que dans le cas du Maroc ce dlai est de 21 jours seulement et peut tre rduit 15 jours en cas durgence. La rponse remise est constitue de deux enveloppes. Un contenant des informations sur le candidat et lautre son offre. Il est envoy par lettre recommande avec accus de rception ou remis aux services. Les offres sont communicables par voie lectronique. Pour la Banque mondiale, les offres sont envoyes par poste ou remises en main propre ou par un systme lectronique sil est prvu sous condition de confidentialit, dauthenticit et de recours une signature lectronique et de la possibilit de louverture de loffre uniquement et simultanment entre lemprunteur et le soumissionnaire. Lappel doffres ouvert : En France, lappel doffres ouvert est le moyen qui peut tre appliqu pour tous les marchs partir de 750.000.00 euros hors taxe. Le pouvoir adjudicateur adresse un avis loffice public des offres de lunion europenne (article 26 et 39 du code franais). Le dlai pour la rception des offres est plus long en France. Il est de 52 jours et peut tre rduit 22 jours quand un avis de prinformation a t publi avant 52 jours au moins et dun an au plus ou dans le cas o le montant des travaux est infrieur 5.270.000.00 euros hors taxe. Le dlai est rduit 15 jours dans le cas durgence ne provenant pas de la personne publique. Dans le cas denvoi de lavis par voie lectronique ce dlai est rduit de 7 jours et de 5 jours quand le pouvoir adjudicateur offre partir de la publicit de lappel doffre et par voie lectronique un accs libre tous les documents et toutes les informations. Louverture des plis est faite par le matre douvrage en sance publique, aucune modification des offres nest possible aprs la date de rception. Il est noter que le pouvoir adjudicateur peut demander la production des pices rclames et absentes du dossier en donnant un dlai supplmentaire aux candidats. Labsence de rfrences quant lexcution des marchs ne peut constituer un motif justifiant llimination. Les critres de choix sont en plus prcis. A la diffrence de la Banque mondiale et du Maroc, la sance douverture des plis nest pas publique. A ce stade le pouvoir adjudicateur ou la commission douverture des plis jouent un rle important. Le pouvoir adjudicateur limine les candidats non admis sur avis de la commission pour lEtat et les tablissements publics de sant, mdico-sociaux et sociaux. Ce
BANQUE MONDIALE, Manuel gnrique sur la gestion de la passation des marchs pour les organisations base communautaire et les ONG locales, non dat, p. 16.
48

68

travail est fait par la commission dans le cas des collectivits territoriales et des tablissements publics locaux. Jugement des offres En France, le choix du candidat se fait sur la base de loffre qui est conomiquement la plus avantageuse daprs les critres dfinis lavance par le pouvoir adjudicateur sur avis de la commission ou par cette dernire selon les cas. Il est noter que les critres de choix sont mieux prciss dans le code franais et dans les directives de la Banque mondiale. Une numration non limitative des critres retenir est donne. Des critres connotation plus sociale sont retenus notamment linsertion professionnelle des publics en difficult49. Le critre du prix nest pas considr comme le plus important et peut tre class parmi les autres critres et pas ncessairement le premier. Il est signaler, quune jurisprudence rcente admet mme, dans certains cas, que le prix ne soit pas un critre dattribution du march (CE, 28 avril 2006, Ville de Toulouse, req. 280197 cit par lencadrant). Les candidats sont classs et les documents qui justifient de leur situation sont demands notamment les documents qui justifient de leur situation fiscale, sociale et tous les autres certificats. Dans le cas du Maroc et de la Banque mondiale le dossier administratif des candidats est constitu lavance comprenant tous les documents demands et les candidats qui prsentent des dossier incomplets sont limins davance. Pour la Banque mondiale, loffre choisie est la mieux disante et non celle qui prsente le prix le plus bas si dire il est tenu de lensemble des critres. Les diffrences importantes et les rserves qui peuvent tre chiffres sont tenues en compte. La Banque ne permet pas le rejet de toutes les offres dans le cas o elles dpassent lestimation de lemprunteur. Celui-ci doit savoir les causes pour relancer un autre appel la concurrence ou rentrer en ngociation avec le candidat ayant remis loffre la moins-disante aprs accord de la Banque. Les offres doivent rpondre aux critres, comporter les documents exigs et tre pour lessentiel conformes aux dispositions du dossier dappel doffres (pas de rserves ou de diffrences importantes). Le soumissionnaire ne peut pas modifier les diffrences et les rserves importantes (voir de la section 2.44 jusqu la section 2.49 des directives de la Banque mondiale). Pour ce qui est des prfrences accordes, la lgislation franaise donne des prfrences certains candidats galit de prix comme les coopratives ouvrires, les groupements de producteurs agricoles et les coopratives dartisans. Le dbat porte surtout sur laccs des PME aux marchs publics, notamment avec lintroduction, dans le Code 2006, de la possibilit de rserver un certain nombre de candidatures au profit des PME en cas de procdure restreinte. La rgularit de cette nouvelle mesure de quota est trs discute en doctrine et devrait ltre bientt en jurisprudence (observation de lencadrant). Au Maroc la mme prfrence est donne aux coopratives galit de prix. Pour la Banque mondiale des prfrences peuvent tre accordes la demande de lemprunteur et en accord avec laccord de prt et le dossier dappel doffres. Celles-ci peuvent tre accordes pour fournitures fabriques au pays emprunteur et les travaux excuts dans un pays membres dont le PNB par habitant est infrieur un seuil dtermin. Lvaluation dans le cas des fournitures distingue les offres en fonction du lieu de fabrication et la provenance de la main duvre et de la matire premire. Dans le cas des travaux, la marge de prfrence qui peut

49

DUBIN (Laurence ), Le mieux-disant social, une vieille ide lpreuve du droit communautaire, ADJA Juin 2002, 493p-499p

69

tre accorde aux entrepreneurs du pays qui respectent certaines conditions arrtes lavance est de 7.5%50 51. La Banque mondiale permet au pays emprunteur de prendre en compte le critre social dans la passation des marchs notamment pour faire russir des projets et atteindre certains objectifs sociaux. Ainsi, lemprunteur peut faire appel des communauts locales, des organisations non gouvernementales ou employer des mthodes qui permettent davoir recours une grande main-duvre ou dencourager le savoir faire local et lutilisation de matriaux locaux. Les mthodes de passation doivent tre efficaces et prvues dans laccord de prt, le rapport dvaluation des services et le rapport du Prsident (section 3.17 des directives de la Banque mondiale). Pour ce qui est des offres anormalement basses, elles sont cartes aprs avoir invit celui qui les a prsentes donner des explications. En France, elles sont cartes par le pouvoir adjudicateur ou la commission dappel doffres. Au Maroc, la commission est la seule comptente pour le faire. La comptence de ne pas donner suite un appel doffre leur revient aussi. Lappel doffres restreint : En France, lappel doffres restreint est diffrent de lappel doffre restreint tel quil est dfini par la rglementation marocaine en ce qui concerne la publicit et la mise en concurrence (article 60 et 61 du code franais). En France, il ya publication de lappel public la concurrence. Celui-ci peut fixer le nombre maximum et minimum des candidats qui seront retenus sans que ce nombre ne soit infrieur 5. Le dlai pour prsenter les offres est de 37 jours ou de 30 jours quand lavis est envoy par voie lectronique. Ce dlai peut tre rduit 22 jours pour les marchs des travaux infrieurs 5.270.000.00 euros hors taxe et 15 jours en cas durgences voire 10 jours en cas denvoi par moyen lectronique. La sance douverture des plis est non publique le pouvoir adjudicateur et la commission dappel doffre ont les mmes comptences que dans lappel doffres ouvert. Les candidats admis sont informs par une lettre de consultation et invits prsenter leurs offres dans un dlai de 40 jours et qui peut tre rduit 22 jours et 10 jours en cas durgence. Le dlai peut tre rduit de 5 jours supplmentaires si lenvoi est fait lectroniquement tout en garantissant les conditions dgalit daccs et de transparence. Le jugement des offres se fait de la mme manire que pour lappel doffres ouvert. Au Maroc, la publicit est faite par le matre douvrage moyennant des circulaires quil adresse par lettre recommande aux candidats quil dsire consulter. Leur nombre ne peut tre infrieur 3 et le dlai de prsentation des offres est de 15jours. Pour la Banque mondiale, lappel doffres international restreint est pass sans publication dun avis dappel la concurrence dans deux cas : nombre limit de fournisseurs ou impossibilit davoir recours un appel doffres international. Les candidats sont directement invits prsenter leurs offres sans aucune prfrence aux entreprises du pays emprunteur.
50 BANQUE MONDIALE, , Directives de passation des marchs financs par les prts de la Banque internationale pour la reconstruction et le dveloppent et par les crdits de lIDA, Annexes 2, 2004 51 BANQUE MONDIALE, Dossiers types dAppel dOffres : Passation des Marchs de Travaux, section 32 , 1996

70

b- Le concours : Prsentation : Cest une procdure dachat non prvue par la Banque mondiale. Pour la France, le code a prvu deux types de concours : le concours ouvert et le concours restreint la diffrence du Maroc qui ne parle que du concours. Le choix se fait aprs mise en concurrence et avis du jury. Ce moyen est utilis dans le cas de lamnagement du territoire, architecture, ingnierie des possibilits dindemnisation peuvent tre prvues (article 38 du code franais).

Procdure du concours En France, cest un moyen qui permet de choisir un candidat en vue de raliser des prestations intellectuelles. Au Maroc, le concours est justifi par des motifs aussi bien techniques, esthtiques ou financire et qui exigent des recherches particulires. Daprs larticle 70 du code des marchs franais, la procdure commence par un appel public la concurrence et les offres sont envoyes par tous les moyens sous condition de confidentialit. Les dossiers des candidats comprennent trois enveloppes. La premire contient des renseignements relatifs aux candidats, la deuxime concerne les prestations demandes et la troisime contient loffre de prix. Dans le concours restreint, le nombre des candidats ne peut tre infrieur trois. Les enveloppes sont ouvertes par le pouvoir adjudicateur qui procde leur examen et qui sont ensuite transmises au jury. Ce dernier dresse un procs verbal de ses travaux et donne un avis motiv. La personne responsable carte ensuite les candidats non rus et ouvre la deuxime enveloet enregistre le contenu et les transmet au jury qui les examine et dresse un procs verbal en donnant un avis motiv. Lexamen est anonyme quand le montant des travaux raliser dpasse 135.000.00 euros HT pour lEtat et 210.000.00 euros HT pour les collectivits locales. Sur avis du jury et aprs ouverture de lenveloppe contenant le prix, le pouvoir adjudicateur choisit le laurat qui lui parat avoir prsent loffre la plus intressante. Dans le cas o plusieurs candidats prsentent des offres intressantes, des ngociations sont engages. Dans le cas des collectivits locales lattribution du march est faite par lassemble dlibrante. Dans le cas du Maroc, un avis dappel la concurrence est publi demandant aux candidats dsireux de participer au concours denvoyer leur demande dadmission, leur dossier administratif, technique et additif le cas chant. Les enveloppes sont ouvertes par une commission dadmission. Cette dernire les value et carte les candidats qui ne prsentent pas les conditions ncessaires pour soumissionner ou dont les capacits financires ou techniques sont juges insuffisantes. Les candidats slectionns sont informs par lettre recommande avec accus de rception et sont invits prsenter leurs offres. Les projets prsents sont examins par un jury qui peut convoquer les candidats et ngocier avec eux les offres quils ont prsentes. Les projets sont classs sur la base des critres arrts dans le rglement de consultation et le concurrent class premier est prsent au Matre douvrage. Il

71

est tenu compte de la valeur technique, esthtique, conditions de cration et du cot financier du projet (articles 60 65 du dcret marocain). 2-3-2-2- Les marchs passs dans le cadre de rgles de mise en concurrence et de publicit peu ou non formalise : Le but recherch par ladoption dune telle procdure est de faciliter la gestion de lachat public en permettant ladministration davoir recours une procdure o la publicit et la mise en concurrence pralables sont dtermines plus ou moins par elle-mme afin de les adapter la nature du march. Il est intressant de signaler que les procdures prvues sont toutes diffrentes les unes des autres.

