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Daos y perjuicios. Responsabilidad de los medios de prensa. Libertad de prensa y libertad de expresin. Limitaciones.

Doctrina de la real malicia Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 29 das del mes de Noviembre de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelacin interpuesto en los autos caratulados: R., H. C/ TELEARTE SA S/ DAOS Y PERJUICIOS , respecto de la sentencia de fs. 427/444 , el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente orden: Seores Jueces de Cmara Doctores BEATRIZ AREN - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES A la cuestin planteada la Seora Juez de Cmara Doctora Aren dijo: I. La sentencia de fs. 427/444 rechaz la demanda promovida por H. R. contra Telearte S.A., imponindole las costas. Difiri la regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento se alz el actor a fs. 446, siendo concedido el recurso a fs. 451. Expres agravios a fs. 511/514, los que fueron respondidos a fs. 516/517. Se queja porque el juez de grado ha considerado aplicable al caso la doctrina de la real malicia, adems, sostiene que se ha utilizado el modo potencial sin afirmar hecho alguno, que se identific a la fuente y que no se acredit que la demandada conociera la inexactitud de la noticia. Sin embargo, todo ello no es cierto, pues la demandada asever categricamente las conductas delictivas que le imputa. Tampoco es exacto que haya detallado la fuente, pues aludi genricamente a mapuches o comunidad mapuche. No es aplicable la doctrina de la real malicia por no hallarse involucrados asuntos institucionales o de inters pblico ni se ha hecho referencia a funcionarios pblicos, calidad que no reviste y que tan slo adquiri cierta popularidad por haber estado casado durante diez aos con una de las mujeres ms famosas del espectculo. II. Da origen a estas actuaciones la difusin en la edicin del Noticiero Telenueve de las 19 horas del da 30 de noviembre de 2005 de una noticia que involucraba al actor y al deportista E. G. en una supuesta estafa a integrantes de la comunidad mapuche, con respecto a la venta de tierras ubicadas en Villa la Angostura, Provincia de Neuqun. Sostiene R. en su escrito inaugural que se lo ha injuriado gravemente, tratndoselo de estafador, calificativo que es absolutamente inexacto y

mendaz. Todo ello ha daado seriamente su buen nombre y honor y ha repercutido del mismo modo en su esfera de intimidad. Invoca la violacin del derecho a la imagen y haber sido sujeto pasivo del delito de injurias en los trminos del art. 1089 del Cdigo Civil. III. Ya no discute en esta alzada la eficacia probatoria que debe atribuirse al DVD adjuntado por el actor, coincidiendo con el juez de grado en cun dificultosa es la visin y audicin. Comienzo por destacar que al inicio de la presentacin se ve -y es lo nico que est claro- en la parte izquierda superior una pequea imagen en blanco y negro que muestra a una periodista o notera con un micrfono en mano, gente caminando por detrs y una leyenda al pie que dice: Paro Total. Lo extrao es que a la misma altura pero hacia la derecha, existe una anotacin con los datos de la grabacin en la que se lee 1. Teetle 01/17/2005, 4:29:45, SP 00:03:37, o sea que se tratara de una grabacin efectuada el 17 de enero de 2005, comenzada prcticamente a las 4,30 horas, en velocidad SP y con una duracin de 3,37 minutos. En efecto, dura en total poco ms de tres minutos fraccionados en tres bloques, con la leyenda en la parte inferior G. denunciado, que luego es sustituida por otra que dice: G. y R. denunciados y en la lnea inferior pero en letras mucho ms grandes Reclamo mapuche. Se suceden sin ninguna ilacin imgenes del conductor del noticiero Claudio Rgoli, a pesar de que el psimo audio lo hace aparecer con una voz de mujer, por momentos se muestra a todo el panel, a la conductora Tet Coustarot que habla algo sobre un perro, se mezclan imgenes de una tierras montaosas, de una suerte de expedicin al desierto versin moderna, algo as como unos pobladores perseguidos, reiteradas apariciones fugaces del basquetbolista E. G. participando en partidos, una rpida salida de R. desde una casa para ingresar en un automvil, una breve secuencia del Chavo, la Chilindrina y Quico, varios integrantes de pueblos originarios, supuestamente mapuches, frente al Congreso, con sus vestimentas tpicas y portando carteles, unas casas con techos a dos aguas, una inmobiliaria con su cartel anunciador, una montaa, una cadena que alguien abre, etctera, todo ello con el audio que ha sido textualmente transcripto por el sentenciante a fs. 439 y vta., aunque hay muchas palabras que resultan inteligibles por los ruidos y la velocidad de la cinta. Como si ese mamarracho no fuera suficiente, es realmente llamativo que la grabacin haya sido hecha casi once meses antes de la transmisin que se invoca como fundamento de la pretensin resarcitoria. En realidad, pienso que valerse de ese DVD para sustentar un reclamo indemnizatorio que lleva ms de cinco aos de trmite y que ha insumido ms de quinientas fojas, linda con una falta de respeto hacia la justicia, pues el actor, como asidua cartula de expedientes sobre daos y perjuicios basados en publicaciones periodsticas o televisivas, saba perfectamente los breves lapsos en que se reserva el archivo material grabado (conf. informe de fs. 216 del Confer), por lo que debi adoptar las medidas probatorias anticipadas que le aseguraran la presentacin del video autntico.

