EL FIDEICOMISO.

El Fideicomiso en General:

El fideicomiso de la legislacin venezolana es un negocio de causa genrica, un negocio cuya causa constante se individualiza en la transferencia de un bien o derecho para la creacin de un patrimonio separado, esquema causal incompleto que se integra con una causa especfica y variable, una destinacin que permite coordinar la transmisin del bien o derecho con el principio de la causalidad de la destinacin. De este modo, el fideicomiso, al igual que otros negocios genricos, como la enajenacin o la cesin de crdito, puede servir de molde a cualquier relacin contractual que persiga una funcin lcita, como la funcin de garanta. Cuando se efecta una clasificacin de las garantas en directas e indirectas, el fideicomiso es colocado corrientemente entre los negocios jurdicos indirectos. Como se trata de un contrato que puede tener mltiples finalidades, el mismo puede ser destinado directamente por la ley a cumplir una finalidad de garanta o ser utilizado convencionalmente para tal propsito. La clasificacin de los fideicomisos, bien en universales o particulares, formales y no formales, onerosos y gratuitos, puros o condicionales, de administracin o garanta puros o impuros; o bien en categoras ms amplias y generales, como fideicomisos de inversin, de administracin, de garanta y mixtos, no agota sus posibilidades. Ms bien, la mayora adopta una cualidad mixta que incorpora matices que corresponden a la genrica o a la especfica finalidad que se desea cumplir con su estructura negocial. Tal como lo sealan varios autores, es prcticamente imposible enunciar la variedad de relaciones jurdicas que se pueden

incorporar en el fideicomiso. Su carcter flexible permite emplearlo con cualquier propsito lcito.

Los Antecedentes del Fideicomiso Venezolano:

La palabra Fideicomiso proviene del latn fideicommisum, que significa comisin o encargo de confianza, palabra derivada de las races fides (fe, fidelidad y lealtad) y comisin (encargo). Los primeros fideicomisos en Venezuela fueron de tipo testamentario. A partir de 1975, que se llev a cabo una reforma en el rea laboral, los clientes se inclinaron hacia los fideicomisos laborales por los planes de retiro. Los inicios de este verstil instrumento en Venezuela se remontan realmente hacia el ao 1956, cuando se promulga la Ley de Fideicomisos. Roberto Goldschmidt, el redactor de la ley de fideicomiso venezolana, estaba muy bien informado de los antecedentes romanos, germnicos, ingleses y angloamericanos del fideicomiso y de la evolucin legislativa y doctrinal de la figura en el mbito de los modernos ordenamientos. Segn l, las legislaciones latinoamericanas se inspiraban en el express trust del derecho angloamericano, el trust creado expresamente, por contraste con el trust creado por ministerio del derecho, el cual puede ser o un resulting trust o un constructive trust, segn se tome como punto de partida una intencin presunta o as resulte por razones de fairness, con independencia de la intencin de las partes. El proyecto que el jurista panameo Ricardo J. Alfaro, autor de la ley panamea, propuso para su incorporacin legislativa en los diversos pases americanos estaba inspirado en el trust.

La ley panamea, junto con las regulaciones mexicana y colombiana, han sido identificadas como manifestaciones del fideicomiso latinoamericano, una aproximacin del derecho civil de raigambre romana al trust angloamericano, en una tentativa de asimilarlo por las ventajas econmicas y jurdicas que ofrece su aplicacin: facilita ciertas transmisiones de patrimonios a travs de un intermediario, posibilita mejorar la administracin y gestin de bienes o empresas a travs del fiduciario, garantiza el crdito y contribuye a incrementarlo, permite la organizacin de fondos comunes de inversin o de crditos, etctera. Simultneamente, en los pases de derecho continental, ante el avance terico y prctico del trust, desde hace un cierto tiempo se han reanudado los debates en torno a la figura de la fiducia romana en sus manifestaciones de fiducia cum creditore y fiducia cum amico, y de las figuras germnicas de la transferencia fiduciaria bajo condicin resolutiva y de la autorizacin fiduciaria. Todos estas discusiones se sumaron a las dificultades para comprender la institucin angloamericana del trust, que a diferencia del negocio fiduciario, ni siquiera necesita, a los fines de su constitucin, un acuerdo de voluntades; y an en el caso de que se constituya en forma de un agreement no se le aplican las reglas de los contratos y, en particular, la necesidad de una valuable consideration (causa) tal como lo subraya Goldschmidt. Despus de su promulgacin, el autor de la ley venezolana explic sus caractersticas fundamentales: que el logro de fines anlogos a los que dentro del sistema angloamericano pueden obtenerse con el trust no poda ser satisfecho adecuadamente sino con legislacin sobre la materia, debido a la ausencia de principios legales de carcter general relativos a la transferencia fiduciaria de bienes que excluyen toda duda sobre la validez de las transferencias de bienes hechas a una persona con el objeto de que sta quede obligada a utilizarlas a favor de otra persona, sea del transferente, sea de un tercero; que a falta de disposiciones legales expresas, no ha sido posible encontrar una base firme para el desarrollo de los negocios

fiduciarios translativos de dominio, ante una doctrina muy difundida aunque en nuestro concepto errnea- segn la cual no slo habra un numerus clausus de derechos reales, sino incluso un numerus clausus de ttulos suficientes para transferir el dominio, entre los cuales no estaran incluidos los contratos innominados que se propusieran realizar transferencias fiduciarias; que la doctrina latina, cuando intervienen tres personas en el contrato de fiducia, ha tratado de resolver los problemas jurdicos con la teora del prestanombre, pero no siempre ha distinguido bien entre la interposicin real y la interposicin ficticia; que an admitida la validez de la transferencia fiduciaria, dado que el negocio fiduciario de origen romano, sea cum amico sea cum creditore, slo tomaba en consideracin dos personas, el transferente (fiduciante) y el adquirente (fiduciario), es lo cierto que dentro de los esquemas jurdicos tradicionales, los derechos de un tercero a favor de quien deban utilizarse los bienes transferidos (beneficiario), slo pueden fundamentarse en la aplicacin de los principios relativos a la estipulacin en nombre propio hecha a favor de terceros, institucin que ni tiene la amplitud necesaria ni ha sido regulada en el detalle indispensable para permitir el logro de los mismos fines que pueden alcanzarse mediante el trust angloamericano. Concluye Goldschmidt diciendo que la ley no dio cabida al public trust, por considerar que los mismos fines de ste podan lograrse a travs de las fundaciones, que tienen en el derecho venezolano suficiente flexibilidad.

Definiciones de Fideicomiso:

El Fideicomiso es un contrato o convenio en virtud del cual una o ms personas, llamada fideicomitente o tambin fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o

derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (una persona fsica, llamada fiduciaria), para que sta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado fideicomisario. Cabe sealar que, al momento de la creacin del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lcito determinado, encomendando la realizacin de ese fin a una institucin fiduciaria en todas las empresas. Por otra parte otra definicin de El Fideicomiso es: Una relacin jurdica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o ms bienes a otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlo a favor de aqul o de un tercero llamado beneficiario (Art. 1, Ley de Fideicomisos).