France : a- Procdure adapte Dans le cas de la procdure adapte, lacheteur public nest pas li par toutes les formalits prvues par le code. Ainsi, La commande peut tre passe par courrier, courrier lectronique, tlcopie ou par contrat crit. Au niveau des collectivits locales, ces achats ne font pas lobjet dun contrle de lgalit 52 53. La publicit et la mise en concurrence restent linitiative du pouvoir adjudicateur qui est dans lobligation de respecter les principes de passation tels que stipuls dans le code tout en assurant la crdibilit, la protection de linformation et louverture des offres dans les dlais impartis. Les critres de choix du candidat doivent tre connus lavance. Pour la publicit seuls les marchs dun montant infrieur 4000.00 euros hors taxe et certains marchs particuliers (voir article30) ne sont pas soumis la rgle de publicit ou une mise en concurrence54. Pour les marchs entre 4000.00 et 90000.00 euros hors taxe de fournitures, de services et de travaux, les modalits de publicits sont libres. Toutefois, le pouvoir adjudicateur est dans lobligation de faire la publicit et la mise en concurrence en fonction de lobjet et des caractristiques du marchs notamment linformation des prestataires potentiels et la diversit des offres afin dassurer la mise en concurrence (article 19 du code franais). Le pouvoir adjudicateur doit avoir un sens dinitiative dans le choix des moyens de publicit et de la mise en concurrence et rechercher lefficacit et le rsultat le plus satisfaisant possible pour ladministration. Lobjectivit dans le choix des critres est imprative sous peine dannulation de la procdure voir de poursuite devant la justice pour dlit de favoritisme. Le recours la procdure adapte est possible pour les marchs de fournitures et de services sous le seuil de 135.000.00 euros hors taxe pour lEtat et 210.000.00 euros hors taxe
52

QUENNEHEN (Jhon-Marc), La passation des marchs sans formalits pralables, ADJA , 22 dcembre2002 1478p-1480p 53 LAJOYE (Christophe), Droit des marchs publics, 2me dition, srie mmentos LMD dition Gualino diteur, 2005
54

DREYFUS (Jean David), Les marchs de moins de 4000 euros : le cadeau empoisonn fait aux acheteurs publics, ADJA, 10 janvier 2005, 30p-33p

72

pour les collectivits locales et 210.000.00 euros hors taxe pour les marchs de travaux, dans le domaine de la dfense avec quelques exceptions, les marchs de services de recherche et dveloppement pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la proprit des rsultats et quil finance entirement. Dans la procdure adapte, les modalits sont librement fixes mais en tenant compte de la nature et caractristiques des besoins satisfaire, circonstances de lachat et du nombre et de la localisation des oprateurs conomiques intresss. Dans tous les cas, les renseignements demands ne peuvent dpasser ceux des procdures formalises desquels le pouvoir adjudicateur peut sinspirer. Sil se rfre lune des procdures, il est dans lobligation de la respecter. b- La procdure ngocie : Cette procdure a t prvue aux articles 34 et 35 du code. Prsentation : Elle est comparable la procdure de march ngoci pour le Maroc et dentente directe dans le cas de la Banque mondiale. En France on distingue deux modalits notamment le march ngoci avec publicit et mise en concurrence et le march ngoci sans publicit ni mise en concurrence. Dans le premier cas, le recours est possible dans des cas bien numrs cest le cas dun appel doffre ou dialogue comptitif infructueux, marchs de services et fournitures tels que cit dans le paragraphe 6 de larticle 29, le march de prestations intellectuelles qui prsente certaine complexit et le cas du march entre 210.000.00 euros et 5.270.000.00 euros hors taxe pour les travaux. Dans le deuxime cas, ce moyen est prvu notamment en cas durgences imprieuses et de circonstances imprvisibles, de march complmentaire un march initial qui devrait avoir fait lobjet de mise en concurrence sans que son montant soit suprieur 50% du march initial et aussi le cas de march identique avec les mmes prestations conditions quil soit pass moyennant un appel doffres avec mention dans le premier march du recours la procdure ngocie, dans les trois annes et que la mise en concurrence intresse la totalit du march envisag. La procdure ngocie en France a impos lobligation de la mise en concurrence et de la publicit en fonction des cas de figure. Dans le cas du Maroc, lobligation de la mise en concurrence et de la publicit reste la discrtion de lacheteur public qui en apprciant la situation peut avoir recours ces moyens mais toujours dans la mesure du possible comme il est prvu larticle 68 du dcret. Le matre douvrage peut conduire et engager librement des discussions avec un candidat ou plusieurs de son choix avec qui il conclu le march. La seule obligation qui lui est impose est ltablissement par lautorit comptente dun certificat administratif qui explique les raisons du choix de cette procdure. Il est signaler que le recours cette procdure nest pas libre et nest pas conditionn par le montant de la prestation mais les cas sont arrts larticle 69 du dcret notamment prestation pour ladministration de la dfense nationale, march pass avec des porteurs de brevet, cas dappel doffres ou de concours dclars infructueux, les cas durgence imprieuse suite des circonstances imprvisibles la conclusion du march se fait aussi par des moyens plus simples : soit par un acte dengagement souscrit par le candidat retenu, soit une correspondance suivant les usages du commerce, soit exceptionnellement sur commande avec les entrepreneurs, les fournisseurs et les prestataires de services. Les procdures dans les marchs ngocis en France :

73

Selon larticle 35 du code, il faut distinguer deux cas : -Cas de la publicit et de la mise en concurrence : peut dcider de limiter le nombre maximum et minimum des candidats sans tre infrieur trois. Dans ce cas un avis dappel public la concurrence est envoy et le dlai de rception des offres est de 37 jours ou 30 jours en cas denvoi lectronique et qui peut tre rduit 22 jours au cas o le montant des travaux est infrieur 5.270.000.00 hors taxe et 15 jours en cas denvoi lectronique. En cas durgence, le dlai peut tre rduit 15 jours et 10 jours en cas denvoi lectronique. A la rception des candidatures, le pouvoir adjudicateur dresse la liste des candidats invits ngocier et leur envoie une lettre et un dossier de consultation. Ensuite, il choisit daprs les offres, les candidats avec qui il va engager des ngociations et ce dans le respect des principes gnraux des commandes publiques. Le march est attribu par la personne responsable du march ou par la commission selon quil sagit de lEtat, des tablissements publics ou des collectivits locales. -Cas sans publicit ni mise en concurrence : en gnral la ngociation est faite avec une seule entreprise sauf le cas de march de services. Les ngociations sont menes avec plusieurs candidats dans le cas o plusieurs laurats ont t choisis lors dun concours. Le pouvoir adjudicateur mne les ngociations et attribue le march, sur avis de la commission dappel doffre pour lEtat et les tablissements publics et la commission dappel doffre dans le cas des collectivits territoriales, loffre conomiquement la plus avantageuse. c La procdure du dialogue comptitif (article 36) : Prsentation :

Le recours cette procdure est possible si le pouvoir adjudicateur est dans lincapacit de dfinir les moyens techniques pour arrter ses besoins ou ne peut laborer le montage juridique ou financier du projet. Le recours ce moyen est possible dans tous les cas o le march des travaux est compris entre 210.000.00 euros et 5.270.000.00 euros hors taxe. Le dialogue comptitif est une solution adapte pour les administrations qui nont pas les capacits ncessaires. La procdure du dialogue comptitif : Ce moyen permet davoir des solutions plus innovantes. Cette procdure se droule en trois phases. Tout dabord, la publication dun appel public la concurrence dans le respect de larticle 40. Un dlai de 37 jours est exig pour permettre aux candidats denvoyer leur dossier ou 30 jours en cas denvoi par voie lectronique. Le pouvoir adjudicateur slectionne les candidats admis sur des critres prdfinis lavance. Les modalits du dialogue sont dfinies au pralable. Le pouvoir adjudicateur peut arrter le nombre minimum de petites et moyennes entreprises qui peuvent prsenter leurs offres. Le nombre minimum des participants est de cinq. Louverture des plis nest pas publique. Ensuite, des discussions sont engages avec les candidats retenus dans le respect des principes dgalit et de transparence. Les discussions portent sur tous les aspects du march. Dans cette tape les candidats donnent des propositions pour mettre en uvre le march. Les candidats ont un dlai de 15 jours pour donner leurs offres suivant les rsultats des ngociations. Un rapport sur le droulement des ngociations est rdig. Le pouvoir adjudicateur attribue le march loffre la plus conomique sur avis de la commission dappel doffres pour lEtat et les tablissements publics. La commission dappel doffre dans le cas des collectivits locales attribue le march avec motivation sur proposition du pouvoir adjudicateur. d- March de matrise duvre :

74

Dans ce cas le matre douvrage dlgue ses attributions. Il dlgue ainsi lensemble des missions notamment les tudes du projet, lassistance pour la passation du contrat des travaux, le suivi et la rception. La Banque mondiale : a- Procdure allge : La Banque mondiale permet aux Etats emprunteurs de procder des achats suivant des dispositions allges concernant la publicit. Cest notamment le cas des prts pour financer un programme dimportation avec des montants importants et qui est dj prcis dans laccord de prt ou aussi dans le cas de lappel doffres national. Dans ce dernier cas, il nest pas ncessaire de publier un avis gnral de passation des marchs et la publicit se limite dans une diffusion dans un journal de grande diffusion dans le pays emprunteur ou son journal officiel et aussi dans UNDB online et dans dgMarket dans ce cas le dlai de la remise des offres est ramen quatre semaines. b- Consultation des fournisseurs : Cest une mthode qui consiste comparer des offres obtenues de plusieurs fournisseurs ou entrepreneurs dont le nombre minimum est de trois afin de sassurer davoir le meilleur prix. Ce moyen est utilisable pour les produits de faibles valeurs, des travaux simples ou fournitures disponibles dans le commerce. Les demandes de cotation sont envoyes par lettre, tlcopie ou par internet. Les conditions de loffre sont retenues dans le bon de commande et lvaluation se fait dans le respect des principes rgissant lappel doffres international (section 3.5 des directives de la Banque mondiale). c- Entente directe : Dans ce cas, le march est pass sans appel la concurrence. Cest le cas o un march est dj conclu et accept par la Banque pour fournitures ou excuter des travaux. Cest le cas aussi de lachat supplmentaire de matriel normalis ou de pices dtaches de matriel dj en service sous condition que la quantit des fournitures soit infrieure par rapport la quantit dj achete de 50% et le prix offert soit raisonnable sans dterminer dans quel intervalle. Cest aussi le cas o le march fait lobjet de droits exclusifs ou en cas de circonstances exceptionnelles rsultant de catastrophes naturelles (section 3.6 des directives de la Banque mondiale). Lemprunteur est dans lobligation de publier dans le UNDB online et dans le dgMarket le nom de lentrepreneur, le prix, la dure et la synthse de lobjet du march. d-Passation de marchs bass sur les rsultats : Cest un moyen dachat adopt par la Banque mondiale. Le march bas sur les rsultats se rapporte lappel doffres international ou national. La relation contractuelle est base dans ce cas sur les rsultats qui dterminent les paiements. Le but recherch et les rsultats mesurs sont dfinis dans les spcifications techniques. Le dossier dappel doffre ne spcifie pas la mthode ou les moyens pour les atteindre. Ce moyen dachat peut tre adopt dans le cas de conception, fourniture, construction et la mise en service dune installation, ou dans le cas de conception, fourniture, construction et la mise en service dune installation, la fourniture de