IV. El Pacto Interamericano de Derechos Humanos dispone en el art. 13, 1 que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin reconocido a toda persona, comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, "ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.". Se relaciona ello con la posibilidad de aplicar las normas constitucionales que aluden a la libertad de prensa y de imprenta a otros medios que, sin ser escritos, resultan idneos para la transmisin pblica y masiva del pensamiento, por ejemplo, las producciones cinematogrficas, la radio, la televisin, la transmisin satelital e Internet (Conf. Badeni, Gregorio, La libertad de expresin y de conciencia: el caso La ltima tentacin de Cristo, en LL, 2001-C-134). Sin embargo, no existe consenso entre los constitucionalistas en el sentido de si tales libertades comprenden adems de la palabra oral, la escrita. Por el criterio amplio se inclinan autores, como Gonzlez Caldern, quien recuerda que el art. 32 de la Constitucin Nacional fue tomado de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, la que prohbe dictar leyes que restrinjan la libertad de la palabra o de la prensa. Adems, en el informe de la Comisin revisora de nuestra Constitucin en 1860 se dijo "Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado" (Conf. Gonzlez Caldern, Juan Antonio, Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, pgs. 77 y 78). En anlogo sentido se ha sostenido que la palabra hablada u oral cuenta entre nosotros con la misma proteccin que la palabra escrita, tanto ms cuando esa proteccin concuerda con los principios fundamentales de respeto total a la personalidad humana contenidos en la Ley Suprema (Conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo 6. Ed. Act., Tomo IV, pg. 648). La Constitucin no protege directamente a los medios de comunicacin, sino a la expresin del pensamiento, pero como necesariamente sta debe ser canalizada a travs de aqullos, proyecta la tutela normativa al instrumento empleado para su transmisin. De ah que no sea necesaria ninguna aplicacin analgica de normas para cubrir presuntas lagunas constitucionales, sino que es suficiente con cumplir la voluntad de los constituyentes, adecuando las normas generales a los casos particulares que se presentan en la vida social (Conf. Badeni, ob. cit, pg. 136). En consecuencia, todo lo que pueda predicarse respecto de la libertad de prensa es aplicable a la libertad de expresin en general, incluyendo la expresin por medio de las emisiones de televisin, ya que es indudable que los textos constitucionales deben interpretarse en forma amplia y extenderse a los medios de expresin de las ideas distintos de la prensa, que no existan al tiempo de sancionarse la Constitucin ni poda ser previsible para los constituyentes que apareciesen luego, pero cuya importancia es similar a la prensa escrita.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al dictar sentencia el 5 de febrero de 2001 en el caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile) (LL, 2001-C-155), sostuvo que la libertad de expresin reconocida por el art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica tiene una dimensin individual y otra social. Respecto de la primera, dijo que aquella libertad no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, inseparablemente, el de utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. La expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, por lo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente y, en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. Precisamente nuestra Corte en el caso "Servini de Cubra, Mara Romilda s/ amparo", del 8/9/1992 (Fallos 315-1943), ha recordado que "al justificarse la propuesta de inclusin del actual art. 32 de la Constitucin Nacional, la Comisin Examinadora de la Constitucin Federal -en el informe que present ante la Convencin del Estado de Buenos Aires-, expres que "Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado" (Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes Argentinas", Buenos Aires. 1937, tomo IV, pgs. 772/773.). Que de ello se concluye, sin esfuerzo, que la garanta constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin censura previa cubre a las manifestaciones vertidas a travs de la radio y la televisin, en tanto stas constituyen medios aptos para la difusin de las ideas". La Corte haba tenido oportunidad mucho antes de aplicar este criterio, ya en el ao 1972, en el caso Mallo, Daniel s/ Amparo (Fallos, 282:392), que se refera a la proyeccin de una obra cinematogrfica, con sustento en un fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica, la que sostuvo en el caso Burstyn Inc. vs. Wilson, que las caractersticas especiales de ciertos medios exige que reciban un tratamiento diferente en trminos de la Primera Enmienda, y que la expresin por medio de filmes est incluida en la libertad de palabra y de prensa garantizada por dicha Enmienda al igual que por la Enmienda XIV. Como puede verse, aunque cada medio tiende a presentar sus propios problemas especficos, no estando sujetos a las mismas reglas que rigen para otros, los principios bsicos de expresin y prensa no varan. V. Ahora bien, el art. 14 de la Constitucin Nacional asegura a todos los habitantes de la Nacin el derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. Asimismo, el art. 32 dispone que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en el art. 13 que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, el que comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, no pudiendo su ejercicio estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.