Naturaleza, definicin y esencia del fideicomiso venezolano:

El redactor de la ley venezolana afirma que al introducir una institucin anloga al privare trust expreso norteamericano se haca necesaria no una simple adaptacin del trust al rgimen jurdico, sino ms bien la estructuracin de una nueva figura jurdica cuyos principios rectores resulten de la combinacin de los principios que rigen la mencionada institucin angloamericana, con otros principios del derecho civil. Fundamentalmente, dice Goldschmidt:

(i) debe abandonarse toda idea de conferir al beneficiario un derecho real, lo cual, por lo dems, se discute, incluso, en el derecho angloamericano; (ii) inspirada en la estructuracin del negocio fiduciario de origen romano, la ley acoge el principio de que el fiduciario es el nico dueo de los bienes transferidos y de que sus deberes slo constituyen obligaciones y no gravmenes fundados en el derecho de cosas; (iii) el beneficiario tiene la facultad de atacar frente a los terceros de mala fe o que hayan adquirido a ttulo gratuito, los actos del fiduciario efectuados en violacin de sus obligaciones, as como el derecho de oponerse a medidas preventivas o de ejecucin contra los bienes fideicometidos. La frmula descrita por Goldschmidt asimila la tcnica anglosajona de la distincin entre la legal ownership (la propiedad legal referida al titular del dominio, propia del common law), y la beneficial or equitable ownership (propiedad equitativa reconocida por las reglas de equidad). En esta asimilacin el dominio (derecho real) es atribuido al fiduciario y la utilidad econmica de la propiedad es reconocida al beneficiario (derecho personal). Respecto a la definicin y a la esencia del fideicomiso, expresa el propio Goldschmidt: Conforme al Art. 1, el fideicomiso es una relacin jurdica por la cual una persona, llamada fideicomitente transfiere uno o ms bienes a otra persona llamada fiduciario quien se obliga a utilizarlos a favor de aqul o de un tercero llamado beneficiario, mejor dicho, a favor de un beneficiario, que puede ser un tercero o el mismo fideicomitente. Como se desprende del Art. 6, el trmino bienes comprende toda clase de stos, salvo aqullos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular. La definicin del fideicomiso ha causado ciertas dificultades, lo mismo que en otros pases, y no parece que la definicin definitiva sea la ms perfecta, ya que resulta
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discutible decir que se transfiere un bien por una relacin jurdica. En el Proyecto del autor de este ensayo se dijo que el fideicomiso es una relacin fiduciaria en virtud de la cual una persona llamada fiduciaria, titular de un bien que con tal objeto le transfiere un tercero llamado fideicomitente, queda obligado a utilizarlo en favor de otra persona llamada beneficiario. Este texto fue modificado en el Proyecto oficial al expresar que el fideicomiso es una relacin fiduciaria en virtud de la cual una persona llamada fiduciario se obliga a utilizar en favor de un llamado beneficiario, el bien que con tal objeto le transfiere otra persona llamada fideicomitente. Dichas frmulas destacaron la obligacin del fiduciario, mientras que la redaccin definitiva seala, ante todo, que el fideicomiso implica una transferencia de bienes. No conviene atribuir una importancia excesiva a este problema de la definicin, pero observamos, de todos modos que, acaso, la mejor hubiera sido enunciar simplemente que el fideicomiso se constituye mediante o consiste en la transferencia de uno o ms bienes por parte de una persona llamada fideicomitente otra llamada fiduciario, y la obligacin de este ltimo a utilizarlos en favor de un beneficiario, que puede ser un tercero o el mismo fideicomitente. Los bienes fideicometidos y los que sustituyan a stos, denominados en la ley fideicometidos, no pertenecen a la prenda comn de los acreedores del fiduciario, el cual slo est sujeto a cumplir con dichos bienes las obligaciones, que derivan del fideicomiso o de su realizacin, salvo que la ley, en particular, en el aparte nico del Art. 4, diga otra cosa. Puede y est obligado frente a los beneficiarios oponerse a toda medida preventiva o de ejecucin dictadas a solicitud de acreedores que procedan en virtud de crditos que no derivan del fideicomiso o de su realizacin. Los bienes fideicometidos constituyen, por lo tanto, un patrimonio separado del fiduciario. En caso de su quiebra, el sustituto y, en la hiptesis de la terminacin del fideicomiso, los derechos habientes pueden exigir la transferencia de estos bienes. La jurisprudencia alemana,

en materia de negocio fiduciario de origen romano, ha admitido, hasta sin norma explcita, un derecho de separacin del fiduciante, y la legislacin mexicana otorga al fideicomitente y al all llamado fideicomisario, accin para obtener la separacin de los bienes dados en fideicomiso, de la quiebra del fiduciario. Al consagrar el patrimonio separado como nota esencial, el fideicomiso venezolano asegura el aislamiento de los bienes tanto del patrimonio del constituyente como del patrimonio del fiduciario y los sustrae de los riesgos de stos frente a sus acreedores, tal como ocurre con las figuras del patrimonio autnomo, del patrimonio de afectacin o de la universalidad jurdica. Tal frmula hace del fideicomiso un instrumento ideal para los negocios de administracin, inversin y garanta. Kiper y Lisoprawski reconocen que el fideicomiso argentino responde plenamente al llamado fideicomiso latinoamericano o fideicomiso con caractersticas latinoamericanas introducido en Panam en 1920 sobre la base del Proyecto Alfaro y agrega que a partir del nombrado Alfaro se ha elaborado principalmente los autores mexicanos- una doctrina del fideicomiso con concepcin moderna, tal como est legislado en los pases latinoamericanos (Mxico, Colombia, Venezuela, Ecuador, Per, Paraguay, etc.), para concluir que la ley argentina 24.441 y las legislaciones que como ella tratan los bienes fideicometidos como patrimonios separados o autnomos, dejan a un lado la concepcin clsica del patrimonio como atributo de la Personalidad. La cualidad de patrimonio separado del fideicomiso argentino a proviene de una declaracin expresa de la ley 24.441 (artculo 14: los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante). Esa declaracin expresa no existe en la ley venezolana, pero la doctrina no ha dudado en estimarlo como tal. La teora del patrimonio separado no es la nica que ha

sido formulada para explicar la especie diferenciada que conforman los bienes fideicometidos, al contrario, hay otras teoras. Cada una de ellas acude a una explicacin que guarda correspondencia con la idea que se tenga del patrimonio. Bsicamente se plantean si esos bienes conforman o no una especie diferenciada dentro o fuera de l o si, en s mismos, conforman o no un patrimonio como sujeto de derecho. Siendo el patrimonio separado esencia del fideicomiso venezolano es legtimo preguntar si es admisible el fideicomiso universal. Vegas Rolando piensa que es lcito, ya que la ley no lo prohbe y, por otra parte, la Ley de Fideicomisos acepta que el fideicomiso se establezca por testamento, que no es sino una manera de disponer de la universalidad de bienes que constituyen el patrimonio del de cujus, pero el fideicomiso nicamente se puede establecer sobre bienes determinados. As lo recogi la precursora definicin de Alfaro (aunque el artculo 3 de la ley panamea agrega que el fideicomiso se puede constituir sobre todo o parte de un patrimonio) y as lo disponen expresamente algunas leyes, como la argentina en su artculo 1. Igualmente la ley venezolana en su artculo 1, al hablar de la transferencia de uno o ms bienes. El fideicomiso se puede constituir sobre todos los bienes que en un momento dado se encuentren en el patrimonio de una persona, an futuros, identificndolos, es decir, se pueden transmitir todos los elementos que constituyan un patrimonio, pero no se puede transferir la universalidad, porque el patrimonio es, en principio, inseparable de la persona. Si esta transferencia total afecta derechos o expectativas de terceros, el fideicomiso es fraudulento. Por ejemplo, una persona constituye un fideicomiso universal, al da siguiente causa daos extracontractuales catastrficos pilotando un avin o un automvil y cuando se va a ejecutar una medida cautelar o ejecutiva no se encuentran bienes en el patrimonio del culpable. Habrn de aplicarse aqu principios generales relativos a las

transmisiones fraudulentas de bienes o de insolvencia? Si no se puede presumir fraude se podr concluir que nadie que tenga bienes puede de la noche a la maana transferir los riesgos de su actividad al resto de la sociedad, tal como ocurre con las sociedades infra capitalizadas? Estas ideas no son incompatibles con la posibilidad de aceptar la validez de la constitucin de patrimonios separados. Una persona puede ser titular de varios patrimonios, pero no puede carecer de patrimonio, en el sentido de una universalidad abstracta que momentneamente pudiera carecer de bienes concretos. La naturaleza, la definicin y la esencia del contrato de fideicomiso de la legislacin venezolana una figura genrica no son incompatibles con su configuracin como un negocio de garanta, institucin especfica no regulada en la Ley de Fideicomisos. La Ley de Fideicomisos venezolana no prescribe, como s lo hace la ley mexicana, que el fideicomiso debe constituirse para la realizacin de un fin lcito y determinado (artculo 381 Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito) o como la ley panamea que declara que el fideicomiso puede constituirse para cualesquiera fines que no contravengan a la moral, las leyes o el orden pblico (artculo 5 Ley de 1984). Esta prescripcin es innecesaria, porque el artculo 6 del Cdigo Civil venezolano pronuncia la nulidad de las convenciones que sean contrarias al orden pblico y a las buenas costumbres, lmites legales del principio de la autonoma de la voluntad.