75

service en vue de son exploitation et maintenance ou enfin dans le cas de la fourniture de service rmunrer sur la base des rsultats obtenus (section 3.14 des directives de la Banque mondiale). e- Passation de marchs base sur dautres procdures que ceux arrtes par la Banque mondiale : La Banque mondiale permet dans certains cas que des marchs soient passs suivant des procdures diffrentes de celles adoptes dans le cadre de ses directives. Cest le cas des marchs qui rentrent soit dans le cadre de prts accords des intermdiaires financiers soit dans le cadre des concessions de travaux et/ou services avec apport financier du secteur priv soit enfin dans le cadre des prts garantis par la Banque (sections 3.12 et 3.13 des directives de la Banque mondiale). Dans le premier cas, les mthodes des entreprises publiques caractre commercial ou entreprises prives du pays juges acceptables par la Banque sont utilises sans pour autant carter le recours lappel doffre international. Dans le deuxime cas, les procdures suivre sont de deux types, si un appel doffre international ouvert ou restreint suivant les procdures de la Banque est effectu, lentreprise peut passer les marchs qui sont dsigns dans laccord du prt suivant ses propres mthodes mais si le choix de lentreprise nest pas fait par appel doffre international, les marchs sont passs suivant les directives de la Banque. Dans le dernier cas, la Banque tolre que les marchs passs ne respectent que les critres dfinis dans les directives de la Banque mondiale mais doivent tenir compte des conditions defficacit et dconomie. Au Maroc Dans la rglementation marocaine, toutes les procdures sont formalises et tous les dtails les concernant sont arrts dans le texte. Peu dinitiatives sont laisses lacheteur public. Cest le cas de lachat par bons de commande fait, en quelque sorte, exception la rgle. Ce dernier nest pas considr comme un march public car il ne rpond pas aux rgles de mise en concurrence et dattribution et ladministration na pas des prrogatives qui sappliquent dans le cas des marchs publics. Dans ce cas le montant de lachat ne doit pas dpasser 20.000.00 euros. Ce seuil peut tre relev par le Premier ministre. Lachat par bon de commande doit tre justifi par trois devis contradictoires provenant de trois fournisseurs, prestataires ou entrepreneurs et qui garantissent que lacheteur public a satisfait lobligation de mise en concurrence. Ces devis contradictoires ne sont pas prvus par la rglementation. 2-3-2-3-Les nouveaux moyens dachat publics utilisant le moyen lectronique La voie lectronique est devenue lun des moyens principaux de la commande publique. Son utilisation est obligatoire depuis le premier janvier 200555. La procdure de slection des offres au moyen denchres lectronique : Cest une procdure nouvelle prvue larticle 54 du code des marchs franais. Elle est ralise par voie lectronique et o les candidats proposent des prix tout en ayant la
55

CLUZL (Lucie) , La dmatrialisation de lachat public lpreuve de lchance du 1er janvier 2005,- Revue mensuel LexisNexis Jurisclasseur ,Droit administratif, Fvrier 2005-03-02 7p-13p

76

possibilit de les revoir la baisse. Le recours ce moyen est possible quand le seuil des marchs hors taxe pour les fournitures et services pour lEtat est de 135.000.00 euros hors taxe et de 210.000.00 euros hors taxe pour les collectivits locales. Ce seuil est de 210.000.00 euros hors taxe pour les travaux. Le choix de ce moyen ne peut tre abusif (articles 26 et 54 du code). Les enchres lectroniques commencent aprs valuation des offres au regard de critres prdfinis et peuvent se drouler en plusieurs tapes. Les rsultats sont donns immdiatement. Quand les enchres sont cltures, le march est attribu loffre conomiquement la plus avantageuse. Il est signaler quun simple courriel envoy par une personne publique une entreprise portant sur une commande ne constitue pas ncessairement un march cause de labsence de signature dun contrat qui confirme laccord de volont qui engage la personne publique56. Le systme dacquisition dynamique57 : Cest une procdure entirement lectronique pour achat de fournitures courantes avec mise en concurrence (article 78). Le systme est cr pour quatre ans. Les dispositions sur lappel doffres ouvert sont respectes. Le pouvoir adjudicateur publie un avis dappel public la concurrence dans ce sens en donnant les critres de slection et la nature des achats. Il doit offrir un accs direct et complet aux documents demands par voie lectronique. Ce systme est ouvert tous les oprateurs rpondant aux critres et pendant toute la dure. Les marchs passs par ce moyen sont dits des marchs spcifiques. Le choix est pour loffre conomiquement la plus avantageuse. 2-3-2-4- Autres techniques dachat prvues par le code franais : La Centrale dachat et le Groupement de commande (article7, 8 et 9 du code)58 59 Parmi les techniques importantes qui peuvent garantir lconomie et lefficacit de lachat public la coordination et le groupement de commande car ces moyens permettent davoir les meilleures conditions dachat. La coordination intresse le cas o lachat est fait par diffrents services dun mme pouvoir adjudicateur alors que la centrale dachat est constitue dans le cas ou les commandes groupes intressent des services indpendants les uns des autres. On parle alors dune centrale dachat. Dans le cas de la coordination des commandes, lachat est fait par des services aux budgets indpendants. Un service centralisateur est choisi cet effet. Lachat peut se faire par march unique c'est--dire un march bons de commandes. Dans ce cas le maximum et le minimum sont fixs ainsi que les spcifications, la consistance et le prix ou ses modalits de dtermination sont arrtes. Lachat peut se faire par la conclusion dune convention de prix avec march type. Dans ce cas il ya passation de plusieurs marchs.
Actualits jurisprudentielles, Contrats et marchs, TA de Mechou, socit Ecritel n 03-917, AJDA du 6 mars 2006, 495p-496p 57 PIGNON (Sophie), Les nouvelles directives communautaires portant coordination des procdures de passation des marchs publics, ADJA, 12juillet2004,1411p-1416p 58 Goutal (Yvon), Les groupements de commandes et les centrales dachats, Le courrier des maires, Octobre 2004, 77p- 91p
59
56

PLJAK (Dominique), La rforme du code des marchs publics et les groupements dachats locaux, Actualit juridique, Droit administratif, 20 novemebre 2001

77

Dans le cas de groupement de commande, linitiative de sa constitution est libre et la composition est variable. Elle peut concerner les services de lEtat, les tablissements publics autres que commerciaux et industriels, les collectivits locales et les tablissements publics locaux. La composition peut comprendre les tablissements publics industriels et commerciaux de lEtat, les groupements dintrt public et les personnes prives, non soumis au code et pour lesquels les dispositions du code soient appliques. La convention est lacte constitutif du groupement qui donne les membres, la dure, le type dachat un coordonnateur choisi a qualit de pouvoir adjudicateur. Pour ce quest de la commission dappel doffres, chaque membre y est reprsent. Pour lachat, il peut se faire par la passation dun march par chacun des membres du groupement et qui a dj fait connatre ses besoins au coordonnateur et dont le montant est stipul dans la convention constitutive. Lachat peut aussi se faire par la passation dun seul march par le coordonnateur du groupement. La commission dappel doffres est prside par le reprsentant du coordonnateur sur avis de la commission. Chaque membre du groupement signe le march en ce qui le concerne et suit son excution ou que le march soit sign par le coordonnateur et chaque membre suit lexcution ou le coordonnateur signe le march et suit lexcution. La commission peut tre celle du coordonnateur et qui a t dj prvu dans la convention constitutive. Le coordonnateur dans ce cas signe le march. Pour le recours aux centrales dachat, il sagit de la constitution dun pouvoir adjudicateur soumis au code pour acqurir des fournitures ou services et passer et conclure des marchs et des accords cadre. 2-4- Au niveau de la mise en excution : Aprs la conclusion du march et sa notification, lattributaire et ladministration sont lis par un contrat. Ce dernier est trs particulier du fait quil donne la personne publique certaines prrogatives. Lattributaire jouit aussi de certains droits. Le droit franais et le droit marocain des marchs publics offrent ladministration presque les mmes prrogatives et imposent aux contractants les mmes obligations. Pour ce qui est de la Banque mondiale, le matre douvrage a aussi des prrogatives comparables sauf que les directives ont introduit des cas o lentrepreneur peut tre indemnis pour certains prjudices subis. Au niveau du rglement des diffrends, et la diffrence du Maroc, la Banque mondiale a prvu la possibilit du recours des conciliateurs indpendants et la France a cr un comit indpendant dans ce sens. 2-4-1- Les prrogatives reconnues ladministration pour garantir lexcution du march : 2-4-1-1- Le pouvoir de contrle et de direction : Le droit des marchs dans les trois cas oblige ladministration contrler le respect des obligations qui manent du march par son attributaire. Pour le pouvoir de direction, cest un moyen par lequel le matre douvrage dirige le march travers lenvoi dordres de services. La dcision prise dans ce cadre est unilatrale. Dans le cas du Maroc, ce pouvoir peut tre exerc par un matre douvrage dlgu qui est soit une administration soit un organisme public dsign par dcision du Premier ministre. Les conditions de lexercice de cette fonction sont dfinies dans une convention tablie cet effet. Cette mission peut tre confie par le matre douvrage une personne charge du suivi de lexcution du march. En France, un march de matrise douvrage peut tre pass. Dans 78