Anlogo es el contenido del art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aunque aclara que el derecho a la libertad de expresin entraa deberes y responsabilidades especiales. Puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern ser expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems. Se ha dicho que la libertad de informacin es el derecho que asiste a todo hombre de dar noticias, de comunicar a los dems, sin restricciones, los hechos, las opiniones o las ideas que se confunden con la libertad de expresin, como tambin el derecho que asiste a todo hombre a conocer, estar enterado, tener acceso a las informaciones con imparcialidad, veracidad, de una manera objetiva no tendenciosa ni deformada (Conf. Madueo, Ral, De la libertad de expresin al derecho a la informacin, en LL 151-884). Como el ejercicio de la actividad de informacin y de expresin puede daar intereses bsicos de las personas vinculados con su integridad espiritual y social (honor, intimidad, imagen, igualdad, identidad personal), se han elaborado distintas teoras, siendo la ms aceptable la que procura la armonizacin entre los derechos fundamentales. La libertad de informacin puede y debe ejercerse sin lesionar otros intereses personalsimos. La proteccin de la integridad espiritual de la persona opera como lmite de la difusin del pensamiento. As como el ejercicio de esa facultad no autoriza indiscriminadamente la afectacin de los bienes personalsimos, tampoco cabe amordazar indiscriminadamente la libertad informativa (Conf. Zavala de Gonzlez, Matilde, Daos a la persona (Integridad espiritual y social), pgs. 213 y sigs.). Por ello, la libertad de expresin no puede ser irrestricta cuando la publicacin afecta intereses individuales de las personas. No se la puede priorizar en desmedro de los derechos de terceros gravemente agredidos, pues de darse esa situacin, se saca de quicio una libertad que, por muy importante que sea y por ms que est exenta de censura previa, debe reencausarse cuando su ejercicio se desmanda, mediante sanciones posteriores, para funcionar equilibradamente dentro de una sociedad democrtica (Conf. Bidart Campos, Germn, "Otra vez el sensacionalismo periodstico", en ED, 138-454). En tal sentido tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que el derecho de publicar las ideas por la prensa, constitucionalmente protegido contra la intervencin de los poderes del Estado, est limitado por los derechos de las personas a su libertad, a su dignidad, a su privacidad, a su honor y reputacin, a sus derechos civiles y polticos (Conf. CSJN, Vago, Jorge Antonio c. Ediciones La Urraca, 11-11-91, LL, 1992-E-606). El tema tiene una estrecha vinculacin no slo con el derecho a la intimidad, que encuentra sustento en el art. 19 de la Constitucin Nacional, sino que tambin debe hacerse mrito del derecho al honor, con el que igualmente puede entrar en conflicto la libertad de expresin, frente a noticias injuriantes, falsas o calumniosas que producen daos. Los medios constituyen, quizs, el campo ms propicio en la ofensa del honor y de la honra. La prohibicin de la censura previa en cualquiera de sus posibilidades comporta un tema distinto de las responsabilidades de los

informantes y de los medios de comunicacin social cuando transgreden las normas de convivencia y los derechos de terceros (Conf. Cifuentes, Santos, "Derechos personalsimos", pgs. 494 y 495). La informacin de los hechos debe ser verdadera. El informador debe describir la realidad, hacindola cognocible a terceros, sin alterarla. La falta de adecuacin entre la realidad y lo informado priva a la noticia de exactitud. Los medios no siempre pueden controlar la verdad de lo que informan, especialmente cuando las noticias provienen de otras fuentes. El riesgo de error es posible, debiendo ponerse a cargo de los medios el riesgo de inexactitudes como una contingencia propia de la actividad desplegada y del riesgo empresarial que de ello deriva (Conf. Pizarro, Ramn, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin-Daos por noticias inexactas o agraviantes", 2. ed., pgs. 210 a 212). Se ha extendido considerablemente en la sociedad moderna la preocupacin sobre la necesidad de proteger los derechos personales frente a los abusos de los medios de comunicacin social y toda intromisin en general. En los hechos no se ha avanzado mucho, atribuyendo la mayora de los fracasos a la incapacidad de establecer una distincin precisa entre lo que el pblico tiene derecho a saber y lo que un hombre tiene derecho a conservar para s mismo. El problema radica en decidir exactamente qu significa de inters pblico o de inters privado. Y esta cuestin remite a otra ms de fondo y ms general, qu es lo pblico y qu es lo privado. Vida pblica y vida privada son trminos relativos uno del otro. La vida privada se define en relacin a la vida pblica y viceversa. Esa relacin es variable en cada cultura y segn los momentos histricos. Asociada a stas se encuentra la intimidad, aunque se trata de un trmino absoluto. La intimidad no se opone a lo privado ni a lo pblico, pero se distingue de lo privado y de lo pblico. Pierde su condicin de ntimo aquello que los dems conocen (Conf. Montilla Zavala, Flix A., Derecho a la informacin y respeto al honor, a la intimidad y a la propia imagen en Espaa, JA 2000-II1100). E l caso Campillay, Julio c. La Razn y otros" dej traslucir la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido que el derecho de dar y recibir informacin no es absoluto e impone responsabilidades ulteriores que pueden generarse a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio. Sostuvo el ms alto tribunal que La funcin primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas. Las noticias difundidas estaban plagadas de subjetividades e inexactitudes respecto del actor, implicando el proceder de los diarios demandados un ejercicio imprudente de su derecho de informar, toda vez que un enfoque adecuado de la seriedad que debe privar en la misin de difundir noticias que puedan rozar la reputacin de las personas admitida la imposibilidad fctica de verificar su exactitud impona propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial, o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito (Conf. CSJN, 15-586, LL 1986-C- 406).