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PERSONAS QUE INTERVIENEN:

Fideicomitente: Persona natural (cualquier individuo) o jurdica (empresa o sociedad), venezolana o extranjera, que transfiere (al fiduciario) ciertos bienes para que sean administrados correctamente segn lo estipulado en el contrato a favor del beneficiario. Fiduciario: Es la persona a quien se ha transferido la titularidad de bienes o derechos y est encargado de realizar los fines para los cuales se ha constituido el fideicomiso; es decir, una institucin financiera autorizada para actuar como administrador de los bienes del fideicomitente. Beneficiario: Es la persona que recibe los bienes del fideicomiso; es decir, que se refiere al fideicomitente y/o cualquier persona natural o jurdica que tenga la capacidad legal para ser beneficiario, con excepcin del fiduciario. En caso de prestaciones sociales ser el trabajador el beneficiario, la persona que le seale o a quien corresponda en caso de fallecimiento del beneficiario.

CARACTERSTICAS DEL PATRIMONIO DEL FIDEICOMISO:

Integridad: Puede ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes o derechos, salvo aquellos que conforme a la Ley sean estrictamente personales de su titular. Autonoma: El patrimonio que se afecta en fideicomiso es autnomo del resto de los bienes del fideicomitente, del beneficiario y del fiduciario.

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Afectacin: El patrimonio fiduciario est destinado a que se realicen los cometidos que el fideicomitente ha fijado en el acto constitutivo del fideicomiso. Titularidad: El titular de los bienes fideicometidos es el fiduciario. En toda relacin fiduciaria existe una relacin de titularidad. Inembargabilidad: Los bienes fideicometidos no pueden ser embargados, dado que son traspasados y no pertenecen econmicamente al fideicomitente, ni pueden ser ejecutados en contra del fiduciario, quien solo tiene la facultad de disposicin, ya que tampoco le pertenecen.

LOS BIENES FIDEICOMETIDOS FORMAN UN PATRIMONIO SEPARADO:

Sin embargo, no obstante este carcter obligacional que se atribuye a los derechos del beneficiario, en el sistema de nuestra ley se Limitan algunas de las prerrogativas que en el sistema anglosajn se conceden al beneficiario, entendindolas como derivadas del carcter real de los derechos de ste. Nuestra ley parte de la idea de que los bienes (cosas corporales o incorporales) transferidos al fiduciario por el fideicomitente en plena propiedad forman un patrimonio separado, afectado de manera exclusiva al cumplimiento de las obligaciones que tiene el fiduciario en favor del beneficiario, por lo que los elementos de tal patrimonio de afectacin como tambin se lo llama no pueden ser agredidos por terceros (o sea, por personas distintas del beneficiario) que pudieran invocar contra el fiduciario otras acreencias, ni ser objeto de procedimientos colectivos.

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El fiduciario, y si ellos hubieran sido transferidos por el fiduciario (haciendo un uso indebido de su condicin de propietario legal de tales bienes), el beneficiario podr intentar una accin que la ley llama de anulacin, para hacer que ese desleal acto de transmisin no le resulte oponible. Deber, por tanto, para asegurar la efectividad de estas reglas, custodiar y administrar los bienes fideicometidos en forma separada de sus propios bienes, aun si se tratare de sumas de dinero o de cosas fungibles. Por otra parte, si el fiduciario no respeta sus obligaciones, el beneficiario podr segn algunos hacerse poner en posesin de tales bienes.

CONDICIONES PARA SER FIDUCIARIO:

El artculo 12 de nuestra Ley de Fideicomisos dice; Slo podrn ser fiduciarios las instituciones bancarias y las empresas de seguro constituidas en el pas, a las cuales conceda autorizacin para ello el Ejecutivo Nacional, por Resolucin del Ministerio de Hacienda o de Fomento, respectivamente. Dicha autorizacin se regir por las disposiciones pertinentes de la Ley de Bancos o por las que dicte el Ejecutivo Nacional, para las empresas de seguros. Las sucesivas leyes de Bancos han trado una disposicin que faculta a la Superintendencia de Bancos para expedir estas autorizaciones a los bancos e instituciones asimilables a los mismos. Por lo que se refiere a las compaas de seguros que operan en el pas, en desarrollo de la previsin del indicado artculo 12 de la Ley de Fideicomisos, el Ejecutivo Nacional dict el 14 de junio de 1966 el Decreto No. 561 reglamentando la

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concesin a dichas aseguradoras por parte del Ministerio de Fomento de autorizaciones para realizar las operaciones pre-vistas en la Ley de Fideicomisos. Pero estas restricciones a la legitimacin para operar como fiduciario encuentran excepciones en ciertas leyes posteriores a la Ley de Fideicomisos de 1956. En efecto, el 22 de diciembre de 1961, con el fin de garantizar un efectivo cumplimiento de su obligacin por parte del deudor de alimentos a su cnyuge o sus hijos, se autoriz al juez competente a constituir un fideicomiso en cabeza de fiduciarios que no sean bancos ni compaas de seguros, sino simples personas naturales o jurdicas; el 12 de diciembre de 1962, se promulga la Ley sobre Derechos de Autor que permite al autor constituir por acto de ltima voluntad un fideicomiso, por toda la duracin del mismo o por parte de l, sobre su derecho de autor, en cabeza de una persona jurdica o de una persona natural capaz de contratar; y el 7 de febrero de 1966 se dict la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Prstamo que crea el Banco Nacional de Ahorro y Prstamo y le confiri la potestad para autorizar a las entidades que en forma de sociedades civiles o cooperativas se organizaran bajo el imperio de tal ley, para recibir en fideicomiso crditos hipotecarios derivados del desarrollo de planes de viviendas. El artculo 13 de la Ley de Fideicomisos dispone que slo habr un fiduciario para cada fideicomiso. Pero seala tambin que el fideicomitente puede designar al fiduciario uno o ms sustitutos para el caso de que aqul no aceptase la designacin o cese en sus funciones; y que, a falta de tales disposiciones, el Juez debe nombrar el fiduciario o el sustituto a solicitud de cualquier beneficiario. Seala este mismo artculo 13 que habr un slo fiduciario para cada fideicomiso. A su vez el artculo 20 de la Ley dice. El fiduciario podr aceptar o no el fideicomiso. A instancias de cualquier beneficiario, el Juez del fideicomiso le

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sealar un plazo razonable dentro del cual deber manifestar su aceptacin o excusa. La falta de comparecencia se entender como no aceptacin. Una vez aceptada la designacin por el fiduciario, ste no puede renunciar a su cargo sin la previa autorizacin del Juez del fideicomiso, quien no la acordar sino cuando a su juicio medien circunstancias graves que justifiquen tal renuncia ( artculo 20 de la Ley) CONDICIONES PARA SER FIDEICOMITENTE:

Aunque la Ley habla siempre del fideicomitente, as en singular, nada obsta a que un mismo fideicomiso pueda ser instituido por varios fideicomitentes, salvo que, si tal fuere el caso y se tratare de constituirlo por un acto de ltima voluntad, habr que tener en cuenta que el artculo 835 C.C. dice: No pueden dos o ms personas testar en un mismo acto, sea en provecho recproco o de un tercero. La capacidad para constituir un fideicomiso se rige por las normas generales de la capacidad de obrar (art. 1143 a 1145 C.C.). Como las dos formas para constituir un fideicomiso son mediante una disposicin de ltima voluntad o mediante un acto entre vivos, habr que tener en cuenta, segn sea el caso, las normas referentes a la capacidad para disponer por testamento (artculo 836 a 838, C.C.) o para contratar, y como se tratar muchas veces de una disposicin a ttulo gratuito (Cfr. art. 7, Ley de Fideicomisos), cuando el beneficiario no sea el propio fideicomitente, se requerir en tal caso la plena capacidad que se exige para celebrar un contrato de donacin (artculo 154, 172 y 1435 C.C.), salvo los supuestos del menor capacitado para contraer matrimonio o del inhabilitado que, en mi opinin, deben regir-se por las previsiones de los artculos 146 y 147 del Cdigo Civil.

