Ecole de Droit et Mangement de Paris

LE MANAGEMENT DES RISQUES LIES AU DROIT DE LA CONCURRENCE AU SEIN DES GRANDES ENTREPRISES

Malika AMRI

MBA de droit des affaires et management

Sous la direction de Messieurs les Professeurs Michel GERMAIN et Jrme DUVAL-HAMEL

8 juillet 2010

PLAN DU MEMOIRE

INTRODUCTION CHAPITRE I Limportance croissante des risques lis au droit de la concurrence dans les grandes entreprises I/ Lvolution rapide et imprvisible du droit de la concurrence 1 Des pratiques contestables aux limites floues 2 La conception extensive de la responsabilit en droit de la concurrence II/ Limpact de lvolution du droit de la concurrence sur les risques encourus par les grandes entreprises 1 Les obligations de transparence des grandes entreprises 2 Uniformisation et extraterritorialit du droit de la concurrence CHAPITRE II Proposition dun modle de management des risques lis au droit de la concurrence dans les grandes entreprises I/ Limportance stratgique de la mise en place dun programme de management des risques lis au droit de la concurrence II/ Le management des risques avant la survenance dune enqute de concurrence 1 Les outils dploys par lentreprise pour assurer le respect du droit de la concurrence 2 La mise en uvre du management des risques lis au droit de la concurrence II/ Le management des risques suite la survenance dune enqute de concurrence 1 La mise en place de la coopration avec les autorits de la concurrence 2 La crise conscutive lenqute de concurrence

CONCLUSION

INTRODUCTION

Rcemment, la Cour Europenne de Justice a confirm la sanction prononce par la Commission Europenne lencontre du groupe Lafarge et dautres oprateurs sur le march du pltre pour entente anticoncurrentielle. Elle a condamn ainsi cet ensemble dentreprises payer une amende de 478 millions deuros, dont prs de 250 millions deuros par Lafarge 1. Cette confirmation de la dcision a immdiatement eu des consquences considrables sur ltat financier de lentreprise et sur le droulement des activits de Lafarge2. Ce montant excessif est le rsultat dune enqute mene par Les autorits europennes sur des pratiques enregistres au dbut des annes 1990. Entre temps, quasiment toutes les quipes de la socit ont t remplaces. Ce qui signifie que les quipes, actuellement en place, supportent le dommage caus par des personnes, des mthodes et des pratiques dont ils ne sont thoriquement pas responsables. De plus, le fait que Lafarge, linstar de nombreuses grandes entreprises, soit prsent dans prs de 80 pays rend la coordination des politiques et le contrle des oprations laborieux. Les montants prononcs par les autorits europennes en matire de concurrence sont de plus en plus levs et causent un dommage considrable aux entreprises. Les risques lis aux accusations datteinte la concurrence sont de plus en plus importants et les entreprises doivent, dans une optique stratgique, investir dans la prvention de ces risques et contrler la bonne application des rgles quelles ont mis en place afin dviter les menaces de condamnations. Cependant, toutes les entreprises nont pas une taille suffisamment importante pour justifier la mise en place dun tel systme. Notre tude se concentrera donc sur les grandes entreprises , celles dont la taille et le march justifient la mise en place dun systme de management des risques lis au droit de la concurrence et dune quipe de juristes consacrs ce domaine en particulier.

COMP/E-1/37.152, Plaques en pltre, Journal officiel n L 166 du 28/06/2005 ; TPICE, affaires T-50/03, T52/03, T53/03, T-54/03 2 A titre indicatif, pour lexercice 2009, le rapport annuel indique un rsultat dexploitation avant plus-values de cession, perte de valeur sur actifs, restructurations et autres de 2477 millions deuros.

Dans quelle mesure la mise en place dun systme de management des risques lis au droit de la concurrence est-elle devenue une ncessit pour les grandes entreprises ? Quelle forme peut prendre ce systme de management afin dtre efficace ? Nous allons expliquer, dans un premier temps, les raisons dordre juridique qui ont pousses les grandes entreprises, depuis quelques annes, prendre conscience de la ncessit de mettre en place une prvention des risques lis au droit de la concurrence (chapitre I). Dans une deuxime partie, nous avons recens et analys les meilleures pratiques des grandes entreprises franaises et multinationales afin daboutir une proposition de modle de management. Il sagit dun modle quil faudra considrer avec prcaution, dans la mesure o les solutions dpendent toujours de nombreux facteurs : gographiques, conomiques, sociaux et humains (chapitre II)

Chapitre I Limportance croissante des risques lis au droit de la concurrence dans les grandes entreprises

Le droit de la concurrence est un domaine qui connat une volution clatante en Europe et constitue, aujourdhui, lun des socles du march commun. Il vise assurer des conditions similaires aux concurrents et permet une circulation libre des biens, des services et des capitaux. Cest pour cette raison que cest actuellement lun des domaines juridiques les plus dvelopps lchelle europenne Il tend remplacer intgralement les diffrents droits internes des pays membres de lUnion Europenne. Le droit de la concurrence est un domaine original du droit dans la mesure o on y trouve une empreinte considrable des sciences conomiques tant au niveau des notions de base quau niveau des mthodes de preuve. Cette volution du droit communautaire reste cependant floue et incertaine (Section I), ce qui accrot linscurit juridique et les risques encourus par les grandes entreprises dans ce domaine (Section II).

Section I Lvolution rapide et imprvisible du droit de la concurrence En ltat actuel des choses, le droit de la concurrence se caractrise par le manque de clart de ses concepts (1) et labsence de limites quant aux personnes susceptibles dtre tenues pour responsables en cas de constatation dun manquement (2).

1 Des pratiques contestables aux limites floues Le droit de la concurrence sest forg sur de nombreuses constructions prtoriennes, do limportance de la casuistique dans ce domaine juridique. De ce fait, la jurisprudence est parfois instable et les limites des concepts utiliss sont floues tant au niveau de la nature des pratiques contestables (A) quau niveau des sanctions prononces lencontre de leurs auteurs (B). A) Des limites floues concernant la nature des pratiques contestables : lexemple de labus de position dominante collective Plusieurs notions restent imprcises en droit europen de la concurrence, ce qui constitue une grande source dinscurit juridique pour les entreprises. Par exemple, la notion de rpartition gographique des marchs est limitative dans la mesure o deux entreprises concurrentes fabriquant des produits pour lesquels la proximit gographique des points de vente est ncessaire (exemple : le bton) et qui sont implants dans des endroits diffrents, ne pourront pas approvisionner les distributeurs ou les acheteurs au del dun certain primtre. Pour les besoins de notre tude, nous nous cantonnerons lexemple de la notion d abus de position dominante collective dont les effets sont considrables pour tous les types dentreprises. Pour que la position dominante collective soit tablie, la structure du march doit tre telle que la somme algbrique des parts de march des acteurs potentiels constitue une part consquente du march. De plus, lensemble de ces acteurs doit avoir un pouvoir collectif de reprsailles. Enfin, ces entreprises doivent tre en mesure dempcher larrive de nouveaux entrants sur le march pertinent. Cette notion a t clarifie premire une premire fois loccasion de larrt Verre plat Le Tribunal a admis que lexpression une ou plusieurs entreprises contenue dans larticle 82 du trait CE (aujourdhui article 102 TFUE) implique quil puisse y avoir plusieurs entreprises occupant collectivement une position dominante, condition que lon dmontre lexistence de liens entre les entreprises accuses qui leurs permettent dagir

