A HI STRI A NO DI REI TO E A VERDADE NO PROCESSO: O ARGUMENTO

DE MI CHEL FOUCAULT.
Ricardo Marcelo Fonseca
1. Direito e Histria.

Da mesma maneira que no se pode falar levianament e de "direit o",
sem t ornar preciso o que se quer dizer exat ament e com ist o, no se
pode t ambm falar de "hist ria" sem que um esclareciment o conceit ual
sobre est e t ermo sej a requisit ado. De fat o, quando se fala em "direit o",
pode- se est ar referindo a um conj unt o de valores, a um conj unt o de
normas, a um sist ema, a um campo de lut as, et c. A int erpret ao a ser
dada vai depender de como o virt ual int erlocut or localiza o fenmeno
j urdico no plano t erico ( ele pode ser um j usnat uralist a, um
j usposit ivist a, um sist mico, um marxist a, e assim por diant e) . I st o
significa que ant es de pret ender definir o direit o, devemos pergunt ar:
que direit o? Qualquer discusso t erica post erior depende dest e
esclareciment o prvio, que funciona dest a forma como um pressupost o
para que sej am colocados os t ermos de um debat e sobre "direit o".
Est o equivocados, port ant o, aqueles que imaginam que o significant e
"direit o" cont m soment e um sent ido. Aqueles que se iniciam nos
est udos j urdicos logo percebem ( ou ao menos devem perceber) como
est a simples palavra pode cont er mlt iplas ( e s vezes at mesmo
cont radit rias) int erpret aes.
O mesmo acont ece com o t ermo "hist ria". O nosso senso comum
t erico cost uma definir rapidament e o que significa est a palavra: se no
for uma cincia, um saber ( no sent ido de "a disciplina da hist ria", ou "a
hist ria ensina que...") cert ament e que ela vai significar o obj et o dest e
saber, que precisament e o passado. Ou, em out ros t ermos: nest e
segundo sent ido, a hist ria seria o conj unt o de event os e fat os que
compe o passado humano, reconst it udos at ravs de procediment os
cont rolados ( se no mesmo obj et ivos) dest e cont rovert ido ramo das
cincias humanas. A hist ria seria assim definida rpida e
t ranquilament e, pois parece haver pouco a ser discut ido ant e a cert eza
de que a hist ria , por um lado, o ramo do conheciment o que se ocupa
do passado, e, por out ro, ela , afinal, o conj unt o dos event os que
compe est e passado.
Uma reflexo mais det ida, t odavia, demonst raria que as coisas no se
passam bem assim. Um filsofo "idealist a" diria que os fat os e event os
no t em uma mat erialidade ext erior ao pensament o, mas que exist em
soment e idias dest es fat os. Tudo o que t emos, para est a forma de
analisar o mundo, no passam de concepes ment ais. A part ir dest e
t ipo de reflexo, poderamos ent o dizer que o passado ( ent endido
como o conj unt o de event os concret os e mat eriais) no exist e; o que
exist em so soment e idias ou represent aes sobre eles. A hist ria,
assim, no exist iria; haveria apenas elaboraes subj et ivas sobre o
passado, t ornadas possveis at ravs da conscincia.
Por out ro lado, se pensarmos no conceit o de hist ria como saber ( e no
como obj et o dest e saber) , e se o saber hist rico, como dit o no incio,
seria "o conj unt o de fat os" do passado humano, haveria ainda out ra
possibilidade t erica - sem precisar sermos necessariament e idealist as -
que consist iria simplesment e em duvidar dos crit rios t radicionais de
escolha dos "fat os" que compem o saber hist rico. Sim, pois se o saber
hist rico a recolha de alguns event os do passado humano, e, afinal de
cont as, a cada minut o ocorrem simult aneament e milhes de fat os de
ordem e nat ureza variadas, devemos pergunt ar que crit rios j ust ificam
a escolha de alguns event os para ingressarem na galeria da hist ria, e
no de out ros. Quais os meios de j ulgar que alguns fat os so
"hist ricos" ( ou ao menos dignos de regist ro hist rico) e out ros no?
Se no nos cont ent armos com a fcil respost a da hist ria "t radicional"
( dit a posit ivist a ou hist oricist a) de que so dignos de regist ro os
"grandes" event os, nomes e dat as, percebemos que a respost a ao
quest ionament o do significado da hist ria fica ainda mais difcil. E t udo
ist o para no falarmos na possibilidade de simplesment e proscrever os
fat os da cincia da hist ria ( que seriam, nas palavras de Fernand
Braudel, uma mera "agit ao de superfcie ( ...) de oscilaes breves,
rpidas e nervosas" ) , subst it uindo- os, como fizeram Lucien Febvre e
Marc Bloch ( como t ambm, a rigor, t oda a hist oriografia francesa
educada pela Escola dos "Annales") pelas anlises est rut urais de longa
durao, onde os event os perdem import ncia e dignidade. Afinal, para
est a import ant e corrent e de hist oriografia francesa, o nvel fact ual o
mais pobre dent ro da anlise hist rica, devendo ser privilegiadas as
vises problemat izant es em t ermos de conj unt ura e est rut ura.
At aqui se pode not ar como aquela concluso t rivial de que a hist ria
seria, afinal, a simples "reconst it uio dos fat os do passado" pode ser
severament e quest ionada e duvidada por vrios ngulos.
Est a discusso t erica no ociosa. Elaborar a pergunt a "o que e para
que serve a hist ria?", uma premissa fundament al para que possamos
ingressar em qualquer discusso t eoricament e sria a respeit o da
hist ria.
2. Problemas na abordagem do passado jurdico.

Trazendo ist o para a especifica discusso sobre o passado j urdico, as
mesmas quest es, dvidas e ponderaes t ericas devem ser colocadas.
I st o : ant es de discut irmos a hist ria dest e ou daquele inst it ut o
j urdico, se most ra import ant e quest ionar o que se busca e o que se
pret ende com uma indagao de nat ureza hist rica e o que se pret ende
do discurso hist oriogrfico- j urdico.