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En lo atinente a personas jurdicas, a las que el artculo 19 del Cdigo Civil les atribuye capacidad para contraer obligaciones y adquirir derechos, habr que investigar sus estatutos; y si se tratase de personas pblicas, las leyes, ordenanzas y dems instrumentos jurdicos que rigen su organizacin y los lmites de su legitimacin para asumir los compromisos que conlleva la constitucin del fideicomiso (sin excluir lo relativo al manejo presupuestario). Como el fideicomiso postula la transferencia de bienes corporales o incorporales al fiduciario, ser necesario tambin que el fideicomitente tenga poder de disposicin sobre los bienes o la situacin jurdica de que pretende disponer. El artculo 6 de la Ley de Fideicomisos dice: El fideicomiso puede constituirse sobre toda clase de bienes, salvo aquellos que, conforme a la Ley, sean estrictamente personales a su titular. Nuestra Ley de Fideicomisos prev, en cambio, una extensin de la legitimacin de los bienes fideicometidos que correspondan a la legtima del incapaz, debern ser transferidos necesariamente a ste al cesar su incapacidad, o en cualquier caso de terminacin del fideicomiso. fideicomitente para comprometer su patrimonio mas all de su muerte y en desmedro de las disposiciones legales sobre la legtima hereditaria (a favor del cnyuge e hijos) cuando se trate de proteger a herederos que sean incapaces (menores, entredichos o inhabilitados) en el momento de la apertura de su sucesin, as: Articulo 10: No obstante lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre la legtima (artculos 883 y sigts.), el testador puede disponer la constitucin de un fideicomiso respecto de la misma, o parte de ella, en favor de los herederos forzosos siempre que stos hayan realizado reiteradamente actos de prodigalidad o se encuentren de tal manera insolventes que sus futuras adquisiciones se veran seriamente amenazadas. En tal caso, no obstante lo dispuesto en el acto constitutivo, los herederos forzosos beneficiados tendrn derecho a percibir las rentas de los bienes fideicometidos, semestralmente.

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La constitucin de fideicomiso sobre la legtima o parte de ella, no tiene efecto si a la muerte del testador los herederos forzosos han abandonado de modo permanente la vida prdiga o no se encuentran en el estado de insolvencia que dio origen a la disposicin del testador; y en todo caso, termina el fideicomiso si ello ocurre con posterioridad. A la terminacin del fideicomiso sobre la legtima o parte de ella, los bienes fideicometidos sern transferidos a los herederos forzosos o a los herederos de stos. Artculo 11: La constitucin del fideicomiso en favor de incapaces por el tiempo de su incapacidad es vlida, incluso respecto de la legtima de ellos. No obstante, en la medida en que los bienes fideicometidos comprendan la legtima de un menor, aun cuando el acto disponga otra cosa, el fiduciario pagar semestralmente, por lo menos, las rentas al padre o a la madre que tenga el usufructo legal de los bienes del hijo. Otro supuesto de legitimacin excepcional para constituir un fideicomiso con bienes que no pertenecen al fideicomitente lo encontramos en el artculo 966 C.C., que dice: El padre, y en su defecto la madre, podrn hacer testamento por el hijo incapaz de testar para el caso de que ste muera en tal incapacidad, cuando el hijo no tenga herederos forzosos, hermanos ni sobrinos.

CONDICIONES PARA SER BENEFICIARIO.

Dice el artculo 23 de la Ley: El fideicomiso puede constituirse en favor de uno o varios beneficiarios. El fideicomitente puede constituirlo en favor de s mismo. El fiduciario no podr ser beneficiario. Cuando el beneficiario sea una persona diferente del fideicomitente, en cambio, el beneficiario podr ser inclusive un incapaz

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para recibir por testamento (arts. 840 y sigts. C.C.) O para adquirir por donacin (art. 1436 C.C.), siempre que el fideicomiso no atribuya gratuitamente beneficios a tal persona (art. 7 Ley de Fideicomisos). En efecto, cuando se constituye un fideicomiso a ttulo oneroso, por ejemplo aqul en que el fideicomitente es el patrono que entrega en fideicomiso las prestaciones sociales de su trabajador a un banco (fiduciario) para que al trmino de la relacin laboral las entregue al trabajador (beneficiario), habindose efectuado esta transferencia por una causa solvendi o una causa credendi, es obvio que a tal fideicomiso no se le podran aplicar las inhabilidades para ser beneficiario de un acto a ttulo gratuito. Por otra parte, aun si el fideicomiso se constituyera por una causa donandi, nada impedira que sea constituido en favor de los hijos no concebidos de una persona que viva en el momento de la muerte del constituyen-te, siempre que el fruto de tal prevista concepcin nazca antes de tal evento, pues por analoga con la situacin de la institucin testamentaria deben aplicarse al caso las previsiones de los artculos 17, 809, 840 y 1443 C.C., nicas prohibiciones, justificadas por la voluntad del legislador de asegurar que la libertad de comercio no se vea frustrada por maniobras tendentes a hacer renacer la propiedad vinculada del Antiguo Rgimen. Para el evento de que tal sujeto, as condicionalmente designado en el acto de constitucin del fideicomiso, no llegare a existir, y lo mismo cuando en cualquier otro caso el fideicomitente desee prever la sustitucin de la persona por l designada en el acto de constitucin del fideicomiso, y hasta si quiere prever sucesivas sustituciones, sea por causa de muerte del beneficiario o por cualquier otro evento (p. ej. no aceptacin del beneficio, renuncia, incapacidad sobrevenida, etc.), el artculo 8 de la Ley de Fideicomisos le autoriza a constituir el fideicomiso de una vez en beneficio de varias personas que sucesivamente deban sustituirse, con la nica condicin de eficacia de que la sustitucin se realice en favor de personas que existan en el

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momento en que se haya abierto el derecho del primer beneficiario34. De no haberlo la ley condicionado as, podra el fideicomitente constituir fideicomisos que afectaren la libre circulacin de los bienes y restablecieran el orden feudal. Con la finalidad de conciliar la proteccin de la legtima hereditaria que los artculos 880 y sigts. Del C.C. garantizan a los hijos y al cnyuge con la mejor conveniencia de los intereses de estos herederos legitimarios, cuando ellos resultan afectados por su incapacidad legal, hemos visto ya que el artculo 11 de la Ley ha permitido esta designacin condicionada a la cesacin de la incapacidad de beneficiario. El fideicomiso puede constituirse no slo en beneficio de personas naturales, sino tambin en provecho de personas jurdicas; y al igual que en el primer caso, tambin en este ltimo supuesto puede ser constituido en favor de varias personas, simultnea o sucesivamente (artculo 8). Los derechos del beneficiario nacen por el slo hecho de la constitucin del fideicomiso a su favor, sin necesidad de que manifieste aceptacin. Por la misma razn, el fideicomitente no puede revocar el fideicomiso una vez constituido por l; y no ocurre, como en el caso de la estipulacin a favor de terceros, que su irrevocabilidad por el estipulante est condicionada a que todava no haya sido aceptada por el tercero beneficiario. El fideicomitente slo podr revocar el fideicomiso cuando se haya reservado tal derecho en el acto de su constitucin (artculo 26, ordinal 4, Ley de Fideicomisos). Pero el beneficiario no est obligado a aceptar el beneficio dispuesto por el fideicomitente, por lo que puede renunciarlo (articulo 26 ordinal 3), caso en el cual se reputar terminado el fideicomiso.

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DURACIN DEL FIDEICOMISO.