 indpendamment de leurs concurrents, de leurs clients ou de leurs consommateurs 3. La nature de ces liens est difficile tablir au point que labus de position dominante collective est aujourdhui difficile envisager en dehors du cadre des ententes y compris par les autorits de la concurrence. En fin de compte, chaque fois que la Commission chouera dmontrer lexistence dune entente, elle tentera dtablir lexistence dune position dominante collective, dont la preuve est plus aise puisquil ny a pas besoin de prouver lexistence dun accord mme tacite. Par consquent, le concept de dominance collective constitue une sorte d pe de Damocls menaant perptuellement les entreprises.

B) Des limites floues quant la nature des sanctions prononces par les autorits de la concurrence Les montants des sanctions infliges ces dernires annes par les autorits de la concurrence, la Commission europenne au niveau communautaire et lAutorit de la Concurrence au niveau national (pour lexemple de la France), ont connu une augmentation spectaculaire. Les autorits de la concurrence sont des autorits de nature administrative. Les sanctions quelles prononcent sont donc galement de nature administrative4. Nanmoins, plusieurs auteurs critiquent cette qualification au vu des montants de plus en plus importants des sanctions prononces. Lon considre quil faudrait que la Commission europenne admette leur caractre pnal et que les entreprises souponnes bnficient des mmes garanties procdurales que les prvenus en matire pnale. Or, actuellement, toute la priode prcdant la notification des griefs ne confre aucune garantie aux entreprises objet de lenqute. Pourtant, cette priode peut durer plusieurs annes durant lesquelles lentreprise ne bnficie daucune protection. Selon une jurisprudence tablie de la Cour Europenne des Droits de lHomme, toute procdure, ft-elle qualifie dadministrative, sapparente la matire pnale, ds lors quelle dbouche sur des sanctions qui ont vocation tre punitives et dissuasives5. Ces critiques sont rgulirement, adresses aux autorits communautaires par diffrentes organisations et associations professionnelles (ICC, AFEP, AFEC, etc.). Elles posent ,nanmoins, notre sens, un problme hautement politique car les autorits concernes

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TPICE, Affaires n T68, 77 and 78/89 Societa Italiana Vetro & Ors v Commission [1992] ECR II1403 Rglement n1/2003, art.235 5 Cour EDH 21 fvrier 1984, Oztrk, req. N8544/79 ; Cour EDH 11 juin 2009, Dubus, req. N5242/04

ne semblent avoir que deux options : soit rduire considrablement le montant des amendes, ce qui rduirait leur caractre dissuasif mais reprsenterait surtout un manque gagner important pour la Commission, soit admettre lexistence dun droit pnal communautaire et toucher alors ce que lon considre comme lun des derniers bastions de la souverainet juridique des Etats membres.

Il y a donc bel et bien un travail faire pour claircir les limites actuelles du droit de la concurrence. Ce flou juridique touche galement lidentit des personnes pouvant tre tenues responsables des manquements au droit de la concurrence.

2 La conception extensive de la responsabilit en droit de la concurrence La responsabilit en cas de manquement dune socit aux rgles de la concurrence stend tout le groupe de socits auquel elle appartient et se trouve en contradiction avec le principe de personnalit (A). De plus, lon constate un cumul des sanctions encourues par les entreprises en contradiction avec le principe non bis in idem (B).

A) La notion conomique de Groupe de socits face au concept juridique de personne morale Le principe de personnalit juridique connat de nombreuses exceptions, lune des plus clbres tant la situation du groupe de socits en matire de droit de la concurrence. Cette notion de groupe, emprunte aux disciplines conomiques, a pour but dviter que les entreprises naient recours des pratiques contestables en se cachant derrire des socits cran. En consquence, toutes les sanctions, y compris de nature pcuniaire, peuvent tre infliges aux socits mres lorsque leurs filiales ont agi sur leurs instructions ou avec leur consentement6. Selon la Cour de justice, cette connaissance des agissements de la filiale est prsume lorsque celle-ci est dtenue 100% par la socit mre, car lon considre quelle a suivi la politique fixe pour le Groupe7. Cette solution a t adopte de faon stable par la jurisprudence communautaire partir des annes 1970 avant dtre reprise par plusieurs droits internes dont le droit franais8.

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CJCE, 14 juillet 1992, Imperial Chemical Industries : Rec 619 CJCE, 25 octobre 1983, aff.107/82, AEG, Rec. 3151; CJCE, 9 septembre 2009, C-97/08, Akzo Nobel NV c/ Commission
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G. Decocq, La responsabilit en droit des pratiques anticoncurrentielles des socits mres du fait de leurs filiales RJ com. 2007, n 4, p. 281

En pratique, la responsabilit de la socit mre est mise en cause chaque fois que lon peut prouver quelle est lorigine de la pratique illicite dune faon ou dune autre9. De plus, lorsque la socit poursuivie a disparu en tant quentit juridique indpendante, comme par exemple la suite dune fusion, cest la socit qui a repris son activit conomique qui doit supporter la sanction10. Cette position forme un embrouillement dans la mesure o le Groupe doit supporter les consquences de comportements sur lesquels il navait aucun pouvoir. Cette responsabilit est juridiquement qualifie de responsabilit du fait dautrui. Elle nous semble abusive. Les sanctions sont encourues non seulement par le Groupe et la filiale mais galement par les personnes physiques responsables. Plusieurs types de sanctions sont appliques, parfois concomitamment.

B) La pluralit des sanctions encourues Les manquements au droit de la concurrence peuvent tre simultanment sanctionns par les autorits de la concurrence, par les juridictions civiles et commerciales et par les juridictions pnales.

