Le contrle de l'irrecevabilit des moyens nouveaux devant la Cour de cassation : l'affaire Dulaurans (21 mars 2000) par Vincent

DELAPORTE Avocat au Conseil d'Etat et la Cour de cassation

1. L'affaire Dulaurans n'est pas la premire dans laquelle la CEDH s'en prend la Cour de cassation franaise, mais c'est probablement celle qui a t le plus mal accueillie par notre Haute Juridiction qui a estim franchies les bornes du tolrable. Essayons d'analyser l'affaire objectivement. Je voudrais dire aussi avec clart et prcision. Ce ne sera pas facile car dans cette affaire tout est approximatif : l'argumentation gomtrie variable de la requrante aux diffrents stades de la procdure, la rponse donne par les juges du fond puis par la Cour de cassation, et enfin l'arrt de la Cour europenne. On a l'impression d'assister un jeu de miroirs dformants, un dialogue de sourds entre la requrante, les juridictions franaises et la Cour europenne, nul ne comprenant ce que soutenaient exactement les autres. A l'origine, Mme Dulaurans a souhait mettre en vente deux appartements qui lui appartenaient. Elle s'est adresse pour cela un marchand de biens, M. Ben Naceur. Rappelons, pour les tudiants ici prsents, que le marchand de biens achte et revend des immeubles en son propre nom et pour son propre compte et tire son bnfice de la diffrence entre le prix d'achat et le prix de revente, alors que l'agent immobilier est un intermdiaire qui met en relation vendeurs et acheteurs et dont la rmunration consiste dans des honoraires appels "commission" la charge de la partie qui l'a mandat. Par consquent, quand M. Ben Naceur qui affiche la profession de marchand de biens, reoit le pouvoir de vendre deux immeubles, il n'agit pas en tant que marchand de biens mais en tant qu'intermdiaire, charg de trouver une personne intresse par l'achat des immeubles de Mme Dulaurans, pour le prix demand par celle-ci, qui tait en l'espce de 20 millions pour l'ensemble des deux immeubles. M. Ben Naceur trouva un acqureur et Mme Dulaurans substitua la procuration du 15 novembre 1991, qui semblait tre globale pour les deux immeubles, deux nouvelles procurations en date du 25 novembre 1991 et qui portaient le prix 20 millions de francs pour le premier immeuble et 2 millions de francs pour le second immeuble. Fort de ces nouvelles procurations, M. Ben Naceur poursuivit les ngociations avec l'acqureur et un accord ferme semble tre intervenu le 27 novembre 1991. L'affaire n'en resta pas l car Mme Dulaurans avait de son ct cherch elle aussi un acqureur et elle en avait trouv un lui proposant un prix suprieur celui qui tait indiqu dans la procuration du 25 novembre. Elle adressa donc une lettre recommande M. Ben Naceur pour lui notifier la rvocation des mandats du 25 novembre. A quoi M. Ben Naceur rpondit qu'il avait dj consenti deux promesses de vente qui engageaient bien videmment sa mandante. Il faut croire que l'offre prsente par l'acqureur trouv directement par Mme Dulaurans tait bien allchante car celle-ci a voulu se dgager des engagements pris en son nom par M. Ben Naceur. Pour faire renoncer les acqureurs bnficiaires des promesses de vente consenties par M. Ben Naceur, elle leur versa des indemnits de ddit : 900.000 francs l'un et 350.000 francs l'autre. Il restait cependant dsintresser M. Ben Naceur qui avait accompli son mandat : Mme Dulaurans passa donc avec lui une transaction dans laquelle elle s'engageait lui verser une indemnit forfaitaire de 500.000 francs. Indemnit qu'elle a refus de payer et c'est ce qui a valu la Cour de cassation d'tre montre du doigt par la Cour europenne.