Nuestra ley ha establecido limitaciones a la duracin del fideicomiso. Si se trata de constituirlo en favor de personas naturales, el artculo 8 prev que l puede constituirse en beneficio de varias personas que sucesivamente deban sustituirse, sea por muerte de la anterior o por cualquier otro evento, siempre que la sustitucin se realice en favor de personas que existan cuando se abra el derecho del primer beneficiario. Esta redaccin difiere de la del aparte del articulo 963 C.C. en que se regula la sustitucin fideicomisaria y se limitan los beneficiarios a aquellos que existan a la muerte del testador; y difiere tambin de la del aparte del artculo 840 C.C. que, respecto de la capacidad para recibir por testamento, la extiende no solo a los que vivan al momento de la muerte del testador, sino a los hijos de una persona determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no estn concebidos todava. En mi opinin, si el fideicomiso se constituye por testamento habr que aplicar las reglas del Cdigo Civil. No as si se lo constituye por un acto entre vivos, en que, aun si el beneficiario no ha nacido para el momento de la muerte del fideicomitente, si se tratara de un beneficiario no existente aun para el momento de la muerte del constituyente pero que llegue a existir antes de que se abra el derecho del primer beneficiario, este fideicomiso debe surtir sus efectos independientemente de si tal sustituto estaba o no concebido cuando falleci el fideicomitente. Si el fideicomiso se establece a favor de una persona jurdica, el artculo 9 de la Ley seala que no puede exceder de treinta aos. Se trata del mismo lmite que el artculo 584 del Cdigo Civil da al usufructo. El articulo 353 seccin III, de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito de Mxico, reza en cambio as: Quedan prohibidos: Aquellos (fideicomisos) cuya duracin sea mayor de 30 aos; cuando se

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designe a una persona jurdica que no sea de orden pblico o institucin de beneficencia. Sin embargo, pueden constituirse con duracin mayor de 30 aos, cuando el fin del fideicomiso sea al mantenimiento de museos de carcter cientfico o artstico que no tengan fines de lucro. El artculo 1230 del Cdigo de Comercio colombiano, aunque ms restrictivo que la ley mexicana, pues limita a 20 aos el fideicomiso constituido a favor de una persona jurdica, a diferencia de nuestra ley, excluye tambin esta limitacin si se tratare de un fideicomiso constituido en provecho de una entidad estatal o de una institucin de beneficencia. La limitacin de la duracin del fideicomiso parece obedecer a la idea de no convenir a la libertad de comercio el sujetar los bienes a vnculos de los anglosajones se ha enfrentado a esos mismos escrpulos, pero los ha superado a travs de mecanismos como la que permitan el restablecimiento de la estructura feudal, al mantener los bienes fideicometidos en condicin de inalienabilidad por un tiempo demasiado largo. Sin embargo, la idea de ser esta limitacin una caracterstica de los cdigos surgidos de la Revolucin Francesa ha sido objeto de crtica por quienes consideran que tambin el trust Common Law Rule Against Perpetuities, no obstante no ser tributario de tal Revolucin; por lo cual ms bien las referidas limitaciones a la duracin del fideicomiso constituido a favor de una persona jurdica fijada en 30 aos parece deber atribuirse a que este lapso se ha considerado suficiente para que el fideicomitente realice sus propsitos sin alargar innecesariamente esa titularidad vinculada que implica el fideicomiso.

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EL FIDEICOMISO COMO CONTRATO SOLEMNE:

El fideicomiso supone para su constitucin un acto solemne: un testamento, esto es, un acto de ltima voluntad sometido a las formalidades generales que para tal gnero de actos imponen los artculos 849 y sigts. Del Cdigo Civil o bien un acto entre vivos pero que cumpla con las formalidades establecidas por la Ley de Fideicomisos. En el primer supuesto el artculo 4 de la Ley seala que el fiduciario debe manifestar su aceptacin o excusa ante el Juez del fideicomiso37 y pauta que si se tratare de la transferencia de bienes a ttulo universal, para que el fiduciario pueda limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias a los bienes as fideicometidos, al aceptar deber presentar un inventario de tales bienes. Cuando el fideicomiso se constituye por un acto entre vivos, el artculo 3 de la Ley de Fideicomisos exige que ello se haga por documento autntico y que la aceptacin del fiduciario, si bien puede ser expresada en ese mismo documento, cuando se la manifieste en documento separado tambin ser indispensable que este ltimo configure un documento autntico (art. 1357, 1359 y 1360 C.C.). Se trata de las mismas formalidades que los artculos 1439 y 1140 del Cdigo Civil exigen para la validez de la donacin, pues aunque no siempre la constitucin de un fideicomiso se hace a ttulo gratuito, esa transferencia de una situacin real que exista en cabeza del fideicomitente al fiduciario se funda en la llamada causa fiduciae (inidentificable con ninguna de las causas tpicas de los negocios que reconoce nuestro ordenamiento como medios de transferencia de la propiedad o de derechos reales), lo cual hace del fideicomiso un negocio de transferencia abstracto, en tanto que tal causa fiduciae se nos exhibe como una arbitraria abstraccin parcial de la causa del negocio tenido en miras por el fideicomitente.

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Los indicados requisitos de forma vienen, pues, a conciliar la incongruencia de la recepcin del trust en un sistema jurdico como el nuestro, al hacer una excepcin a los principios generales que rigen en ste; y al propio tiempo que aseguran la proteccin del fideicomitente, en tanto que la exigencia de la formalidad le obliga a tomar plena conciencia del acto que realiza, protege tambin a los terceros interesados en la comprobacin de la verdadera composicin del patrimonio no slo del fideicomitente, sino tambin de ese patrimonio de afectacin que se forma con los bienes confiados al fiduciario. Por esta misma razn se comprende que cuando ese fondo fiduciario est integrado por bienes o derechos inmobiliarios, el artculo 5 de la Ley de Fideicomisos, en armona con los principios de la publicidad registral regida por los artculos 1920 y 1924 del Cdigo Civil impone la inscripcin en el Registro Pblico del documento por el cual se constituye el fideicomiso, o en que se lo modifique, se sustituya al fiduciario o se regule la terminacin del fideicomiso. Aun cuando nada dice al respecto nuestra Ley, se considera, por analoga, que el fideicomiso que versa sobre cosas muebles cuya transferencia est sometida a la inscripcin en registros especiales debe cumplir con dichas formalidades de publicidad, so pena de resultar imponible a terceros de buena fe. Por otra parte, el aparte del artculo 5 de nuestra Ley de Fideicomisos, dispone: Cuando la constitucin, modificacin o terminacin del fideicomiso fuere un acto de comercio para el fideicomitente, o para el fiduciario, siempre que respecto de ste hubiere acto de comercio, sea cualquiera la naturaleza de los bienes dados en fideicomiso, se efectuar en todo caso una inscripcin en el Registro Mercantil de la jurisdiccin, con las dems formalidades de publicidad que por el Cdigo de Comercio se requieran.

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Este aparte, que no figuraba en el proyecto de la Ley fue introducido durante las discusiones de ste en el Congreso y ha sido objeto de crtica por parte del proyectista, el profesor Goldschmidt.

SITUACIN JURDICA DEL FIDEICOMITENTE:

Se ha debatido mucho si la constitucin de un fideicomiso por un acto entre vivos supone un acto jurdico bilateral, o si puede configurar un acto jurdico unilateral, siendo que las aceptaciones tanto de fiduciario como del beneficiario serian indispensables para la ejecucin, pero no para la validez del fideicomiso. De hecho el trust angloamericano suele resultar de un acto unilateral. Pero aun cuando se adhiera la tesis de que en nuestro sistema el fideicomiso supone un contrato entre el fiduciante y el fiduciario, del cual nacen obligaciones de este ltimo en favor del beneficiario, no hay que asimilar la situacin a la estipulacin en favor de tercero de que trata el artculo 1164 de nuestro Cdigo Civil que permite al estipulante revocar la estipulacin hasta que el beneficiario no haya manifestado su aceptacin, pues el ordinal 4 del artculo 26 de la Ley de Fideicomisos solo permite al fideicomitente la revocacin del fideicomiso cuando se hubiera reservado hacerla en el acto de constitucin del fideicomiso. La autotoma de que goza el fiduciario una vez que por la voluntad del fideicomitente le ha sido transferida por este ltimo la posicin de poder que configura el concreto fideicomiso constituido, diferencia netamente al fideicomiso del mandato, aun del llamado mandato irrevocable de que habla nuestro artculo 1705 C.C. Aun cuando el fideicomiso supone para el fiduciario el deber de utilizar en los trminos y modos convenidos la situacin jurdica real o personal que el acto del

