Excelentssimo Senhor Juiz Federal da _____ Vara do Juizado Especial Federal Cvel da Terceira Regio.

(Nome),

(nacionalidade),

(estado civil), (profisso), portador da Carteira de Identidade n_____________________ (rgo expeditor), inscrito no CPF sob o n ________________________-_______, residente (endereo, CEP), vem ajuizar:

AO DE RESTITUIO DE CONTRIBUIO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O DCIMO-TERCEIRO SALRIO ILEGALIDADE DO DECRETO N 612/92 EM FACE DA LEI 8.212/91.
pelo procedimento sumrio em

desfavor do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, na pessoa de seu Diretor-Presidente, situado no Setor de Autarquias Sul SAS, Quadra 02, Bloco O, 3 Andar - Braslia, DF, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir narrados:

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I - DOS FATOS: O Autor, empregado da Companhia do Metropolitano de So Paulo Metr-SP, admitido em ________/_______/______, vem contribuindo de forma indevida desde Dezembro de 1992 para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, fazendo incidir de forma separada do salrio-de-contribuio o desconto sobre a gratificao natalina (dcimo terceiro salrio), quando na verdade, o dcimo terceiro salrio (gratificao natalina) integra o salrio-decontribuio, na forma estabelecida em lei. De outra forma, afirmamos que, desde Dezembro de _____ (ano do primeiro desconto a partir de 1992), o Autor vem sofrendo a cada ano, sobre suas gratificaes natalinas (dcimo terceiro salrio), pagas nos meses de Novembro, o desconto estabelecido pelo INSS em separado do salrio-de-contribuio, quando na verdade, aquela faz parte deste, conforme definido em lei. II DO DIREITO: O fato aqui narrado demonstra o dano causado pelo ru e, pela boa interpretao da lei, dever repar-lo. Em seu artigo 28, 7 da Lei 8.212, de 24 de Julho de 1991, que dispe sobre a organizao da Seguridade Social e institui Plano de Custeio, estabelece que o dcimo terceiro salrio (gratificao natalina) integra o salrio-de-contribuio. Art. 28. Entende-se por salrio-de-

contribuio:
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 7 O dcimo terceiro salrio (gratificao natalina) integra o salrio-de-contribuio, na forma estabelecida em regulamento. J o Decreto 612, de 21 de Julho de 1992, em seu art. 37, pargrafos sexto e stimo, dispem sobre forma diferente de clculo da contribuio em relao ao estabelecido pela Lei 8.212/91: Art. 37. Entende-se por salrio-de-

contribuio: 6 A gratificao natalina - dcimo-terceiro salrio sendo integra a o salrio-de-contribuio, quando do devida contribuio

pagamento ou crdito da ltima parcela, ou na resciso do contrato de trabalho. NOTA: A Ordem de Servio DAF/INSS n 97, de 19 de novembro de 1993, dispe sobre o recolhimento da contribuio previdenciria sobre o 13 Salrio. 7 A contribuio de que trata o 6 incidir sobre o valor bruto da gratificao, sem compensao dos adiantamentos pagos, mediante aplicao, em separado, da tabela de que trata o art. 22 e observadas as normas estabelecidas pelo INSS.
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A Ordem de Servio DAF/INSS n 97, de 19 de novembro de 1993, em seu item 2, dispe de forma mais explcita sobre o recolhimento da contribuio previdenciria sobre o 13 salrio, da seguinte forma: 2. Para efeito do clculo dessa contribuio dever ser usado como base de incidncia o valor bruto do dcimo-terceiro salrio sem qualquer deduo dos adiantamentos pagos, aplicando-se, em separado, as alquotas normais de contribuio. Dessa forma fcil identificar a divergncia entre a Lei e o Decreto, que estabelecem a forma de incidncia ou no da gratificao natalina (dcimo terceiro salrio) no salriocontribuio, para fins de contribuio para o INSS, onde o Decreto 612/92 acrescenta o pargrafo sexto, criando norma que o legislador no quis criar. A abaixo: Acordo Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL 333248 Processo: 200100880357 UF: PR rgo Julgador: SEGUNDA TURMA Data da deciso: 24/09/2002
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divergncia

anteriormente

apontada est expressa na jurisprudncia do STJ, conforme descrevemos

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Documento: STJ000478757 Fonte DJ DATA: 31/03/2003.

