Escola de Artes, Cincias e Humanidades da Universidade de So Paulo

UNIVERSIDADE DE SO PAULO ESCOLA DE ARTES, CINCIAS E HUMANIDADES CURSO DE GRADUAO EM GESTO DE POLTICAS PBLICAS

PRESCRIO NA ADMINSIO PBLICA

SO PAULO 2011

Escola de Artes, Cincias e Humanidades da Universidade de So Paulo

RIKA VELOSO ROCHA*

*

Graduando em Gesto de Polticas Pblicas pela Universidade de So Paulo.

PRESCRIO NA ADMINSITRAO PBLICA

Trabalho apresentado

complementar disciplina Direito

Administrativa, do curso de graduao em Gesto de Polticas Pblicas, da Escola de Artes, Cincias e Humanidades, da

Universidade de So Paulo, sob orientao do professor Dr. Gustavo Bambini, para obteno de aprovao.

SO PAULO 2011

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PRESCRIO NA ADMINSITRAO PBLICA

O Brasil, enquanto um Estado de Direito, regido pelos princpios que garantem a limitao do poder do Estado e asseguram a liberdade, a segurana e a igualdade entre os cidados, sendo a justia e a segurana jurdica os princpios fundamentais para que esta ordem jurdica mantenha-se. Segundo artigo de Raphael Peixoto de Paula Marques, a prescrio um dos principais instrumentos que garantem a segurana nas relaes jurdicas durante distintos perodos de tempo. Para melhor compreender a prescrio no caso da administrao pblica, cabe conceitu-la e distingui-la de decadncia. A prescrio o fim do prazo em que se tem direito de ajuizar uma ao em funo do tempo decorrido desde o fato que motivaria a ao. Embora, o direito de ao seja extinto, no se perde o direito, ou seja, embora no possa ir Justia, ainda pode-se cobrar o direito. Ressalva-se que, em alguns casos, os prazos prescritivos podem ser interrompidos ou suspensos. A decadncia, por outro lado, a perda do prprio direito pela decorrncia do prazo legal estabelecido. No h a necessidade da existncia de uma ao, mas o direito por si s cessa-se. Aps esta conceituao percebe-se que o termo mais adequado para a administrao pblica o de decadncia, pois a administrao pblica possui autotutela e no precisa provocar a justia para (i) rever seus prprios atos ou (ii) recorrer administrativamente. Estas duas alternativas acima destacadas referem-se s duas ticas da prescrio ou, como assinalamos, decadncia: a Administrado Pblica em relao ao administrado e este em relao a Administrao Pblica, respectivamente.

O tempo e a segurana jurdica

O Direito um produto cultural baseado na realidade, a qual, ao evoluir e transformar-se no decorrer do tempo, tambm o altera. Alm disso, Marques (2002), citando Anbal Bruno, afirma que com o passar do tempo os fatos

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sociais so alterados e o fato cometido perde-se fisicamente e na memria, tornando inconsistentes as certezas e provas, assim, as relaes jurdicas so alteradas. Como o direito busca a segurana e a estabilidade nas relaes o fator tempo considerado em todas as reas do Direito, o fato que justifica a importncia da prescrio e da decadncia. Marques tambm trs consideraes de J.J. Gomes Canotilho, segundo o qual:

"Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos

provisrios e actos precrios a fim de a administrao poder reagir alterao das situaes fticas e reorientar a prossecuo do interesse pblico segundo os novos conhecimentos tcnicos e cientficos. Isto tem de articular-se com salvaguarda de outros princpios constitucionais, entre os quais se conta a proteo da confiana, a segurana jurdica, a boa-f dos administrados e os direitos fundamentais".

Tendo em vista estas consideraes, a imprescritibilidade a exceo e s existe quando especificada em lei. Nos casos em que a lei omite o prazo prescricional ou decadencial deve-se utilizar a analogia ou interpretao extensiva, exceto para os casos de Direito penal ou excepcional. Marques (2002) mostra que, no caso da Administrao Pblica, a questo dos prazos de decadncia no consensual na discusso doutrinria. Embora a Administrao Pblica possa rever e anular seus prprios atos, esta competncia limitada pelos princpios do Estado de direito. Uma das discusses doutrinrias refere-se transposio da teoria das nulidades (atos nulos, anulveis, etc) do direito privado para o pblico. Segundo alguns doutrinrios deve-se atentar para o fato de que o direito privado considera o interesse de poucos indivduos, j o direito pblico envolve mltiplos interesses. J para outro grupo tal transposio deve ser totalmente desconsiderada, por considerar inadequada para as atividades estatais. A jurista Weida Zacaner, por outro lado, prope uma diviso quadricotmico (relativamente sanveis, absolutamente sanveis,