ce cas le matre douvrage dlgue ses attributions. Le pouvoir de direction et de contrle est prvu dans le march et sexerce doffice. Il se matrialise par les ordres de service qui sont des injonctions respecter scrupuleusement et qui peuvent concerner le respect de la lgislation du travail, la police du chantier, les dispositifs de scurit et toutes les dispositions lgislatives et rglementaires sur les marchs publics60. 2-4-1-2- Le pouvoir de sanction : Cest principalement des pnalits notamment les pnalits de retard dexcution du march sauf si le retard rsulte de la faute du matre douvrage. En France, le CCAG travaux, dans son article 20.1, a fix les pnalits de retard 1/3000 du montant de lensemble du march ou de la tranche par jour de retard sauf stipulations contraires et notamment plus strictes dans le march. Le CCAG travaux au Maroc na parl que de lobligation dexprimer les pnalits par fraction de millime du montant du march. Si aucune stipulation nest prvue dans le cahier de prescriptions spciales les pnalits de retard ne peuvent excdes 10% du montant total du march. Parmi les particularits de la lgislation franaise dans ce cadre est de prvoir lapplication de pnalit de retard en cas de retard de transmission de certains documents et dans la remise des projets de dcomptes et pour enlvement tardif des matriaux. De mme quil est prvu des pnalits en cas de labsence de communication du contrat de sous-traitance demand par la personne publique de lordre de 1/1000 du montant du march et la mme pnalit est applique pour certains marchs si existe une sous-traitance occulte. Les directives de la Banque mondiale ont prvu aussi que la pnalit soit exprime en millime en laissant lemprunteur la possibilit de le fixer en cas de retard dans lexcution61. Des sanctions coercitives sont aussi prvues dans les trois rglementations et en fonction des cas il peut sagir de la mise en rgie voire la rsiliation du contrat. 2-4-2- Les garanties financires : Ce sont des garanties importantes pour protger la personne publique contre toute surprise notamment une mauvaise excution. La principale garantie apporte par lentreprise est la retenue de garantie. Dans le cas du Maroc, de la France ou de la Banque mondiale son prlvement doit tre prvu dans le march. La Banque mondiale laisse lemprunteur libre de dterminer le taux qui convient en fonction de chaque march. Pour les travaux, Cette garantie de bonne excution ne peut tre infrieure 5% de mme que pour le pourcentage de la retenue de garantie. Les montants retenus sont librs de moiti lors de la rception provisoire. La Banque demande lemprunteur dexiger la constitution dune garantie de bonne excution et qui est arrte dans le dossier dappel doffre. Une fraction de cette garantie appele garantie de bonne fin restera jusqu rception dfinitive et qui peut tre remplace par une retenue sur chaque acompte ou par une garantie bancaire. Dans le cas dun march de fournitures, une garantie technique peut tre exige (section 6.1 du Dossier type dAppel dOffres : Passation des Marchs de Travaux, 1996) En France le montant de la retenue de garantie ne doit pas excd 5% du montant total du march et des avenants le cas chant. Cette retenue de garantie peut tre remplace par une caution ou une garantie premire demande tablie suivant un modle, dun organisme
60

61

LAJOYE (Christophe), Droit des marchs publics, 2005, p. 171 BANQUE MONDIALE, Dossiers types dAppel dOffres : Passation des Marchs de Travaux, 1996

79

agr par le Ministre des Finances (articles 101 et 102 du code franais). La garantie de premire demande peut tre requise en cas davances facultatives donnes par les collectivits locales lentreprise. Au Maroc ce taux est de 7% mais peut tre remplace par une caution personnelle et solidaire. La mainleve sur la garantie est prononce lexpiration du dlai de garantie si la personne publique na pas de rserves. 2-4-3- La modification des obligations contractuelles : 2-4-3-1- Les avenants (article 20) : En France, si lavenant a pour objectif de raliser des travaux, fourniture ou services imprvus au moment de la passation du march principal, il ne doit pas modifier le march initial de faon remettre ne cause la rgularit des procdures de passation du march. Les avenants ne doivent pas causer le bouleversement de lconomie du march (avenant qui cause le dpassement du seuil limite de lapplication dune certaine procdure par exemple) ou le changement de lobjet du march. En revanche les avenants qui rsultent de sujtions techniques imprvues sont conformes la lgislation. En France aucune limite chiffre nest donne mme sous forme de pourcentage du montant partir duquel, il ne peut tre autoris de faire des avenants la pratique considre quil y a un risque de bouleversement de lquilibre contractuel au del dun seuil de 15 % du prix initial du march (observation de lencadrant). Au Maroc lavenant pour les travaux ou les prestations nouvelles ne peut dpasser les 10% du march principal (article 69 du dcret). 2-4-3-2- La modification unilatrale : Cest un pouvoir reconnu la personne publique. Les cahiers des charges permettent cette possibilit. La modification ne peut porter sur le prix et ne doit pas tre excessive au point de bouleverser lconomie du march. Les parties peuvent insrer dans le march un certain pourcentage ne pas dpasser. En France et au Maroc, ce pourcentage est de 10%. Pour la Banque mondiale la modification doit faire lobjet dune indemnisation notamment si elles dpassent 30% en plus ou 20% en moins (section 17 du Dossier type dAppel dOffres : Passation des Marchs de Travaux, 1996). Parmi les vnements qui peuvent donner droit compensation : le matre douvrage ne donne pas accs lensemble du chantier la date convenue, la modification du programme qui affecte le travail de lentrepreneur, lingnieur ne produit pas les plans et autres spcifications dans les dlais. Cette indemnisation peut rsulter aussi de la demande lentrepreneur de dmolir des travaux ou deffectuer des essais supplmentaires, du refus arbitraire de lingnieur dapprouver la sous-traitance ou de donner des instructions pour parer des situations imprvues, du paiement tardif de lavance, du retard de production du certificat dachvement par lingnieur sans raison valable. 2-4-4- La sous-traitance : En France, le recrutement dun sous traitant par le titulaire du march est soumis lacceptation de la personne publique et lagrment des conditions de paiement 62. Le droit
62

ABATUCCI (Sverin), La sous-traitance dans les marchs publics, Droit administratif, Edition jurisclasseur, Dcembre 1999, 4p-6p

80

communautaire exige que la personne publique titulaire dun march, aprs mise en concurrence, est dans lobligation de lancer un appel doffre pour le choix du sous-traitant63. Dans tous les cas, il est interdit de faire une sous-traitance occulte. Au Maroc, la soustraitance ne peut avoir pour objet lexcution de la totalit du march. La part qui sera se traite doit tre communique. Bien quaucun lien juridique ne le lie au matre douvrage, le sous-traitant doit prsenter un dossier administratif. Le matre douvrage doit vrifier si celuici ne tombe sous le coup de lune des dispositions lui interdisant de participer aux marchs publics. Le matre douvrage nassume aucune responsabilit compte au paiement du soustraitant comme il peut se faire en France ou il a la possibilit de bnficier davances ou dacomptes (article 71 du code franais) Dans le cas de la Banque mondiale, la sous-traitance est possible avec le consentement du matre douvrage mais dans le respect des critres de provenance. Si la sous-traitance dpasse les 10% une autorisation de lautorit qui approuve le march est ncessaire. 2-4-5- Le rglement des litiges : Si pour le Maroc le rglement des litiges est limit lautorit comptente et au Ministre, en France et pour la Banque mondiale, le rglement des litiges est une question importante qui a pris beaucoup de leur attention soit par la cration de comit cet effet soit par le recours larbitrage. En France, le rglement des litiges revient des comits consultatifs de rglement amiable des diffrends ou litiges (article 127 du code franais). Ces comits sont nationaux, rgionaux ou interrgionaux. Ils jouent un rle important dans le rglement des diffrends par voie de droit ou par voie de fait et pour la recherche une solution amiable et quitable aux diffrends ou litiges dans les marchs publics. Les comits nationaux sont comptents pour les marchs passs par lEtat et les tablissements publics autres que ceux de type industriel et commercial quand le march ou les besoins couverts dpassent le ressort rgional et interrgional. Le comit se compose de six membres : un prsident et un vice-prsident, deux fonctionnaires et deux personnalits comptentes. La saisine est faite par ladministration ou par le titulaire. La saisine du comit suspend les dlais du recours contentieux jusqu dcision du pouvoir adjudicateur sur avis du comit. Lavis produit est communiqu entre autre au pouvoir adjudicateur qui a trois mois pour prendre sa dcision et la communiquer au titulaire du march. Les comits rgionaux et interrgionaux sont constitus auprs du prfet. La comptence couvre les marchs passs par les services dconcentrs de lEtat, les collectivits locales et les tablissements publics locaux, et les tablissements publics autres que ceux de type industriel et commercial quand le march ou les besoins couverts sont dans la limite du ressort rgional et interrgional. La composition est forme dun prsident et un viceprsident choisis dans les juridictions administratives, deux fonctionnaires dont lun appartient ladministration mise en cause et dont le choix dpend des affaires et deux personnalits comptentes du secteur du titulaire du march. La saisine et le fonctionnement sont identiques au comit national. Pour la Banque mondiale, le rglement des diffrends se fait par le matre douvrage si des contestations surviennent entre lentrepreneur et le chef de projet. En labsence de rponse dans les 15 jours le recours peut tre fait devant un conciliateur dont le nom est propos par le
L.A. GEELHOED, Une personne publique candidate un march public doit-elle lancer un appel doffres pour choisir son sous traitant ?, Bulletin juridique des contrats publics n39, 106p-110p
63

81

matre douvrage (section 38 du Dossier type dAppel dOffres : Passation des Marchs de Travaux, 1996). Dans le cas o il est contest par lattributaire, un autre est dsign de commun accord. La saisine est faite dans les 14 jours et la dcision est rendue dans les 28 jours. Le cot de lopration est rparti entre le matre douvrage et lentrepreneur. La dcision du conciliateur peut tre soumise larbitrage dans les 28 jours. En cas de non rglement et/ou de pourvoi en justice, le droit du pays du matre douvrage sapplique (section 51 du Dossier type dAppel dOffres : Passation des Marchs de Travaux, 1996). 2-5- Au niveau du contrle et du contentieux Le contrle des marchs et leur contentieux sont des lments importants pour garantir les principes et les finalits recherchs par la passation des marchs. Le contrle et le contentieux sont deux lments qui se compltent bien que leurs objectifs se recoupent des fois. Seront prsents tout dabord les contrles mis en place avant de passer au contentieux. 2-5-1- Le contrle des marchs : Comme pour le Maroc, en France, les marchs publics font lobjet de nombreux contrles. En revanche le contrle des marchs dans le cadre des directives de la Banque Mondiale est fait par cette instance en vue dassurer les termes de laccord de prt et dassurer le respect des principes mis en place par les directives. Ceci sans oublier les contrles qui reviennent aux instances du pays charges du contrle des marchs. 2-5-1-1- Le contrle des marchs en France a- La commission des marchs publics de lEtat (article 129 du code franais): Cest une commission qui a commenc ses fonctions en 2005 et vient en remplacement des commissions spcialises. La tche de cette commission est plus large que celle de la commission des marchs au Maroc. En effet la Commission des marchs publics de lEtat a pour attribution principale dassister les ministres et les pouvoirs adjudicateurs dans llaboration et la passation des marchs de lEtat. La commission peut formuler des observations, des recommandations et mmes faire des rserves. La seule diffrence est que la commission au Maroc peut faire des tudes dordre financier, administratif ou technique, laborer des instructions lintention des services de marchs soumis au Premier ministre et de faire des propositions pour complter la rglementation. Au niveau de la composition, la commission des marchs publics de lEtat en France est domine par la forte reprsentation du Ministre des Finances. Tout dabord, le Ministre des Finances nomme pour trois ans le prsident de la commission et ses vice-prsidents. En plus du rapporteur gnral de la commission, la commission se compose du directeur des affaires juridiques du ministre des finances et du directeur gnral de la concurrence. A ces membres permanents sajoutent dautres membres mais qui sont fonction du march examin. Au niveau de la comptence, les marchs dont le montant dpasse les 6.000.000.00 euros doivent obligatoirement tre soumis la commission que ce soit pour lEtat ou les tablissements publics avant de faire un appel la concurrence de mme que les marchs dtudes et de matrise duvre rattachs ces marchs ou les avenants qui rendent des marchs non contrls par la commission soumise celle-ci. La saisine de la commission peut ne pas avoir lieu si le march a un caractre urgent rsultant de circonstances imprieuses ou de circonstances imprvisibles. Il faut ajouter enfin que le march peut tre soumis la