- Sanctions des autorits de la concurrence Les autorits de la concurrence, lchelle interne comme lchelle communautaire, nont pas vocation ddommager les victimes ni condamner les personnes physiques impliques dans les pratiques contestables. Les manquements seront jugs par les autorits internes lorsque les pratiques sont locales. La comptence de la Commission sera retenue lorsque les pratiques affectent le commerce entre les Etats membres. Ce critre est flou dans la mesure o une partie dun Etat membre peut tre considr comme affectant le march intrieur. Au niveau communautaire, la Commission peut seulement prononcer des amendes lencontre des personnes morales et nest pas comptente pour loctroi de dommages et intrts11. Cependant, la Commission a publi un livre blanc sur les actions en dommages et intrts pour infraction aux rgles sur les ententes et sur les abus de position dominante. La Commission encourage le dveloppement des actions prives comme moyen complmentaire aux actions publiques mises en uvre par les autorits de la concurrence.

O. Ancelin-Menais, L'imputabilit des pratiques anticoncurrentielles, JCP E 2008. 1428, n 7 CJCE, 28 mars 1984, aff. Jointes 29 et 30/83, Cram et Rheinzink : Rec 1679 11 TPICE, 18 septembre 1992, aff. 24/90, Automec : RJDA 12/92 n1149, Rec II-2223
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La question a t pose de savoir si le juge de droit commun est ou non li par les dcisions de lAutorit. Si aucune rponse dfinitive na encore t donne, lon constate en pratique que cest dj le plus souvent le cas.

- Responsabilit civile En plus de la nullit de laccord ou de la clause litigieuse, les tiers ayant subi un prjudice peuvent demander des dommages et intrts sur le fondement classique de la responsabilit dlictuelle prvue larticle 1382 C.Civ. Une partie au contrat peut elle se prvaloir de lillicit du contrat pour demander lallocation de dommages et intrts en se fondant sur la thorie de labus de droit? Concernant limputabilit de la faute, si la personne assigne est quasiment toujours la personne qui a sign le contrat donc le plus souvent la socit par le biais de son reprsentant lgal, rien nempche la socit de se retourner son tour contre la personne physique rellement fautive.

- Responsabilit pnale Pour les personnes physiques, larticle L420-6 du Code de commerce prvoit la sanction de toute personne physique, qui frauduleusement, aura pris une part personnelle et dterminante dans la conception, lorganisation ou la mise en uvre dune entente ou dun abus de position dominante. En ce qui concerne les personnes morales, depuis la loi Perben II, le principe de spcialit de la responsabilit des personnes morales a disparu ; ce qui signifie que les personnes morales pourront tre poursuivies chaque fois que ce sera le cas pour les personnes physiques12. Par ailleurs, larticle 470-1 du Code de commerce prvoit la possibilit d'ordonner la condamnation solidaire de la personne morale pour le paiement des amendes prononces contre leurs dirigeants. Pour prvenir ces risques, il est important davoir recours la technique de la dlgation de pouvoirs en respectant un schma prcis pour que la responsabilit de chacun soit claire. Il y a donc une possibilit de cumul des poursuites pnales avec laction engage par lautorit de la concurrence et avec la demande de ddommagement ce qui constitue une triple sanction dune mme pratique contestable. Le rapport Coulon (janvier 2008) propose la

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Loi n2004-204 du 9 mars 2004, JO du 10 mars 2004

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dpnalisation du droit de la concurrence lgard des personnes morales pour viter le cumul des sanctions administratives et pnales.

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Section II Limpact de lvolution du droit de la concurrence sur les risques encourus par les grandes entreprises Les exigences de confidentialit dictes par le droit de la concurrence prsentent un risque pour les grandes entreprises dans la mesure o elles peuvent savrer contradictoires avec les obligations de transparence dictes par les obligations en matire de corporate governance (1). Le risque pour les entreprises transnationales est dautant plus important que la coopration internationale des autorits se dveloppe rapidement. Plusieurs Etats ont donc adopt des lois auxquelles elles ont confr des effets extraterritoriaux. Ceci complexifie le schma des normes dont il faut tenir compte pour les entreprises transnationales (2).

1 Les obligations de transparence des grandes entreprises La premire dcennie du XXIme sicle a t marque par un changement radical de la vie des affaires, et ce, suite la multiplication des abus constats et aux scandales financiers qui ont dfray la chronique tels que les affaires Enron, Worldcom, ou encore laffaire la plus rcente qui a marqu le dbut de la crise de 2008 savoir Lehman Brothers. Ce bilan ngatif des rgles de scurit appliques par les entreprises et les institutions financires a abouti lapparition de nouvelles obligations de transparence et de respect des normes prudentielles (A). Si le respect de ces rgles de transparence assure aux entreprises dtre en conformit avec la loi, cette disponibilit des informations permet aux autorits davoir accs davantage dinformations pour constituer leur dossier en cas denqute, ce qui constitue le revers de la mdaille (B).

A) Les rgles de Corporate governance En 2001, la loi NRE avait dj instaur des rgles plus strictes en matire de gouvernance des socits : indpendance des administrateurs par rapport au prsident, accroissement de la transparence vis--vis des actionnaires et obligation pour les entreprises de communiquer les consquences sociales et environnementales de leurs activits13. Aux Etats-Unis, la loi Sarbanes-Oxley (dite SOX)14 a introduit des rformes essentielles en matire de transparence de la comptabilit des entreprises et de la protection

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Loi sur les nouvelles rgulations conomiques (NRE) Pub. L. N. 107-204, 116 Stat. 745, July 31st, 2002

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des actionnaires. Cette loi a eu une influence dterminante sur lvolution lgislative en France et plus gnralement en Europe. Lon distingue plusieurs vagues successives de rformes en droit franais, qui ont pour objectif dinstaurer une nouvelle culture des affaires en faveur dinformations plus compltes et plus normes, engageant une responsabilisation plus importante des administrateurs. En 2003, la loi sur la scurit financire ou loi LSF a mis en place des rgles pour une meilleure transparence des informations financires. En 2005, la loi Breton15 renforce les obligations de transparence en faveur des actionnaires, entre autres, en matire de rmunration des dirigeants. Le Code AFEP MEDEF synthtise et consolide lensemble de ces rgles de gouvernance et constitue le code de rfrence de la grande majorit des entreprises dont les titres sont admis la ngociation sur les marchs rglements, et ce, en application de la loi du 3 juillet 2008. Elles devront se conformer ce code moins de pouvoir justifier un ventuel dfaut dapplication, en vertu de la rgle Comply or explain. Lensemble de ces rgles poussent les entreprises communiquer davantage sur les risques quils encourent mais leur donne galement lobligation didentifier ces cueils et de mettre en place des programmes de gestion des risques. En tmoigne la recommandation de lAMF sur les facteurs de risques qui contient notamment un paragraphe sur lobligation de communication des risques juridiques 16. Les grandes entreprises ont, par ailleurs, mis en place des code de bonne conduite des affaires (ou programmes de compliance). Ces programmes, qualifis de soft law ou droit souple , ont pour but de prouver la bonne foi des entreprises en cas de constatation dun manquement y compris en droit de la concurrence. Ils ont dautant plus dintrt pour les socits dont les titres sont admis la ngociation sur les marchs rglements dans la mesure o un plus grand respect des rgles de gouvernance assure la valorisation boursire des titres de lentreprise.