Dependendo dos caminhos t ericos que forem obj et o da opo t erica
( conscient e ou inconscient e) daquele que se debrua sobre o passado
j urdico, as respost as dadas podem ser muit o diversas. Pode- se fazer a
hist ria do direit o soment e para demonst rar uma erudio ( geralment e
vazia de sent ido e de ut ilidade) sobre coisas velhas e em desuso, como
t ambm pret ender indicar a t raj et ria ( normalment e de modo linear) de
det erminados inst it ut os j urdicos desde a poca ant iga at o direit o
posit ivado at ual. Ou ainda pode ser que nosso obj et ivo sej a recuperar o
passado do direit o para fazer um belo int rit o ( geralment e apelidado de
"escoro hist rico") para aderear a anlise de um inst it ut o da
dogmt ica j urdica - que seria o efet ivo "obj et o" de reflexo. Ou,
finalment e, nossa pret enso pode ser simplesment e desvelar o sent ido
da norma ( a famosa e imprecisa "mens legis") , at ravs da chamada
"int erpret ao hist rica", que se revelaria um meio ( que se ut iliza por
excelncia da experincia pret rit a) de auxlio das disciplinas
dogmt icas.
Todavia, aqueles que t omam o caminho ( e no so poucos) de t rilhar
est a alt ernat iva t erica geralment e no t m conscincia de que t al
procediment o em regra mont ado com base numa linearidade t emporal
const ruda "a post eriori", mont ada pelos condicionant es do t empo que
se debrua sobre o passado, e, por isso, que normalment e se most ra
complet ament e incompat vel com a complexidade do prprio passado
para o qual o est udo deveria ser fiel. De fat o, o est udo linear da hist ria
do direit o, ( que amont oa t udo o que j passou numa superposio
harmnica e coerent e de inst it ut os j urdicos at ravs t empo) acaba
impondo uma lgica ao passado que em verdade lhe est ranha, ao
mesmo t empo em que lana sobre a poca pret rit a as quest es,
preocupaes, valoraes e ansiedades que pert encem ao present e ( e
ao cient ist a que produz um t al t ipo de conheciment o) .
Com ist o, duas dist ores graves geralment e acont ecem: a primeira no
prprio obj et o de reflexo, que ao invs de ser fiel ao passado sobre o
qual ela deveria se deit ar acaba demonst rando uma induvidosa empat ia
com o present e, como dizia Benj amin . Em out ros t ermos, a
hist oriografia assim orient ada const ri um discurso hist rico dist anciado
do passado e prximo do present e, numa dist oro da experincia
humana ( no caso experincia j urdica) presidida por uma lgica que s
t oma sent ido no present e do hist oriador que elabora est e discurso. A
hist ria do fenmeno e o fenmeno propriament e dit o dist anciam- se,
compondo uma ligao const ruda de modo art ificial. A hist ria aqui,
pode- se dizer, t orna- se um enfeit e do est udo ( sej a ela uma dissert ao,
uma t ese ou um manual) , t orna- se um ornament o, que no mais das
vezes t em o seu lugar garant ido na escrit a por razes merament e
formais derivadas da t radio da escrit a acadmica do direit o ( "deve- se
fazer um capt ulo hist rico") , mas sem operacionalidade t erica alguma.
No incomum, efet ivament e, not armos nossos "hist oriadores" do
direit o buscando os "precedent es" de inmeras inst it uies j urdicas
at uais em pocas onde t ais inst it uies pouco ou nada t inham em
comum com o modo como elas so encaradas no present e, numa
verdadeira subverso de sent ido que soment e se prest a para poder
legit imar, pelo procediment o hist rico, uma viso de mundo present e.
Ant nio M. Hespanha, ao abordar est e problema da "falsa cont inuidade"
dos inst it ut os, exemplifica como o conceit o de "obrigao" no direit o
romano envolvia um vnculo j urdico muit o diverso da compreenso
at ual, j que a vinculao era "mat erialst ica" com o prprio corpo do
devedor. Da mesma forma, a noo de "famlia" em Roma abrangia
parent elas muit o vast as, como t ambm os no parent es e escravos
( famuli) e at os bens da casa. I st o nos demonst ra como passado e
present e no t m uma relao t o linear, harmnica e cont nua quant o
supem a maioria de nossos manuais e o est abeleciment o de conexes
diret as ent re eles pode ser um procediment o um t ant o t emerrio.
A segunda dist oro se d j ust ament e na medida em que nest e discurso
a experincia j urdica apresent ada como um desenrolar de event os
que desembocaro de modo nat ural e lgico no present e, demonst rando
os inst it ut os j urdicos at uais como um result ado consequent e da
experincia hist rica. O direit o at ual como que nat uralizado pela
hist ria, passando a ser legit imado pela prpria t radio, que de modo
mais poderoso que qualquer out ra racionalidade que se possa const ruir,
demonst ra como o direit o de hoj e soment e poderia ser assim, e no de
out ra forma. I st o : baseado numa noo de progresso que lhe serve de
subst rat o, a hist ria do direit o seria capaz de demonst rar como o
evolver da dogmt ica e das leis no t empo culminou naquele que seria o
direit o mais evoludo, mais racional, mais moderno e mais cient fico e
que, por t udo ist o, seria t ambm aquele que est mais isent o de
quaisquer crt icas: o direit o at ual. Em suma, est e discurso hist rico do
direit o ( que aqui eu chamaria de hist oricismo j urdico) acaba
desempenhando a funo de j ust ificar e legit imar o direit o de hoj e,
cont ribuindo, em cert a medida, para imuniz- lo de crt icas em prol de
uma supost a "t radio hist rica".
