Droit Commercial2011

UNIVERSITE MOHAMMED V RABAT AGDAL FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALES
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COURS DE DROIT COMMERCIAL

PROFESSEUR Chakib EL OUFIR
SEMESTRE 3
DROIT
Droit commercial S3 Droit 2010-2011
Professeur Chakib EL OUFIR
ANNE UNIVERSITAIRE 2010 - 2011
INTRODUCTION Alors que lconomie est la science dobservation des phnomnes du monde des richesses (modes de production et de circulation des richesses), le droit est la discipline qui le rglemente. Le droit est directement li aux sciences conomiques, car les activits conomiques ne peuvent sexercer dans le dsordre, il faut quelles soient rglementes. Le droit va tablir des rgles qui vont rgir les activits conomiques. Il sera au service des conomistes puisquil va rglementer tout ce qui concerne la production et la circulation des richesses. Ce qui nous interesse directement de ces rgles, ce sont celles qui concernent la production et la circulation des richesses, les rgles qui rgissent le monde conomique, celui de la spculation, de la recherche du profit. Lensemble de ces rgles forme le droit commercial. Quest ce que le droit commercial ? Quelles sont ses particularits ? Quelles sont ses sources ? Et quelles en sont les juridictions comptentes ?
I - DEFINITION ET PARTICULARITES DU DROIT COMMERCIAL

Cest un droit qui fait partie du droit priv qui rgit les oprations de production et de circulation des richesses effectues par les commerants soit dans leurs relations entre eux, soit dans leurs rapports avec leurs clients. Vu la nature du monde des affaires, le droit commercial se distingue du droit civil tantt par un certain formalisme, tantt par une certaine souplesse.
A - LE FORMALISME DU DROIT COMMERCIAL
Ce formalisme est en effet trs utile pour assurer la scurit du crdit dans les oprations commerciales. Le crdit constitue le noyau de toutes les relations commerciales. Pour cela, il doit tre entour dun formalisme plus rigoureux que celui xig par le droit civil. Cest ce qui explique le formalisme des institutions du droit commercial : celui des effets de commerce, de la vente et du nantissement du fonds de commerce, le formalisme rigoureux pour la constitution des socits commerciales, etc.
B - LA SOUPLESSE DU DROIT COMMERCIAL
Elle sexplique, quant elle, par la rapidit que ncessite la ralisation des oprations commerciales. Ainsi, et contrairement aux rgles rigides du droit civil, en droit commercial on admet le principe de la libert de la preuve entre les commerants.
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Cest ce qui permet ces derniers de conclure leurs contrats par les moyens les plus rapides (tlphone, fax ou mme verbalement) sans avoir se soucier, au pralable, du formalisme des critures quexige le droit civil.
II - LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL

Avec la rapidit de lvolution du monde des affaires, on ne peut se permettre de compter uniquement sur les sources crites ; cest pourquoi les sources non crites y jouent un rle fondamental. A- LES SOURCES ECRITES Dans cette catgorie il existe des sources nationales et dautres internationales.
A
- LES SOURCES NATIONALES
1/ Le code de commerce et la refonte du droit des affaires Depuis le protectorat, la zone franaise du Maroc tait rgie par le code de commerce du 12 aot 1913. Aprs l'indpendance il a t gnralis tout le Royaume. Ce code tait largement inspir du code de commerce franais de 1807. Il fut enfin remplac par un nouveau code de commerce par un dahir n 1-9683 du 1er aot 1996 portant promulgation de la loi 15/95 formant code de commerce1. Le droit des affaires a connu une refonte dans son ensemble durant ces dernires annes, elle a concern notamment : la comptabilit commerciale2, le domaine bancaire3, la bourse des valeurs4, le domaine des investissements5, les socits anonymes6, les autres socits commerciales7, les tribunaux de commerce8,
B.O. n 4418, du 3 octobre 1996, pp. 568-634. V. le site du Secrtariat Gnral du Gouvernement pour consulter les B.O.: www.sgg.gov.ma 2 Dahir 25/12/1992 portant promulgation de la loi 9/88 relative aux obligations comptables des commerants (B.O. n 4183 du 30/12/1992, p.623). 3 Dahir portant loi 1/93 du 6/7/1993 relatif lexercice de lactivit des tablissements de crdit et de leur contrle, appele loi bancaire (B.O. n4210 du 7/7/1993, p.333). 4 Dahir portant loi n 1-93-211 du 21 septembre 1993 relatif la Bourse des valeurs (B.O. n 4223 du 6/10/1993, p. 513). 5 La loi cadre n 18/95 formant charte de linvestissement, dahir du 8/11/1995 (B.O. n 4336 du 6/12/1995). 6 Ddahir n 1-96-124 du 30 aot 1996 portant promulgation de la loi 17/95 relative aux socits anonymes (B.O. n 4422, du 17 octobre 1996, pp. 661-704). 7 Dahir n 1-97-49 du 13 fvrier 1997 portant promulgation de la loi 5/96 sur la socit en nom collectif, la socit en commandite simple, la socit en commandite par actions, la socit responsabilit limite et la socit en participation (B.O. n 4478 du 1er mai 1997, p. 482). 8 Dahir n 1-97-65 du 12 fvrier 1997 portant promulgation de la loi 53/95 instituant des juridictions de commerce (B.O. 15 mai 1997, n 4482, p. 520).
la loi sur la libert des prix et de la concurrence9, la loi relative la protection de la proprit industrielle10, etc. 2/ Le D.O.C. : Le D.O.C. est notre code civil (Dahir formant code des obligations et contrats galement du 12 aot 1913). En tant que code de droit priv marocain, le D.O.C. constitue ce qu'on appelle le droit commun. Par consquent, en cas de lacune des rgles commerciales, ce sont ses rgles qui sappliquent. ce propos, le nouveau code de commerce stipule dans son article 2 : il est statu en matire commerciale, conformment aux lois, coutumes et usages du commerce ou au droit civil, dans la mesure o il ne contredit pas les principes fondamentaux du droit commercial . Mme les lois relatives aux socits renvoient l'application des rgles du DOC lorsqu'elles ne sont pas contradictoires avec elles.
B-
LES SOURCES INTERNATIONALES
Il sagit des conventions internationales qui constituent une source fondamentale du droit commercial. Ces conventions peuvent tre bilatrales se limitant rgler certaines questions entre deux tats signataires ou entre un tat et un groupement conomique rgional (par exemple laccord dassociation entre le Maroc et la CE). Il existe aussi des conventions internationales, par exemple les traits internationaux ratifis par le Maroc tels que ceux sur les transports maritimes, ferroviaire, routier et arien ; les accords du GATT ; les conventions internationales portant lois uniformes (les conventions de Genve du 7 juin 1930 sur la lettre de change et le billet ordre et du 19 mars 1931 sur le chque). Le droit commercial na pas que des sources crites, il en a dautres importantes, mme non crites. B- LES SOURCES NON ECRITES Il sagit des usages, de la jurisprudence et de la doctrine.
A
- LES USAGES COMMERCIAUX
Bien que le droit commercial soit codifi, les usages commerciaux continuent den constituer une source fondamentale ; car la lgislation, avec sa lenteur, est incapable de suivre lvolution rapide du monde des affaires.
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Loi n 06-99 promulgue par Dahir n 1-00-225 du 5 juin 2000, Bulletin Officiel n 4810 du Jeudi 6 Juillet 2000. 10 Loi n17-97 promulgue par Dahir N 1-00-19 du 15 Fvrier 2000.
Les usages sont des rgles gnrales non crites issues de pratiques professionnelles constantes et tacitement acceptes par les commerants loccasion des ngociations ou de lexcution de leurs oprations commerciales. Ce sont les pratiques qui crent des rgles par la force de lhabitude professionnelle. Cest loccasion de la conclusion des contrats et de leur excution que le rle des usages intervient, par exemple, en matire de ventes commerciales ce sont les usages de chaque profession qui fixent les dlais, les modalits et les modes de paiement, les dlais de livraison, la charge de la livraison et ses frais, la charge des frais de courtage et leur taux, les risques des dfauts des marchandises, etc. Les usages peuvent rglementer toute une institution nouvellement cre, par exemple le leasing tait, avant le nouveau code, presque exclusivement rgis par les usages.
B
- LA JURISPRUDENCE
Cest la solution donne par un ensemble de dcisions concordantes rendues par les juridictions sur une question de droit. Ce sont les prcdents judiciaires qui servent de guide aux dcisions des juridictions travers la pyramide judiciaire, lunification de la jurisprudence se ralise dailleurs par le biais des voies de recours. Il nest pas besoin dinsister sur le rle de la jurisprudence en matire commerciale ; cest aux tribunaux quil revient dinterprter les lois et les contrats conclus entre commerants, de fixer les usages auxquels ils se rfrent, de dterminer le statut des institutions nouvelles cres par la pratique.
C
LA DOCTRINE
C'est l'ensemble des crits portant les interprtations et les opinions des juristes (les universitaires, les avocats, les magistrats, etc.). Ces crits sont publis sous forme d'ouvrages ou d'articles dans diffrentes revues juridiques. La doctrine, par son analyse juridique et ses recherches scientifiques, a pour rle d'clairer le lgislateur ( l'occasion de l'laboration des textes) et les tribunaux (lors de l'application de la loi).
III LES JURIDICTIONS DE COMMERCE