relativamente insanveis e absolutamente insanveis) e o jurista Antnio

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Carlos Cintra do Amaral prope uma classificao dos atos administrativos viciados em convalidveis e inconvalidveis. Para Marques (2002), a teoria das nulidades pode ser aplicada a todas as reas do direito, entretanto, deve-se adapt-la s peculiaridades do direito administrativo. A segunda discusso doutrinria refere-se aos prazos de decadncia que a administrao possui para invalidar seus atos viciados. No caso do tempo em que o administrado pode recorrer em relao Administrao pblica h relativo consenso baseado em leis dispersas. A discusso d-se em relao ao prazo em que a administrao tem para rever seus atos. Partindo da classificao das nulidades h trs principais correntes doutrinrias em relao a estes prazos. A primeira a da imprescritibilidade. Segundo esta corrente, como a administrao baseia-se no princpio da legalidade, todo ato viciado ou ilegal seria nulo e a capacidade da administrao de anul-los seria imprescritvel e as excees a esta regra deveriam ser estabelecidas em lei. Marques (2002) critica esta corrente, pois ela enfatiza o princpio da legalidade, entretanto, pode prejudicar os princpios da segurana jurdica e da indisponibilidade do interesse pblico. Para o autor, o administrador dever balancear os trs princpios em cada caso concreto para decidir, em casos de divergncia, qual princpio dever prevalecer. A segunda corrente transpe a teoria das nulidades do direito privado, entretanto, usa como tempo de prescrio (decadncia) o perodo de 20 anos para os atos nulos (viciados desde a criao) e quatro anos para os anulveis (pode apresentar vcio, mas s anulado quando reclamado por pessoa interessada ou competente). A terceira, e prevalecente, corrente tambm transpe a teoria do direito privado, entretanto, mantm o prazo de cinco anos para a decadncia, prazo presente nas disposies gerais do Direito Pblico. Segundo Di Pietro:
"Ficamos com a posio dos que, como Hely Lopes Meirelles (1996:589), entendem que, no silncio da lei, a prescrio administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do Decreto n.20.910/32. Quando se trata de direito oponvel Administrao, no se aplicam os prazos do direito comum, mas esse prazo especfico aplicvel Fazenda Pblica;

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apenas em se tratando de direitos de natureza real que prevalecem os prazos previstos no Cdigo Civil, conforme entendimento da jurisprudncia".

J Almiro Couto e Silva baseia o prazo quinquenal por analogia ao art. 21 da Lei 4717/65 (Lei da Ao Popular):
Ora, a lgica que se predica ao sistema jurdico, como qualquer sistema, est a exigir que se, na ao popular, a pretenso da Administrao Pblica a invalidar seus prprios atos prescreve em cinco anos, a mesma soluo se dever dar quanto a toda e qualquer pretenso da Administrao Pblica no pertinente anulao de seus atos administrativos. Nenhuma razo justificaria que, nas situaes em que no tenha sido proposta a ao popular, a prescrio fosse de vinte anos, encurtando para cinco se eventualmente proposta aquela ao.

Uma teoria alternativa a de Weida Zacaner que, baseada em sua teoria quadricotmica, prope prazos de acordo com a intensidade do vcio. A teoria quinquenal a que prevalece por melhor assegurar os princpios segurana jurdica, legalidade e interesse pblico, alm das razes expostas acima. Marques (2002) tambm considera o prazo de cinco anos suficiente para que a Administrao revise seus atos. Baseia-se na Lei 9784/99:
"Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f".

Importante destacar que o prazo quinquenal, embora seja o adotado, apresenta excees. So elas: (a) em caso de m-f, (b) aes de ressarcimento em funo de dano ao errio, (c) em casos de racismo e (d) para a ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, incs. XLII e XLIV).

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Prescrio Administrativa: improbidade administrativa e tribunal de contas

Como foi assinalado acima, em casos de dano ao errio, o ressarcimento do dano no prescreve. Tal prerrogativa tem base na Constituio Federal:
Art. 37. (...) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.

Este carter de imprescritibilidade do dano ao errio tem influncia direta sobre o a decadncia no caso das decises que dependem dos julgamentos e pareceres dos tribunais de contas. A Constituio Federal, no artigo 71, assinala que uma das competncias dos tribunais de contas :
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio;

Portanto, nestes casos o prazo de decadncia somente dever comear a correr aps a apreciao do tribunal. Entretanto, segundo a Lei 9873 (art. 1, 1), se no houver movimentao durante trs anos o processo passivo de prescrio.

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Uma discusso atual sobre o prazo decadencial envolvendo tribunais de contas um Projeto de Lei Complementar 8 2011 da Assembleia de Minas Gerais. Este projeto cria um termo de ajustamento de gesto no TCE que prev o arquivamento de processos envolvendo fatos ocorridos h mais de cinco anos ou que estejam tramitando no rgo por igual perodo. Portanto, segundo esta lei, o prazo decadencial seria contado a partir da entrada do processo no tribunal, o que diverge da interpretao corrente.

Jurisprudncia

A Smula Vinculante 8 do STF trata dos prazos de prescrio e decadncia: Smula Vinculante 8
So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-Lei n 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n 8.212/1991, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio.

Data de Aprovao
Sesso Plenria de 12/06/2008

Fonte de Publicao
DJe n 112 de 20/6/2008, p. 1. DOU de 20/6/2008, p. 1.

Referncia Legislativa
Constituio Federal de 1988, art. 146, III. Decreto-Lei 1569/1977, art. 5, pargrafo nico. Lei 8212/1991, art. 45 e art. 46.

Precedentes
RE 560626 Publicao: RE 556664 Publicao: RE 559882 Publicao: RE 559943 Publicao: RE 106217 Publicaes: DJe n 232, em 05/12/2008 DJe n 216, em 14/11/2008 DJe n 216, em 14/11/2008 DJe n 182, em 26/9/2008 DJ de 12/9/1986 RTJ 119/328

RE 138284 Publicaes: DJ de 28/8/1992 RTJ 143/313

Observao
Veja o debate de aprovao da Smula Vinculante 8. (fonte: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia)

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Referncias Bibliogrficas

BRASIL. Constituio, 1988.

BRASIL. Lei n 4717/65, de 29 de junho de 1965.

BRASIL. Lei n 9784/99, de 29 de janeiro de 1999.

BRASIL. Lei n 9873/99, de 23 de novembro de 1999.

MARQUES, R.P.P. O instituto da prescrio no direito administrativo. Jus Navigandi. 2002. <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3070>. Acesso em 12.nov.2011.