Todos os problemas acima enunciados t ambm afet am de modo
part icular a hist ria do processo, ou a hist ria do direit o processual. De
maneira aleat ria, inst it ut os j urdicos que t inham um lugar
especificament e definido dent ro dos quadros sociais, econmicos,
polt icos e cult urais de pocas passadas so correlacionados, num modo
impressionant ement e aut omt ico, com o direit o at ual. Formas
"processuais" enquadradas em paradigmas complet ament e diversos so
t ranspost os para a modernidade sem qualquer const rangiment o. O
direit o vigent e na Roma ant iga ou o direit o cannico medieval so como
que "revividos" no ordenament o j urdico hoj e vigent e, sem que as
sociedades que sust ent avam aquelas formas de ordenao t enham
qualquer relao com a at ual.
Com efeit o, o "solucionar o caso concret o" dos pret ores romanos
definido como "j urisdio"; a est rut ura polt ica das "cidades est ado"
gregas e romanas so facilment e homogeneizadas com a de um "Est ado
Moderno"; a est rut ura de legit imidade das leis no passado ( em Roma ou
na I dade Mdia) , de fundo t ranscendent al - sej a cosmolgico ou
t eolgico - passa a t er uma relao de homologia com nossa dogmt ica
sist emt ica moderna, fundada numa razo abst rat a; o prprio modo de
desvelar a verdade num lit gio qualquer - que em pocas pret rit as, de
acordo com a epist eme ou o paradigma ent o vigent es, poderia
aparecer como uma "revelao" ou como um "j ogo" - aparece aqui como
uma evoluo linear dos crit rios empricos da racionalidade laica, como
se as formas hist ricas ant eriores fossem "brbaras", "pr modernas",
"irracionais", e no simplesment e diferent es, hist oricament e diferent es,
provenient es de uma sociedade, de um t empo e de uma cult ura
diferent es. No se percebe, pois, que a definio do que "brbaro" ou
"civilizado", "pr moderno" ou "moderno" e "irracional" ou "racional" faz
part e de um padro classificat rio radicalment e fincado no t empo e nas
sociedade at uais ( com seu padro de cient ificismo fort ement e
et nocnt rico) .
Tudo ist o possvel e muit o frequent e na nossa lit erat ura j urdica, para
no dizermos que o procediment o t erico quase exclusivo naquilo que
se t em chamado de t ent at iva de compreenso hist rica do direit o .
Mas est a apenas uma opo.
Tambm possvel, t odavia, out ra opo t erica. Pode- se vislumbrar a
hist ria do direit o como um saber volt ado para o present e, ao invs de
fechar- se num passado que s t oma sent ido em si mesmo. Pode- se
encarar o saber hist rico- j urdico sobret udo como inst rument o de
anlise e de compreenso, que respeit e a efet iva lgica da mudana,
das cont radies e das diacronias prprias do passado. Pode- se
proceder a uma anlise int eressada na insero do direit o na sociedade
e na t arefa de desvelar o seu sent ido na lgica da mudana permanent e
onde hoj e vivemos, fazendo da disciplina um inst rument o de crt ica e
desmascarament o da j uridicidade vigent e, ao invs de ser dela um
parceiro e cmplice, muit as vezes de modo inocent ement e ingnuo.
Pode- se ver a hist ria no apenas como uma "int roduo" ao est udo ou
anlise que, aps ser ut ilizada sem crit rio, no ser ret omada em
nenhum out ro moment o post erior da pesquisa: a hist ria pode ( e deve)
at ravessar o prprio est udo, const it uindo o seu cerne met odolgico. A
anlise dos inst it ut os, conceit os ou t eorias soment e pode ser efet ivada a
part ir de sua insero num dado t empo, considerando t odos os
condicionant es sociais, econmicos, polt icos, ment ais, et c., que os
circundam, delimit am e os condicionam.
Para ist o, cont udo, necessria uma reviso t erico met odolgica na
prpria hist ria do direit o. necessrio proscrever as formas de anlise
dilet ant es, que int uit ivament e recolhem event os ( geralment e de t erceira
mo) para, num procediment o de mont agem, imprimir- lhes uma
coerncia t o falsa quant o arbit rria. necessria uma reflexo sobre a
nat ureza do passado humano a fim de dist anciar- se das falsas
linearidades e cont inuidades que t ant o infect am as abordagens
hist ricas do direit o, t razendo consigo, como vimos, consequncias t o
nefast as.
Para ist o fundament al revisit ar ( ou em muit os casos visit ar) os
padres t ericos com que t rabalhamos a hist ria, ao mesmo t empo que
buscar vias t ericas adequadas s diacronias e descont inuidades do
passado j urdico. Aps t oda a ident ificao do problema, um esboo de
t ent at iva nest e sent ido que t ent aremos alinhavar a seguir.

3. A resposta de Foucault para a histria.

Ant e a const at ao de que a cont inuidade, a linearidade e os
anacronismos so as principais pragas que infest am os campos da
hist ria do direit o, t alvez um dos aut ores que mais t enha a nos dizer
alguma coisa sej a o filsofo francs Michel Foucault .
Nascido em 1926 e mort o precocement e em 1984, t raz em sua vast a
obra cert as influncias do est rut uralismo ( ao menos na linha de
Dumzil, pois a part ir de cert o moment o rej eit ou ferozment e sua filiao
Lacan e Levi St rauss ) de Niet zsche e de G. Canguillem. Embora sua
posio nos quadros do conheciment o sej a um pouco cont rovert ida ( pois
ele t ransit a ent re a psicologia, a filosofia e a hist ria) parece mais
adequado consider- lo ant es de t udo um filsofo da cincia preocupado
com as relaes exist ent es ent re os discursos, as prt icas de poder e
seus efeit os sobre o suj eit o. Deixou uma herana t erica rica e
cont rovert ida, que at hoj e obj et o de acesos debat es, e que nos
lt imos anos ganhou especial relevo em vist a das discusses em t orno
do "ps moderno" - corrent e com a qual Foucault usualment e ( e
erroneament e, a nosso ver) ident ificado.