2. Bien entendu, M. Ben Naceur a saisi les tribunaux pour contraindre Mme Dulaurans payer cette indemnit transactionnelle de 500.000 francs. Pour s'opposer ce paiement, Mme Dulaurans a fait valoir que le mandat donn M. Ben Naceur tait frapp de nullit en raison du non respect par ce dernier des conditions d'exercice de l'activit d'agent immobilier, rsultant de la loi du 2 janvier 1970. Bien que les arrts ne donnent pas de prcision ce sujet, on peut prsumer que l'irrgularit de la situation de M. Ben Naceur tenait au dfaut de dlivrance de la carte professionnelle normalement dlivre par le prfet et dont doit justifier toute personne prtant son concours "de manire habituelle" aux oprations portant sur les biens d'autrui (art. 1er et 3 de la loi). Selon la jurisprudence, deux mandats suffisent caractriser la condition d'habitude exige par la loi. Ainsi Mme Dulaurans soutenait qu' dfaut de carte professionnelle, M. Ben Naceur n'exerait pas rgulirement la profession d'agent immobilier et ne pouvait avoir droit aucune rmunration. Les procurations donnes taient donc nulles et la transaction intervenue sur ces procurations nulles tait elle-mme nulle. Mme Dulaurans invoquait galement la nullit de la transaction pour dol et violence morale. Mais je laisse de ct cet aspect du litige qui n'a aucune incidence dans notre affaire, puisque ce moyen a t abandonn devant la Cour de cassation. A ce stade de l'affaire, on voit dj que la bonne foi et le respect de la parole donne ne semblent pas du ct de Mme Dulaurans, qui n'a pas contest la ralit du mandat de vente, puisqu'elle a rgl sans contestation un ddit aux deux acqureurs trouvs par son mandataire. Et le moyen dvelopp sur l'habitude l'gard de M. Ben Naceur relve davantage de la chicane que du bon sens. Mme Dulaurans avait en effet d'abord donn M. Ben Naceur le 15 octobre 1991 un seul mandat portant sur deux immeubles. Ce mandat unique ne caractrisait pas l'habitude ; mais il avait t remplac par deux mandats, un pour chaque immeuble, le 25 novembre 1991. Et Mme Dulaurans prtendait dduire de cette division de pure forme la pluralit des mandats et par voie de consquence l'habitude qui aurait rendu nul son engagement de payer 500.000 francs. Sans doute agac d'avoir rpondre une telle argutie, le Tribunal de grande instance de Nanterre condamna Mme Dulaurans payer M. Ben Naceur la somme de 500.000 francs. Si l'on en croit l'arrt de la Cour europenne, le tribunal n'a pas rpondu au moyen tir par la requrante de la nullit de la transaction sur le fondement de la loi du 2 janvier 1970. 3. Pour ma part, je pense que la contestation de Mme Dulaurans tait un pur artifice. D'abord parce qu'elle avait l'origine donn un seul mandat, dont la division ultrieure en deux mandats diffrents pour chacun des immeubles ne caractrisait pas une habitude, d'autre part et surtout parce que M. Ben Naceur ne rclamait pas la rmunration prvue dans ses mandats mais celle qui avait t prvue par une transaction qui, au terme de l'article 2052 du Code civil, avait autorit de la chose juge en dernier ressort entre les parties. Et c'tait en vain que Mme Dulaurans prtendait que cette transaction tait nulle pour avoir t passe en excution d'un titre nul (art. 2054), car la prtendue ignorance de la nullit du titre ne pouvait rsulter que d'une erreur de droit. Mme Dulaurans avait connaissance de tous les lments de fait qui auraient pu justifier selon elle la nullit des mandats. Par consquent, si, en connaissance de ces lments de fait, elle ignorait la nullit des mandats, ce ne pouvait tre que par une erreur de droit qui lui interdisait de demander la nullit de la transaction. Mais ce n'est pas cela qui a t rpondu Mme Dulaurans. 4. Celle-ci a donc interjet appel. Et devant la Cour, elle a affin son argumentation en faisant allusion non plus aux seuls mandats des 15 octobre et 25 novembre 1991, mais galement d'autres interventions faites par M. Ben Naceur pour l'acquisition de divers biens immobiliers pour un montant total de 5 millions de francs (opration concrtise par un acte du 14 octobre 1991). Par consquent, M. Ben Naceur serait galement intervenu antrieurement, on ne sait trop sous quelque forme, dans le cadre d'une opration concrtise par un acte du 14 octobre 1991. Ce dernier acte est-il l'acte de vente (entre vendeur et acqureur) ou le mandat donn M. Ben Naceur ? On n'en sait rien. Et mme si l'on s'en tient l'arrt de la Cour, on ignore tout de la nature de l'intervention laquelle font allusion les conclusions d'appel de Mme Dulaurans. C'est en cet tat que la Cour d'appel de Versailles a confirm le jugement attaqu en affirmant de faon sans doute un peu lapidaire "qu'en sa qualit de marchand de biens ne se livrant pas d'une