82

commission bien que son montant natteint la valeur de 6.000.000.00 euros. La comptence de la commission des marchs au Maroc est plus large et aucune obligation nest impose lordonnateur pour saisir la commission. De plus la commission est ouverte aussi bien lEtat, aux Collectivits locales quaux tablissements publics. Aussi, le secrtariat permanent fait un travail de recensement gnral des marchs de travaux, fournitures, de services et dtudes passs pour le compte de lEtat. Au niveau du fonctionnement, les projets de marchs examiner font lobjet dtude de la part du secrtaire gnral de la commission assist par les autres membres permanents et si le dossier est slectionn pour passer devant la commission, la personne responsable du march est convoque cet effet. Dans le cas marocain, toutes les saisines passent devant la commission et sont prsents les membres de la commission qui reprsentent tous les dpartements ministriels. Malheureusement aucun dlais nest arrt pour celle-ci afin dmettre son avis. Il reste ajouter que cette commission doit se runir obligatoirement une fois par mois. b- La mission interministrielle denqute sur les marchs publics et les dlgations de service public : Cest une mission qui na pas dquivalent au Maroc. Cette mission a t cre par la loi du 3 janvier 1991 relative la transparence et la rgularit des procdures. Cest un moyen plus oprationnel et plus efficace dans le contrle des marchs publics. En effet, elle peut, au moyen denqutes, vrifier la rgularit et limpartialit dont sont menes dune part, les procdures de marchs depuis leur prparation, leur passation et leur excution et dautre part, les marchs et conventions de dlgation de service public pour lEtat, les collectivits locales et les tablissements publics. Au niveau de la composition, ces membres sont forms par des magistrats, des fonctionnaires de catgories A et des officiers. La dure de leur mandat est de 4 ans renouvelable. La nomination se fait par arrt conjoint du Premier Ministre, du ministre de la Justice, du ministre des Finances et du ministre dont lintress relve. Pour la saisine, elle nest pas ouverte tous les intervenants dans un march public. La saisine gnrale est ouverte au Premier ministre et au Ministre des Finances, les ministres pour les marchs et les dlgations de service public de leur dpartement et les tablissements publics soumis leur tutelle. Dans le cas des collectivits locales et leurs tablissements la saisine revient au prfet. La saisine est ouverte aussi la Cour des Comptes et au Chef de la mission si loccasion denqute sur un march il savre quil ya des irrgularits sur dautres marchs. Pour ce qui de ses attributions, le travail de la mission sintresse aux marchs publics leur prparation, leur passation et leur excution. Son rle est double. Il est soit prventif, en vue de redresser des situations et palier des irrgularits, soit rpressif par la recherche des infractions et en les constatant. En revanche, elle na pas de pouvoir de sanction. Les enqutes sont menes sur place et sur pices. Toute opposition ses missions est un dlit passible demprisonnement et damende. Le secret professionnel ne peut y tre oppos et les membres peuvent se voir communiquer toutes pices usage professionnel, accder en tout lieu terrains ou moyens de transport usage professionnel, et convoquer toute personne. Les membres, dans leur recherche du dlit de favoritisme, peuvent saisir des documents et visiter tout lieu sur autorisation judiciaire du prsident du tribunal de premire instance et sous contrle du juge.

83

A lissue de leur mission, un rapport denqute et des comptes rendus daudition sont tablis. Pour respecter le caractre contradictoire de la procdure, dans le cas des collectivits locales et des tablissements locaux, le rapport et les comptes rendus daudition sont transmis aux reprsentants locaux qui disposent dun dlai de 15 jours pour faire connatre leurs observations. Le dlai pass, le tout est transmis au prfet et lautorit ayant demande lenqute. Les rapports sont adresss au Premier ministre et au Procureur de la Rpublique si ncessaire. Les conclusions de la mission peuvent dbouches sur des sanctions pnales ou disciplinaires. La mission tablit un rapport annuel sur ses activits et les rsultats obtenus. Copie est envoye au Premier ministre, le ministre de la Justice et le ministre des Finances. c- Le contrle de la Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes : Ce contrle se matrialise par la participation de cette direction dans les appels la concurrence. La direction peut aussi tre saisie par toute entreprise qui sestime objet dune irrgularit lors dun march public. La direction a la possibilit de mener une enqute et par suite dclencher des poursuites judiciaires d- Les Chambres rgionales des comptes : Ces instances peuvent tre saisies par le prfet pour se prononcer par un avis sur un march dans le cadre du contrle de lgalit exerc par celui-ci. Les observations sont adresses au prfet et lassemble dlibrante. A ces contrles, il faut ajouter le contrle de la Cour des Comptes franaise et de la Cour de discipline budgtaire et financire, lInspection gnrale des Finances, lInspection gnrale de ladministration territoriale, les inspections gnrales des ministres et lensemble des contrles administratifs exercs aussi bien par les contrleurs dEtat et les comptables publics et qui sont dans une certaine mesure identiques aux contrles exercs par les organismes qui leur sont quivalents au Maroc. 2-5-1-2- Le contrle des marchs par la Banque Mondiale : Le contrle de la Banque sur les marchs est trs diffrent. En effet, la Banque comme moyen de financement na pas ncessairement les mmes objectifs quun Etat qui exerce des contrles sur ses services. Cette situation est, tout dabord, due au caractre contractuel qui met en relation le financeur et lemprunteur et qui met le premier dans une situation de force obligeant lautre partie accepter des conditions qui peuvent toucher mme sa souverainet. Ensuite, lincertitude de la Banque concernant les organismes et moyens utiliss pour passer les marchs dans le pays emprunteur surtout avec les scandales de dtournements de fonds, le problme dabsence de dmocratie et la dfaillance des systmes judiciaires. Enfin, les pays emprunteurs sont en gnral des pays du tiers monde qui ont des systmes de passation des marchs gnralement peu transparents et peu fiables. La Banque peut avoir recours pour faire ses contrles ses agents, des consultants ou mmes des instances de contrles des pays emprunteurs sil savre quun minimum de conditions sont remplies (lexemple de lIGF pour les projets financs par la Banque mondiale et la Cour des Comptes pour les projets financs par le PNUD au Maroc)

84

Daprs ses directives, la Banque examine les procdures de passation, le dossier dappel doffre, les valuations des offres, les recommandations dattribution et le contrat du march (section 1.11 des directives de la Banque mondiale). Ce contrle commence par le contrle de conformit du plan de passation des marchs laccord de prt et aux directives de la Banque. Ce plan prcise comment sont appliques les procdures aux diffrentes catgories dachat. Aprs acceptation du plan par la Banque celleci fait des examens pralables la passation et des contrles postrieurs la passation. La Banque mondiale finance annuellement 20 milliards de dollars de projets. Le nombre des contrats conclus est entre 20.000 et 30.000 contrats et dont 10.000 contrats sont contrls chaque anne. La vrification des contrats varie dun pays un autre et dpend du montant du prt64. Les rsultats de ces vrifications permettent la Banque de saisir lampleur des contraintes qui sopposent la bonne application de ses directives et notamment en Afrique65. a- Les examens pralables : Avant de lancer les appels la concurrence, lEmprunteur doit communiquer la Banque lensemble des documents le concernant notamment lavis dappel doffres, les instructions aux soumissionnaires avec les critres dvaluation des offres et dattribution du march, les clauses administratives et techniques et la procdure suivre. La Banque se rserve le droit dapporter des modifications. Si lemprunteur apporte dautres modifications, elles doivent faire lobjet dapprobation. Lexamen intervient aussi aprs la mise en concurrence mais avant lattribution dfinitive. La Banque exige dans ce cas un rapport prcis sur lvaluation et la comparaison des offres. Si la Banque juge que la procdure nest pas conforme, lEmprunteur en est inform dans le cas contraire un avis de non objection est mis. La Banque donne aussi son avis en cas de prorogation ou en cas de majoration du montant du march de plus de 15%. Les examens effectus par la Banque dpendent, dans leur intensit et priodicit, de lvaluation des systmes de passation et des risques qui leurs sont lis66. Si la Banque dcouvre nimporte quel stade de la procdure que lemprunteur na pas respect les procdures, la non-conformit est constate et la Banque peut refuser de financer ces marchs pour cause de non respect des obligations de lemprunteur qui dcoulent de laccord de prt et du plan de passation (section 1.12 des directives de la Banque mondiale). Des mesures correctives sont alors proposes et qui doivent tre prises en compte. Dans le cas contraire, la Banque peut annuler la fraction du prt rserve lachat des fournitures ou des travaux objets des dits marchs. Cest le cas aussi quand lavis de non objection mis par la Banque est fait sur la base dinformation incompltes, inexactes ou trompeuses fourniers par lEmprunteur. Les fonctionnaires de la Banque sont tenus dtre neutres et impartiaux. Les dsaccords qui surviennent entre la Banque et lemprunteur sont rgls diffrents degrs en fonction de leur importance. Dans le dernier recours est au Directeur de la Banque dont les dcisions sont sans appel. Dans le cas de fraude ou de corruption diriges contre un soumissionnaire, fournisseur, entrepreneur ou consultant lors de la passation des marchs, laffaire est soumise au service de dontologie institutionnelle de la Banque. Les directives de la Banque mondiale dfinissent

64 65

voir site Banque mondiale www.worldbank.org BANQUE MONDIALE, Bulletin dinformation sur les meilleures pratiques, n6, janvier 2001 66 Banque Mondiale, Manuel oprationnel de la Banque mondiale, Juillet 2001

85

les cas considrs comme dontologiquement inacceptable et les sanctions que la Banque inflige aux personnes auxquelles ils sont imputs (section 1.14). Les contrles exercs par la Banque sur les marchs financs par les prts quelle accorde nempchent pas les services de contrle du pays emprunteur de le faire. b- Lexamen a posteriori La Banque exige de lemprunteur de conserver lensemble des documents relatifs au march deux ans aprs la date de clture de laccord de prt. Ces documents peuvent tre examins tout moment par la Banque et ses consultants. 2-5-2- Le contentieux en matire de march public : Dans ce cas, il faut faire une nette distinction entre le contentieux dans le cas des procdures de passation des marchs publics financs par la Banque mondiale et le contentieux qui relve des marchs passs dans le cadre de la lgislation nationale en France ou au Maroc 2-5-2-1- Le contentieux en matire de march public financ par la Banque mondiale : Daprs les directives et notamment des recommandations donnes aux soumissionnaires, la Banque na pour rle que de veiller ce que les fonds du prt servent au projet pour lequel ils sont destins. La responsabilit de la passation des marchs revient lemprunteur qui assume seul la responsabilit de lexcution du projet et des paiements. Il est responsable de lancer lappel la concurrence, de recevoir les offres et de les valuer. Le march nengage pas la Banque. Daprs la section 2.43 des directives, le dossier du march doit indiquer le droit applicable et les instances comptentes en cas de litiges ce qui laisse la possibilit au pays emprunteur de faire son choix. Toutefois, la Banque tend plus vers larbitrage commercial international en considration de ses avantages pratiques compars aux autres moyens de rglement. Lobjectif recherch par larbitrage est dacclrer le rglement des litiges. Ce qui compte le plus est la ralisation du projet vue les sommes importantes qui sont gnralement en jeu. Malgr le rle jou par la Banque dans la procdure, elle se refuse de jouer le rle darbitre ni den choisir un. Sil arrive, par exemple, quelle soit contacte par un candidat qui sestime victime dune irrgularit, le reprsentant de la Banque peut organiser une runion avec lui et discuter son offre sans rien de plus. Des copies des plaintes reues sont adresses lemprunteur. La Banque adresse des rponses aux plaintes soumises et la position de la Banque67. De la il parat que la lgislation nationale peut se recouper avec les directives de la Banque mondiale dans le cas ou la comptence des litiges et le droit applicables sont du pays emprunteur mais ce qui est sr cest que les directives ont une approche beaucoup plus pragmatique et plus librale que dans le cas dune lgislation sur les marchs publics classiques dun Etat.