Se pudssemos t raar em muit o rpidas linhas o seu proj et o t erico ,
diramos que foi 1) o de relacionar as prt icas epist micas e discursivas
com o suj eit o, que aparece em det erminado moment o no pensament o
filosfico e cient fico ( que encet a aquelas prt icas discursivas) como
t emat izvel; o homem, pois, aparece como suj eit o do saber . Em out ros
t ermos: o int ent o proceder a uma ont ologia hist rica de ns mesmos
em relao verdade at ravs da qual nos const it umos em suj eit os de
conheciment o; 2) o de relacionar as prt icas disciplinares que obj et ivam
e dividem o suj eit o ( t al como ocorre com o louco e o preso) , que ent o
aparece no soment e como t emat izvel pelo saber, mas como suj eit ado
pelo poder . Em out ros t ermos: o int ent o proceder a uma ont ologia
hist rica de ns mesmos em relao ao campo de poder at ravs do qual
nos const it umos em suj eit os que at uam sobre os demais; e 3) o de
relacionar as prt icas subj et ivadoras do suj eit o consigo mesmo, ou de
demonst rar como o suj eit o const it udo de si para si mesmo at ravs da
sexualidade, o que revela a ao do suj eit o sobre si de modo a
const it u- lo como suj eit o moral . Em out ros t ermos: o int ent o aqui o
de proceder a uma ont ologia hist rica de ns mesmos em relao
t ica at ravs da qual nos const it umos em agent es morais.
O campo da hist ria, dent ro dest e proj et o, foi a t odo moment o
enfrent ado e problemat izado. A part ir das peculiaridades de sua t eoria,
a forma de abordar o passado foi quest ionada de um modo t al que a
leit ura posit ivist a ( ou hist oricist a) da hist ria deveria ser, ainda mais
uma vez, quest ionada.
Com ist o se quer referir, num primeiro plano, ao abandono de uma
perspect iva ant ropologizant e e met afsica. Foucault quer demonst rar
como os est udos sobre o homem - e part icularment e a maneira como se
funda a anlise da hist ria dos homens hoj e imperant e - decorrem das
caract erst icas de um t erreno epist emolgico muit o preciso e delimit ado,
que t eve o seu surgiment o numa poca muit o det erminada, que ele
chama j ust ament e de "era da hist ria".
Mas a prpria compreenso dest a "era da hist ria" deve ser
devidament e hist oricizada - e est a um dos procediment os t ericos
mais caract erst icos do nosso aut or. Assim, devemos ret roceder at o
sculo XVI , quando vigorava o que Foucault denominava de "era da
semelhana". Nest a poca no havia dist ino ent re as palavras e as
coisas. O mundo era vist o como uma imensa t eia na qual as pessoas
t ent am est abelecer relaes de simpat ia ( ou ant ipat ia) com as coisas, a
fim de que elas fossem ident ificveis por analogias e semelhanas.
Buscavam- se sinais nas coisas onde elas pudessem ser int elegveis
at ravs dest as analogias, simpat ias, et c. Segundo Araj o, "as marcas
visveis servem de sinais que precisam ser decifrados e as palavras nada
mais fazem do que duplicar os sinais das coisas ( ...) Conhecer
adivinhar qual marca se assemelha a out ra marca visvel dest e mundo".
Como se pode not ar, o modo de vislumbrar o mundo dent ro dest e
cont ext o epist mico era radicalment e diverso daquilo que ent endemos
hoj e como "conhecer": o olhar, o apreender, o ret er e o regist rar o
saber t inham out ro mat iz que ns, hoj e, no reconhecemos como nosso
( por no reconhec- lo como "cient fico") .
J a part ir do sculo XVI I o ocident e ingressa na chamada "era da
represent ao", quando se d a diferenciao ent re as palavras e as
coisas; a unio ant eriorment e exist ent e ent re elas se rompe. As
palavras passam a t er a funo de designar as coisas. Trat a- se da era
da t axionomia universalis, num impulso classificat rio sem precedent es,
onde t udo passvel de fazer part e de um grande esquema de
classificao. Nest e moment o, nas palavras de Foucault , "as cincias
t razem sempre consigo o proj et o mesmo longnquo de uma exaust iva
colocao em ordem: apont am sempre para a descobert a de element os
simples e de sua composio progressiva" . Nest a poca, como se ode
suspeit ar, o saber adquire out ra configurao - muit o diferent e da
ant erior, mas ainda dist ant e da nossa - em que os modos de
compreenso do conheciment o ainda t em condicionant es
especificament e muit o delimit ados.
Finalment e, dest a raiz t erica que surge a "era da hist ria" a part ir de
finais do sculo XVI I I . Est a uma epist eme ( ou configurao de saber)
em que o conheciment o no serve mais apenas para represent ar. Ele
mesmo se insere numa t emporalidade, numa hist ria. Segundo Araj o,
o "rompiment o com a represent ao ocorre quando a hist ria passa a
ser a empiricidade que t orna possvel pensar t rs novas cincias,
filologia, biologia e economia polt ica, inaugurando a modernidade. O ser
conhecido por t er uma hist ria e a hist ria o modo de saber que d
acesso ao ser. No sem razo que a figura fundament al de Hegel
aparece."