manire habituelle aux oprations vises l'article 1er de la loi du 2 janvier 1970, M. Ben Naceur ne tombe pas sous le coup de cette loi". 5. Mme Dulaurans s'est pourvue en cassation. Elle reprochait la cour d'appel d'avoir rejet sa demande en nullit de la transaction par le motif que M. Ben Naceur en sa qualit de marchand de biens ne se livrait pas d'une manire habituelle aux oprations vises par la loi du 2 janvier 1970, " alors que ... les obligations (dictes par la loi du 2 janvier 1970) tant sanctionnes pnalement, l'lment d'habitude est constitu ds la premire ritration de leur transgression ; qu'ainsi il importait peu que M. Ben Naceur et exerc, ft-ce titre principal, une autre activit de marchand de biens ds lors que la constatation de la pluralit de mandats relatifs des oprations bien distinctes caractrisait l'accomplissement d'une manire habituelle d'oprations portant sur les biens d'autrui (violation des articles 2054 du Code civil et 1er et 7 de la loi du 2 janvier 1970)". Rejet du pourvoi par le motif suivant : " Mme Dulaurans qui initialement le 15 octobre 1991, avait consenti un pouvoir pour vendre les deux immeubles en stipulant un prix minimum de l'ensemble n'a pas soutenu dans ses conclusions que M. Ben Naceur, d'une manire habituelle, se livrait ou prtait son concours aux oprations prvues par la loi du 2 janvier 1970 ; qu'elle n'est pas recevable le faire pour la premire fois devant la Cour de cassation". 6. Mme Dulaurans n'en est pas reste l et a donc saisi la Cour europenne qui, par un arrt du 21 mars 2000, a censur la France, et donc la Cour de cassation, par une motivation bien peu convaincante : "La requrante n'a pas cess, ds le dbut de la procdure litigieuse, de prtendre que son adversaire tait soumis aux dispositions de la loi de 1970. Tant en premire instance qu'en cassation, elle a clairement affirm que le caractre habituel de la mission confie son adversaire rsultait des deux mandats qui lui avaient t donns le 25 novembre 1991 en vue de vendre deux immeubles. S'il est vrai que devant la cour d'appel, la requrante souligna que son adversaire tait dj intervenu auprs d'elle l'occasion d'une prcdente vente, sans se rfrer expressment aux deux mandats litigieux, la Cour estime nanmoins qu'on ne saurait parler en l'espce de deux raisonnements distincts. En indiquant que son adversaire tait dj intervenu auprs d'elle, la requrante ne pouvait que faire allusion (sic) aux deux mandats l'picentre du litige, auxquels elle s'tait dj rfre devant le tribunal de premire instance et auxquels elle se rfra par la suite devant la Cour de cassation ... (arrt, 36). Il reste apprcier cette solution. 7. Pralablement, je voudrais mettre l'arrt de la Cour l'abri d'une des principales critiques qui lui ont t adresses, et sans doute la plus fondamentale, celle de s'tre arroge un pouvoir de contrle sur le caractre de nouveaut d'un moyen retenu par la Cour de cassation. Selon certains, la Cour aurait commis l un vritable excs de pouvoir, car son rle se limiterait sanctionner la violation directe de la convention, mais non la violation indirecte qui rsulterait d'une simple mauvaise apprciation des faits de la cause. Cette critique part de l'ide qu'il y aurait un partage des comptences ou du moins des pouvoirs entre les autorits nationales et la Cour europenne : lorsque la violation allgue des droits dfinis par la convention consisterait dans une mauvaise application des rgles du droit national, les autorits nationales seraient souveraines pour apprcier les lments de fait dont dpendent ces rgles nationales. Autrement dit, il y aurait, entre les autorits nationales, donc la Cour de cassation, et la Cour europenne un partage analogue celui qui existe entre la Cour de cassation et les juges du fond. Ces derniers apprcient souverainement les lments de fait et la Cour de cassation se borne vrifier s'ils ont tir les consquences juridiques appropries des lments de fait qu'ils ont constats. Ce serait la mme chose entre la Cour de cassation et la Cour europenne. La Cour europenne aurait le pouvoir de dire abstraitement si l'irrecevabilit d'un moyen nouveau devant la Cour de cassation est contraire ou conforme aux exigences de l'article 6 1 de la convention ; et on sait qu'elle a reconnu la conformit de cette rgle (CEDH, 29 aot 2000, req. 40490/98, Jahnke et Lenoble, JCP. 2000 II n 10435, note Perdriau). Mais ce point tant acquis, la Cour de cassation serait souveraine pour dcider si un moyen est ou non nouveau.