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fideicomitente ha constituido en l, situacin sta que tiene una funcin instrumental y que le obliga a adoptar un comportamiento congruo con la finalidad del especifico fideicomiso, para que se pueda hablar de un verdadero fideicomiso es necesario que la posicin de poder adquirida por el fiduciario no se resuelva en una simple posicin de deber. A la exclusin de los bienes fideicometidos de la prenda comn de los acreedores del fiduciario, debe agregarse que los riesgos por la prdida fortuita de tales bienes sin que pueda imputrsele falta alguna al fiduciario, no obligan al fideicomitente a reponer tales bienes; as como su prdida por culpa del fiduciario, la sufrir tambin el beneficiario, a reserva de sus acciones contra ese mismo fiduciario4. Supuesta esta efectiva transferencia al fiduciario de la situacin jurdica real o personal que anteriormente exista en cabeza del fideicomitente, ello no obsta, sin embargo, a que el fideicomitente autor por su propia voluntad de tal transferencia pueda reservarse en el acto de constitucin del fideicomiso ciertos derechos, a condicin de que no desnaturalice la , dice este ltimo artculo 28 que, aun cuan-do no sea beneficiario, el fideicomitente tiene los mismos derechos que el articulo 24 ejusdem le otorga al beneficiario. Por otra parte el ordinal 2 del artculo 26 de la Ley establece que el fideicomiso terminar por vencimiento del trmino o cumplimiento de la condicin resolutoria a que est sujeto, o sea, que el fideicomitente puede estipular a su voluntad tales elementos accidentales al celebrar el contrato de fideicomiso. De hecho, por estar supeditada la transferencia de la situacin real o personal que hace el fideicomitente al fiduciario a la realizacin del fin para el cual fue constituido y una vez obtenido tal fin termina el fideicomiso (ordinal 1 del artculo 26), es obvio que tal transferencia de propiedad (entendiendo por tal toda forma de titularidad de un derecho real o de crdito) viene a traducirse en una titularidad

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esencialmente temporal esencia del fideicomiso44. Adems de la facultad de revocacin de que ya hablamos y que el ordinal 2 del artculo 26 y el artculo 28 de la Ley le autorizan de manera explcita. Como entre los derechos que el artculo 28 de la Ley, en concordancia con el artculo 24 ejusdem, confiere al fideicomitente est el de exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones, no hay duda de que el fideicomitente, al otorgar el contrato de fideicomiso, puede estipular clusulas dirigidas a asegurar tal cumplimiento mediante la supervisin de la administracin de los bienes fideicometidos, bien sea personalmente o bien mediante terceros y aun a travs de la conformacin de un comit de control, la exigencia de rendiciones de cuenta, etc. Dado que entre las acciones dirigidas a preservar ese cumplimiento del fiduciario a los deberes que le ha impuesto, el fideicomitente tiene un evidente inters en preservar la integridad de patrimonio fideicometido, los ordinales 2 y 3 del artculo 24 le autorizan para ejercer medidas conservatorias al respecto y el ordinal 5 de esa misma norma aun a solicitar del juez la remocin del fiduciario y el nombra-miento de un administrador interino.

LA SITUACIN DEL FIDUCIARIO:

Del acierto en la seleccin del fiduciario depende el buen xito del fideicomiso. ste transfiere al fiduciario la plena titularidad que antes radicaba en la persona del fideicomitente y es del buen uso que l haga de la confianza que se le ha tenido de lo que depende que el fideicomiso alcance a plenitud el fin para el cual fue constituido.

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Son slo los vnculos obligacionales del fiduciario para con el fideicomitente y, especialmente, para con el beneficiario, los que garantizan ese buen xito. La Ley de Fideicomisos enfatiza el carcter instrumental de la posicin de poder adquirida por el fiduciario, al decir en su artculo 2 que se obliga a utilizarla en favor del propio fideicomitente o de un tercero, segn sean los fines del fideicomiso; en su artculo 2, cuando agrega que el fiduciario slo estar obligado a cumplir con dichos bienes (los fideicometidos) las obligaciones que deriven del fideicomiso o de su realizacin, y en el artculo 14 que reza: Son obli-gaciones del fiduciario, adems de las previstas en el acto constitutivo o en la Ley... 1. Realizar todos los actos que sean necesarios para la consecucin del fin del fideicomiso. Seala tambin en el artculo 15 que el fiduciario cumplir sus obligaciones con el cuidado de un administrador diligente, obligaciones stas que incluyen segn el artculo 27 el deber de cumplir las que, durante el tiempo en que l ostente la posicin de poder adquirida sobre los bienes fideicometidos, le imponga el fideicomiso; y, una vez satisfechas tales obligaciones, al terminar el encargo recibido, la de entregar los bienes fideicometidos a quien corresponda conforme al acto constitutivo o la ley. Lgico correlato de estos deberes u obligaciones del fiduciario son los derechos de crdito y las correspondientes acciones judiciales que esa misma Ley reconoce al beneficiario (artculo 24, ordinal 1) y al propio fideicomitente (artculo 28) para exigir del fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones o, en defecto de tal exacto cumplimiento, la responsabilidad por el incumplimiento de ellas. Las obligaciones del fiduciario se reputan intuitu personae en ese mismo artculo 15 de la Ley, la cual dispone expresamente que, aunque el fiduciario puede designar bajo su responsabilidad los auxiliares y apodera-dos que la ejecucin del fideicomiso requiera, en ningn caso podr delegar sus funciones.

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Las obligaciones que pueda tener el fiduciario, sean ellas anteriores o posteriores a la aceptacin del fideicomiso, no comprometen los bienes fideicometidos, pues como ya se ha visto, estos configuran un patrimonio en cambio realizar todos los actos que sean necesarios para la consecucin del fin del fideicomiso (art. 14, Ord. 1), fines que sern determinados con la mayor precisin en el documento de constitucin del fideicomiso. Accesorios de este deber principal son la custodia de los bienes fideicometidos, el deber de impedir su confusin con otros bienes del propio fiduciario o de otros fideicomisos en que l opere tambin como fiduciario (art. 14, Ord. 2) y el de oponerse a cualquier medida preventiva o ejecutiva de terceros que pueda interferir en el cumplimiento de los fines del fideicomiso (artculos 2, 15, 24, Ord. 3). El artculo 18 de la Ley, que consagra la accin de anulacin de los actos ejecutados por el fiduciario en violacin de sus obligaciones, incluye un ltimo prrafo que legitima al fiduciario para intentar tal accin en inters del beneficiario, no obstante que el acto impugnado haya sido producto de su propia culpa. En lo que respecta a la obligacin del fiduciario de transferir al trmino del fideicomiso los bienes fideicometidos a la persona a quien corresponda, el artculo 27 de la Ley autoriza una forma de ejecucin forzosa en especie de tal obligacin, al decir que la parte que tiene el derecho de crdito a tal transferencia puede demandar la transferencia y que la sentencia que declare con lugar la accin, tendr efectos traslativos de propiedad. Mientras no haya terminado el fideicomiso el fiduciario est sujeto a rendir cuentas al beneficiario sobre el cumplimiento de sus obligaciones como administrador (por lo menos una vez al ao, dice el ordinal 3 del artculo 14). La Ley General de Bancos y otros Institutos de Crdito va ms all y obliga a los bancos a dar cuenta a sus fideicomitentes o mandantes, por lo menos semestralmente

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de los resultados de las inversiones que haga el fiduciario con los fondos fideicometidos. Nuestra Ley de Fideicomisos, por limitar sus previsiones a regular todo fideicomiso (sea de inversin, de garanta, de administracin, etc.), de una manera genrica, no ha previsto nada sobre los mltiples actos u operaciones permitidas al fiduciario con los bienes que le han sido fideicometidos, dejando tales particularidades a lo que el fideicomitente decida estipular en el acto mismo de constitucin del fideicomiso. As el artculo 2 habla slo de cumplir con dichos bienes las obligaciones que deriven del fideicomiso o de su realizacin y el 14 reitera esta generalizacin al sealar como obligaciones del fiduciario las previstas en el acto constitutivo y la realizacin de los actos necesarios para la consecucin del fin del fideicomiso. Consciente, sin embargo, de los riesgos de que esta indeterminacin legislativa no fuera subsanada siempre por las previsiones del fideicomitente al confeccionar el testamento o el acto entre vivos creador del fideicomiso, consider necesario establecer en su artculo 16 lo siguiente: Cuando el fiduciario tuviese dudas fundadas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones, podr acudir al Juez del fideicomiso, quien antes de decidir oir al beneficia-rio o a su representante legal, o ambos, si aquel fuere mayor de 15 aos y estuviere en pleno uso de sus facultades mentales. Pero qu ocurre si el fiduciario no considera necesario solicitar estas determinaciones del Juez o si decide apartarse del criterio de ste? La expresin podr que utiliza el articulo 16 parece dejar margen para ambas alternativas. En mi opinin ser slo el derecho del beneficiario y del fideicomitente a exigir del fiduciario lo que ellos estimen ser los deberes del fiduciario segn una recta interpretacin de los alcances y fines del fideicomiso, los que impondrn vallas a una incorrecta decisin del fiduciario. Para ello harn uso de la previsin de los ordinales 1 y 4 del artculo 24 de la Ley (exigir del fiduciario el cumplimiento de sus

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obligaciones, pedir por causa justificada la remocin del fiducia-rio) y ser entonces a posteriori, cuando la intervencin del Juez del fideicomiso, actuando en ejercicio de sus potestades jurisdiccionales, que se podr resolver la controversia de si el fiduciario se ha extralimitado o no en sus funciones (artculos 18, 21, 24 Ord. 2 y 29 de la ley).