Il nexistait pas au Maroc de juridictions spcialises en matire commerciale ; ce sont les juridictions de droit commun qui connaissaient des affaires commerciales. Les juridictions de commerce nont t institues que rcemment par le dahir du 12
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fvrier 1997 portant promulgation de la loi 53/95 ; il sagit des tribunaux de commerce et des cours dappel de commerce. A LES TRIBUNAUX DE COMMERCE 11
A
COMPOSITION
la diffrence de la France, o les juges des tribunaux de commerce sont lus parmi les commerants, le Maroc a opt pour des magistrats de carrire. Le tribunal de commerce tient ses audiences et rend ses jugements par trois magistrats, un prsident et deux assesseurs, le parquet y est reprsent.
B
COMPTENCE
Les tribunaux de commerce sont comptents pour connatre des actions relatives aux contrats commerciaux, des actions entre commerants loccasion de leurs activits commerciales, des actions relatives aux effets de commerce, des diffrends entre associs dune socit commerciale et des diffrends raison de fonds de commerce. Dans sa rdaction initiale, l'article 6 de la loi relative aux tribunaux de commerce prvoyait que les tribunaux de commerce connaissent en premier et dernier ressort des demandes dont le principal ne dpasse pas la valeur de 9 000 dhs et en premier ressort de toutes les demandes dune valeur suprieure ce montant. Cet article a t modifi par une loi n 18-02 promulgue par dahir du 13/6/200212. Dsormais, cet article est ainsi formul : "les tribunaux de commerce sont comptents pour connatre des demandes dont le principal excde la valeur de 20 000 dirhams". B Les cours dappel de commerce 13
A
COMPOSITION
La cour dappel de commerce comprend un premier prsident, des prsidents de chambres et des conseillers, un ministre public compos dun procureur gnral du roi et de ses substituts, un greffe et un secrtariat du ministre public. Elle tient ses audiences et rend ses arrts par un prsident de chambre et deux conseillers, assists dun greffier.
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Il existe actuellement 8 tribunaux de premire instance de commerce: Agadir, Marrakech, Meknes, Fes, Oujda, Tanger, Rabat et Casablanca. 12 (B.O. n 5030 du 15/8/2002) 13 Il existe actuellement trois cours d'appel de commerce: Casablanca, Fes et Agadir
COMPTENCE
La cour dappel de commerce connat des appels contre les jugements rendus par le tribunal de commerce. Lappel doit tre form dans un dlai de 15 jours compter de la date de la notification du jugement du tribunal de commerce. Plan du cours : Premire partie : La matire du droit commerciale Deuxime partie : Les instruments du commerce
PREMIRE PARTIE : LA MATIERE DU DROIT COMMERCIAL