aqui, port ant o, nest e moment o ( e s nest e moment o) , e dent ro dest a
configurao epist mica que o homem aparece para o saber como um
obj et o de conheciment o ao mesmo t empo em que suj eit o de t odo t ipo
de conheciment o . No t oa que o pensament o kant iano que
inaugura filosoficament e est a "era". O suj eit o passa a ser a um s
t empo emprico e t ranscendent al, porque ao mesmo t empo em que
t emat izado e obj et ivado como aquele que fala, t rabalha e vive, como
algum de carne e osso em meio a sit uaes concret as - e que,
port ant o, est inserido empiricament e de modo radical no mundo, ele e
o seu saber, por out ro lado, so t ambm a medida de t odos os saberes
de modo t ranscendent al. Ou sej a: o saber acerca do homem se colocar
acima do mundo e do prprio homem para poder defini- lo; descrever
grandes t eleologias, a part ir de fora, para explicar as vicissit udes da
hist ria humana ou do esprit o humano ( vide Toynbee ou Hegel) ;
buscar, em suma, fundament os t ranscendent ais para definir o prprio
emprico. A explicao do homem ( que se t orna a preocupao e o
fundament o imediat o do saber) se d a part ir do prprio homem, mas
no de um homem exist ent e, e sim de um homem t rans hist rico, um
homem supost o. O posit ivismo, t alvez mais do que t odas as t eorias,
aquela que t ent a dar ao emprico ( o "obj et o") um cart er t ranscendent al
( o "saber" a represent ao fiel do "obj et o") . Como diz Foucault , "l
onde out rora havia correlao ent re uma met afsica da represent ao e
do infinit o e uma anlise dos seres vivos, dos desej os do homem e das
palavras de sua lngua, v- se const it uir- se uma analt ica da finit ude e da
exist ncia humana, e, em oposio a ela ( mas numa posio correlat iva)
uma perpt ua t ent ao de conseguir uma met afsica da vida, do
t rabalho, da linguagem" . Vale dizer: ao lado do reconheciment o da
finit ude do homem concret o, que vive, t rabalha e fala, h a busca
t ranscendent al do fundament o do saber do prprio homem. O homem,
ao mesmo t empo que conhece e em t al processo de conheciment o
exerce uma t ranscendncia, frut o de det erminaes empricas que so
as posit ividades da vida, do t rabalho e da linguagem .
Est a t enso ent re o emprico e o t ranscendent al t pico da "era da
hist ria", e aqui que surge o suj eit o, em meio a est a t enso, para o
saber cient fico, como part icularment e assim que ele surge para as
recm nascidas cincias humanas.
dent ro dest e cont ext o que fica compreensvel a clebre e
cont rovert ida afirmao de Foucault no sent ido de que "o homem uma
inveno cuj a recent e dat a a arqueologia de nosso pensament o most ra
facilment e. E t alvez o fim prximo." que, para ele, exist e um quadro
muit o prprio - e bem delimit vel e ident ificvel - no qual as
configuraes do pensament o possibilit aram pensar e t emat izar o
homem t al como ocorreu no ocident e. Ao mesmo t empo, seria possvel
ident ificar configuraes de saber que prescindem do homem: o
t erreno de onde brot am, por exemplo, a et nologia, a lingust ica e a
psicanlise, que no int errogam o prprio homem, mas a regio que
t orna possvel um saber sobre o homem . So est es saberes ( chamados
de cont racincias) que demonst ram que o suj eit o, como t ema do
pensar, precrio e det erminado hist oricament e. A part ir da possvel
pensar na "mort e do suj eit o" ( ent endido como mort e de t odo recurso
t ranscendent al e supra emprico de busca da "verdade" sobre o
homem) , assim como Niet szche havia pensado na "mort e de Deus"
( como a mort e do confort o met afsico, a mort e da verdade como
t ransparncia plena e desvelament o do esprit o puro ) .
Apesar de est armos at aqui soment e nos referindo ao t erreno do saber
em que se do t ais t ransformaes, necessrio ponderar que Foucault
t ambm ident ifica est as alt eraes epist micas e est as t ranformaes
no mbit o do saber com relaes de poder present es em uma
det erminada sociedade, j que para ele a "vont ade de verdade" apoia- se
sobre um suport e inst it ucional, que ao mesmo t empo refora e reconduz
um conj unt o de prt icas . I st o significa que para ele est as
t ransformaes no ocorrem sozinhas e s ao nvel da t eoria; as
t ransformaes ocorrem coligadas com det erminadas prt icas de poder
- que se encarnam em inst it uies para poderem veicular seus efeit os.
Os discursos e as prt icas so como que duas faces de uma mesma
moeda, e cada um deles ( ou os dois j unt os) opera efeit os muit o precisos
nas relaes sociais que o homem est abelece com seus semelhant es. As
prt icas de exerccio do poder, com efeit o, soment e se sust ent am a
part ir de det erminados discursos que lhes do efeit os de verdade. Como
diz o prprio Foucault , "a verdade no exist e fora do poder ou sem
poder ( ...) . A verdade dest e mundo; ela produzida nele graas a
mlt iplas coeres e nele produz efeit os regulament ados de poder" . E,
de fat o, o binmio saber- poder e seu cart er indissocivel so uma das
caract erst icas mais conhecidas da t eoria foucault iana.
E, enfim, levando- se em cont a t odas as consideraes at aqui
expendidas, o que podemos ret irar dest as reflexes para o
conheciment o hist rico e, de modo especfico para o conheciment o
hist rico- j urdico?
De imediat o not amos, aps o confront o com Foucault , a precariedade do
nosso saber. O nosso conhecer, que muit as vezes busca a compreenso
t ot al do obj et o, de modo alt aneiro e dominador, nada mais do que
uma det erminada forma de configurao do saber det erminada e
det erminvel no t empo. Seu surgiment o pode ser relacionado com uma
srie de conexes com det erminados discursos e t ambm com
det erminadas est rat gias de poder coligadas aos discursos - e no,
como se suporia hoj e, a uma branda, inocent e progressiva e isent a
busca da "verdade". Afinal, como diz nosso aut or, nas t rilhas de
Niet zsche, "no h uma nat ureza do conheciment o, uma essncia do
conheciment o, condies universais para o conheciment o, mas que o
conheciment o , cada vez mais, o result ado hist rico e pont ual de
condies que no so da ordem do conheciment o" . Nossa forma de
pensar herdada do sculo XI X, alis, t em uma t endncia a dar um fundo
t ranscendent al para as vicissit udes empricas da exist ncia humana,
como vimos h pouco.