Tiempo despus se precisaron an ms estos conceptos, al sostener que todo medio es responsable de las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputacin de una persona. De ah que no asuma esa responsabilidad cuando utilice un tiempo de verbo potencial, ya que faltara el mencionado carcter asertivo; o cuando omite la identidad de los implicados, puesto que estara ausente la afectacin sealada; o cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aqulla dejara de ser propia del medio (Conf. CSJN, 26-10-93, Granada, Jorge c. Diarios y Noticias S.A., LL 1994-A-239). En la misma fecha el ms alto tribunal dijo que todo medio es responsable de la falsedad sustancial de las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputacin de las personas. De ah que no asuma esa responsabilidad cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aqulla dejara de ser propia del medio. Y aadi que al adoptar esta ltima modalidad..., se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual las han recibido, sino con la especfica causa que las ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos -si a ellos se creyeran con derecho-, podrn ser dirigidos contra aqullos de quienes las noticias realmente emanan y no contra los que fueron sus canales de difusin (Conf. CSJN, 26-10-93, Triacca, Alberto c. Diario La Razn y otros, LL 1994-A-246). Para que se configure la doctrina del caso "Campillay", liberndose de responsabilidad al medio, deben concurrir una serie de requisitos. En primer lugar debe existir una fuente precisamente individualizada que emita la informacin, dicha fuente debe estar determinada con toda claridad. Adems, debe haber un informador que se limita a reproducir de manera objetiva y veraz la informacin emitida por la fuente. Asimismo, debe concurrir una adecuacin objetiva, exacta y completa entre lo expresado por la fuente y lo informado. Ha dicho la Corte que cuando el medio difunde una informacin que podra tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente, cuando hubiese atribuido su contenido a la fuente pertinente y efectuado, adems, una transcripcin sustancialmente idntica de lo manifestado por aqulla (Conf. CSJN, Espinosa, Pedro c. Herrera de Noble, Ernestina y otros, 27-1094, Fallos, 317-3: 1449). En el caso Triacca la Corte haba exigido que la noticia transcriba en forma sustancialmente fiel lo manifestado por la fuente; y en el caso "Granada" se habla de atribuir sinceramente la noticia a una fuente, dado que aqulla dejara de ser propia del medio. Por ello, se ha sostenido que la proteccin intensa que brinda al informador la doctrina Campillay, se justifica slo en la medida en que lo que ste dice que el otro dijo haya sido dicho realmente (Conf. Bianchi, Enrique, La doctrina Campillay (O la noticia que reproduce lo expresado por otro), en LL, 1997-B-1287). La ausencia de fidelidad a la hora de efectuar la transmisin de lo expresado por otro, cualquiera sean las causas invocables, obsta a la

aplicacin de la doctrina. Es una consecuencia lgica de la regla que impone el ejercicio regular del derecho de informar como causa de justificacin y una contrapartida necesaria de la proteccin calificada que se brinda al informador, que slo puede justificarse en la medida en que lo que ste dice que el otro dijo haya sido dicho realmente...No resulta aplicable la doctrina Campillay cuando el medio que reproduce lo expresado por una fuente, no se limita a efectuar la transcripcin, indicando su origen y agrega, por ejemplo, imputaciones propias, que no son debidamente demostradas y resultan lesivas para el honor del afectado. En tal caso el medio hace suyas las declaraciones de otro y les agrega nuevos contenidos (Conf. Pizarro, Ramn, Responsabilidad de los medios de prensa-Acerca de la denominada doctrina Campillay, en LL, 1998-D-1311). Ha dicho la Corte que, frente al carcter fuertemente tutelar emanado de la doctrina Campillay, que permite al que suministra una informacin desinteresarse de la verdad o falsedad de ella y eximirse de responsabilidad con la sola cita de la fuente, parece justo a efectos de garantizar un razonable equilibrio entre la libertad de expresin y la proteccin del honor personal, exigir que el que propale la noticia acredite judicialmente que ha invocado la fuente y que sus dichos coinciden sustancialmente con aqulla. Y agreg: individualizado el emisor de la injuria o calumnia y en tanto se haya reproducido fielmente la declaracin, no se hayan efectuado agregados o expresiones que impliquen que el medio haya hecho propia la manifestacin inexacta u ofensiva, no cabe derivar la responsabilidad del medio periodstico (Conf. CSJN, Ramos, Juan Jos c. LR3 Radio Belgrano y otros, 27-12-96, Fallos, 319-3: 3434). Se advierte que ese temperamento no contiene ninguna otra exigencia que la mencin de la fuente y la exoneracin del medio periodstico no est condicionada a la verdad o falsedad de las declaraciones de los terceros. Otro de los requisitos exigidos para la aplicacin de la doctrina Campillay consiste en que la informacin debe tener un inters pblico relevante. La cuestin abordada en la noticia que el informador brinda debe ser atinente a una materia de relevancia pblica. Esto es condicin para que la proteccin de la doctrina opere. Quedan fuera de la doctrina las noticias que carecen de esa propiedad. El Tribunal Constitucional de Espaa lo ha dicho claramente: aparte de la veracidad objetiva (entendida como reproduccin fiel de la expresin ajena), lo difundido por el informador ha de ser "pblicamente relevante" (Conf. Bianchi, Enrique Toms, La doctrina "Campillay" - (O la noticia que reproduce lo expresado por otro), LL, 1997-B, 1283). Dicho Tribunal invariablemente condiciona la proteccin constitucional de la libertad de informacin, y su prevalencia sobre el derecho al honor garantizado en el art. 18.1 de la Constitucin Espaola, a que la informacin se refiera a hechos con relevancia pblica, en el sentido de noticiables, y a que dicha informacin sea veraz (S.T.C. 159/2003, de 15 de septiembre, FJ 3). Es decir que la informacin debe versar sobre conductas que se refieren a asuntos pblicos de indudable inters general que contribuyen a la formacin de la opinin pblica (SSTC 144/1998, de 30 de junio, FJ 2, y 112/2000, de 5 de mayo, FJ 7).