Quelle est la matire du droit commercial ? Est-ce le commerant ou lacte de commerce ? Autrement dit, que rgit le droit commercial, le commerant ou les actes de commerce ? Cest que nous sommes en prsence de deux conceptions du droit commercial : lune subjective, lautre objective. Le systme subjectif : Dans ce systme, le droit commercial est le droit des commerants ; lacte de commerce se dfinit par lactivit commerciale de son auteur. Autrement dit, cest le commerant qui donne la qualification commerciale aux actes accomplis par lui. Par exemple, lorsquun acte est effectu par un commerant, cest un acte de commerce ; si le mme acte est exerc par un noncommerant, il est civil. Les actes de commerce sont donc, dans ce systme, strictement luvre des commerants et nul ne peut accomplir un acte de commerce sil nexerce pas une profession commerciale. Le systme objectif : Dans ce systme cest linverse qui se produit, cest lacte de commerce qui donne la qualit commerciale celui qui lexerce. Le droit commercial est le droit des actes de commerce et non celui des commerants, on parle du code de commerce et non du code des commerants ; lorsque la loi qualifie un acte de commercial, toute personne, mme un non commerant, qui accomplirait un tel acte serait assujettie au droit commercial.
Ce systme repose exclusivement sur lacte effectu, indpendamment de la personne de son auteur. La position du lgislateur : Le code de commerce de 1913, linstar du code franais de 1807, se voulait adopter les deux systmes. Le nouveau code de commerce de 1996 annonce la mme position en disposant dans son article 1er que la prsente loi rgit les commerants et les actes de commerce . Mais malgr cette apparence qui laisse entendre que notre code adopte les deux systmes, il ressort des diverses dispositions de ce dernier que la tendance objective y a le matre mot. Nanmoins, quelque soit le systme adopt, nous pouvons considrer que la matire du droit commercial est double : ce sont les activits commerciales et les actes du commerce qui en constituent lobjet et le commerant le sujet. Plan de la premire partie : Chapitre I L'objet du droit commercial Chapitre II Le sujet du droit commercial
CHAPITRE 1 - LOBJET DU DROIT COMMERCIAL

Le lgislateur de 1996 parle actuellement dactivits commerciales (section 1), qui se distinguent de ce que le code de commerce appelle les actes de commerce (section 2).
Section I - LES ACTIVITES COMMERCIALES