B) Les risques dcoulant de cette politique de transparence Lorsque les entreprises se plient aux exigences de transparence, cela peut se retourner contre eux deux niveaux.

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Loi pour la confiance et la modernisation de lconomie Recommandation de lAMF sur les facteurs de risque mise jour du guide dlaboration des documents de rfrence, 29 octobre 2009, 2.1 Les risques juridiques

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Dun part, les autorits auront plus facilement accs aux informations des entreprises pour enquter et constituer leur dossier charge. Par exemple, la nouvelle recommandation de lAMF relative la description des activits importantes et des principaux marchs17. Cette recommandation pousse les entreprises rvler des informations stratgiques sur leurs activits. Dautre part, au vu du dveloppement rapide des moyens de communication, la circulation des informations stratgiques concernant les entreprises (volumes des ventes, chiffre daffaires, etc.) est facilite, ce qui favorise la transparence des marchs et des politiques des entreprises. Cette situation est utilise par les autorits pour prsumer que lentreprise a eu un comportement anticoncurrentiel. Le problme est que la charge de la preuve est en quelque sorte inverse : cest lentreprise souponne de pratiques anticoncurrentielles de prouver son innocence. La mission accusatoire de la Commission sen trouve facilite. Nous sommes donc face deux impratifs contradictoires savoir lobligation de transparence dune part, et le secret des affaires dautre part.

2 Uniformisation et extraterritorialit du droit de la concurrence Le droit de la concurrence est un domaine du droit pour lequel il y a particulirement eu des efforts dharmonisation. Il existe un rseau international de la concurrence par lequel les autorits de la concurrence des diffrents pays cooprent afin dharmoniser la lgislation, les concepts et les solutions dans le but dchanger des informations (A). Par ailleurs, le principe de territorialit semble altr en matire de droit de la concurrence puisque certains Etats ou groupes dEtats comme les Etats-Unis ou encore lUnion Europenne confrent leurs rgles une porte extraterritoriale, ce qui accrot linscurit juridique (B).

A) Un droit harmonis et une coopration internationale accrue des autorits de la concurrence Le droit de la concurrence est actuellement lune des branches les plus volues du droit communautaire (LEurope comptant ce jour 27 membres, auxquels il faut ajouter les membres de lAELE)18.

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Recommandation de lAMF sur la description des principales activits et des principaux marchs mise jour du guide dlaboration des documents de rfrence, 9 dcembre 2009 18 LUnion europenne compose de 27 membres, ainsi que les 4 membres de lAELE forment lEspace Economique Europen (EEE).

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Le droit de la concurrence a t unifi par le biais de nombreux rglements. Concernant les droits internes applicables lorsque les seuils communautaires ne sont pas atteints, plusieurs directives harmonisent ces lgislations en dictant des objectifs clairs en faveur de la libre concurrence et du bien-tre du consommateur. Un autre exemple signaler est celui des pays OHADA, puisque les rglements de lOHADA sont directement applicables dans les seize pays membres19. Plus dune centaine de pays sont dots dun droit de la concurrence et, pour un bon nombre dentre eux, il sagit dun droit rcent, dcrt , parfois impos, dans le cadre daccords internationaux par le FMI ou autres. Les standards sont de_ce_fait presque toujours les mmes quil sagisse des pays dAsie, dAfrique et dAmrique du Sud. Mme si des nuances existent entre les deux grands modles dominants que sont le modle europen et le modle amricain, lon constate une convergence de plus en plus marque des standards et des normes. Cette convergence est facilite par la coopration des autorits de la concurrence par le biais de lInternational Competition Network. Cette organisation est ne dune initiative amricaine : les recommandations du Comit consultatif pour une politique internationale de concurrence (ICPAC) form en 1997 ont abouti au lancement de lICN en 2001 men par 14 pays. Ce rseau offre lopportunit dun change dinformations entre les autorits travers le monde et de la formation de groupes de travail pour harmoniser les rgles appliquer. Par ailleurs, il faut relever lexistence daccords bilatraux et tripartites. Le plus connu tant laccord sign en 1999 entre la Communaut Europenne et le gouvernement des EtatsUnis. Il concerne lapplication des rgles de concurrence20. Il est complt par laccord de 1998 sur la mise en uvre des principes de courtoisie active21. La courtoisie active est dfinie par la doctrine comme suit : un Etat peut inviter un autre Etat prendre des mesures contre un comportement sur son territoire lorsque des intrts importants de lEtat requrant sont affects. LEtat requrant suspend alors ses propres investigations, une vritable rpartition des tches en rsulte 22. LOMC a dsormais la possibilit de sanctionner les Etats signataires du Document de rfrence de lOMC sur les principes de la rglementation bnfiques la concurrence 23 sils
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http://siteresources.worldbank.org/INTCOMPLEGALDB/Resources/droitdelaconcurrenceuemoa.pdf

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Traduction non officielle, JOCE n L 95 du 27 avril 1995, pp.47 et suiv. Signature lors du sommet UE/Canada Bonn le 17 juin 1999 et entre en vigueur ds sa signature 21 JOCE n L 173 du 18 juin 1998, pp.28 et suiv. 22 CENK KESKIN A., Pour un nouveau droit international de la concurrence, d. LHarmattan, 2009, p.244 23 OMC, Mexique mesures visant les services de tlcommunications (DS204), 1 er juin 2004

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ne prennent pas les mesures adquates pour se conformer au document de rfrence. En effet, lOrganisation a jug le Mexique qui a autoris des pratiques anticoncurrentielles en fermant son secteur national des tlcommunications la concurrence trangre, en contradiction avec les engagements quil a pris24.

B) La porte extraterritoriale du droit de la concurrence Sil existe un principe consacr de non interfrence en droit international public et un principe de territorialit des lois, lon assiste de plus en plus des dpassements tant au niveau de la comptence juridictionnelle qu celui de la porte gographique des lois. Les exemples les plus marquants sont ceux du droit amricain et du droit europen.

- Extraterritorialit du droit amricain En matire de contrle des concentrations, la loi amricaine prcise que la notification des concentrations est obligatoire y compris pour les oprations entre entits juridiques trangres ds lors quil y a un effet potentiel sur le march amricain25.