Asimismo, el Tribunal Constitucional de Espaa ha elaborado la teora del denominado "reportaje neutral", recordada por el distinguido colega de grado con cita de un ilustrado voto que emitiera mi destacado antecesor en la Vocala, el Dr. Roberto Greco, en los autos: Barreiro Hiplito Carmelo c/ Fernndez Mario Alberto y otro s/ daos y perjuicios (Libre N 325.303 del 19 de setiembre de 2001). Se caracteriza esa teora porque no es posible calificar al mismo medio informativo como autor de la noticia (sentencia 41/1994), en el que el deber de diligencia del informador se cumple con la constatacin de la verdad del hecho de la declaracin, pero sin extenderse a la veracidad de lo declarado, pues tal responsabilidad slo sera exigible al autor de la declaracin (sentencias 232/1993, 22/1995 y 52/1996). Su origen se encuentra en el derecho jurisprudencial norteamericano del "neutral reportage", que parte de la base de un reportaje que recoge unas declaraciones u opiniones, sin que por el informador se exprese o se haga valoracin alguna, lo que ya, por s, indica una situacin del derecho a la informacin que no puede ser limitado "per se" con base en una supuesta infraccin del honor. Conforme a esta teora, que considero totalmente aplicable en nuestro Derecho, es suficiente que el periodista transcriba exactamente lo manifestado por su fuente, pero no ser necesario que lleve a cabo una investigacin exhaustiva en relacin a si lo manifestado por la misma es o no cierto, o veraz. En la sentencia del 20 de febrero de 1997 el mismo Tribunal puntualiz que en un reportaje neutral "predomina y ha de atenderse a la exacta transcripcin de lo dicho por otro sin apostillas ni valoraciones de aportacin propia, tratndose de hechos noticiables por su inters pblico y que transcienden a la comunidad". Ms recientemente, el Tribunal Constitucional espaol ha sintetizado el concepto, diciendo que: Por tanto, estaremos ante un reportaje neutral si el medio de comunicacin se ha limitado a cumplir su funcin transmisora de lo dicho por otro, aunque l haya provocado esa informacin, siempre que no la manipule mediante su artero fraccionamiento en el seno de un reportaje de mayor extensin, interfiriendo en su discurrir con manifestaciones propias, componindolo con textos o imgenes cuyo propsito sea, precisamente, quebrar la neutralidad del medio de comunicacin respecto de lo trascrito, de suerte que esa informacin haya dejado de tener su fuente en un tercero, para hacerla suya el medio de comunicacin que la reproduce y difunde. Se tratara, pues, y esto es lo que importa, de supuestos en los que el medio, haya permanecido o no ajeno a la generacin de la informacin, no lo ha sido respecto de la forma en la que lo ha transmitido al pblico (Sala 1, 136/2004, 13-9-2004, Recurso de amparo 1184/99, www.tribunalconstitucional.es/). Comentando un caso en el que se aplic esta doctrina, sostiene Bianchi que el tribunal distingui dos clases de "veracidad": la de quien divulga las declaraciones de otro, el que slo ha de acreditar el hecho mismo de que determinada persona ha efectuado determinadas manifestaciones. La veracidad que importa es la concerniente al hecho de la declaracin y la

verdad tomada en cuenta es la objetiva. En cambio, cuando se trata de juzgar al autor del dicho supuestamente lesivo, el criterio utilizado es el subjetivo, o sea, "veracidad, entendida como diligencia en la averiguacin de la verdad". Y agrega este autor: Me permito expresarlo en otros trminos. Obligacin de resultado si el informador pretende cubrirse con fundamento en haber sido mero transmisor del dicho supuestamente difamatorio de otro. La transmisin o reproduccin tiene que haber sido fiel. No bastan las buenas intenciones. En cambio, obligacin de medio si se trata del propio autor del dicho difamatorio (y supuesto que el agravio del afectado provenga de que lo dicho no era cierto) (Conf. Bianchi, Enrique Toms, La doctrina "Campillay" - (O la noticia que reproduce lo expresado por otro), LL, 1997-B, 1283). Coincido con el colega de grado que en el caso resulta aplicable la doctrina Campillay con el alcance interpretado por la Corte Suprema, pues se ha citado la fuente, se difundi lo informado por sta, de suerte tal que la reproduccin ha sido sustancialmente fiel, y la alusin al actor y a su supuesta intervencin en la adquisicin de tierras sobre las que invoca derechos la comunidad mapuche, integra una nota periodstica impregnada de relevancia pblica, apenas se tenga en cuenta que, conforme al art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional, luego de la reforma de 1994, entre las atribuciones conferidas al Congreso de la Nacin, se menciona la de "reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a la identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones". En tal sentido, la ministro de Desarrollo Social present a la presidente un anteproyecto de ley sobre el reconocimiento de las tierras que ocupan a las cerca de 900 comunidades indgenas que hay en el pas, segn lo informado a fines de 2010 por el titular del Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI). Sentado entonces el alcance amplio que debe darse a la proteccin constitucional de la libertad de prensa, corresponde establecer si en casos como el presente, es susceptible de encuadrarse la cuestin en doctrina de la real malicia o "actual malice", nacida en Estados Unidos a partir del caso New York Times vs. Sullivan de 1964. Conforme la doctrina consagrada por ese fallo, el funcionario pblico que reclama en juicio contra el responsable de la divulgacin de una noticia que lo difama injustamente en relacin a su comportamiento oficial, debe demostrar en forma convincente la real malicia (actual malice) del medio periodstico, o sea que la noticia fue difundida con pleno conocimiento de que era falsa o sin considerar en modo alguno si era o no cierta. Con posterioridad la jurisprudencia norteamericana ampli el campo de personajes alcanzados por la teora.