Cette thse ne parat pas admissible car, selon une formule constante de la Cour, la convention ne garantit pas des droits abstraits et thoriques, mais des droits effectifs et concrets. La Cour, peine de rendre son contrle de pure forme, ne peut donc s'en tenir un contrle abstrait et thorique des violations directes de la convention. Elle doit rechercher et elle recherche effectivement si, mme en l'absence d'une violation ouverte de la convention, les autorits nationales n'ont pas dissimul une violation indirecte et larve sous une apprciation errone des faits. On ne peut donc pas reprocher la Cour europenne, dans son arrt du 21 mars 2000, de ne pas s'tre arrte l'affirmation de la Cour de cassation selon laquelle le moyen tait nouveau et d'avoir recherch elle-mme si tel tait le cas. On doit du reste signaler, juste titre, que dans une prcdente affaire qui n'avait pas suscit tant d'moi, la Commission avait constat la violation de l'article 6 1 par un arrt de la Cour de cassation qui avait dclar irrecevable un moyen comme contraire l'argumentation soutenue devant les juges du fond, alors que c'tait la mme thse qui avait t soutenue tant en appel que devant la Cour de cassation (aff. Fouquet, rapport de la commission, 12 oct. 1994, req. n 20.398/92). Cela tant, la Cour doit exercer ce contrle avec prudence et modration, car un contrle trop pouss conduirait deux consquences inadmissibles : - D'une part, si la Cour voyait une violation de l'article 6 chaque fois qu'une rgle de droit national a t mal applique ses yeux, autant dire que le droit substantiel serait incorpor dans le droit au procs quitable. Le droit au procs quitable impliquerait non seulement le respect formel de la procdure, mais encore le respect des rgles substantielles. L'article 6 1 absorberait non seulement la procdure, mais galement la totalit du droit substantiel. - Cette extension du domaine de l'article 6 entranerait par voie de consquence une extension du champ d'intervention de la Cour qui, par le biais du contrle de l'article 6, serait transforme en cours de rvision de l'ensemble des juridictions nationales. Il est videmment impossible d'aller jusque l et c'est pourquoi l'quilibre me parat tre dans la notion d'erreur manifeste d'apprciation. Pour que le procs soit quitable et non pas une simple parodie, le juge doit appliquer les rgles de droit, et les juridictions nationales disposent d'une grande marge de manuvre dans l'interprtation et l'application de leur droit national, sous la seule rserve d'erreur manifeste qui rendrait l'accs au juge illusoire. Tels tant les principes, il me semble que dans la prsente affaire Dulaurans, c'est la Cour europenne et non la Cour de cassation qui a commis une erreur manifeste. La Cour en effet ignore purement et simplement une rgle vidente et parfaitement connue de tous les praticiens, tel point que nul ne peut tre choqu de ce que la Cour de cassation ne la rappelle pas l'occasion de chaque affaire ; en outre, elle oublie de dfinir la notion qui tait la base mme de sa dcision, c'est--dire la notion de moyen. 8. La rgle connue de tous les praticiens est nonce expressment l'article 954 du nouveau Code de procdure civile : " Les conclusions doivent formuler expressment les prtentions de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ces prtentions est fonde ... la partie qui conclut l'infirmation du jugement doit expressment noncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procder par voie de rfrence ses conclusions de premire instance ...". Personne ne pourrait se dclarer choqu d'une telle rgle qui n'est que l'expression du bon sens : c'est aux parties qu'il incombe d'indiquer aux juges ce qu'elles demandent et pourquoi elles le demandent, et l'interdiction de se rfrer aux critures de premire instance est strictement conforme l'analyse de l'appel comme voie d'achvement : puisque l'appel permet d'achever le procs, il est logique d'imposer l'appelant de repenser et de reconstruire son argumentation pour tenir compte des objections qui lui ont t faites par les premiers juges.