Larticle 6 du nouveau code a numr un grand nombre d'activits commerciales que nous pouvons ranger dans trois secteurs : - les activits de production - les activits de distribution ; - et les activits de services. 1 - LES ACTIVITES DE PRODUCTION Ce sont des activits dont lexploitation nest pas prcdes dune circulation antrieure, autrement dit les exploitants ne vendent que leur propre production et ne spculent pas sur des produits quils achtent.
Actuellement, les seules activits de production de caractre commercial, sont la recherche et lexploitation des mines et des carrires14 (art. 6-4), cest dire les industries extractives. On remarquera que lagriculture15 et la pche, qui sont aussi des activits de production, sont restes dans le domaine civil. Il en est de mme bien entendu de la production intellectuelle (les crations de lesprit). Restent donc encore rgis par le droit civil les auteurs douvrages, les crateurs de nouvelles inventions (les inventeurs de nouveaux logiciels par exemple), le compositeur dune uvre musicale, lartiste peintre qui vendent les produits de leur cration. 2 LES ACITVITES DE DISTRIBUTION La distribution est lensemble des oprations par lesquelles les produits sont rpartis entre les consommateurs. Deux activits de distributions peuvent se dgager de l'art. 6 : lachat pour revente et la fourniture.
A - LACHAT POUR REVENDRE
L'achat pour revendre peut avoir pour objet aussi bien les meubles (corporels ou incorporels) que les immeubles16. Cet achat doit avoir lieu avec l'intention de revendre que ce soit en ltat ou aprs transformation. Ainsi, nous pouvons intgrer dans ce secteur non seulement les industries de transformation, mais aussi certaines petites entreprises comme la menuiserie, la boulangerie ou la ptisserie. Mais si le contrat de vente est un contrat excution instantane, le contrat de fourniture est un contrat excution successive.
B - LA FOURNITURE
Cest le contrat par lequel le fournisseur sengage, moyennant un prix, dlivrer des produits quil se procure (achte) pralablement aux livraisons ou effectuer des services ses clients, de manire priodique ou continue. Cest pourquoi le contrat de fourniture est un contrat excution successive.
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- Exemples des mines : fer, cuivre et tous les mtaux, phosphate, charbon, etc. Les carrires sont de sable, de marbre, de pierres, dardoise, dargile, etc. 15 - Il ne peut sagir bien entendu que des exploitations agricoles traditionnelles ; les cultivateurs et les leveurs traditionnels ne sont pas des commerants mme sils achtent leurs produits comme les semences, les engrais ou les animaux quils revendent ; par contre, les exploitations agricoles modernes (dagroalimentaire ou dlevage industriel) ne peuvent tre exclues du domaine commercial. 16 Par contre, la location des immeubles reste civile.
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La fourniture peut concerner et les biens (les produits alimentaires ou industriels, leau, llectricit et le gaz) et les services fournis de manire priodique et rgulire (les services dentretien et de rparations des appareils, machines, vhicules, les services rendus en matire de postes et tlcommunications, le service de gardiennage) 3 - LES ACTIVITES DE SERVICES Il sagit dactivits qui consistent excuter un travail au profit des clients ou de mettre leur disposition lusage temporaire de certains biens. Trois catgories dactivits de services se dgagent de lart. 6.
A - LES SERVICES DE LINTERMEDIATION
Lobjet de ces activits rside seulement dans linformation, le conseil et lassistance aux tiers cocontractants. Il s'agit notamment du courtage et de la commission. a - Le courtage Cest lactivit par laquelle une personne (le courtier) met deux personnes en relation en vue de la conclusion dun contrat. Par consquent, le courtier nintervient daucune manire dans le contrat conclu entre les personnes quil rapproche. b - La commission Le contrat de commission est une varit de mandat en vertu duquel le commissionnaire sengage raliser des oprations tels que des achats ou des ventes pour le compte du commettant, mais en son nom personnel. la diffrence du simple mandataire qui traite au nom de son mandant, le commissionnaire contracte avec les tiers en son nom personnel. Les tiers (les cocontractants) ne connaissent que le commissionnaire. Dans la pratique, les commissionnaires sont dsigns par des dnominations techniques suivant leurs domaines de spcialisation : les intermdiaires de la bourse (ou agents de change en France), les commissionnaires de transport, les transitaires de douane, les mandataires des halles, etc.
B - LES SERVICES FINANCIERS
Cest lensemble des activits qui ont pour objet la spculation sur largent.
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Lalina 7 de larticle 6 mentionne la banque, le crdit et les transactions financires, mais il faut aussi ajouter les assurances (al. 8) qui visent dailleurs la spculation sur largent (les primes dassurance).
a - La banque
Daprs la loi bancaire17, les activits bancaires principales sont : - la rception de fonds du public ; - les oprations de crdits ; - et la mise la disposition de la clientle de tous moyens de paiement ou leur gestion. Quant aux activits bancaires connexes, ce sont par exemple : - les oprations de change; - les oprations sur or, mtaux prcieux et pices de monnaie ; - le placement, la souscription, lachat, la gestion, la garde et la vente des valeurs mobilires ou de tout produit financier ; - le leasing ou crdit bail ; - le conseil et lassistance en matire de gestion financire, lingnierie financire (ou engineering en anglais)18 et dune manire gnrale, tous les services destins faciliter la cration et le dveloppement des entreprises.
b - Le crdit
Le crdit consiste, daprs larticle 3 de la loi bancaire, en trois oprations, qui doivent toutes tre effectues titre onreux19 en vertu desquelles une personne : - met ou s'oblige de mettre des fonds la disposition d'une autre personne, charge pour celle-ci de les rembourser ; - ou prend dans l'intrt d'une autre personne, un engagement par signature sous forme d'aval, de cautionnement ou de toute autre garantie, cest le cas de la CAISSE MAROCAINE DES MARCHES (C.M.M)
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et de DAR AD-DAMANE 21.
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Dahir n 1-05-178 du 14 fvrier 2006 portant promulgation de loi n 34-03 relative aux tablissements de crdit et organismes assimils, B.O. n 5400 du 2 mars 2006, p.298.
- Lingnierie est lensemble des tudes qui permettent de dterminer, pour la ralisation dun programme dinvestissement, les meilleures tendances et modalits de conception, les conditions de rentabilit optimales, les matriels et les procds les mieux adapts.
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- Cest une condition essentielle, car les prts concds titre gratuit ne sont pas considrs du crdit. Arrt n 1300-96 du 14 safar 1417 (1er juillet 1996) 21 Arrt n 2958-94 du 18 joumada I 1415 (24 octobre 1994)
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c - Les transactions financires
Il sagit en fait de lactivit des socits de financements telles que dfinies par larticle 10, al.3 de la loi bancaire, comme les socits de crdit la consommation comme ASSALAF CHAABI, BMCI CREDIT CONSO, CETELEM MAROC, DAR SALAF, FINACRED, SALAFIN, TASLIF, EQDOM, ACRED, WAFASALAF, etc. Cest donc pour ce genre dtablissements que larticle 6 du code de commerce a rserv ce concept de transactions financires quil a dlibrment spares des autres concepts de la banque et du crdit.
d - Lassurance
Le code de 1913 dans son article 2 ne citait pas parmi les actes de commerce terrestres les oprations dassurance ; seul son article 3 parlait des assurances, mais maritimes. La jurisprudence avait alors considr commerciale lassurance terrestre par analogie avec lassurance maritime. En pratique, les socits dassurances adoptent la forme de la S.A., ce qui implique leur commercialit, aussi, par la forme22. Enfin, le code de 1996 a dment rendu commerciales pour les distinguer des assurances mutuelles. La mutuelle est une assurance but non lucratif, qui regroupe un certain nombre dadhrents, appartenant gnralement une mme catgorie socioprofessionnelle, qui versent une prime variable en fonction des rsultats de lexercice annuel. Cest--dire que, suivant la quantit et la gravit des sinistres survenus au cours de lexercice, les adhrents seront amens soit ajouter un complment la prime initiale, soit recevoir une ristourne du reliquat des primes aprs larrt des comptes (il ne sagit pas de bnfices). En pratique les mutuelles tablissent aussi des montants fixes calculs en fonction de la loi de la statistique, mais sans avoir rechercher de profits comme le secteur commercial. Exemples de mutuelles : la M.A.E.M. (Mutuelle dAssurances des Enseignants du Maroc), M.A.M.D.A. (Mutuelle Agricole Marocaine dAssurance). Ajoutons ce secteur les diffrents organismes de prvoyance sociale ou caractre social.
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les oprations
dassurances primes fixes , c'est--dire les assurances du secteur commercial,
- Larticle 44 al. 2 de la loi 5/96 leur interdit de se constituer sous forme de SARL.
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Les organismes de prvoyance sociale23, qui sont des socits mutualistes, sont galement but non lucratif qui mnent, au moyen de cotisations de leurs membres, des actions de prvoyance, de solidarit et dentraide au profit de ces derniers ou de leurs familles afin de couvrir les risques pouvant atteindre leur personne. Par exemple, la M.G.P.A.P.M. (Mutuelle Gnrale du Personnel des Administrations Publiques du Maroc), la M.G.E.N. (la mutuelle gnrale de lducation nationale). Sajoute cette catgorie dautres organismes caractre social telles que la CNSS (caisse nationale de la scurit sociale) et la CIMR (caisse interprofessionnelle marocaine de retraite). Puisque les assurances mutuelles et ces organismes de prvoyance sociale ne cherchent pas raliser de bnfices, elles ne sont pas commerciales ; ce qui nest pas le cas du secteur commercial des assurances primes fixes.
C - LES AUTRES SERVICES
Quatre activits prvues par l'article 6 peuvent tre ranges dans ce cadre. 1 L'activit industrielle Lart. 6-5 parle dactivit industrielle. Il sagit de toute activit qui consiste effectuer des travaux sur des biens meubles24 ou immeubles. Mais la diffrence avec l'achat pour revente aprs transformation o il y a achat de la matire premire qui sera transforme pour tre revendue, l'article 6 dsigne par activits industrielles celles o les produits ou matires premires sont fournis l'industriel par ses clients charges pour lui de les leur restituer aprs transformation. Mentionnons enfin dans le cadre des autres services, l'extension de la commercialit pour la premire fois lartisanat25, limprimerie et ldition, le btiment et les travaux publics. Lactivit industrielle peut galement, en effet, avoir pour objet les immeubles (les entreprises ayant pour objet deffectuer des travaux sur des immeubles tels que le nivellement et le terrassement et quon appelait les manufactures immobilires).
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Qui sont rgis par le dahir du 12/11/1963 portant statuts de la mutualit. - Certaines activits telles que la blanchisserie peuvent entrer dans cette catgorie. 25 - Ce qui inclue aujourdhui tous les petits artisans comme le coiffeur, le tailleur, le plombier, llectricien, le maon ; actuellement mme les chauffeurs de taxis indpendants, qui taient jadis assimils aux artisans, nchappent pas au droit commercial.
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2 - La location de meubles En vertu de lart 6 - 1 et 2 toute location des biens meubles corporels (voitures, machines, bijoux,) ou incorporels (des films) est une activit commerciale. Le lgislateur de 1996 n'a pas commercialis les oprations de location des immeubles. Lachat dimmeubles en vue de leur location demeure donc une activit civile. 3 - Lexploitation de locaux usage public Au sein de larticle 6 on dnombre quatre sortes de ces tablissements. Il sagit de lexploitation :
Des salles de ventes aux enchres publiques des marchandises ; Le nouveau