As, en el caso "Rosemblatt v. Baer" de 1966 la Corte extendi el mbito de aplicacin a todo funcionario o agente pblico, abarcando no slo las conductas que hacen al ejercicio de la funcin pblica, sino tambin a otros comportamientos, pblicos o no, que sirvan a la opinin pblica para formarse un juicio sobre la idoneidad que el protagonista puede tener para llevar a cabo esa funcin. En "Curtis Publishing Co. v. Butts" de 1967 se ampli an ms el campo de la doctrina, alcanzando a toda persona que por su fama o por estar involucrada en cuestiones de inters pblico, est en condiciones de autodefenderse y argumentar a travs de los medios de comunicacin. En "Gertz v. Robert Welch, Inc." de 1974 se llev aqulla hasta cubrir al simple particular que voluntariamente introduca su figura en una controversia pblica, al devenir en figura pblica dentro de los lmites del asunto (Conf. Pizarro, ob. cit., pgs. 421 y sigs.). Se ha dicho que mencionar en los fallos la doctrina de la real malicia no significa adoptarla, acogerla o apoyarse en ella, pues ello supondra llenar un vaco que nuestro derecho no tiene o desplazar los principios que nuestro derecho tiene para resolver con igual sentido de justicia que los tribunales norteamericanos cualquier situacin que afecta la libertad de prensa (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Nuestro derecho comn interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la "actual malice" (A propsito de los casos "Morales Sol" y "Gesualdi")", en LL, 1997-A-936). Si bien la teora tiene partidarios en nuestro derecho, otra corriente considera que carece de todo apoyo normativo en el mismo. La pretensin de que se demuestre una suerte de culpa grave del periodista o del rgano de prensa es ajena al sistema argentino, que ha abandonado la prestacin de la culpa desde la sancin misma del Cdigo Civil (art. 512). Podra decirse que esta doctrina virtualmente deja de lado el factor de atribucin culpa, debiendo acreditarse exclusivamente el dolo y tambin modifica el sistema probatorio es desmedro de la persona individual afectada. En la doctrina de las cargas probatorias dinmicas que se abre paso decididamente en nuestro Derecho, es obvio que quien est en mejores condiciones de proveer la prueba de sus afirmaciones es el rgano de prensa que ha dado a conocer la noticia falsa o inexacta (Conf. Rivera, Julio C., Responsabilidad civil por daos a los derechos de la personalidad (con especial referencia a su proteccin frente a la prensa), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 1, pgs. 59 y 60). A su turno, ha dicho Zavala de Gonzlez que no cabe crear una categora subjetiva autnoma o especfica dentro del derecho resarcitorio, en beneficio de los responsables de los medios masivos de comunicacin. Conferir al ejercicio de la libertad de expresin semejante dimensin discriminatoria, sera altamente lesivo del principio de igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nacional) (Conf. Zavala de Gonzlez, ob. cit., pg. 273). Ahora bien, aun cuando en fallos de la Corte Suprema a partir del caso "Vago", aparece mencionada dicha doctrina en los votos de algunos ministros, es recin en el caso "Ramos" en que se la cita en la decisin de la mayora. En su actual composicin el ms alto tribunal ha exteriorizado el reconocimiento, por parte de la totalidad de sus integrantes, sobre la vigencia del estndar de la real malicia en el derecho argentino.

En efecto, sostuvo la Corte en el caso fallado el 24 de junio de 2008, en los autos: "Recurso de hecho deducido por S.A. La Nacin en la causa Patit, Jos ngel y otro c/ Diario La Nacin y otros", publicado en LL, 2008-D, 374, que: tratndose de informaciones referidas a funcionarios pblicos, figuras pblicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa ndole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emiti la expresin o imputacin conoca la falsedad de la noticia y obr con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupacin por su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943). Estos principios son consistentes con el diseo de un estado de derecho constitucionalmente reglado. La investigacin periodstica sobre los asuntos pblicos desempea un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevaran a la autocensura lo que privara a la ciudadana de informacin imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes. Y agreg el cimero tribunal que el principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en funcin de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en accin cuando ya est aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son errneas o incluso falsas. Lo que es materia de discusin y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodstico tuvo (o debi tener) de esa falsedad o posible falsedad. Se lee en el voto de la Dra. Highton de Nolasco que en la causa los actores no han aportado elementos que permitan concluir que el diario conoca la invocada falsedad de los hechos afirmados o que