Par voie de consquence, la nouveaut d'un moyen, devant la Cour de cassation, s'apprcie exclusivement par rfrence aux conclusions d'appel. Puisque la cour d'appel n'a pas se rfrer aux conclusions de premire instance qui sont rputes abandonnes, la Cour de cassation ne peut pas elle non plus apprcier la recevabilit du moyen par rfrence ces conclusions. Un plaideur est assez mal venu de reprocher au juge de n'avoir pas rpondu des conclusions dont il ne l'avait pas saisi. La Cour ne pouvait donc apprcier la nouveaut du moyen soutenu devant la Cour de cassation en se rfrant aux conclusions de premire instance. 9. Ensuite, la Cour europenne aurait pu s'arrter quelques instants la dfinition du moyen. Cette notion s'applique au raisonnement qui justifie la prtention d'un plaideur. Un moyen comporte donc : - l'nonc d'une rgle de droit ; - l'nonc des faits pertinents au regard de cette rgle de droit ; - les consquences que la rgle de droit attache aux faits ainsi noncs. Ces trois lments doivent tre prsents ensemble et dans un raisonnement construit. Le degr de prcision de chaque lment varie selon les circonstances. Ainsi, lorsque la rgle de droit consiste dans la force obligatoire du contrat, il n'est pas besoin d'en faire un expos abstrait ; il suffit de rappeler le contrat et les consquences que la partie y attache. Quant aux lments de fait pertinents, ils doivent tre noncs de manire suffisamment prcise et dans tous les cas ils doivent tre assortis d'une offre de preuve. L'allgation de faits vagues, imprcis, non prouvs, ne permet pas au juge de procder la qualification au regard de la rgle de droit invoque. En l'espce, les conclusions de Mme Dulaurans devant la cour d'appel, telles du moins qu'elles sont rappeles par l'arrt de la Cour europenne, taient totalement inconsistantes. Sans doute, Mme Dulaurans avait-elle bien invoqu la nullit des mandats en application de la loi du 2 juillet 1970, en raison de ce que son adversaire se livrait des oprations d'intermdiaire d'une manire habituelle, et l'on peut regretter que la Cour de cassation ait dclar le contraire un peu brusquement. Cela tant, l'arrt de la Cour de cassation peut se comprendre sans grand effort : les conclusions d'appel de Mme Dulaurans invoquaient bien l'habitude, mais sans prciser en quoi cette habitude tait caractrise. La Cour europenne reconnat elle-mme que "devant la cour d'appel, la requrante soulignait que son adversaire tait dj intervenu auprs d'elle l'occasion d'une prcdente vente, sans se rfrer expressment aux deux mandats litigieux". Autrement dit, Mme Dulaurans invoquait l'habitude mais ne visait qu'un seul mandat ; et encore, il faut tre indulgent pour dire qu'elle invoquait un mandat puisqu'elle se bornait dire que M. Ben Naceur tait intervenu prcdemment, sans mme prciser la forme, les modalits et la nature de cette intervention. On ne sait donc rien sur le rle jou par M. Ben Naceur dans une prcdente transaction. Cela ne pouvait en aucune faon caractriser l'habitude. Pour le surplus, les deux mandats la base du litige, du 25 novembre 1991, ne faisaient l'objet que d'une allusion, comme le dclare la Cour europenne elle-mme ( 36). Une allusion ne constitue pas un moyen. Les exigences du procs quitable n'obligent pas le juge rpondre des allgations vagues et imprcises exprimes en termes allusifs. Mais, l'arrt Dulaurans parat sans lendemain. 10. Dans son arrt dj cit du 29 aot 2000, la Cour europenne a rejet un grief identique celui de l'affaire Dulaurans en se rfrant une dfinition plus exacte de la notion de moyen. Elle a rappel que l'irrecevabilit d'un moyen nouveau devant la Cour de cassation n'tait pas contraire au droit un procs quitable, ce dont personne n'a jamais dout. Mais surtout, la Cour europenne se rfre une notion stricte de moyen pour conclure que la Cour de cassation n'a pas commis d'erreur manifeste d'apprciation en retenant la nouveaut. La Cour tient galement souligner "que pour l'accomplissement de leur tche, les tribunaux doivent obtenir la coopration des