67

BANQUE MONDIALE, Procdure de la banque, Manuel oprationnel de la Banque mondiale, 2001, p.5

86

2-5-2-2- Le contentieux en matire de march publics en France : Cest un contentieux trs riche aussi bien par sa jurisprudence que par les moyens de recours quil offre. Le recours peut se faire contre les actes dtachables du contrat, par laction en responsabilit extracontractuelle et par le recours contre le contrat lui-mme. Le rfr prcontractuel reste de loin la principale diffrence par rapport la lgislation marocaine. Lefficacit de ce moyen est incontestable. a- Le rfr prcontractuel : Le respect des principes dfendus par le code des marchs notamment la publicit et la mise en concurrence ne peut se concrtiser efficacement sans lexistence dun moyen rapide et prventif et en loccurrence le rfr prcontractuel qui a t introduit sous limpulsion du droit communautaire (Directives europennes n 89-665 du 21/12/1989 et n 92-13 du 25 /2/92 reproduite aux article L551-1 et L555-2 du code des juridictions administratives). Ce moyen peut tre mobilis quand la personne publique ne respecte pas ces rgles aussi bien au niveau franais quau niveau de lUnion europenne. Le juge comptent dans ce cas est le prsident du tribunal administratif ou un magistrat qui le remplace. La saisine, qui doit se faire avant la conclusion du contrat, rsulte du manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchs publics. Cette saisine est ouverte aux personnes qui ont intrt notamment les candidats limins ou nayant pas particip pour une cause lie aux manquements de la personne publique ces obligations et lEtat si la Commission des communauts europennes lui notifie une violation des obligations dans les secteurs spciaux. Pour les collectivits locales et leurs tablissements publics cette comptence revient au prfet qui a une autre possibilit notamment le rfr prfectoral. Le juge a des attributions trs importantes. Il peut, tout dabord, enjoindre de diffrer la signature du contrat jusqu la fin de la procdure dans la limite de 20 jours. Ensuite, il peut inviter lauteur se conformer la lgislation, cette injonction peut tre assortie dune astreinte comme il peut suspendre la passation du contrat ou lexcution de toute dcision qui sy rapporte. Enfin, il peut annuler les dcisions et supprimer les clauses qui ne respectent pas la lgislation. La comptence du juge dans ce cas sarrte la signature du contrat. Le dlai pour statuer en premire instance est de 20 jours. b-La pnalisation des infractions la procdure des marchs : Il sagit principalement du dlit de favoritisme68. Cest un dispositif rpressif qui a t introduit dans la lgislation afin de rprimer les abus qui peuvent toucher lapplication de la rglementation sur les marchs. La saisine est ouverte aux juridictions financires, la direction gnrale de la concurrence. Le juge pnal a aussi le moyen dintervenir dans le domaine. La loi du 3/1/1991 a permis la condamnation de toute personne notamment exerant un mandat lectif, reprsentant ou administrateur ou agent dune administration qui a procur autrui un avantage injustifi contraire aux dispositions rglementaires qui garantissent la libert daccs la commande publique et lgalit des candidats. Les sanctions sont trs importantes notamment lemprisonnement de 6mois 2 ans et une amende pouvant atteindre 30.490,00 euros. La prescription du dlit de favoritisme commence depuis sa dcouverte et les
68

DAL FARRA (Thierry ), Dlit de favoritisme et nouveau Code des marchs publics : linscurit pnale de lacheteur public, Bulletin juridique des contrats publics n34,178p- 186p

87

dispositions sur les dlits pnaux lui sont appliques69. Le code rprime aussi le dlit dingrence. La pnalisation des infractions montre bien la responsabilit qui pse sur lacheteur public70. Le conseil de la concurrence a dvelopp des techniques pour lidentification des pratiques anticoncurrentielles et les preuves retenues71. Cette pnalisation stend aux groupements de commande et aux centrales dachat72. Au Maroc, labsence de telles dispositions ne donne pas la rglementation sur les marchs publics et spcialement aux respects des principes dgalit daccs et de transparence leur vraie valeur et naide pas une application soigneuse du texte. En effet, limiter le recours en cas de non respect de ces dispositions au tribunal administratif ne parat pas suffisant et ce double raisons. Dans un premier lieu, le contentieux administratif connat beaucoup de difficults pour pouvoir rendre des jugements dans les meilleures conditions comme il a t dj signal notamment au niveau des dlais et de lopportunit de telle voie pour le justiciable. Dans un deuxime lieu, ce dispositif juridictionnel ne permet pas de sanctionner la personne auteur de linfraction. Le jugement porte sur lacte du reprsentant de ladministration et en cas de sanction cest ladministration qui supporte les consquences. De mme que les dispositions pnales actuelles qui touchent les fonctionnaires (compris dans un sens large) en cas de dtournement des deniers publics ou privs, de concussion, de corruption, de trafic dinfluence ou de prise dintrt dans certaines entreprises (Dahir du 20 mars 1965 relative la Cour spciale de justice tel que modifi) sont insuffisant aussi et ne permettent pas de combler les lacunes actuelles. Le recours la pnalisation des comportements irrguliers touchant lgalit daccs, la concurrence et la transparence dans les marchs publics permettraient de complter le dispositif juridique et de rendre les responsables de la passation des marchs conscients des sanctions quelles encourent en cas dinfraction aux rgles. Llargissement de cette comptence pour toucher les entreprises concurrentes permettra de mieux dgager les responsabilits et contribuer instaurer un climat de transparence73.

69

Quel est le point de dpart de la prescription du dlit de favoritisme ?, Bulletin juridique des contrats publics n 39, 138p-144p 70 REIS (Patrice ), Le dlit de favoritisme dans les marchs publics : une rgulation pnale des pratiques discriminatoires et de certaines pratiques anticoncurrentielles, Petites affiches 4 juillet 2003, n133, 4p-11p 71 CONDOMINES (Aurlien), LE MORHEDEC (Erwan), Panorama des dcisions rcentes du conseil de la concurrence en matire de marchs publics, Petites affiches, 1er- 2 mai 2002, n87-88, 4p-11p
72

Le coordonnateur dun groupement de commandes publiques entre-t-il dans le champ dapplication du dlit de favoritisme ?, Bulletin juridique des contrats publics n39, 134p-137p

73

88

Bibliographie du deuxime chapitre: ABATUCCI (Sverin), La sous-traitance dans les marchs publics, Droit administratif, Edition juris-classeur, Dcembre 1999, 4p-6p BANQUE MONDIALE, Directives Passation des Marchs Financs par les Prts de la BIRD et les Crdits de lIDA, Mai 2004 BANQUE MONDIALE, Dossiers types dAppel dOffres : Passation des Marchs de Travaux , 1996 BANQUE MONDIALE, Evaluation de la capacit dun organisme procder la passation de march pour un projet BANQUE MONDIALE, Manuel gnrique sur la gestion de la passation des marchs pour les organisations base communautaire et les ONG locales BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics en Algrie, 2003 BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics en cte divoire, 2002 BANQUE MONDIALE, Procdure de la banque, Manuel oprationnel de la Banque mondiale, 2001 BANQUE MONDIALE, Bulletin dinformation sur les meilleures pratiques, n6, janvier 2001 BANQUE MONDIALE, Manuel oprationnel de la Banque mondiale, Juillet 2001 CHAMINDE (Andr), La prise en compte dans le code des marchs publics de la notion de pouvoir adjudicateur, La semaine juridique Edition gnrale, N46, 10 novembre2004, 2013p-2019p CLUZL (Lucie) , La dmatrialisation de lachat public lpreuve de lchance du 1 er janvier 2005,- Revue mensuel LexisNexis Juris-classeur ,Droit administratif, Fvrier 2005-03-02 7p-13p CONDOMINES (Aurlien), LE MORHEDEC (Erwan), Panorama des dcisions rcentes du conseil de la concurrence en matire de marchs publics, Petites affiches, 1er- 2 mai 2002, N 87-88, 4p-11p

89

DREYFUS (Jean David), Les marchs de moins de 4000 euros : le cadeau empoisonn fait aux acheteurs publics, ADJA, 10 janvier 2005, 30p-33p DUBIN (Laurence ), Le mieux-disant social, une vieille ide lpreuve du droit communautaire, ADJA Juin 2002, 493p-499p L.A. GEELHOED, Une personne publique candidate un march public doit-elle lancer un appel doffres pour choisir son sous traitant ?, Bulletin juridique des contrats publics n39, 106p-110p LAJOYE (Christophe), Droit des marchs publics, 2me dition, srie mmentos LMD dition Gualino diteur, 2005 Le coordonnateur dun groupement de commandes publiques entre-t-il dans le champ dapplication du dlit de favoritisme ?, Bulletin juridique des contrats publics n39, 134p-137p NICHON (Jrme), Nouvelle rglementation des marchs publics, Collection guides juridiques, dition 2004 OLIVIER (Frdrique), Le nouveau droit des marchs publics, Juillet 2001, 4p-15p PIGNON (Sophie) Aperu de la rforme du code des marchs publics un achat public plus simple et plus efficace , Petites affiches- 20 janvier 2004, N14, 6p-9p PIGNON (Sophie), Les nouvelles directives communautaires portant coordination des procdures de passation des marchs publics, ADJA, 12juillet2004, 1411p-1416p Goutal (Yvon), Les groupements de commandes et les centrales dachats, Le courrier des maires, Octobre 2004, 77p- 91p PLJAK (Dominique), La rforme du code des marchs publics et les groupements dachats locaux, Actualit juridique, Droit administratif, 20 novembre 2001 Quel est le point de dpart de la prescription du dlit de favoritisme ?, Bulletin juridique des contrats publics n39, 138p-144p QUENNEHEN (Jhon-Marc), La passation des marchs sans formalits pralables, ADJA, 22 dcembre2002 1478p-1480p REIS (Patrice), Le dlit de favoritisme dans les marchs publics : une rgulation pnale des pratiques discriminatoires et de certaines pratiques anticoncurrentielles, Petites affiches 4 juillet 2003, n133, 4p-11p SARTORIO (Franois) Les avis dappel la concurrence : les risques contentieux de la procdure, La gazette, 19 novembre 2001, 91p-103p SCHULTZ (Patrick), Elments du droit des marchs publics, 2me dition dcembre 2002, LGDJ Systme Droit TESSIER (Alain), Ladoption des directives communautaires sur les marchs publics, Bulletin juridique des contrats publics n34,193p-197p

90

Troisime chapitre : Recommandations

91

De ce travail un ensemble de recommandations regroupes en cinq axes ont t retenues. 3-1- Mieux concrtiser les principes de transparence, de concurrence, dgalit daccs et efficacit : La rglementation marocaine dans ce contexte a beaucoup de chose amliorer afin de mieux atteindre et concrtiser les principes de transparence, dgalit daccs et defficacit. Il est ainsi urgent dditer un code des marchs publics linstar de ce qui ce fait dans tous les pays afin de rassembler tous les textes qui traitent des marchs publics et ainsi faciliter tous les intervenants dans la matire laccs linformation. De mme que les collectivits locales doivent faire lobjet de dispositions diffrentes et plus souples que celles de lEtat vue llection de ses organes, la faiblesse de leur budget et la nature de la tche qui leur revient.