Pois nest e cont ext o que a presuno do conheciment o hist rico
posit ivist a ( e part icularment e do "hist oricismo j urdico") , que a part ir do
pont o de vist a do present e posicionam- se de modo privilegiado para
conhecer o passado, se faz not ar. Na medida em que seu procediment o
implica em homogeneizar o passado, compreendendo- o a part ir da
int eligibilidade do quadro discursivo at ual e da configurao do saber
vigorant e, sem compreender a radical diversidade na forma de ver,
conhecer e int erpret ar o mundo passado, que percebemos como os
condicionant es de nossa epist eme det erminam, delimit am e rest ringem
nossa viso sobre as pocas passadas. Percebemos o quo equivocado
inserir em pocas remot as nossos modos de compreenso e j ulgament o
de nossos ant epassados, j que t ais modos de compreenso e
j ulgament o t o presos est o aos quadros do discurso e das relaes de
poder que hoj e vivenciamos. Not amos como o est abeleciment o de
cont inuidades e linearidades ent re o ont em e o hoj e, sem as necessrias
mediaes, um procediment o arbit rrio.
Nest e pont o surge o elogio da descont inuidade e da rupt ura, cat egorias
t o est ranhas aos hist oriadores de ndole posit ivist a, e de modo
part icular aos "hist oricist as j urdicos". Afinal, segundo Foucault , "a
hist ria de um conceit o no , de forma alguma, a de seu refinament o
progressivo, de sua racionalidade cont inuament e crescent e, de seu
gradient e de abst rao, mas a de seus diversos campos de const it uio
e de validade, a de suas regras sucessivas de uso, a dos meios t ericos
mlt iplos em que foi realizada e concluda sua elaborao" . A
descont inuidade, assim, sempre t o est igmat izada, passa ser element o
import ant e na anlise hist rica com um t riplo papel : 1) passa a ser
uma operao deliberada do hist oriador, que dist ingue os nveis de
anlise, os mt odos que so adequados a cada um e as periodizaes
que lhes so convenient es; 2) o result ado da descrio do hist oriador,
que passa a buscar os limit es e os pont os de inflexo do processo; 3)
um conceit o sempre explicit ado, que assume forma e funo especficas
de acordo com o domnio quest ionado.
A descont inuidade, assim, "ao mesmo t empo inst rument o e obj et o de
pesquisa, delimit a o campo de que efeit o, permit e individualizar os
domnios" Os diversos campos, assim, ao invs de serem vist os de
modo cont nuo e uniforme, passam a ser dot ados de diversas
hist oricidades ( o social, o econmico, o cult ural, et c.) , cada qual com
seu solo hist rico delimit ado. I st o faz com que vej amos o evolver
j urdico de um modo mais delimit ado por vrios condicionant es, de um
modo descolado de um "grande progresso" humano geral, de um modo
recort ado por diversas est rat gias de poder e sobret udo por diversas
configuraes diferent es de saber, que sucessivament e lhe do
significados, papis e leit uras absolut ament e dist int as ao longo do
t empo. Tudo ist o, obviament e, t orna t emerria a at it ude daquele que
homogeiniza o passado sob a t bula rasa dos condicionant es do
present e - t o radicalment e diversos daquilo que se observava no
passado.
Assim vemos Foucault delimit ar um conheciment o que int ent a
dist anciar- se das pret enses t ranscendent ais e met afsicas de
sust ent ao da explicao hist rica; busca demonst rar a precariedade
de nossas cert ezas e de nossos prprios referenciais de anlise sobre o
homem e, consequent ement e, sobre o seu passado; por fim, pret ende
colocar o pouco usado e quase desconhecido component e met odolgico
da descont inuidade na anlise t emporal, acabando com as crenas na
homogeneidade, na linearidade e no progresso hist rico.
4. Foucault, a histria e o processo.

Sabe- se que Foucault sempre achou que ent re as prt icas sociais em
que a anlise hist rica permit e localizar de modo mais claro as novas
formas de subj et ividade est o as prt icas j urdicas. Todo est e int eresse
no t ema do direit o, alis, acabar desembocando na pesquisa que
result ou num de seus livros mais conhecidos ( e cert ament e o mais
conhecido ent re os j urist as) , que "Vigiar e Punir: a Hist ria da
Violncia nas Prises".
Todavia, exist e uma out ra obra que, a nosso ver, capaz de melhor
adequar a ut ilizao dos pressupost os t ericos foucault ianos at aqui
referidos especificament e nos lit gios j urdicos. Trat a- se de um livro ( que
na realidade um conj unt o de conferncias proferidas no Rio de Janeiro
em 1973) que discut e os parmet ros hist ricos de aferio da verdade
nos processos j udiciais na hist ria. Const it ui- se est e est udo, port ant o,
de cert o modo, uma pesquisa de hist ria do direit o, em que o mt odo
de Foucault se coloca em ao na compreenso do processo ( ou, melhor
colocando, na compreenso das diversas subj et ividades que permit iram
diversos crit rios de verdade ao longo do t empo) e que, por est a razo,
t orna- se o grande guia met odolgico do hist oriador do direit o
foucault iano: o livro "A Verdade e as Formas Jurdicas".
A preocupao cent ral do livro demonst rar, at ravs da forma pela qual
os homens eram j ulgados em funo dos at os que haviam comet ido,
como se sucederam diversas formas de subj et ividade e diversas formas
de saber ao longo da hist ria do ocident e - o que denot a que as relaes
do homem com a verdade, dent ro de um processo j udicial, so muit o
mais complicadas do que as reconst it uies hist ricas pueris de nossos
manuais pode supor. A frmula, ent o, pode ser assim resumida:
diversas formas de processo, diversas formas de subj et ividade, diversos
crit rios de aferio da verdade.
Foucault narra, por exemplo, que na Grcia arcaica ( a Grcia de
Homero) a forma de resolver um dado conflit o ent re dois guerreiros - e
est abelecer com quem est ava a "razo" - consist ia numa disput a
regulament ada, num desafio ent re eles ( em que um deles deveria ser
capaz de demonst rar que poderia j urar diant e dos deuses que no fez
ist o ou aquilo) . No havia j uiz, sent ena, inqurit o ou t est emunho.