LA SITUACIN DEL BENEFICIARIO.

Sabemos ya que el beneficiario no tiene ningn derecho real sobre los bienes fideicometidos, sino tan slo un derecho de crdito que ser exigible conforme a los trminos del fideicomiso. Si conforme a tales trminos, o en razn de las previsiones de los artculos 10 y 11 de la Ley, tal derecho de crdito implica que en el curso de la duracin del fideicomiso las rentas o parte de stas producidas por los bienes fideicometidos corresponden al beneficiario, tal acreencia del beneficiario, al igual que cualquier otro activo que forme parte del patrimonio del beneficiario, debe reputarse incluido en la prenda comn de sus acreedores (art. 1863 y 1864 C.C.). Por la misma razn, si el beneficiario debe recibir los bienes fideicometidos al trmino del fideicomiso, esta acreencia, al igual que la anterior, tiene que reputarse tambin formar parte de su patrimonio y, como tal, estar sujeta a lo que pauta el artculo 1863 sobre la extensin de la responsabilidad patrimonial del deudor a sus bienes habidos y por haber. La sujecin, pues, de las acreencias que tenga el beneficiario en razn del fideicomiso a las reglas de la ejecucin forzosa por parte de sus acreedores y a la posibilidad de su cesin por actos entre vivos, conspira contra la posibilidad de que el fideicomitente se valga de la constitucin del fideicomiso para proteger a

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beneficiarios contra su propia inhabilidad para administrarse, aun si se tratara de los su-puestos de los artculos 10 y 11 de la Ley. Para matizar estos efectos, disp-ne el artculo 25 de la Ley: Cuando el beneficiario sea persona distinta del fideicomitente, ste podr excluir con efecto frente a los terceros la cesibilidad del derecho del beneficiario a las rentas de los bienes fideicometidos o a parte de ellas. No obstante, dichas rentas quedaran sujetas a la ejecucin de los acreedores del beneficiario, salvo que ellas y las dems entradas de ste, no superen lo necesario para su sostenimiento, en cuyo caso el Juez fijar el monto de rentas no sujeto a embargo. Por lo dems, cuando no se trate utilizar el fideicomiso como un vehculo de gestin, el beneficiario no tiene derecho a que se le transfieran los bienes fideicometidos con anterioridad a la terminacin de ste, y despus de tal terminacin slo si el fideicomitente le ha conferido tal derecho al constituir el fideicomiso (salvo en los lmites de la legtima hereditaria de que hablan los aludidos artculos 10 y 11, caso en que su derecho no deriva del fideicomiso, sino directamente de la ley). Como lo seala el artculo 27 de la Ley la transmisin de los bienes fideicometidos al trmino del fideicomiso deber efectuarla el fiduciario a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo. En defecto de una especfica determinacin de quin sea tal persona en el acto constitutivo del fideicomiso, ese mismo artculo 27 habla de la persona a quien le corresponda por la Ley. Tales personas pueden ser el propio fideicomitente, no slo cuando l sea al mismo tiempo beneficiario sino tambin cuando l se haya reservado el derecho de resolver el fideicomiso (art. 26, Ord. 4); los herederos forzosos del beneficiario o los herederos de stos, cuando los bienes fideicometidos correspondan a la legtima hereditaria de un incapaz instituido como beneficiario de su propia legtima (hiptesis
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del artculo 10), o tambin el propio incapaz al cesar su incapacidad (supuesto del artculo 11). Adems, pudiera tambin tratarse de un otro beneficiario, pues no slo el fideicomiso puede constituirse en favor de varios beneficiarios simultneamente, sino que tambin pudiera estar instituido de manera temporal o condicionada sucesivamente en favor de varios beneficiarios (artculo 26 ordinal 2). Se comprende, pues, la expresin utilizada por el aludido artculo 27 cuando dice termina-do el fideicomiso y satisfechas las obligaciones pendientes, el fiduciario queda obligado a transferir los bienes fideicometidos a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la Ley. El derecho de esa persona a quien corresponda comprende, como hemos visto, a sus herederos y dicha persona podra tambin, cederlo por un acto entre vivos o en su testamento; pero se ha observado con razn que, en este ltimo caso, no se configurara una sustitucin fideicomisaria en el sentido del artculo 963 C.C., por lo que el testamento puede designar a tal sucesor con la slo obediencia de los artculos 840 y sigts. Del Cdigo Civil. Nuestra Ley no contempla el llamado resulting trust angloamerica-no que opera ope legis por la incertidumbre objetiva de a quin corresponde que el fiduciario transfiera los bienes al trmino del fideicomiso, por incapacidad del beneficiario para recibir o por imposibilidad sobrevenida de cumplir los fines del fideicomiso, casos en que revierten los bienes al fideicomitente o a sus herederos. Pensamos que en tales situaciones lo nico que le queda al Juez es utilizar la potestad de interpretar el acto constitutivo del fideicomiso teniendo en miras la intencin del fideicomitente, para lo cual deber aplicar las pautas que para la interpretacin de los actos jurdicos que presentan ambigedad, oscuridad o deficiencia le fija el aparte nico del artculo 12 de nuestro Cdigo de Procedimiento

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Civil Finalmente, para concluir esta seccin referente a los derechos del beneficiario, y por cuanto ya nos hemos referido antes a las aplicaciones de tal artculo, baste decir que esos derechos han sido expresados en el artculo 24 de la Ley as: El beneficiario tendr, adems de aquellos derechos que le conceden el acto constitutivo o la ley, los siguientes: 1. Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas; 2. Impugnar los actos anulables realizados por el fiduciario, dentro de los cinco aos contados desde el da en que el beneficiario hubiere tenido noticia del acto que da origen a la accin, y exigir la devolucin de los bienes fideicometidos a quien corresponda. Este lapso no empezar a correr para los menores y entredichos, sino a partir de su mayoridad o desde la fecha en que cese la interdiccin; 3. Oponerse a toda medida preventiva o de ejecucin tomada contra los bienes fideicometidos por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere; 4. Pedir, por causa justificada, la remocin del fiduciario y como medida preventiva, a juicio del Juez del fideicomiso, el nombramiento de un administrador interino. Cuando el fideicomiso contemple varios beneficiarios simultneos, cada uno de stos podr ejercer por separado los derechos que la Ley le confiere, pero el acto constitutivo pudiera conferir, en cambio, mayores derechos a algunos beneficiarios respecto de los concedidos a otros beneficiarios.

TERMINACIN DEL FIDEICOMISO:

El fideicomiso termina por la realizacin de su fin o por la imposibilidad de lograrlo (art. 26, Ord. 1); por el vencimiento del trmino o el cumplimento de la condicin resolutoria a que haya sido sometido por su constituyente (art. 26, Ord. 2); por renuncia de todos los beneficiarios a los derechos que l les confera (art. 26, ord.
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3); por la revocacin hecha por el fideicomitente cuando l se hubiere reservado tal derecho en el acto de su constitucin (art. 26, Ord. 4); o 5); por falta de fiduciario, esto es, si el fiduciario cesa en su cargo y el fideicomitente ha prohibido la sustitucin o si no existiendo tal prohibicin ninguna otra institucin bancaria o aseguradora quisiera aceptar ser sustituta (art. 26, Ord. 5). Como ya se dijo, el fiduciario no queda liberado por la terminacin del fideicomiso, pues deber cumplir con la obligacin de entregar los bienes fideicometidos en la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley y a rendirle cuentas de su gestin (artculo 27).