Quant la porte des condamnations, les juridictions amricaines ont connu un diffrend concernant la possibilit pour les victimes trangres ayant subies des prjudices ltranger, du fait des conduites de cartels, de demander rparation auprs des juridictions amricaines, au mme titre que des victimes qui ont ralis leurs transactions aux Etats-Unis. Dans une clbre affaire dite du cartel de vitamines26, linterprtation du Foreign Trade Antitrust Improvements Act a abouti en premire instance au rejet de cette possibilit car il aurait dabord fallu prouver que le prjudice subi ltranger tait le rsultat de leffet sur le commerce amricain. La Cour dAppel, de son ct, a admis cette possibilit, ce qui aurait signifi une comptence universelle illimite des juridictions amricaines. La Cour suprme a tranch en faveur de la premire solution, savoir la ncessit de prouver lexistence dun lien avec le commerce amricain. Ce lien peut et est de fait souvent analys de faon extensive. En effet, il suffit que la pratique affecte, mme indirectement, le commerce amricain. Par exemple, dans une affaire US v. Watchmakers of Switzerland Information center Inc.,
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http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds204_f.htm Voir Horizontal merger guidelines (1992) et HSR Act (Hart-Scott-Rodino antitrust improvements Act, 1976) Etats Unis, affaire Empagran S.A. v. F. Hoffman Laroche Ltd, 315F 3d338 (D.C. Cir. 2003)

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concernant

des

associations

professionnelles

ayant

eu

recours

des

pratiques

anticoncurrentielles, on a considr que limpact sur le commerce amricain tait suffisamment tabli. Tous les accords avaient pourtant t conclus en Suisse entre des entits suisses et le commerce amricain ntait pas plus affect que dans un autre pays o ces mmes montres taient commercialises.

- Extraterritorialit du droit europen En matire de contrle des concentrations, le critre retenu nest pas celui du territoire o la pratique est constate mais celui de leffet sur le march intrieur. En loccurrence, lorsquil est prvisible quune opration de concentration projete par des entreprises tablies lextrieur de la Communaut produisent un effet immdiat et substantiel dans la Communaut, lapplication du Rglement n 4064/89 [aujourdhui remplac par le rglement n139/2004] est justifie au regard du Droit International Public 27. Concernant la porte extraterritoriale confre aux jugements, elle a connu tour tour deux fondements juridiques : la Cour a commenc par se fonder sur lunit conomique ou unit de lentreprise28 avant davoir recours la thorie des effets, en vertu de laquelle le jugement peut toucher une entit trangre ds lors quil ya un effet rel ou mme potentiel sur le commerce entre Etats membres.29 Dans laffaire Microsoft, une plainte a t dpose prs de la Commission europenne par une entreprise amricaine, Sun Microsystems, contre une autre entreprise amricaine, Microsoft, pour des pratiques constates sur un march de dimension mondiale, pour lesquelles les juridictions amricaines taient bel et bien comptentes. Les entreprises profitent donc dsormais de loutre passement de comptence opr par les juridictions pour avoir recours un forum shopping 30. En conclusion, une vigilance deux niveaux simpose : dune part, il faut veiller aux obligations de notification doprations de concentration qui existent, mme lorsque lautorit locale nest pas concerne. Dautre part, il faut veiller la possibilit de poursuites manant dautres pays, et ce, dans la mesure o des poursuites sont possibles ds lors que lon opre sur un march donn dans le monde.

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TPICE, Aff.102/96, Gencor c/ Lohnro, 25 mars 1999, Rec. 1996 CJCE, aff.6/72 du 21 fvrier 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company 29 CJCE, aff. 19/77 du 1er fvrier 1978, Miller, Rec.1978, p.131, 15 30 COMP/C-3/37.792, Aff. Microsoft, dcision du 24 mars 2004

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Limportance des risques encourus, les nombreuses personnes dont la responsabilit peut tre engage et la multiplicit des sanctions possibles justifie notre sens la mise en place dun systme de management des risques lis au droit de la concurrence, tant en dployant une stratgie prventive quen adoptant une ligne de conduite stable en cas de survenance dune enqute.

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Chapitre II Proposition dun modle de management des risques lis au droit de la concurrence dans les grandes entreprises

Il existe une multitude dentreprises intervenant sur des marchs pertinents ayant des caractristiques trs diffrentes. Manager, cest trouver la meilleure combinaison de moyens pour faire face aux contraintes conomiques considres comme des donnes. Le rle du manager est de trouver les ressources pour en tirer le meilleur parti : comptences humaines, ressources financires ou technologiques 31. Le principe darbitrage et le principe dajustement supposent que les mthodes de management soient adaptes aux spcificits de chaque entreprise afin que le procd adopt soit efficace et optimal. Chaque type dentreprise volue dans un environnement trs prcis, do la difficult de concevoir un modle unique. Pour les besoins de notre tude, le modle thorique envisag ci-aprs est celui dune entreprise trs expose aux risques lis au droit de la concurrence. Il sagit dune entreprise ayant des activits dans plusieurs pays. Elle est en position dominante dans la plupart de ces pays en raison des barrires lentre sur le march. Au vu des contraintes lgislatives et rglementaires prcdemment exposes, il semble ncessaire de mettre en place un systme spcifique de management des risques lis au droit de la concurrence, qui sinscrirait dans un systme plus global de management des risques juridiques en gnral (section I). Il faudrait dans un premier temps mettre en place un systme de prvention des risques lis au droit de la concurrence (section II). Nanmoins, il est ncessaire de se dpartir de toute illusion de contrle et danticipation. Il faut donc galement tre en mesure de grer la survenance dune enqute de concurrence dans le cas o la prvention savrerait insuffisante (section III).

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GOMEZ P.-Y., Gouvernement des entreprises professeurs, d. Eyrolles, 2009, p.51

in MBA, Lessentiel du management par les meilleurs

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Section I Limportance stratgique de la mise en place dun programme de management des risques juridiques Le management des risques est dfini comme un processus mis en uvre par le conseil dadministration, la direction gnrale, le management et l'ensemble des collaborateurs de lorganisation. Le processus est pris en compte dans llaboration de la stratgie ainsi que dans toutes les activits de l'organisation. Il est conu pour identifier les vnements potentiels susceptibles daffecter lorganisation et grer les risques dans les limites de son apptence pour le risque. Il vise fournir une assurance raisonnable quant l'atteinte des objectifs de l'organisation 32. Les objectifs du management des risques sont tout dabord de rassurer les actionnaires afin quils continuent investir dans lentreprise, de permettre une affectation plus pertinente des ressources de lentreprise et de protger limage et la rputation de lentreprise. Le management des risques juridiques consiste plus prcisment analyser et synthtiser les principaux cueils juridiques lchelle de lentreprise, et animer des dispositifs de contrle et de pilotage de ces risques.