parties qui, dans la mesure du possible, sont tenues d'exposer leurs prtentions de manire claire, non ambigu et raisonnablement structure". On peut considrer dans ces conditions l'arrt Dulaurans comme un accident corrig par l'arrt du 29 aot 2000. 11. Pour terminer, je voudrais signaler une jurisprudence qui, si elle est prise la lettre, devrait mettre les juridictions nationales, de premire instance, d'appel ou de cassation l'abri de toute critique de la Cour europenne. Vous savez en effet que les arrts de la Cour de cassation comportent trois types de motivation, la motivation normale qui est celle des arrts gnralement publis, la motivation abrge qui rpond de faon brve et prcise aux griefs du pourvoi, et enfin la motivation excessivement brve ou "tampon", qui rejette le pourvoi par une formule strotype sans la moindre rfrence concrte l'argumentation du demandeur. Cette formule est la suivante : " Attendu que le pourvoi en cassation est une voie extraordinaire de recours qui, selon l'article 604 du nouveau Code de procdure civile, tend faire censurer par la Cour de cassation la non conformit de la dcision qu'il attaque aux rgles de droit ; " Attendu que M. X a form un pourvoi en cassation contre l'arrt qui l'a dbout de sa demande tendant ... " Attendu que la cour d'appel, qui a souverainement apprci les lments de fait du litige, a tranch celui-ci conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables ; d'o il suit que les moyens ne peuvent tre accueillis". Une partie dont le pourvoi avait t rejet par une telle formule a saisi la Cour europenne en invoquant l'article 6 1 de la convention, en raison de ce que l'arrt ne rpondait pas aux moyens prsents devant elle. La Cour europenne a dclar la requte irrecevable par une motivation encore plus brve, s'il est possible. Cette motivation est ainsi formule : " La Cour rappelle que si l'article 6 1 oblige les juges motiver leurs dcisions, cette obligation ne peut se comprendre comme exigeant une rponse dtaille chaque argument" (voir notamment l'arrt Garcia Ruiz c/ Espagne du 21 janvier 1999 ...). Elle constate que l'arrt litigieux fait rfrence aux quatre moyens dvelopps par la requrante, lesquels y sont de surcrot annexs. Elle relve par ailleurs qu'il ressort clairement de l'arrt que lesdits moyens ont t rejets au motif qu'ils soulevaient des questions de fait et non de droit et que la Cour de cassation ne pouvait donc en connatre. Partant la requte est manifestement mal fonde et doit tre rejete en application de l'article 35 3 et 4 de la convention" (CEDH, 20 juin 2000, req. n 47.592/99, Nisse). Autrement dit, un arrt est suffisamment motiv par le simple visa (sans rsum) des moyens, leur agrafage en annexe de l'arrt et la dclaration qu'ils sont mal fonds. Si, dans l'affaire Dulaurans, la Cour de cassation s'en tait tenue la formule tampon prcite, sans faire aucun effort de motivation, elle se serait mise l'abri de tout risque de censure. C'est dire que la jurisprudence de la Cour europenne quant au degr de motivation exig des juridictions nationales n'est pas toujours d'une parfaite lisibilit.