code a employ cette expression moderne de vente aux enchres publiques pour remplacer celle d tablissements de vente lencan , qui date du XIXme sicle, utilise par lancien code. Il sagit de lexploitation de salles de ventes aux enchres publiques des marchandises ngocies en gros. La vente au dtail de produits neufs est interdite en principe. Bien entendu, les ventes qui se droulent sous lgide des tribunaux, dans le cadre dune liquidation successive une dclaration de liquidation judiciaire, sont exclues du champ de la commercialit.
Des magasins gnraux et entrepts publics :

- Les magasins gnraux sont des entrepts dans lesquels les marchandises sont dposes contre remise de titres ngociables, appels rcpisss - warrants, qui permettent la vente ou le nantissement de ces marchandises sans leur dplacement. Le code de 1996 a dsormais prvu expressment la commercialit des magasins gnraux qui restent toutefois organiss par le dahir du 6 juillet 1915. Le nouveau code a seulement abrog les articles 13 26 de ce dahir, qui rgissent le rcpiss - warrant, quil a rglement lui-mme par ses articles 341 354. - Les entrepts sont galement des locaux de dpt de marchandises mais, avec remise de simples reus qui ne bnficient pas des vertus des rcpisss warrants. Exemple : les entrepts des ports ou des aroports, les entrepts frigorifiques, les garde-meubles, les garages de voitures
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Il s'agit enfin de lorganisation de spectacles publics (thtre, cinma, salles de

confrences et lieux des manifestations sportives professionnelles). Quant lindustrie htelire (lhtellerie et la restauration), on ne peut soutenir quil sagit dune activit civile. 4 - Le transport La commercialit du transport se base sur le fait quil participe la circulation des richesses, quil sagisse du transport des personnes ou des marchandises et quel que soit le mode de transport.
Section II - LES ACTES DE COMMERCE

Les actes de commerce sont ceux qui ne peuvent tre exercs titre professionnel, et leur pratique, mme habituelle, ne confre pas la qualit de commerant celui qui en fait usage, nanmoins elle donne lieu lapplication des rgles du droit commercial. Rentrent dans cette catgorie les actes de commerce par la forme (art.9), les actes de commerce par accessoire (art.10) et les actes mixtes (art.4). I - LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME Les actes de commerce par la forme sont des actes qui sont toujours commerciaux quelle que soit la qualit des parties (commerants ou non commerants) et quel que soit lobjet de lopration qui leur donne naissance (commerciale ou civile). Ces actes sont la lettre de change et les socits commerciales (la S.A., la SARL, la socit en nom collectif, la socit en commandite simple et la socit en commandite par actions). II - LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE Larticle 10 du nouveau code stipule : sont galement rputs actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerant loccasion de son commerce ; ce sont donc les actes de commerce par accessoire. Ces actes sont en ralit de nature civile et, lorsquils sont effectus par un commerant pour les besoins de son commerce, ils acquirent la qualit dactes de commerce. Exemple, le commerant qui achte un camion pour livrer ses marchandises, ou du mobilier pour son agence daffaires ou des machines pour son usine, etc.26
26
- On peut encore citer les crdits que le commerant contracte pour le dveloppement de son entreprise, les contrats dassurance relatifs aux oprations commerciales (les assurances contractes en vue de
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Signalons enfin que larticle 9 de la loi 53/95 a attribu au tribunal de commerce la comptence pour connatre de lensemble du litige commercial qui comporte un objet civil et, donc, des actes de commerce par accessoire. III - LES ACTES MIXTES Ce sont des actes qui sont commerciaux pour une partie et civils pour lautre. Exemple : un consommateur qui achte des produits ou de la marchandise chez un commerant ; cet acte a une double qualit : il est civil pour le consommateur et commercial pour le commerant. Cest le cas pour toutes les ventes au dtail ou ventes la consommation : lacte est commercial pour le vendeur et civil pour le consommateur. L'article 4 du code de 1996 dispose que lorsque lacte est commercial pour un contractant et civil pour lautre, les rgles du droit commercial sappliquent la partie pour qui lacte est commercial ; elles ne peuvent tre opposes la partie pour qui lacte est civil sauf disposition spciale contraire . Par consquent, les solutions qui s'appliquent en la matire sont les suivantes : 1 - La comptence judiciaire Actuellement, avec la cration des tribunaux de commerce, la loi a confi au commerant de convenir avec le non commerant dattribuer la comptence au tribunal de commerce pour connatre des litiges pouvant les opposer loccasion de lexercice de lactivit du commerant. 2 - La preuve La jurisprudence a appliqu le principe suivant lequel le rgime des preuves sapprcie en fonction de la personne contre laquelle la preuve doit tre faite. Par consquent, dans un acte mixte : - le commerant ne peut invoquer la libert de la preuve contre le non commerant, il ne peut tablir la preuve lgard de ce dernier quen se conformant aux rgles du droit civil (ncessit d'un crit lorsque lopration excde 10 000 dhs27). - inversement, lorsque le non commerant doit fournir la preuve contre le commerant, la preuve sera libre pour lui (cest--dire mme par tmoins).
lobtention de crdits bancaires, les assurances relatives aux transports des marchandises ou du personnel), les contrats dassurance relatifs aux biens de lentreprise (assurance incendie des magasins, entrepts), les contrats de travail conclus entre le commerant et ses employs, lachat ou la location dimmeubles pour lexercice du commerce, etc.
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Dahir du 30 novembre 2007 portant promulgation de la loi 53/05 relative l'change lectronique de donnes juridiques. B.O. 5584 du 6/12/2007, p. 1357
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3 - La prescription Avant le code de 1996 il tait fait application des rgles du D.O.C. qui prvoyait deux prescriptions : - une prescription de 5 ans, sagissant dobligations contractes entre commerants pour les besoins de leur commerce ; - la prescription en matire civile de 15 ans. Actuellement, avec le nouveau code, lorsquil sagit des actes mixtes, cette prescription est unifie ; larticle 5 a prvu dsormais une seule prescription de 5 ans, quil sagisse de relations entre commerants loccasion de leur commerce ou de relations entre commerants et non commerants.
Section III LE REGIME JURIDIQUE DU DOMAINE COMMERCIAL