Pour amliorer la transparence, des guides de renseignement et un centre dinformation doit tre mis en place et la dispositions des entrepreneurs, prestataires et fournisseurs de ladministration afin de leur faciliter la comprhension de la rglementation et de leur permettre dtre jour au niveau des nouveauts qui touchent le secteur des marchs publics et ainsi leur permettre de bien prsenter leurs offres que ce soit au niveau de la forme ou du fond et ainsi viter tout ce qui peut causer leur limination autre que leur capacit. Un site Internet ddi cet objectif sera une valeur ajoute et ce en conformit avec la note du Premier ministre n4/2001 du 14/5/2001 sur la cration dun site internet ddi aux marchs publics. Toutes les entits publiques doivent publier la fin de chaque anne une liste comprenant tous les marchs et les bons de commandes passs. Cette liste doit donner lobjet du march, la procdure poursuivie, le montant du march ou du bon de commande et la socit bnficiaire et les concurrents afin de crer au climat de confiance et de transparence. Lacheteur public doit aussi se conformer aux dispositions du dcret des marchs publics concernant la publication du programme prvisionnel dans les trois premiers 92

mois de lanne. Ce programme doit en outre tre plus prcis en donnant lobjet prcis des marchs passer afin de permettre toutes les socits dsireuses de participer un appel la concurrence de bien se prparer. inclure les conventions et contrats passs par lEtat et les collectivits locales suivant les rgles du droit commun dans le champ dapplication de la rglementation sur les marchs. Lachat par bons de commande doit tre mieux organis en imposant lacheteur public de consulter au minimum trois entreprises. Rduire le caractre trs formel de la procdure. En effet, si louverture des plis au Maroc en sance publique est un plus trs important, il reste que lintrt donner la forme et la prsentation des offres est trs important et cause llimination de beaucoup de candidats. (il nest pas rare de voir un candidat limin pour ne pas avoir crit ladresse correcte de son entreprise ou celle du matre douvrage ou a oubli de mettre lheure douverture des plis sur lenveloppe ou a oubli de mettre un timbre dun euro sur un march dont le montant dpasse 100.000.00 euros et dont llimination a fait que la commission statuer sur une seule offre ou a t oblige de recommencer toute la procdure). La procdure de jugement des offres doit donner beaucoup plus dimportance aux capacits des candidats c'est--dire avantager le fond sur la forme. Il est ainsi judicieux de rformer la lgislation dans le sens de donner aux candidats la possibilit de rectifier les insuffisances de formes et de complter les pices qui leur manquent. Llimination des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires pour insuffisances de leur capacits notamment pour ne pas avoir excut des marchs ne peut tre considr comme un motif valable car il limite la concurrence et ne permet pas des entreprises qui nont pas lhabitude de travailler dans le domaine de lachat public dy accder et notamment les petites entreprises. Au niveau de la publicit, le recours la publication dans des journaux diffusion national dont un est obligatoirement en arabe ne peut permettre datteindre lobjectif dinformer tous les intresss. En effet, plusieurs matres douvrage publient leur annonces dappel la concurrence dans des journaux qui sont diffusion nationale mais dont le tirage est limits quelques milliers causes du manque de lecteurs et ce afin de respecter les dlais de publication. Ces journaux narrivent pas dans toutes les rgions du pays ou arrivent en retard et parfois en nombre trs limit. Pour palier ce genre de situation, un journal national ou un journal officiel doit tre consacr cet effet. Une telle solution est bnfique pour ladministration qui ne sera plus confronte au problme de non publication des appels la concurrence dans les dlais. Elle est aussi bnfique pour les candidats qui ne seront plus obligs de feuilleter tous les journaux pour pouvoir tre au courant de toutes les annonces. Ceci va permettre aux petites entreprises qui nont pas les moyens suffisants pour faire face ces dpenses de participer aux marchs publics.

93

Loutil lectronique peut jouer un rle important dans la publicit et la publication des annonces. En effet, la cration dun site Internet dans ce sens va faciliter beaucoup plus la tche. Si actuellement on peut consulter certains avis dappel la concurrence sur les sites de certaines administrations et de certains ministres gnralement ils ne sont pas tous publis ou ne sont pas jour c'est--dire ne respectent pas le dlai impos par la rglementation en vigueur pour les publier. De plus, les candidats ne peuvent se baser sur ses appels la concurrence pour prsenter leurs offres car rien noblige les administrations avoir obligatoirement recours ce moyen dinformation. Cet outil peut jouer un rle important aussi bien pour la diffusion que pour la rduction des dlais de rception des offres. Une rforme dans ce sens peut faire gagner beaucoup de temps et rduire de la dure de la procdure. Pour accrotre lefficacit et le rendement des achats publics, il est important de dpasser certains handicaps qui empchent linstauration dun bon systme dachats et ainsi viter que ladministration achte toujours des prix plus levs que sur le march. Il est essentiel de : 1. Bien dfinir les besoins de ladministration en qualit et en quantit. 2. Faire des tudes afin de suivre lvolution des prix sur le march et ce sur plusieurs annes tout en analysant les causes de cette volution. 3. Former ou recruter un personnel qualifi dans le domaine des achats publics et leur permettre de suivre des formations continues afin de suivre lvolution du domaine. Ce personnel doit aussi avoir des connaissances assez solides de la rglementation applique dans le domaine. 4. Crer des services dinspection chargs du suivi des achats et des performances et de leur conformit avec les besoins et les demandes exprims par ladministration et ainsi palier aux dficiences des autres contrles qui sintressent plus au respect des procdures sans donner de limportance lefficacit et lconomie 5. Intgrer les marchs publics dans un cadre qui leur permet de jouer leur rle de mobilisateur de lconomie nationale et comme moyen dintervention de lEtat dans ce sens. 6. Mieux concrtiser la concurrence en imposant tous les candidats les mmes conditions et lobligation de rpondre aux critres dindpendance par rapport ladministration et aux entreprises publiques. Il est, en effet, injuste de traiter sur le mme pied dgalit les entreprises publiques qui sont contrles par lEtat et qui profitent des subventions et les autres entreprises gnralement des petites et moyens entreprises. Toutefois, il faut prendre en compte la nature des subventions verses.

94

7. Faire face au problme de la sous-traitance occulte. Ce moyen joue un rle important dans le renchrissement de lachat public et dans la mauvaise excution surtout pour les travaux. 3-2- Amliorer les organes et les procdures de la commande publique : La composition de la commission doit tre conforme aux objectifs recherchs par la rglementation. Cette dernire na pas laiss une marge de manuvre importante au matre douvrage dans le choix des personnes qui composent cette commission. Si parmi les objectifs affichs est la recherche de lefficacit, le rle des reprsentants des autres administrations doit tre tout au plus consultatif. Chaque entit doit tre responsable de la bonne application du dcret et le matre douvrage assume la responsabilit du choix des membres. Dans les collectivits locales, il faut mettre au point un systme qui permet llection des membres de la commission afin de permettre la participation de toutes les tendances politiques reprsentes dans le conseil. En effet, la marginalisation de lopposition au niveau de la composition des commissions douverture des plis ne lui permet pas dtre implique dans la gestion des affaires locales.

Les membres des commissions doivent avoir les connaissances suffisantes pour mener bien leur tche. Si ce nest pas le cas, ils doivent tre forms dans ce sens et tre conscients de la responsabilit quils assument Introduire dautres critres qui facilitent le choix de la procdure suivre pour excuter des achats. En effet, le recours certaines procdures nest pas toujours facile justifier par lacheteur public cest le cas de lurgence par exemple. Faciliter lapplication des procdures en prcisant la dfinition de certaines notions comme loffre particulirement basse Dfinir les besoins en se rfrant aux normes marocaines et internationales ou suivant la performance demande tout en permettant aux candidats de prouver que leurs offres correspondent rellement aux besoins de lacheteur public. Introduire de nouvelles procdures moins formalises et o une grande libert soit donne lordonnateur dans le choix du moyen le plus appropri au niveau de la publicit et de la mise en concurrence pour faire ses achats. Ces procdures peuvent dpendre de la nature de la prestation ou de son montant. Introduire de nouvelle technique dachat comme les groupements de commande ou les centrales dachat afin de permettre lEtat, les tablissements publics et aux collectivits locales de coordonner leur achat et ainsi mieux ngocier les prix. La 95

coordination peut tre ouverte aux personnes prives consacrant encore plus louverture de ladministration sur son milieu et profitant des techniques suivies dans le secteur priv afin damliorer ses mthodes de gestion Souvrir plus sur le rseau lectronique (Internet) en profitant des possibilits quil offre au niveau de la rapidit de lachat ce qui va permettre de rduire les dlais, dtre transparent et de traiter sur le mme pied dgalit les candidats. Un effort doit tre dploy envers les PME et PMI pour leur faciliter laccs au rseau. 3-3- Mieux dfinir les responsabilits : Il faut rorganiser les services administratifs chargs de la fonction achat au niveau des organigrammes de chaque administration. La fonction achat doit tre distincte et centralisatrice des besoins exprims par les autres services. Les diffrentes phases de lachat doivent tre distingues pour permettre la cration dun contrle interne et une meilleure valuation du travail de chaque intervenant. Les phases de prparation lachat sont importantes. Ainsi une importance toute particulire doit tre donne la planification de la passation des marchs et la prparation des documents ncessaires. Dans ce cadre, les entits publiques doivent investir dans la prparation de ces documents soit en confiant cette tche un bureau dtude soit en recrutant les comptences ncessaires. la prservation de la confidentialit des offres est une obligation de premier ordre qui revient au matre douvrage. Le service qui reoit les offres doit tre clair sur la responsabilit quil assume car beaucoup de services ne sont pas conscients. Le matre douvrage doit tre sr de la bonne tenue des registres qui permettent de suivre les appels la concurrence et les marchs en excution. Toutes les informations utiles dans ce sens doivent y tre reportes 3-4- Amliorer les rapports administration titulaire du march :

Prserver lconomie du march public : la longueur des dlais appliqus dans les marchs publics induit des cots supplmentaires pour les contractants de ladministration. Il est ainsi opportun dintroduire des mcanismes qui permettent de palier cette situation notamment en permettant la rvision automatique des prix pour des marchs dont lexcution stale sur une longue priode ou le cas o ces marchs ncessitent des produits qui sont affects par les cours internationaux ce que les fluctuations soient prises en compte sans se limiter un dlai de un an.