PGINA: 194 Relator: FRANCIULLI NETTO

Deciso Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Vencidas as Sras. Ministras Laurita Vaz e Eliana Calmon. Os Srs. Ministros Paulo Medina e Francisco Peanha Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ementa TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III, ALNEA "A", DA CONSTITUIO DA REPBLICA. CONTRIBUIO SOCIAL. GRATIFICAO NATALINA (13 SALRIO) - ARTIGO 28, 7 DA LEI N. 8.212/91. FORMA DE CLCULO DETERMINADA PELO DECRETO 612/92. ILEGALIDADE. PODER
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REGULAMENTAR. LIMITES. REPETIO. ARTIGO 39, 4O, DA LEI 9.250/95. TAXA SELIC. ILEGALIDADE. INCIDNCIA DE CORREO MONETRIA DESDE O RECOLHIMENTO INDEVIDO. Se a Lei 8.212/91 contm previso diversa para clculo da contribuio social incidente sobre o 13 salrio, no poderia o Decreto n. 612/92, sob pena de ultrapassar as divisas do poder regulamentar, determinar a incidncia em separado da contribuio previdenciria sobre a gratificao natalina, mediante a aplicao das alquotas previstas na tabela a que se refere o artigo 22 do mencionado decreto. "Como ato administrativo, o decreto est sempre em situao inferior da lei e, por isso mesmo, no a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que no ultrapasse a alada regulamentar de que dispe o Executivo" (Hely Lopes Meirelles, in "Direito Administrativo Brasileiro". So Paulo: Malheiros Editores, 2001, 26 edio, p. 171).

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. . . . . . . . . . . . . . . . .

Data Publicao 31/03/2003

Referncia Legislativa SUM(STF) SUMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LEG_FED SUM_207

LEG_FED DEC_612 ANO_1992 ART_22 ART_37 PAR_7 LOSS-91 LEI ORGANICA DA SEGURIDADE SOCIAL

LEG_FED LEI_8212 ANO_1991 ART_28 PAR_7 LEG_FED LEI_9250 ANO_1995 ART_39 PAR_4 CTN-66

CODIGO TRIBUTARIO NACIONAL LEG_FED LEI_5172 ANO_1966 ART_161 PAR_1 ART_167 ART_9 INC_1

Sucessivos RESP 432037 RS 2002/0049930-7 DECISO:20/08/2002 DJ DATA:31/03/2003 PG:00205 Em nossa Doutrina, Celso Antnio Bandeira de Mello, em seu livro CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, So Paulo: Malheiros Editores, 2002, 14 edio, p. 306-321, leciona: IV. O regulamento ante o princpio da legalidade no Brasil

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4. O Texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5, II, expressamente estatui que: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Note-se que o preceptivo no diz decreto, regulamento, portaria, resoluo ou quejandos. Exige lei para que o Poder Pblico possa impor obrigaes aos administradores. que a Constituio brasileira, seguindo tradio j antiga, firmada por suas antecedentes

republicanas, no quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das pessoas. 5. Em estrita harmonia com o art. 5, II, precitado, e travando um quadro cerrado dentro do qual se h de circunscrever a Administrao, com todos os seus rgos e auxiliares personalizados, o art. 84, IV, delimita, ento, o sentido da competncia regulamentar do Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que ao Presidente da Repblica compete sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Nisto, se revela que a funo regulamentar, no Brasil, cinge-se