Les particularits des rgles de droit commercial sont diverses. A ce niveau de notre tude, on dgagera seulement titre d'exemple quelques rgles gnrales du droit commercial qui se distinguent foncirement de celles du droit civil (outre les rgles dveloppes propos des actes mixtes, savoir, la comptence judiciaire, la preuve et la prescription). 1/ La capacit Les rgles de la capacit en matire commerciale se distinguent fondamentalement de celles du droit civil. Pour exercer le commerce, le mineur ne doit pas seulement tre mancip, mais aussi tre autoris faire le commerce28. 2/ La solidarit Il y a solidarit entre les dbiteurs lorsque chacun deux est personnellement tenu de la totalit de la dette. Face plusieurs dbiteurs dune mme dette, le crancier a le choix de rclamer chacun deux, individuellement ou collectivement, le paiement de la totalit de la dette. En droit commun, cest--dire dans les contrats civils la solidarit entre les dbiteurs ne se prsume pas (art. 164 D.O.C.), elle doit tre expressment stipule dans le contrat. Mais en matire commerciale la solidarit est de droit : larticle 335 du code 1996 dispose : en matire commerciale la solidarit se prsume (V. aussi art. 165 D.O.C.). Par consquent, et contrairement au droit civil, pour carter lapplication
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- Voir cette question plus en dtail au chapitre suivant.
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de la solidarit entre les commerants une clause spciale doit tre stipule dans le contrat. 3/ Le redressement et la liquidation judiciaires Ces procdures sont particulires au droit commercial. Elles ont remplac la procdure de la faillite prvue par l'ancien code de commerce. Elles constituent une garantie qui a pour but de protger les cranciers contre leurs dbiteurs commerants dfaillants. Lorsque la cessation de paiement du commerant est dment constate, ses cranciers doivent engager son gard une procdure collective ; ils ne peuvent poursuivre le dbiteur de manire individuelle. Ils doivent se grouper dans leur action et se faire reprsenter par un syndic. Tout dabord, une procdure de redressement est tente et, en cas dchec, il est procd soit la cession (vente de lentreprise), soit la liquidation des biens du commerant. Par contre, un non commerant qui refuse de payer ses dettes, ne peut tre assujetti ces procdures collectives, il est dclar en tat de dconfiture. Chaque crancier exerce son action de manire individuelle. Celui qui lassignera en paiement le premier, sera pay en priorit, aprs avoir exerc ses droits sur le patrimoine du dbiteur (cest pourquoi on parle dans ce domaine du prix de la course). Telles sont les donnes sur les activits commerciales et les actes de commerce qui constituent dans le nouveau code de commerce lobjet du droit commercial. Partant de ces donnes, il nous est possible de porter lanalyse sur le sujet du droit commercial.
CHAPITRE II - LE SUJET DU DROIT COMMERCIAL

Si les activits commerciales et les actes de commerce constituent lobjet du droit commercial, le commerant reste le sujet de ce droit.
Section I - DEFINITION DU COMMERANT

La dfinition du commerant rsulte expressment de larticle 6 du nouveau code qui stipule que la qualit de commerant sacquiert par lexercice habituel ou professionnel des activits commerciales. Toutefois cette condition est insuffisante pour dfinir le commerant, une autre condition simpose, savoir lexercice des activits commerciales pour son propre compte.
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I - LEXERCICE HABITUEL OU PROFESSIONNEL DES ACTIVITS COMMERCIALES Nous avons dj eu loccasion de voir que le commerant est celui qui exerce les activits commerciales, mais de manire habituelle ou professionnelle. Quest-ce que lhabitude et qu'est-ce que la profession ? - Lhabitude : veut dire une rptition rgulire de lactivit commerciale, autrement dit, lexercice par entreprise des activits de larticle 6 ; en consquence, lexercice occasionnel de ces activits ne peut plus qualifier un commerant. Dailleurs, il ne faut pas oublier la condition supplmentaire de larticle 6 concernant la publicit au registre du commerce. - La profession : doit consister dans lexercice dune activit qui procure le moyen de satisfaire aux besoins de lexistence de celui qui lexerce. Encore faut-il quil le fasse pour son propre compte. II - LEXERCICE POUR SON PROPRE COMPTE Il sagit l dune rgle qui connat nanmoins des exceptions.
A LA RGLE
La qualit de commerant sacquiert en dfinitif par lexercice habituel ou professionnel des activits commerciales, mais pour son propre compte. Autrement dit, la rgle en la matire est la suivante : celui qui exerce des activits commerciales, mme sil en fait sa profession habituelle, nest pas un commerant tant quil le fait pour le compte dautrui. Le commerce suppose une indpendance totale dans lexercice de la profession. Il suppose aussi un certain risque : le commerant peut faire des bnfices mais il peut aussi subir des pertes ; do la rgle : tous ceux qui exercent le commerce pour le compte dune autre personne et ne subissent pas de risque ne sont pas des commerants. Rentrent dans cette catgorie les employs, dans la mesure o ils sont subordonns leurs employeurs par un contrat de travail et restent indiffrents aux risques du commerce, et les mandataires qui ne font que reprsenter leurs mandants dans le commerce (exemples les reprsentants de commerce et les dirigeants des socits commerciales).
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B - LES EXCEPTIONS
Certaines personnes, bien quelles agissent pour le compte dautrui, sont considres des commerants alors quelles ne remplissent pas la condition dindpendance corrlative au risque. a - Les commissionnaires Nous avons dj eu loccasion de voir que le contrat de commission est une sorte de mandat ; ce titre, le commissionnaire ne devrait pas, en principe, tre considr commerant puisquil est un simple mandataire qui traite pour le compte dautrui, son commettant. Nous avons vu aussi que le commissionnaire, la diffrence du mandataire, traite en son propre nom. Cependant, ce nest pas pour cette raison que le commissionnaire est un commerant, mais parce quil exerce une activit commerciale part entire prvue par larticle 6-9 : la commission. b - Les prte-noms Le prte-nom est celui qui prte son nom dans des actes o le vritable cocontractant ne peut ou ne veut pas voir figurer le sien. Cest donc en apparence seulement que le prte-nom exerce le commerce, cest en apparence quil contracte avec les tiers en son nom et pour son compte alors quen ralit, il le fait pour le compte dautrui ; ce titre, il ne devrait pas tre considr commerant. Pourtant, vu limportance accorde en droit commercial la thorie de lapparence, le prte-nom est, sans hsitation, qualifi commerant.
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Section II - LA CONDITION JURIDIQUE DU COMMERCANT