96

Rduire le taux de retenue de garantie de son maximum de 7% car elle constitue une charge importante qui pse sur les socits. Le matre douvrage doit faire un effort important dans lexercice de son rle de contrle. En effet, beaucoup dentreprises qui excutent les marchs publics ne respectent pas la rglementation du travail et ne veillent pas sa bonne application Eviter les retards qui rsultent de la non approbation et la non notification temps des marchs. De mme quil faut rduire les retards qui rsultent du non envoi des ordres de services temps pour permettre lattributaire du march de commencer lexcution du march. 3-5- Dvelopper des instances de contrles plus efficaces : La commission des marchs doit jouer un rle plus important notamment par lexercice dun certain contrle sur les marchs qui dpassent un certain seuil et prsenter ainsi ses observations et ses recommandations. De mme quil faut la doter des moyens ncessaires financiers et humains afin de lui permettre de mener bien les missions qui lui sont confies notamment de faire des tudes et des statistiques sur les marchs publics et leurs rle dans lconomie nationale. Il est important dans ce sens de publier des tudes qui tracent limportance des marchs publics pour chaque secteur de lconomie, la rpartition des marchs attribus lchelle nationale et le nombre de marchs conclus durant lanne. Ces efforts doivent tre mens en concertation avec tous les intervenants dans la matire que ce soit les ordonnateurs, les contrleurs ou les comptables. Il faut ajouter aussi que le recours devant la commission doit tre ouvert devant les contractants de ladministration afin de les clairer et de les aider mieux faire valoir leur droit et mieux les dfendre. Au niveau de lorganisation, un certain dynamisme doit tre introduit dans le mode de fonctionnement de cette commission notamment en ce qui concerne les dlais pour mettre des avis qui doivent tre rduits et aussi au niveau de la composition qui doit comprendre aussi les reprsentants des collectivits locales et du patronat. La cration de nouvelles instances darbitrage et de rglement des diffrends. Cette instance doit tre dcentralise pour garantir la rapidit et la proximit aussi bien la personne publique quau contractant. Le but recherch est de trouver des solutions aux diffrends qui peuvent surgir moyennant la conciliation afin dviter le gaspillage de temps et les cots que ceci peut induire pour les parties. Ces comits doivent tre composs de spcialistes en droit, des reprsentants de ladministration en cause et de reprsentant de la partie contractante et de son secteur dactivit. Il faut leur ouvrir la possibilit de consulter ladministration, les candidats et les cocontractants de ladministration. Pour concrtiser la transparence, ladministration doit appliquer les dispositions de larticle 44 du dcret concernant la justification de llimination des candidats. En effet cette justification doit tre faite automatiquement dans un dlai de 15 jours. Les

97

justifications donnes doivent tre suffisantes et claires afin de restaurer un climat de confiance entre ladministration et ses cocontractants. Les pouvoirs publics doivent ragir vers plus de responsabilisation de lacheteur public et ce travers la pnalisation de son contentieux lexemple de ce qui se fait en France et notamment par la rforme de la loi pnale en introduisant des dispositions claires qui pnalisent toutes personnes exerant un mandat lectif ou fonctionnaire de lEtat, des collectivits locales ou des tablissements publics qui procure autrui un avantage injustifi par des actes contraires la lgislation en vigueur. De plus il faut ouvrir la saisine toute personne qui se sent victime de tels actes. Publier les arrts et les jugements des tribunaux en matire de march publics afin de permettre la constitution dune jurisprudence riche et diversifie. Cette dernire va aider incontestablement dans le dveloppement de ce droit et dans les ventuels rformes auxquels ils seront objets Rendre les contrles pralables moins contraignants et renforcer les contrles posteriori. Ces derniers doivent tre dots des moyens ncessaires pour devenir plus efficaces et ne pas se limiter un simple contrle des pices du march mais passer des expertises pour sassurer que lexcution a t faite dans les conditions requises. Crer un nouveau corps de contrle constitu de personnes comptentes qui ont des connaissances larges en matires de marchs publics et qui peut intervenir pour faire face aux cas de marchs qui ne respectent pas les principes de la transparence, lgalit daccs et la concurrence. Ce corps doit se consacrer exclusivement lachat public tout en ayant la possibilit de saisir directement le ministre public.

98

Conclusion gnrale :
Lachat public est une question dactualit brlante que ce soit au Maroc, en France ou au niveau international. En effet une adaptation constante lvolution de lenvironnement conomique et juridique simpose. La question est traite de faon diffrente en fonction des situations. Toutefois, toutes les rglementations convergent dans le sens de la transparence et de lefficacit. La mise en place dune rglementation aussi parfaite soit elle ncessite des mcanismes fiables afin de pouvoir lappliquer dans les meilleures conditions. A la lumire de cette modeste tude, la rforme de la rglementation au Maroc doit concider avec les changements politiques et louverture de plus en plus importante sur lextrieur. Les textes doivent tre revus priodiquement afin de palier aux imperfections. Les organes de mise en application doivent avoir une connaissance assez parfaite des textes et disposer dun personnel bien form et qui connat trs bien le march. Une bonne valuation des besoins satisfaire et des possibilits offertes pour le faire sont dans ce cadre les cls dun achat efficace. Lentre de la voie lectronique dans ce domaine lance de nouveaux dfis. Les conditions de mise en application de la procdure changent. Les mthodes dappel la concurrence doivent aussi sadapter en introduisant de nouvelles procdures. Les organes de contrle doivent avoir les moyens ncessaires afin dassurer un bon accompagnement, aider corriger les situations et permettre aux organes qui interviennent dans la procdure de mieux remplir leur tche. Les procdures de lachat public ne peuvent tre fiables en labsence de moyens juridictionnels qui veillent et garantissent la libert daccs la commande publique, la transparence et lgalit. La responsabilit de chacun des intervenants doit tre claire et bien dfinie

99

Bibliographie gnrale :
ABATUCCI (Sverin), La sous-traitance dans les marchs publics, Droit administratif, Edition Juris-classeur, Dcembre 1999, 4p-6p AIT SAKEL (Mourad), La rforme des marchs publics entre son droit substantiel et le cadre procdural de la justice administrative, , REMAL, n65, novembre dcembre 2005 BANQUE MONDIALE, Directives Passation des Marchs Financs par les Prts de la BIRD et les Crdits de lIDA, Mai 2004 BANQUE MONDIALE, Dossiers types dAppel dOffres : Passation des Marchs de Travaux , 1996 BANQUE MONDIALE, Evaluation de la capacit dun organisme procder la passation de march pour un projet BANQUE MONDIALE, Manuel gnrique sur la gestion de la passation des marchs pour les organisations base communautaire et les ONG locales BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics en Algrie, 2003 BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics en cte divoire, 2002 BANQUE MONDIALE, Procdure de la banque, Manuel oprationnel de la Banque mondiale, 2001 BANQUE MONDIALE, Bulletin dinformation sur les meilleures pratiques, n6, janvier 2001 BANQUE MONDIALE, Manuel oprationnel de la Banque mondiale, Juillet 2001 BENBACHIR (Hassani Houssine), La transparence dans la gestion des marchs publics, Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, mai-juin 2003, n 50, p. 57-64

100

BOUTAQBOUT (Abdelmajid Chrif), Marchs publics guide pratique du gestionnaire, Premire dition 2OO4, Collection Guides de gestion , Edition REMALD CHAMINDE (Andr), La prise en compte dans le code des marchs publics de la notion de pouvoir adjudicateur, La semaine juridique Edition gnrale, N46, 10 novembre2004, 2013p-2019p CLUZL (Lucie), La dmatrialisation de lachat public lpreuve de lchance du 1 er janvier 2005,- Revue mensuel LexisNexis Juris-classeur ,Droit administratif, Fvrier 2005-03-02 7p-13p CONDOMINES (Aurlien), LE MORHEDEC (Erwan), Panorama des dcisions rcentes du conseil de la concurrence en matire de marchs publics, Petites affiches, 1er- 2 mai 2002 N87-88, 4p-11p DREYFUS (Jean David), Les marchs de moins de 4000 euros : le cadeau empoisonn fait aux acheteurs publics, ADJA, 10 janvier 2005, 30p-33p DUBIN (Laurence), Le mieux-disant social, une vieille ide lpreuve du droit communautaire, ADJA Juin 2002, 493p-499p EL AARAJ (Mohamed), Le rgime des contrats administratifs selon les dcisions et jugements de la justice administrative marocaine, collection manuels et travaux universitaires, REMALD, 2005 HADAD (Abdallah), Les marchs publics : tude thorique et pratique, Thse doctorat dEtat, Universit Mohammed 5 Rabat, Avril 1985 L.A. GEELHOED, Une personne publique candidate un march public doit-elle lancer un appel doffres pour choisir son sous traitant ?, Bulletin juridique des contrats publics n39, 106p-110p LAJOYE (Christophe), Droit des marchs publics, 2me dition, srie mmentos LMD dition Gualino diteur, 2005 Le coordonnateur dun groupement de commandes publiques entre-t-il dans le champ dapplication du dlit de favoritisme ?, Bulletin juridique des contrats publics n39, 134p-137p

101

MERZOUKI (Mohammed), Marchs de lEtat : Les nouvelles rgles de paiement, AL KHAZINA, Dcembre 2003, 6p-7p NICHON (Jrme), Nouvelle rglementation des marchs publics, Collection guides juridiques, dition 2004 OLIVIER (Frdrique), Le nouveau droit des marchs publics, Juillet 2001, 4p-15p OUJEMAN (Sad), Le contrle des finances publiques au Maroc, Edition WALLADA, 1995 PIGNON (Sophie) Aperu de la rforme du code des marchs publics un achat public plus simple et plus efficace , Petites affiches- 20 janvier 2004, N14, 6p-9p PIGNON (Sophie), Les nouvelles directives communautaires portant coordination des procdures de passation des marchs publics, ADJA, 12juillet2004, 1411p-1416p Goutal (Yvon), Les groupements de commandes et les centrales dachats, Le courrier des maires, Octobre 2004, 77p- 91p PLJAK (Dominique), La rforme du code des marchs publics et les groupements dachats locaux, Actualit juridique, Droit administratif, 20 novembre 2001 Quel est le point de dpart de la prescription du dlit de favoritisme ?, Bulletin juridique des contrats publics n39, 138p-144p QUENNEHEN (John-Marc), La passation des marchs sans formalits pralables, ADJA, 22 dcembre2002 1478p-1480p RAGALA OUAZANI (Abdallah), La transparence facteur primordial de moralisation de la chose publique : cas des marchs publics, Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, 2001, n 37, p. 51-68 RAGALA OUAZZANI (Abdallah), Problme de la discordance entre le droit communal et le droit des marchs publics, Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, 2000, n 35, p. 75-86 REIS (Patrice), Le dlit de favoritisme dans les marchs publics : une rgulation pnale des pratiques discriminatoires et de certaines pratiques anticoncurrentielles, Petites affiches

102

4 juillet 2003, n133, 4p-11p SARTORIO (Franois) Les avis dappel la concurrence : les risques contentieux de la procdure, La gazette, 19 novembre 2001, 91p-103p SCHULTZ (Patrick), Elments du droit des marchs publics, 2me dition dcembre 2002, LGDJ Systme Droit TESSIER (Alain), Ladoption des directives communautaires sur les marchs publics, Bulletin juridique des contrats publics n34,193p-197p

Sites Internet :
Rglementation des marchs publics au Maroc : http://www.finances.gov.ma/textes/marche/Mar-pub/marche_pub.htm http://marchesdeletat.cged.gov.ma/ced_doc_marches.cfm Rglementation des marchs publics lUnion europenne et en France http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/index.html http://www.minefi.gouv.fr/documentation/index.htm: http://www.journal-officiel.gouv.fr/ http://www.minefi.gouv.fr/minefi/publique/marches publics/ http://www.ccip.fr/eic/marpub/ http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/index_fr.htm

Site de la Banque Mondiale : 103

www.worldbank.org Site de lOCDE: www.OCDE.org

104