En matire de gestion des risques en gnral, plusieurs stratgies sont envisageables : lon peut choisir l vitement : lactivit risque est suspendue ou abandonne. Lon peut galement accepter le risque lorsque son occurrence ou ses consquences sont ngligeables pour lentreprise. Une troisime solution consisterait rduire le risque en lidentifiant pour pouvoir prendre les mesures prventives appropries. Enfin, lon peut transfrer le risque lorsque cela est possible, notamment par le biais des assurances. Concernant la question spcifique de la gestion des risques juridiques et plus encore concernant les risques lis au droit de la concurrence, la simple acceptation est exclue au vu de limportance des sanctions et du dommage pour lentreprise en termes dimage. Lvitement est galement carter dans la mesure o les pratiques contestables naissent de comportements inhrents toute activit commerciale. Le transfert, pour sa part semble difficile mettre en uvre en matire de risques juridiques, mise part le recours aux polices dassurance lorsque le risque peut tre couvert. La seule stratgie efficace semble donc lidentification et la mise en place dune politique prventive, le contrle de son application dans le cas o aucune procdure na t
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COSO II est un cadre de rfrence pour le management des risques de lentreprise mis en place par le Committee Of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission depuis 2002

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engage lencontre de lentreprise. Ladoption dune politique prventive lchelle du groupe est la solution la plus sre pour minimiser les chances de survenance denqutes.

Section II Le management des risques lis au droit de la concurrence avant la survenance dune enqute de concurrence Pour assurer le management des risques lis au droit de la concurrence, lentreprise peut avoir recours plusieurs types dinstruments (1). Nanmoins, une mauvaise utilisation de ces outils peut aboutir un rsultat ngatif. Cest pour cette raison quils doivent tre mis en uvre de faon rationnelle en amont afin dassurer une politique de prvention efficace (2). 1 Les outils dploys par lentreprise pour assurer le respect du droit de la concurrence Il est ncessaire doprer une gestion intelligente de linformation pour identifier les vrais risques. Do lintrt de la cration dune cellule observatoire du risque . Il sagit dun rseau constitu de membres du Groupe avec des espaces de gestion au sein desquels les lments du rseau peuvent interagir : - un espace de rflexion et dorientation ; - des espaces de tri individuel de linformation potentielle ; - un espace de recensement de linformation ; - un espace de traitement collectif des signaux ; - un espace de dcision collective. En matire de risques lis au droit de la concurrence, plusieurs outils peuvent tre utiliss dans le Groupe afin de rduire les risques lis au droit de la concurrence. Certains dentre eux ont un but prospectif (A), dautres sont mis en place dans le but de contrler le respect de la politique et des rgles mises en place (B).

A) Les outils de prvention

- les techniques juridiques Loutil le plus simple est un dispositif juridique : le recours aux clauses de garantie du passif, qui permet pour une entreprise qui en rachte une autre de ne pas avoir subir les consquences des pratiques anticoncurrentielles survenues avant le rachat. Cependant, une telle clause est difficile mettre en uvre dans la mesure o le nouveau propritaire sera tout de mme condamn la place de lancien, avec les impacts ngatifs sur limage de 21

lentreprise qui en dcoulent. Le nouvel acqureur pourra seulement se retourner contre le garant par la suite. Il va entamer la trsorerie de lentreprise jusquau moment du paiement par le garant, dans lhypothse o ce dernier serait solvable. Il est galement utile de mettre disponibilit des juristes des modles de contrats standards.

La formation des oprationnels

Il est trs important de mettre en place le systme de prvention et de lorganiser aux diffrents niveaux de lentreprise. Au degr oprationnel, il faut former les quipes par le biais dexercices et de simulations. En matire de droit de la concurrence, il est utile dorganiser rgulirement des sminaires de formation avec des cas fictifs pour dvelopper les rflexes des managers afin quils apprennent consulter les juristes sur toute pratique qui leur semble risque. Des fiches explicatives sur lintranet du Groupe sont galement trs utiles.

La cartographie des risques juridiques

Lidentification des diffrents risques juridiques est un pralable ncessaire car cest lidentification des risques rels pour lentreprise qui va permettre de rflchir aux moyens mettre en uvre pour les prvenir. Pour synthtiser ces risques, il est donc important dtablir une cartographie des comportements risque en matire de droit de la concurrence et leurs impacts judiciaire, financier et sur la rputation de lentreprise. La notation des impacts se fait gnralement de 1 5, 1 tant un risque faible et 5 un risque trs lev. Le rle dun tel outil est que la Direction des affaires juridiques peut revoir son organisation et cibler ses priorits en tudiant les possibilits de dlgation de certains plans dactions prventifs et en rpartissant la charge de travail en fonction de limportance des dossiers et de la gravit potentielle des risques associs.

Les programmes de compliance

Les programmes de conformit au droit de la concurrence ou programmes de compliance sont des rgles intgres aux codes de bonne conduite des affaires. Ce sont dimportants canaux de communication, tant en interne quen externe. A lintrieur de lentreprise, ils sensibilisent lensemble des collaborateurs quant la ncessit de se conformer aux rgles de concurrence et leur indique les solutions mettre en uvre pour prvenir les risques de sanctions. 22

En matire de communication externe, non seulement ces programmes de conformit montrent les efforts fournis par lentreprise mais ont aussi une influence positive sur son image et sur sa valorisation boursire. Cest galement un excellent moyen pour les entreprises de faire en sorte que les autorits de la concurrence prsument de leur bonne foi. Une fois la stratgie prventive mise en place, il faut ensuite contrler son application, afin de parer lventualit de la survenance dune enqute..

B) Les outils de contrle

- Le cadre de rfrence : COSO II Ce cadre de rfrence identifie pour les membres du management les risques juridiques : - aligner lapptence pour le risque avec la stratgie de lorganisation ; - dvelopper les modalits de traitement des risques ; - diminuer les dconvenues et les pertes oprationnelles ; - identifier et grer les risques multiples et transverses ; - saisir les opportunits ; - amliorer lutilisation du capital 33. Cest dsormais le cadre de rfrence de la majorit des grandes entreprises dans le cadre des obligations relatives aux facteurs de risques voques dans notre premire partie.