Un commerant doit satisfaire des conditions relatives la capacit commerciale et des conditions ayant trait aux restrictions lexercice du commerce. I - LA CAPACITE COMMERCIALE Lincapacit dexercer le commerce frappe le mineur et le majeur interdit, Le mineur est celui qui na pas atteint lge de la majorit qui est actuellement fix 18 annes grgoriennes rvolues29 30, Bien que larticle 218 du code de la famille prvoie que le mineur qui a atteint lge de 16 ans puisse tre mancip par le tribunal, cette mancipation ne lui permet de grer ses biens que dans le domaine civil; pour pouvoir exercer le commerce, le code de commerce exige, en plus, une autorisation spciale de son tuteur. II - LES RESTRICTIONS A LA LIBERTE DU COMMERCE La libert du commerce est un principe fondamental de notre droit, consacr dsormais par la constitution31. Toutefois, cette libert du commerce est limite par certaines restrictions. Le non-respect de ces restrictions est puni, suivant les cas, par des sanctions disciplinaires ou administratives et mme, le cas chant, pnales. En outre, les oprations commerciales effectues par le contrevenant sont considrs valables et peuvent le soumettre aux rgles du droit commercial, notamment celles relatives aux procdures de redressement et de liquidation judiciaires. Cette rgle est maintenant consacre expressment par larticle 11 du code de commerce qui dispose que toute personne qui, en dpit dune interdiction, dune dchance ou dune incompatibilit, exerce habituellement une activit commerciale, est rput commerant . Dans notre droit il existe des restrictions qui concernent les personnes et d'autres qui concernent les activits
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Sous le dahir du 14 mars 1938, l'ge de la majorit tait fix 25 ans, sous le dahir du 25 janvier 1958 formant CSP il est pass 21 ans, ensuite 20 ans par dahir du 11 juin 1992. 30 Depuis la modification de lancien code de statut personnel par le dahir du 24 mars 2003 (B.O . n 5096 du Jeudi 3 Avril 2003) prvu actuellement par larticle 209 du nouveau Code de la famille. 31 - Larticle 15 de la constitution dispose que le droit dentreprendre demeure garanti.
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I - Les restrictions concernant les personnes

A - LES INCOMPATIBILITS
Il arrive que certaines personnes exercent certaines professions, et cela ne les empche pas dexercer le commerce en parallle. Mais cette facult nest pas toujours possible, car le lgislateur estime, pour diffrentes raisons, que certaines professions sont incompatibles avec lexercice du commerce, par exemple mdecins, les avocats, les adouls, les notaires, les fonctionnaires, etc.
B - LES DCHANCES
les
Il sagit dune autre restriction lexercice du commerce qui vise les commerants ou les postulants au commerce, cest--dire les personnes qui ont fait lobjet de certaines condamnations pnales (pour vol, escroquerie, abus de confiance, mission de chque sans provision, infractions fiscales ou douanires, banqueroute, etc.) ou dune liquidation judiciaire. En outre, la dchance commerciale emporte interdiction de diriger, toute entreprise ayant une activit conomique (art 711 code de commerce). Ces dchances rsultent de divers textes lgislatifs spciaux32 (ce sont des dchances de plein droit) mais, dans certains cas, elles doivent tre prononces par jugement. II Les restrictions concernant les activits
A - LES INTERDICTIONS
Au titre de cette restriction, le commerant na pas le droit de postuler lexercice de certaines activits commerciales : - lorsque ces activits sont interdites par le lgislateur : par exemple linterdiction du commerce de la fausse monnaie (art. 335 C.P.), linterdiction du commerce li aux jeux de hasard (art. 282 C.P.), linterdiction du commerce des objets et images contraires aux murs (art. 59 dahir 15/11/1958 formant code de la presse)33, le commerce des stupfiants ;
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- Par exemple la loi bancaire du 6/7/1993 (art 31), la profession dagent daffaires : dahir du 12/1/1945, les agences de voyages : dahir portant loi du 8/10/1977, les pharmaciens : dahir du 19/2/1960, les intermdiaires dassurances : dahir portant loi du 9/10/1977, etc.
33
Article 59 : Sera puni d'un emprisonnement d'un mois un an et d'une amende de 1.200 6.000 dirhams quiconque aura fabriqu ou dtenu en vue d'en faire commerce, distribution, location, affichage ou exposition tous imprims, crits, dessins, gravures, films pornographiques, photographies contraires la moralit et aux moeurs publiques. DAHIR N 1-02-207 du 3 octobre 2002 portant promulgation de la loi n77-00 modifiant et compltant le Dahir n1-58-378 du 15 novembre 1958 formant code de la Presse et de l'dition -2003-
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- ou lorsque ces activits constituent un monopole de lEtat : par exemple la recherche du ptrole et du gaz, lexploitation et le commerce des phosphates, le transport ferroviaire, etc.
B - LES AUTORISATIONS
Dans certains cas, une autorisation administrative, sous forme dagrment ou de licence, est ncessaire avant louverture du commerce ou lexercice de certaines activits commerciales, par exemple : - la vente des boissons alcooliques (qui est soumise, suivant le cas, une licence ou une autorisation), - les activits cinmatographiques (notamment les clubs vido soumis une autorisation du C.C.M.), - les agences de voyages (qui doivent tre autorises par le ministre du tourisme), - le transport public des personnes (soumis des agrments du ministre du transport), etc. 34 Dans dautres cas lexistence de ces autorisations sexplique par des exigences de la profession, par exemple louverture dune pharmacie ncessite dtre titulaire dun diplme de pharmacien, les banques et les socits dassurances doivent tre inscrites sur les listes de ces professions, etc. Il faut ajouter que certaines activits ne peuvent tre exerces que par des personnes morales, par exemple les activits bancaires.
Section III - LES OBLIGATIONS DU COMMERCANT