exclusivamente produo destes atos normativos que sejam requeridos para fiel execuo da lei. 12. ... Reitera-se, pois, neste campo, a submisso total dos atos administrativos lei, ao encarecer-se que s por lei possvel restringir a liberdade econmica. Em suma: livre de qualquer dvida ou entredvida que, entre ns, por fora dos arts. 5, II, 84, IV, e 37 da Constituio, s por lei se regula liberdade e propriedade; s por lei se impem obrigaes de fazer ou no fazer. Vale dizer: restrio alguma liberdade ou propriedade
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pode ser imposta se no estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e s para cumprir dispositivos legais que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos. Este ltimo trao que faz do regulamento, alm de regra de menor fora jurdica que a lei, norma dependente dela, pois forosamente a pressupe, sem o qu nada poderia dispor. No Direito ptrio, sem a lei no haveria espao jurdico para regulamento. 27. Este perigo das delegaes disfaradas especialmente

vitando e muito presente no Brasil. Contra ele advertiu Pontes de Miranda, ao apostilar: Se o Poder Legislativo deixa ao Poder Executivo fazer lei, delega; o poder regulamentar o que se exerce sem criao de regras jurdicas que alterem as existentes e sem alterao da prpria lei regulamentada. Fora da, espritos

contaminados pelo totalitarismo de fonte italiano-alem pretenderam fazer legtimas, de novo, as delegaes legislativas que a Constituio de 1946, no art. 36, 2, explicitamente proibiu. Na Constituio de 1967, o art. 6, pargrafo nico, primeira parte tambm veda, mas admite a lei delegada (arts.52 e pargrafo nico, 53 e 54). Nem o Poder Executivo pode alterar regras jurdicas constantes de lei a pretexto de editar decretos para sua fiel execuo, ou regulamentos concernentes a elas, nem tal atribuio pode provir de permisso ou imposio legal de alterar regras legais, ou estend-las, ou limit-las. 30. Como postremeira observao, impende reiterar o que

constou de advertncia de Pontes de Miranda em trecho dantes colacionado. A saber: regulamento jamais pode contrariar o que conste de alguma lei ou ditar restries que se contraponham ao estatudo em alguma norma legal.
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Nesse mesmo sentido, o enunciado da Smula 207 da Excelsa Corte, in verbis: As gratificaes habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salrio. Se assim previu a lei, no poderia o Decreto 612/92, sob pena de ultrapassar as divisas do poder regulamentar, determinar a incidncia em separado da contribuio previdenciria sobre a gratificao natalina, mediante aplicao das alquotas previstas na tabela a que se refere o artigo 22 do mencionado decreto. III DOS PEDIDOS: a. Requer a restituio dos

valores indevidamente recolhidos a maior, nos ltimos_____ (colocar o n de anos) anos, ou seja, desde _____________ (colocar ms e ano), conforme comprovantes juntados aos autos, em virtude dos motivos aduzidos nesta exordial, respeitando-se a prescrio legal, com incidncia da correo pela taxa SELIC, uma vez que a Lei n 9.250/95, artigo 39, pargrafo 4 estabelece: ...a compensao ou restituio ser acrescida de juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC ... b. terceiro salrio). Requer seja cessada a

incidncia do desconto das prximas gratificaes natalinas (dcimo

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c. apresentar defesa. d. caso de Recurso. e.

citao

do

ru

para

Condenando

Ru

ao

pagamento dos nus sucumbenciais de estilo aplicveis espcie, em

Protesta provar o alegado

por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente juntada de documentos, inquirio de testemunhas (conforme rol em anexo), percias e depoimento dos rus, sob pena de confisso. IV DO VALOR DA CAUSA: causa d-se o valor de R$ (fazer o clculo e colocar o valor e repetir o valor em extenso). Ex.: R$ 3.000,00 (trs mil reais) Nestes termos, P. Deferimento. So Paulo-SP, 26 de Novembro de 2004.

Nome CPF: Telefone:

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