Le legal reporting

Le principal outil de contrle du respect de la politique de prvention des risques juridiques en interne est le legal reporting. Il sagit, par le biais dun logiciel spcifique destin cet usage, de rpertorier les diffrentes oprations prsentant des risques pour le Groupe et ce, pour chaque socit membre dans le monde. Il convient de nommer un responsable du reporting juridique pour chaque BU (business unit). Il doit sagir de lun des juristes en charge des affaires de cette BU. La coordination doit tre assure par un responsable reporting juridique lchelle du groupe. Les juristes en charge du reporting doivent signaler toutes les oprations dun certain montant ainsi que les litiges en cours ou probables, y compris en matire de concurrence. Le reporting

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Le management des risques de lentreprise cadre de rfrence, synthse http://www.coso.org/documents/COSO_ERM_ExecutiveSummary_french.pdf

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doit tre fait pour chaque clture comptable de la maison mre. Il est recommand doprer un reporting deux quatre fois par an en fonction de la situation de lentreprise. Un rsum des informations rapportes doit tre rdig par le responsable du reporting lintention du Groupe, puis transmis au directeur des affaires juridiques qui se chargera de le communiquer lquipe dirigeante. Il devrait galement tre publi sur lintranet du groupe afin que tous les collaborateurs soient conscients des risques en cours. Si les juristes manquent parfois dassiduit dans leur mission de reporting, le directeur des affaires juridiques doit rgulirement communiquer et les relancer pour vrifier que le travail est effectu minutieusement et dans les temps. - Laudit externe Le Groupe peut galement faire appel des auditeurs externes pour faire une enqute globale et objective. Plusieurs cabinets de consultants spcialiss dans laudit et le management des risques juridiques sont apparus ces dernires annes. Leurs clients sont des entreprises qui nont pas une taille assez importante pour avoir leur propre systme, mais galement les grandes entreprises qui ont mis en place un systme qui savre insuffisant 2 La mise en uvre du management des risques lis au droit de la concurrence Le management des risques lis au droit de la concurrence doit rsulter dun effort dploy tous les niveaux de lentreprise. Sil doit dabord tre intgr par lquipe dirigeante lors de la dtermination de la stratgie de lentreprise (A), il convient par la suite dassurer sa mise en uvre au niveau oprationnel (B). A) La mise en uvre au niveau stratgique Il est essentiel de faire participer le directeur des affaires juridiques aux dcisions du Comit excutif de lentreprise. Si certains dirigeants sont rticents cette ide, du fait de la rputation de rigidit des positions des juristes, il nen demeure pas moins essentiel dintgrer les considrations juridiques ds le dpart dans llaboration de la stratgie du groupe. La Direction des affaires juridiques devra russir imposer un processus de validation des dcisions avec des grilles de contrle vrifiant la conformit des dcisions avec le droit de la concurrence.

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Selon Monsieur Frdric Frry, la stratgie peut tre dfinie comme une allocation cohrente des ressources (financires, humaines, technologiques, physiques, etc.) qui engage durablement lentreprise34. Lanalyse de march, tape cruciale de la prparation du business plan, sinsre dans le processus dlaboration de la stratgie de lentreprise, car toute stratgie doit tre juge par rapport celle des concurrents. Lavantage concurrentiel peut rsulter de trois stratgies gnriques : - la domination par les cots ; - la diffrentiation qui consiste proposer une offre soit plus chre et plus labore, soit moins labore et moins chre ; - la focalisation (ou stratgie de niche) : se concentrer sur un modle dlaiss par les plus puissants concurrents. Ces trois stratgies peuvent provoquer des situations dabus de position dominante, si lon considre le modle dentreprise que nous tudions. Pour identifier les facteurs cls de succs de lenvironnement dune entreprise, lon a recours au modle des cinq forces de la concurrence (dit modle de Porter) 35.Il sagit de hirarchiser les forces de lenvironnement susceptibles de rduire la capacit de lorganisation obtenir un profit Les cinq forces sont les suivantes : - pouvoir de ngociation des fournisseurs ; - pouvoir de ngociation des clients ; - menace des entrants potentiels ; - menace des produits de substitution ; - intensit concurrentielle. Ce modle a t critiqu car il ne prenait pas en compte un sixime lment fondamental considrer dans llaboration de la politique stratgique de lentreprise : le rle des pouvoirs publics. En effet, limportance des montants des sanctions prononcs par les autorits de la concurrence (pour ne citer que cet exemple) a un impact direct sur la trsorerie de lentreprise et donc sur sa stratgie. Cest dailleurs pourquoi des auteurs ont par la suite ajout ce point au modle de Porter qui compte dsormais six forces. Vu des effets nfastes dune enqute de concurrence sur lentreprise, il est ncessaire de mettre en place une politique de management des risques lis au droit de la concurrence.
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FRERY F in MBA, Lessentiel du management par les meilleurs professeurs, Ed. dOrganisation, 2008, p.116 PORTER, M., Lavantage concurrentiel, Interditions, Paris, 1986

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La Direction Gnrale dfinit en amont lapptence pour le risque ainsi que la politique de risque et pilote les dmarches puis contrle la mise en uvre de sa politique. Lapptence pour les risques est le niveau de risque que lentreprise est prte accepter pour atteindre ses objectifs. Le Conseil dAdministration a un rle de supervision de la matrise des risques. Il est assist par le Comit daudit. Laudit interne rapporte au comit daudit : il value le fonctionnement du dispositif de management des risques

B) Au niveau oprationnel Le management dfinit et anime les dmarches de gestion des risques : il met en uvre la politique de prvention et rapporte la Direction gnrale. Les responsables dactivits adoptent les dispositifs appropris, les mettent en uvre et assurent un suivi rapproch. Le risk manager doit avoir recours des dmarches dvaluation quantitative et llaboration de scnarios de risques. Il peut galement proposer une politique de management des risques et un processus de pilotage. Enfin, il assure le reporting et anime lensemble du dispositif. Le rle des juristes est essentiel, ils conseillent lensemble des membres de lentreprise, cest pourquoi il faut absolument dsigner un responsable du droit de la concurrence pour chaque BU. Enfin, le rle des collaborateurs est dtre attentifs et sensibles aux risques de concurrence. Lensemble de ces moyens est dploy afin de contourner les risques lis au droit de la concurrence. Nanmoins, il faut galement pouvoir ragir rationnellement en cas de survenance dune enqute.

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Section III Le management des risques lis au droit de la concurrence suite la survenance dune enqute de concurrence Lentreprise doit tre en mesure de sonder la situation dans laquelle elle se trouve pour pouvoir ajuster son comportement en fonction de la gravit des risques quelle court. Ainsi, elle devra avoir recours la procdure de clmence lorsquelle sait quil y a des preuves charge (1). Mme lorsquil ny a pas de preuves charge, lentreprise devra adopter une dmarche proactive et cooprative (2).