Dest e modo, confia- se o encargo de decidir no a quem disse a verdade
( no modo por ns hoj e ent endido) , mas lut a, ao desafio, ao risco que
cada um vai correr. No se faz apelo quele que viu, t est emunha que
presenciou o acont eciment o; no se o convoca, e nenhuma pergunt a lhe
feit a, pois h soment e cont est ao ent re os adversrios. Trat a- se de
uma maneira singular de produzir a verdade j urdica que no passa por
depoiment os de quem t enha vist o, no passa por t est emunhas, mas por
uma espcie de j ogo, de prova, de desafio que lanado de uma
adversrio cont ra o out ro .
Est e modo "grego arcaico" de aferio da verdade j urdica conviveu,
ent ret ant o, com out ras formas de "revelao" da verdade, como a
hist ria de dipo ( na t ragdia de Sfocles) nos faz not ar. Com efeit o, ali
havia t ambm uma forma mgica, mas ao mesmo t empo religiosa,
polt ica e j urdica de mont ar um quadro "verdadeiro" sobre o que
ocorreu: a palavra do orculo ou da divindade, que enunciam sob a
forma de prescrio ou profecia, num olhar et erno e indefect vel sobre o
mundo . Na t ragdia de dipo est a forma demonst rada pelo moment o
em que o adivinho cego Tirsias, quando procurado por dipo que
anseia saber quem mat ou Laio, o ant igo rei, obt m do orculo a
respost a "Fost e t u quem mat ou Laio". Trat a- se da verdade revelada, j
previament e inscrit a e escrit a, e que independe de qualquer verificao
emprica.
J no direit o germnico da Alt a I dade Mdia ( no moment o em que t ais
formas de solucionar lit gios ent ram em cont at o com o imprio romano)
se v um cert o renascer de algumas das formas de aferio da verdade
no lit gio que eram encont radas na Grcia Arcaica. Aqui t ambm h o
"j ogo da prova"; no h uma "ao pblica" ou ningum encarregado da
acusao: exist e soment e o acusador e o acusado. H dois personagens
cent rais nest e drama, e no t rs. A resoluo do conflit o se dava
at ravs de uma cont inuao da lut a ent re indivduos. O processo aqui
soment e uma rit ualizaco da lut a ent re os cont endores. O direit o uma
forma regulament ada de se fazer a guerra ent re os indivduos e no,
como se poderia supor hoj e, o modo de se alcanar a j ust ia ou a paz .
Como diz Foucault , "ent rar no domnio do direit o significa mat ar o
assassino, mas mat - lo segundo cert as regras". Mas h t ambm nest e
sist ema a possibilidade da t ransao, quando os lit igant es recorrem de
comum acordo a um rbit ro que vai est abelecer uma soma em dinheiro
que const it uir o resgat e da paz. Como se v, nest e sist ema regulado
basicament e pela lut a e pela t ransao, no h lugar para um "j uiz" que
busque a verdade ou procure saber qual dos lit igant es fala a verdade.
"Uma pesquisa da verdade nunca int ervm em um sist ema dest e t ipo" .
Finalment e, l pelo sculo XI I a I dade Mdia assist e a inveno de
novas formas de j ust ia e de procediment os j udicirios. Est a "inveno"
- necessrio frisar - est ligada s formas e s condies de
possibilidade do saber que no est o ligados simplesment e ao result ado
de um "progresso de racionalidade", mas foram result ados de uma
t ransformaes na est rut ura polt ica que t ornou possveis e necessrias
est as t ransformaes . I st o : o apareciment o de uma nova forma de
est abeleciment o da verdade ( e de t odas as prt icas j udicirias da
derivadas) est o ligadas relaes de poder muit o det erminadas, e
luz de t ais relaes que a t ransformao na abordagem da "verdade
j urdica" deve ser apreciada. No o "progresso da razo ou o
refinament o do conheciment o" que pode dar cont a do apareciment o de
uma cert a racionalidade no inqurit o .
ist o, pois, que repent inament e aparece no ocident e: o I nqurit o. O
I nqurit o uma forma de saber sit uada na j uno de um t ipo de poder
e de cert o nmero de cont edos de conheciment os . As novas formas de
saber que eclodem principalment e a part ir do Renasciment o - que
valorizam a verificao, a observao e a explicao dos fenmenos
baseados na apreciao racional dos mesmos j se assent am sobre
out ro subst rat o epist mico e polt ico. Pouco mais t arde,
sint omat icament e, surgiro os primeiros pilares da cincia moderna
( sculo XVI ) , o empirismo filosfico moderno, et c..
Trat a- se da emergncia de um saber que melhor compreendido
quando vislumbramos a crise do saber alqumico . A alquimia era uma
forma de ver o mundo t ipicament e medieval, que t inha como modelo a
prova ( t al como funcionava est e modelo j udicirio no mbit o medieval,
como foi vist o h pouco) , pois o alquimist a no aquele que quer saber
o que se passa e quer descobrir a verdade; ele aquele que realiza uma
lut a - onde ele ao mesmo t empo lit igant e e espect ador - ent re foras
sobrenat urais ( o bem e o mal, a luz e a sombra) e, dest e confront o,
emergir a revelao. O saber da alquimia, como se v, ent ra em crise
( e desaparece) quando as formas de saber baseadas no inqurit o ( na
verificao) t ornam- se hegemnicos. No h mais espao para formas
de saber baseadas no confront o ent re foras sobrenat urais quando
novas prt icas de poder encet am o saber moderno.