obr con notoria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad. Esos hechos reproducidos por el demandado se basan en indicios razonables existentes al momento de su redaccin. Asimismo, el Dr. Maqueda sostuvo en su voto individual que el hecho, por su inters institucional, mereca su difusin para colmar el legtimo derecho a la informacin, considerando adems que, "el diario no conoca la falsedad de la informacin ni que mostr una total despreocupacin acerca de su verdad o falsedad"que "es dable aclarar que la tutela constitucional de la libertad de expresin no puede limitarse a las afirmaciones que con posterioridad al hecho son declaradas verdaderas por un rgano jurisdiccional", sino que corresponde ponderar la razonable diligencia del medio de prensa en "la tarea de determinar su veracidad". Precisa uno de los comentaristas del fallo que, con posterioridad a la publicacin periodstica, la causa penal concluy con el sobreseimiento dispuesto por el instructor, pero, al momento de aqulla, bien se poda presumir que el resultado sera diferente. La publicacin de hechos de trascendencia institucional que involucran a funcionarios pblicos, con las consecuentes opiniones que merecen en funcin del derecho de crtica, pueden y deben ser publicados, obrando con una cuota razonable de diligencia, sin aguardar a la resolucin definitiva del episodio. As lo impone el derecho a la informacin de la ciudadana y la necesidad de difundir, por los medios de prensa, acontecimientos del presente y no simples crnicas histricas carentes, muchas veces, de toda utilidad social (Conf. Badeni,

Gregorio, Publicacin de opiniones y la doctrina de la real malicia, LL, 08/09/2008, 6). Se configura, sin duda, una situacin anloga a lo que ha acontecido en el caso y que puede encuadrarse adems en la doctrina consagrada en "Gertz v. Robert Welch, Inc.". Esta interpretacin ha sido mantenida en J. E. c. Editorial Chaco S.A. y otro del 09/11/2010 (Fallos, 333: 2079), en el que aludi a la necesidad de ratificar esa doctrina, toda vez que ella resulta ser el medio ms idneo para alcanzar "la ms amplia libertad de prensa" por medio de la cual puede conocerse la verdad e importancia de los actos de gobierno. La libertad de expresin no comprende tan solo la tutela de las afirmaciones "verdaderas", sino que se extiende a aquellas que, aun no correspondindose con la realidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche de suficiente entidad. Recuerda que la Corte norteamericana seal que "Las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, y ste debe ser protegido si la libertad de expresin ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir" ("New York Times v. Sullivan", 373 U.S. 254, 271). La importancia de esta doctrina se funda en la necesidad de evitar la auto-censura. ("New York Times" cit., pg. 279). En "Gertz" ese mismo tribunal afirm que "La Primera Enmienda requiere que protejamos algunas falsedades a efectos de tutelar el discurso que tiene importancia". En la Corte argentina se ha afirmado, coincidentemente, que: "Con relacin a la informacin objetiva y verdica, corresponde destacar las dificultades que ofrece a la teora del conocimiento la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ah que si la informacin deseable sea la objetiva, la posible es la informacin que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitacin subyace como herencia de la condicin humana que la formula y marca, con el signo del acierto o del error la distancia, que siempre existe, entre el hecho y su relato...No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo ms imparcialmente posible y de buena fe" (caso "Vago", Fallos: 314:1517, 1522). Por otra parte, en lo atinente a la aplicacin de la doctrina de la real malicia respecto de particulares, recordar que dijo la Corte en el caso Pandolfi, Oscar Ral c/ Rajneri, Julio Ral, 01/07/1997 (Fallos, 320:1272), que Con la aplicacin de la regla constitucional conocida como la "real malicia" se procura lograr un equilibrio razonable entre el ejercicio de la funcin institucional de la prensa en un rgimen democrtico y la proteccin de los derechos individuales que pudieran ser afectados por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas y aun particulares intervinientes en cuestiones de inters pblico, objeto de la informacin o crnica. La posibilidad de aplicacin del especial factor de atribucin que exige la doctrina de la real malicia (dolo o negligencia casi dolosa), cuando se trata del reclamo de un ciudadano que no es funcionario pblico, aunque el tema divulgado por el medio periodstico pudiera catalogarse de inters pblico o general, volvi a ser abordado por el cimero Tribunal en el caso Perini, Carlos Alberto y otro c/ Herrera de Noble, Ernestina y otro, 21/10/2003, publicado en Fallos, 326:4285. Consider que se deben aplicar las reglas comunes de la responsabilidad civil, segn las cuales basta la simple culpa del agente para comprometer la responsabilidad del rgano de prensa.