JURISDICCIN Y COMPETENCIA EN LA MATERIA.

Nuestra Ley de Fideicomisos ha incluido dos disposiciones a este respecto. La primera es el artculo 29 que dice. Corresponde a la jurisdiccin civil el conocimiento de todas las controversias concernientes a la constitucin, funcionamiento y terminacin del fideicomiso, salvo que la constitucin del mismo sea un acto de comercio para el fideicomitente, en cuyo caso corresponder a la jurisdiccin mercantil. Habr, pues, que distinguir si para el fideicomitente la constitucin del fideicomiso constituye un acto objetivo de comercio (articulo 2, C. Com.) o es reputable subjetivamente como comercial por la condicin de comerciante del fideicomitente, o si, en cambio, se trata de un acto eminentemente civil de parte del fideicomitente. Artculo 30. Se entiende por Juez del fideicomiso a los efectos de esta Ley:

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1. En caso del fideicomiso constituido por testamento, el Juez del lugar de la apertura de la sucesin, y si sta se hubiere abierto fuera de la Repblica, el Juez del lugar donde se encuentre la mayor parte de los bienes del fideicomitente que existan en el territorio nacional. 2. En caso del fideicomiso constituido por acto entre vivos, el Juez del domicilio del fideicomitente en el momento de la constitucin, salvo que ste hubiere elegido otro lugar para la administracin de los bienes fideicometidos, en cuyo caso ser competente el Juez de este lugar.

UTILIDAD DEL FIDEICOMISO:

Si la utilidad que busca quien recurre a un negocio indirecto es realizar fines que los negocios tpicos se muestran incapaces de proporcionarle, se comprende que el fideicomiso haya venido a llenar en parte ese vaco, con la ventaja de ofrecer una total seguridad de su forzosa ejecutabilidad. As, el fideicomiso laboral proporciona a los trabajadores un medio de asegurar el rendimiento econmico de sus prestaciones sociales a medida que ellas se vayan causando, al colocarlos en manos de una institucin financiera experta y extrayndolas de los riesgos de su eventual embargabilidad si tales fondos permanecieran en poder del patrono, mientras que, por otro lado, beneficia tambin al patrono, que va liberndose as de la obligacin legal de abonarle cada ao intereses a esos fondos de sus trabajadores si ellos permanecieran en su patrimonio, a la vez que le permite deducir de manera inmediata de sus utilidades gravables por el impuesto sobre la ren-ta58 las cantidades transferidas por l al fiduciario.

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El fideicomiso testamentario permitir al testador colocar los bienes dejados a hijos menores o a una esposa inexperta, que bien pudiera llegar a contraer nuevas nupcias con algn nuevo marido que arriesgue la dilapidacin de ese patrimonio familiar, en manos de una confiable institucin financiera que sepa colocar acertadamente tales bienes y asegurarle a los beneficiarios designados por el testador una renta suficiente y estable. El fideicomiso de hospitalizacin, permitir ir acumulando en manos de una institucin financiera un patrimonio suficiente para atender a las necesidades de atencin mdica y hospitalaria del propio fideicomitente o de miembros de su familia, fideicomiso ste que, al igual que el de fideicomiso de educacin, viene a competir con las plizas de seguro para esos respectivos fines. El fideicomiso de garanta, dirigido a asegurar el cumplimiento de una obligacin del propio fideicomitente o de un tercero, con la ventaja para el acreedor beneficiario de ahorrar-se, llegado el caso, las trabas y los costos de un proceso judicial de ejecucin del deudor. Los fideicomisos previstos por la Ley de Mercado de Capitales para facilitar en provecho de los accionistas u obligacionistas de compaas con un gran nmero de tenedores de este gnero de ttulos, la vigilancia de los fondos sociales, los traspasos de ttulos, la cobranza de dividendos, etc. El fideicomiso constituido por el empresario promotor de unidades de viviendas a construir, para depositar en manos de una institucin financiera los adelantos del precio de venta exigidos a los compradores de tales unidades y permitir al propio tiempo que la institucin fiduciaria vaya efectuando con esos fondos prestamos al empresario promotor, en la medida de la verificacin del avance de la construccin prometida. En fin, son tantos y tan variados los imaginables fideicomisos, que resulta imposible agotar aqu una lista de las utilidades que en nuestro medio han venido a sacarse de la Ley de Fideicomisos de 1956, hasta el punto de que los activos de los fideicomisos al 31-12-2004 en el Sistema Financiero Nacional alcanzaban a un total

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de Bs. 23.178.196 millones, distribuidos as: En Fideicomisos de Inversin Bs. 5.112.850 millones, en Fideicomisos de Garanta Bs. 3.896.584 millones, en Fideicomisos de Administracin Bs. 13.784.568 millones, en Fideicomisos de Caractersticas Mixtas Bs.114.305 millones y en otras clases de Fideicomisos Bs. 269.888 millones.

RAZONES QUE LIMITAN SU UTILIZACIN:

Adems de la que representa la remuneracin a que tiene derecho el fiduciario segn el artculo 19 de la Ley, habr que tener en cuenta los costos fiscales que implica la constitucin de un fideicomiso. Si se trata de la constitucin de un fideicomiso testamentario, habr que tener en cuenta el gravamen que impone el Decreto con Fuerza de Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y dems Ramos Conexos (G.O. N 5.391 de 22-10-1999) Si, en cambio, se trata de la constitucin de un fideicomiso por un acto entre vivos, cuando ste implique la transferencia de derechos inmobiliarios, habr que pagar la tasa que la inscripcin en el Registro Pblico de tales traspasos suponga tasa esta que la derogada Ley de Registro (GO. N 3.316 de 27-12-93) fijaba en no menos del 1% del valor de los bienes transferidos por el fideicomitente al fiduciario, y que el segundo traspaso del fiduciario al beneficiario causara de nuevo cuando se restablezca este impuesto exonerado actualmente por una poca contingencia. Agrguese a esto que el aparte del artculo 5 de la Ley de Fideicomisos impone tambin la inscripcin del documento de constitucin del fideicomiso en el Registro Mercantil, lo cual originar todava el pago de las tasas previstas en la Ley de Timbre Fiscal (G.O. N 4.662 de 29-12-93). Y todava, sin distincin esta vez de si se trata de la transferencia de bienes inmuebles o muebles, si la transferencia que se ha previsto
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que en definitiva debe hacer el fiduciario al beneficiario no se fundare en una causa solvendi o en una causa credendi, todava el fiduciario habr de pagar, con cargo a los bienes fideicometidos, el impuesto sobre donaciones que establece igualmente la referida Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y otros Ramos Conexos. En cuanto a los enriquecimientos derivados de los intereses u otras ganancias obtenidas por los fondos fideicometidos, con la slo excepcin de los fideicomisos constituidos por los trabajadores con sus indemnizaciones u otras cantidades que ellos hayan recibido conforme a la Ley del Trabajo o a sus contratos de trabajo, los cuales estn exentos del impuesto sobre la renta (art. 12, ord. 4), habr que tener en cuenta el artculo 50 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (GO. N 4727 de 27-05-94) que dice: Los enriquecimientos provenientes de bienes fideicometidos se gravarn en cabeza de los beneficiarios del respectivo fideicomiso, pero en caso que la masa de bienes fideicometidos fuese constituida en entidad beneficiaria de tal enriquecimiento, se estimar a los fines de esta ley, al fideicomitente como titular de los mismos, sin perjuicio de que responda del pago del impuesto la masa de los bienes fideicometidos. Con esta ltima previsin se ha tratado de resolver el caso de que el fideicomitente intente acumular tales enriquecimientos en la entidad beneficiaria para que, al trmino del fideicomiso, esos incrementos de los bienes fideicometidos pasen a s mismo o a una tercera persona, asegurndose en cambio que la Administracin Tributaria pueda contar con un responsable del pago del impuesto al finalizar cada ejercicio fiscal.

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