Tudo ist o t ornar possvel a emergncia, a hegemonia e em pouco
t empo a absolut a exclusividade das formas de abordar a verdade
calcadas na verificao e no t est emunho. A verdade definida como
aquela que pode ser verificada e provada. Aquele que viu o event o e
pode sobre ele t est emunhar uma font e de saber muit o mais eficaz que
o alquimist a ou o orculo, que vo simplesment e revelar a verdade; o
sist ema em que um t erceiro ( est ranho s part es lit igant es) ocupe a
posio racional de apreciao das evidncias sobre o lit gio um modo
de at ingir a verdade mais eficaz ( do pont o de vist a das novas prt icas e
est rat gias polt icas e econmicas vigent es) do que deixar a soluo da
cont enda a uma prova ou a um duelo ent re as part es.
enfim, nest e cont ext o ( epist mico e polt ico) que o surgiment o do
inqurit o se d. Com ele, surgem uma srie de caract erst icas que lhe
so correlat as e lhe do as suas condies de funcionament o: 1) a
j ust ia passa a ser no mais a mera cont est ao ent re os indivduos
cont endores; eles no t ero mais o direit o de resolver ent re si seus
lit gios e nem de escolher um rbit ro que lhes sej a comum, pois devero
submet er- se a um poder ext erior a eles que se impe como poder
polt ico e poder j udicirio . 2) Aparece a noo de "infrao" em
subst it uio noo de "dano" de uma das part es out ra. A infrao
no se confunde com um dano comet ido por um indivduo cont ra o
out ro, mas represent a um at aque prpria lei, ao prprio poder pblico
que inst it ui a regra legal. A infrao o conceit o que permit e a est a
"esfera pblica" ent o nascent e confiscar t odo o procediment o j udicirio
"privado. 3) Como decorrncia dest as caract erst icas, aparecer um
personagem novo - t ambm est ranho aos lit igant es e est ranho
"vt ima" ( ou seu parent e) que ant es se encarregava da acusao - que
se apresent a como represent ant e de um poder lesado, como o
"dublador" da vt ima, aquele que fala por ela, que t em o direit o
exclusivo de manifest ar- se por ela . Trat a- se da figura do "procurador"
( ant ecedent e de nosso Minist rio Pblico) , que represent a o poder
pblico obj et o da infrao. 4) Como coroament o de t odas est as
t ransformaes ( e t ambm como sua condio de possibilidade) surge,
afinal, a figura do soberano, da figura pblica que se apropria da
j urisdio e que, um pouco mais t arde, vai se const it uir o Est ado
Moderno .
5. Para finalizar.

O que no it em precedent e foi um resumo muit o breve e superficial de
algumas das principais idias de Foucault no livro "A Verdade e as
Formas Jurdicas". Out ros moment os import ant es dest e est udo foram
proposit adament e deixados de lado, como por exemplo o apareciment o
de uma nova epist eme que possibilit ar o surgiment o do exame, que no
sculo XI X subst it ui o inqurit o.
Com o recort e que foi feit o, t odavia, j podemos dispor de algumas
concluses que so ao mesmo t empo import ant es para o hist oriador do
direit o e pert urbadoras para o processualist a moderno, mas que, de
qualquer modo, servem a ambos: a lio hist rica de que as maneiras
de conceber o saber, as maneiras de pensar o direit o e os modos de
conhecer a verdade j urdica eram no passado radicalment e diferent es do
que so hoj e. Nosso processo moderno o result ado hist rico de uma
t ransformao que permeou os discursos e as prt icas j udicirias no
incio da modernidade. E fundament al not ar que t ais t ransformaes
( e suas caract erst icas t ericas int rnsecas) no nos foram soment e
legadas dest e passado em vist a de seu peculiar brilhant ismo conceit ual,
ou por t er cont ado com o aval dos nossos ant epassados; a verdade vai
sendo revelada a part ir de int erdies, proibies, est rat gias e
int eresses muit as vezes escusos e no revelados.
Foucault realment e ident ifica duas hist rias da "verdade" : uma delas
aquela que a hist ria das idias ( e, podemos dizer, a hist ria das idias
j urdicas t radicional) nos vem legando. Trat a- se da hist ria que "se
corrige a part ir de seus prprios princpios de regulao", a hist ria
que est abelece o conceit o ' sobre humano' e t ranscendent al de "verdade"
e, a part ir dele, define a t raj et ria da vida humana no passado de
acordo com a adequao dest a t raj et ria com est e conceit o de
"verdade". A out ra hist ria da verdade, porm, aquela que se vai
buscar nos vrios lugares sociais em que ela se forma, onde exist e um
cert o nmero de subj et ividades, de cert os domnios de obj et o e de
cert os t ipos de saber. A verdade buscada a part ir de sua "hist ria
ocult a" , a part ir de sua face muit as vezes no demonst rada e, at ravs
dest a hist ria, possvel ident ificar diversas formas, ant es no
percebidas, de subj et ividade j urdica.
Pode ser que est a abordagem sej a considerada pelo leit or j urdico
excessivament e niilist a ( embora no creia que sej a exat ament e est e o
pont o ) . Pode ser t ambm que o leit or acredit e que est e modo
descont nuo de conceber o conheciment o acabe minando as
possibilidades de const ruo de um conheciment o fundado em crit rios
universais, como pret endia o ideal kant iano. Pode ser ainda que o leit or
acredit e que est a leit ura faz com que "saber" - sempre envolt o numa
aurola de pureza t erica e de sant idade de int enes - fique
inaceit avelment e est igmat izado pelas impurezas provenient es das
relaes de "poder". Pode ser. Mas uma leit ura radical da modernidade
j urdica t al como est a que Michel Foucault nos lega adequada - ainda
que sej a pelo choque do cont rast e - para que o j urist a e o hist oriador do
direit o t enham algumas das suas convices ( muit as delas bem ant igas
e sediment adas) quebradas. que o campo do direit o t em sido para boa
part e dos t ericos de nossa rea o campo das respost as convict as, das
cert ezas e da arrogncia epist mica. Trat a- se, pois, de inserir, com
Foucault , um pouco da quest ionament os, de dvidas e de humildade
diant e da cont ingncia do saber.
Retirado de: http://www.historiadodireito.com.br/textos/genesis.htm