1 La mise en place de la coopration avec les autorits de la concurrence Lentreprise qui a adopt un programme de compliance a une obligation de coopration vis--vis des autorits de la concurrence (A). Il est ncessaire pour lentreprise de mettre tous les moyens possibles en uvre pour prvoir les griefs qui lui seront reprochs afin de prparer au plus tt un systme de dfense (B). A) En cas dabsence de preuve charge La coopration reste la meilleure stratgie. Il est essentiel de dsigner un responsable charg du dialogue avec les autorits. Ce dernier devra sexprimer avec calme et diplomatie pour dmontrer lefficacit du programme de compliance du groupe et la transparence des pratiques de lentreprise. Cette mme personne devra tre charge de donner les informations requises par les autorits car le premier risque auquel sexpose lentreprise est notre sens, celui de ne pas pouvoir tre en mesure de fournir linformation demande par les autorits. En effet, les informations sont parfois difficiles rcolter dans la mesure o elles sont parfois dans plusieurs pays avec des BU acquises entre temps avec un prdcesseur qui navait pas laiss les informations demandes. Il est donc ncessaire dtre prpar aux demandes des autorits en disposant des les informations relatives aux ventes.. Le droit de la concurrence est un domaine particulier du droit dans la mesure o il fait appel de nombreux concepts conomiques pour lesquels les juristes ne sont pas suffisamment forms. Cest pourquoi lon constate un recours frquent des consultants en conomie. Enfin, il est conseill de garder linformation secrte et de ne pas rvler au public lexistence dune enqute en cours, ce qui pourrait avoir une influence particulirement ngative sur la valorisation boursire des titres de la socit.

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B) En cas de preuves charge Lorsquune enqute des autorits ou une notification des griefs semble imminente, il devient inutile de chercher contester les faits au risque de perdre davantage dargent dans la prparation de la dfense et daltrer encore limage de lentreprise. Il vaut mieux alors cooprer avec les autorits car si limage peut temporairement en ptir, lentreprise fera du moins lconomie des montants trs importants des sanctions. Il est alors prfrable dessayer, au mieux, dallger les sanctions. Du point de vue procdural, deux solutions existent. La premire consiste adhrer un programme de clmence, la deuxime avoir recours une transaction . La procdure de clmence permet une entreprise de rvler une entente laquelle elle a particip (en principe connue des autorits de la concurrence) en apportant des lments significatifs. Cette procdure permet lentreprise dobtenir une immunit totale ou partielle concernant lamende prvue et ce, en fonction de limportance des lments soutenus. Lautre possibilit est la non contestation de griefs (ou transaction). Lentreprise prise la main dans le sac a la possibilit de reconnatre les faits reprochs. Sa seule marge de manuvre consistera alors tenter de prouver que les effets anticoncurrentiels sont minimes. Cette procdure permet lentreprise de voir lamende rduite de moiti. Le fait que lentreprise soit prise dans une enqute de concurrence va crer un climat de tension et dincertitude quil faudra grer au mieux, afin de ne pas perturber lefficacit des quipes. 2 La crise conscutive lenqute de concurrence Avant de proposer un mode de gestion des tensions nes de la survenance de lenqute de concurrence (B), il est ncessaire de dterminer si cette enqute peut tre qualifie de crise au sens managrial du terme (A). A) La survenance dune enqute de concurrence peut-elle tre qualifie de crise ? Selon M. Christophe Roux Dufort, la crise peut tre dfinie comme un processus qui : - active et met en rsonnance une srie de dysfonctionnements prexistants et ignors ; - initie un mouvement dans lequel plusieurs parties prenantes et enjeux familiers et trangers sentrechoquent ; - met en faillite temporairement ou dfinitivement la capacit de lorganisation apprhender, traiter et contrler les vnements mergents, dont les consquences peuvent 28

affecter la stratgie et la survie de lentreprise, le comportement et lexistence des membres de lorganisation et des parties prenantes impliques 36. Il faut nanmoins rester prudent, dans la mesure o la rationalit limite de lindividu, en loccurrence le dcideur, affecte lvaluation de crise. Lun des facteurs possibles de crise est la convergence : les informations et acteurs gravitent autour de lentreprise de faon inhabituelle, de sorte rduire considrablement les marges de manuvre stratgiques, oprationnelles et temporelles des dcideurs . Cette situation engendre un grand stress pour les dirigeants. Les consquences comportementales gnralement observes tant les suivantes : rejet de responsabilit, recours abusif des experts, temporisation, dni de ralit, dcision de ne pas dcider37. Dans le cadre dune enqute de concurrence, lvnement dclencheur sera soit la demande dinformations adresse par les autorits, soit une descente , cest--dire une perquisition.

B) La gestion mme de la crise Cette premire tape de demande dinformations ou de dawn raid va inquiter les collaborateurs, perturber le modle organisationnel de lentreprise et mobiliser des ressources financires et humaines. Des personnes devront mettre de ct leurs missions habituelles pour se consacrer la gestion de cet vnement. De plus, en labsence dobligation pour les autorits de communiquer les griefs dans un dlai dtermin, cette priode danxit et dincertitude peut se prolonger plusieurs annes. Une attitude proactive est fortement recommande : il faut prendre les choses en main sans attendre. Il est utile de prvoir la constitution de la cellule de crise avant mme la survenance dune ventuelle enqute, ainsi que lorganisation et lallocation des moyens humains et financiers pour rpondre aux demandes dinformations et dialoguer avec les autorits. La mise en place dun plan de riposte, anticip et tudi par des spcialistes nous parait opportune Cependant, lorganisation et lapplication dun tel plan doit tre la hauteur des

drglements. Il ne faut pas se cantonner au diagnostic initial et rester prudent dans la mesure o la situation peut voluer rapidement ou se reproduire.

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ROUX-DUFORT Ch. in MBA, Lessentiel du management par les meilleurs professeurs, Ed. dOrganisation, 2008, p.505 37 ROUX-DUFORT Ch. Op. cit., , p.508

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Cette gestion de crise doit toujours avoir pour objectif principal le retour normale et tenter de minimiser les impacts de lenqute, au niveau financier, humain ou en termes dimage.

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CONCLUSION Limportance des sanctions et des consquences en termes dimage de lentreprise sont telles quune rforme en profondeur du droit de la concurrence, dans son application actuelle, nous semble ncessaire pour assurer aux parties les garanties procdurales de tout procs quitable. Malgr la diligence des entreprises se pourvoir dun systme de management des risques lis au droit de la concurrence, les enqutes persistent comme en tmoigne laugmentation du nombre daffaires traites et du montant des sanctions prononces. A titre dexemple, la Commission Europenne a condamn plusieurs entreprises pour entente sur le march des ascenseurs et des escaliers mcaniques alors que certains (en loccurrence la socit OTIS) stait pourvue dun programme de compliance sens la protger38. Notre effort de concevoir un modle de management des risques nest donc quune bauche que seule la concertation dun groupe de juristes expriments et une stabilisation de la jurisprudence sauront rendre efficace.

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TPICE, Recours introduit le 7 mai 2007, Affaire T-145/07, (2007/C 155/56, OTIS c/ Commission

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