No fue ajeno el aqu actor en otro de sus innumerables y usuales reclamos resarcitorios, en autos: R., H. c/ Editorial Tres Puntos S.A. s/ daos y perjuicios,30/03/2004 (Fallos, 327:789). Se decidi que corresponda revocar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daos y perjuicios ocasionados por una publicacin si -ms all de si el actor es o no una figura pblica o si, en definitiva, resulta o no aplicable la doctrina de la "real malicia"- el juzgador desech el estudio del caso a la luz de dicha doctrina, soslayando el hecho de su admisin por la Corte Suprema y su reiterada invocacin por el recurrente. Sin perjuicio de ese resultado, interesa recordar que en su disidencia el Dr. Augusto Csar Belluscio dijo que: Deben aplicarse las reglas comunes de la responsabilidad civil si, aun cuando se admitiere la condicin de "figura pblica" del actor y el examen del caso a la luz de la doctrina de la "real malicia", al no hallarse implicados asuntos institucionales o de inters pblico ni hacerse referencia a funcionarios pblicos, no corresponde la aplicacin de un factor subjetivo de atribucin de responsabilidad agravado o un estndar estricto en la apreciacin de los presupuestos legales, justificado en virtud del riesgo que se halla obligado a soportar el damnificado por su manejo de la cosa pblica. Finalmente, en el caso Sciammaro, Liliana E. c/Diario "El Sol" s/daos y perjuicios, 28/08/2007 (Fallos, 330:3685), se estableci en trminos que no dejan margen a la duda que: No resulta de aplicacin la doctrina de la "real malicia", si la informacin no se refiere a funcionarios o figuras pblicas, ni a particulares que centren en su persona suficiente inters pblico. Considero que en este caso se est ante una situacin absolutamente diferente a la que se planteaba en los autos R., H. c/ Editorial Tres Puntos S.A. s/ daos y perjuicios citados, as como en los autos R., H. c/ Amrica TV S.A. s/ daos y perjuicios (Libre N 540.844 del 21 de diciembre de 2009), en los que tambin me correspondiera emitir el voto preopinante, con adhesin de mis pares. Dije entonces que no deba all aplicarse la teora de la real malicia, sino las normas del Cdigo Civil sobre responsabilidad extracontractual (arts. 512, 902, 1072, 1109 y concs.), pues el inters pblico a que alude el alto tribunal no es sin duda el vinculado con actitudes de un personaje que ha alcanzado cierta notoriedad en algunos medios por haberse casado y descasado con una actriz famosa y que, de tanto en tanto, reaparece en la escenografa de aqullos, involucrado en alguna nueva situacin rayana con el escndalo. Y transcrib parte del voto del Dr. Fayt en la causa promovida por el aqu actor contra Editorial Tres Puntos, en el que se lee que el carcter de personaje con notoriedad pblica resulta indiferente en la medida en que los datos relevados carecen de relevancia pblica, la que como es obvio no se identifica con el difuso objeto de un inexistente derecho a satisfacer la curiosidad ajena. Este extremo -con toda evidenciano concurre en la narracin de los detalles de la ruptura matrimonial de un personaje que aunque vinculado a la farndula, no puede considerarse pblico a los fines de la doctrina (Fallos 319:3428). Como ya he dicho, la situacin es aqu completamente diferente por estar en juego un asunto de relevante inters pblico. Adems, coincido con el colega de la anterior instancia que es necesario limitarse a verificar si el

actor demostr que el medio periodstico supo o debi saber si los hechos difundidos podan ser no falsos. No slo no lo hizo, sino que ni siquiera intent aportar pruebas tendientes a demostrar la invocada falsedad. Finalizar este voto transcribiendo algunos prrafos del que emitiera como preopinante el Dr. Greco en los autos ya citados: Su voluntaria exposicin pblica en un tema controvertido aclaro que se trataba del mdico personal de un ex presidente de la Repblica-, podra llevar a la conclusin que en este caso resulta de aplicacin el standard de la real malicia, pero ya sea por la aplicacin de sta o bien de la doctrina Campillay -si se concede al demandante el beneficio del anonimato- la solucin no habra variado, por cuanto la mencin detallada de la fuente y la ausencia de toda prueba sobre el conocimiento que el diario tena sobre la falsedad de la imputacin habran determinado idntico resultado. Desde la perspectiva del derecho comn la doctrina que surge del precedente Campillay no es ms que la aplicacin del principio segn el cual la culpa y el dolo son personales, y a menos que exista alguna causa legal para responder por los hechos ajenos, sus consecuencias no deben exceder de aquel a quien se atribuye la informacin. Claro est, la solucin sera distinta si se hubiera demostrado, adems, una conducta antijurdica atribuible a la empresa periodstica o a sus auxiliares, ya sea por haber distorsionado las manifestaciones del emisor, por realizar valoraciones personales o de cualquier modo hubieran hecho propia la inexactitud o agravio difundido. Acreditado ese supuesto, la obligacin de responder surgira en razn de hecho ilcito propio o de sus auxiliares. Reitero, el peridico no hizo suya la difamacin sino que se limit a transcribir los dichos de un tercero, fue un simple narrador. Ha identificado adecuadamente al sujeto del que provino la informacin y sta qued limitada a la credibilidad de su autor. Tampoco se aadieron valoraciones personales ni apostillas. El periodista no introdujo ninguna valoracin personal, no interpret las manifestaciones del entrevistado ni reafirm la versin. Tampoco se acredit que lo hubiera incitado a realizar tales manifestaciones o de alguna otra forma las provocara, ni que conociera la falsedad de la imputacin y la hubiera reproducido a sabiendas, prueba sta que indudablemente pesaba sobre el actor. Por todas las razones expresadas en los considerandos que anteceden y por las slidas argumentaciones expuestas por el juez a-quo, propongo a mis colegas confirmar la sentencia, rechazando la demanda en todas sus partes e imponiendo las costas de alzada al actor vencido (art. 68 del Cdigo Procesal). El Seor Juez de Cmara Doctor Bellucci vot en igual sentido por anlogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Aren. El Seor Juez de Cmara Doctor Carranza Casares dijo: Tambin adhiero al fundado voto de la vocal preopinante y coincido con que no se ha demostrado, a la luz de la doctrina Campillay (Fallos: 308:789), la antijuridicidad de la conducta endilgada ni, en todo caso y desde la perspectiva de la denominada real malicia ( Fallos: 310:508; 319:2741 y 3428, entre otros), un factor de atribucin suficiente como para responsabilizar a la parte demandada. Con lo que termin el acto.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia en todas sus partes. Costas de la alzada al apelante vencido. Los honorarios de los profesionales intervinientes sern regulados una vez fijados los de primera instancia . Se deja constancia de que la publicacin de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo prrafo del Cdigo Procesal. Notifquese, regstrese y devulvase. BEATRIZ AREN CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES- ES COPIA