En plus des obligations communes toutes les entreprises conomiques (les obligations sociales, les obligations fiscales), le commerant est soumis des obligations spciales, les unes nouvelles, les autres traditionnelles. 1 LES OBLIGATIONS NOUVELLES En effet, dans le but dassurer un meilleur contrle fiscal, le code de 1996 a institu de nouvelles obligations la charge des commerants, il sagit de : - lobligation pour le commerant, pour les besoins de son commerce, douvrir un compte dans un tablissement bancaire ou dans Al Barid Bank qui est une filiale du groupe Poste Maroc depuis le 8 juin 2010. (art.18) ;
34
Le transport des marchandises n'tant dsormais plus soumis agrment.
24
- et lobligation de payer par chque barr ou par virement bancaire, toute opration entre commerants pour faits de commerce dune valeur suprieure 10000 dhs. Linobservation de cette rgle est passible dune amende qui ne peut tre infrieure 6% de la valeur paye autrement que par chque ou virement bancaire ; les deux commerants, cest--dire le crancier et le dbiteur, sont responsables solidairement du paiement de cette amende. 2 LA PUBLICITE AU REGISTRE DE COMMERCE Le R.C. a pour rle de faire connatre les commerants, son objectif est dorganiser une publicit juridique (non commerciale) sur le commerant ; il fournit aux tiers, qui sont en relation avec le commerant, des informations relatives sa situation juridique et ses activits commerciales. Cest pour cette raison que le code de commerce a fait du R.C. un document public ; toute personne peut se faire dlivrer une copie ou un extrait certifi des inscriptions qui y sont portes ou un certificat attestant linexistence dune inscription ou quune inscription a t raye.
A - LE FONCTIONNEMENT DU R.C.
Comment est-il organis ? Quelles sont les personnes assujetties l'immatriculation ? Et quelles sont les diffrentes inscriptions ?
a - Lorganisation du R.C.
Le R.C. est constitu par des registres locaux et un registre central : Les registres locaux sont actuellement institus auprs de chaque tribunal de commerce ou de premire instance le cas chant ; ils sont tenus par le secrtariatgreffe et leur fonctionnement est surveill par le prsident du tribunal ou par un juge dsign par lui. Le registre central du commerce est tenu loffice de la proprit industrielle Casablanca. Il a pour but : - de centraliser toutes les dclarations contenues dans les registres locaux que lui transmettent les secrtaires greffiers des tribunaux ; - et de dlivrer les certificats relatifs aux inscriptions portes sur le registre.
b - Les personnes assujetties
Toutes les personnes physiques et morales, marocaines ou trangres exerant une activit commerciale sur le territoire marocain sont tenues de se faire immatriculer au R.C. du tribunal o est situ leur sige.
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c - Les inscriptions au R.C.
Ces inscriptions sont au nombre de trois :

1 - Les immatriculations
Il existe trois sortes dimmatriculations.

1/ Limmatriculation principale
Tout commerant, personne physique ou morale doit se faire immatriculer au R.C., mais il ne peut y avoir quune seule immatriculation. Il sagit de la premire immatriculation au R.C. quon appelle immatriculation principale. Ainsi, un commerant ne peut avoir quun seul numro dimmatriculation titre principal car, limmatriculation a un caractre personnel, cest--dire quelle est rattache au commerant, non son activit commerciale ou ses tablissements de commerce. Sil est tabli quun commerant possde des immatriculations principales dans plusieurs registres locaux ou dans un mme registre local sous plusieurs numros, il peut tre sanctionn et le juge peut procder doffice aux radiations ncessaires.
2/ Les inscriptions complmentaires
Si le nouvel tablissement se trouve dans le ressort du tribunal o la personne assujettie a son immatriculation principale, il y a lieu seulement inscription complmentaire, il ne sagit pas dune immatriculation mais uniquement dune inscription modificative.
3/ Les immatriculations secondaires
Si le nouvel tablissement se situe dans le ressort dun autre tribunal que celui de limmatriculation principale, il y a lieu demander une immatriculation secondaire au tribunal du lieu de la succursale ou de lagence ou de la cration de la nouvelle activit, avec indication de limmatriculation principale. Dans ce cas, une inscription modificative doit galement tre porte au R.C. de limmatriculation principale. Ces inscriptions sont ncessaires loccasion, et dans les 3 mois, de louverture des succursales ou agences ou de la cration dune nouvelle activit par le commerant dj immatricul au R.C., cest--dire ayant au pralable une immatriculation principale.
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2 - Les inscriptions modificatives
Tout changement ou modification concernant les mentions qui figurent sur le R.C. doit faire lobjet dune demande dinscription modificative (art. 50) dans le mois suivant le changement. Par exemple, pour les personnes morales les dcisions modifiant les statuts de la socit (laugmentation ou la diminution du capital social, la forme juridique de la socit, la dnomination sociale), la nomination de nouveaux grants, des membres des organes dadministration, etc.
3 - Les radiations
La radiation est le fait de rayer limmatriculation du commerant du R.C. par exemple en cas de cessation totale de lactivit commerciale, en cas de dcs du commerant, en cas de dissolution dune socit, etc.35
B - LES EFFETS DE LIMMATRICULATION
a - Les effets l'gard des personnes physiques Labsence deffets de limmatriculation en vertu du dahir du 1er septembre 1926 avait pouss la jurisprudence juger que la seule inscription au R.C. ne suffit pas pour donner la personne inscrite la qualit de commerant 36. Limmatriculation au R.C. ne constituait nullement une prsomption dtre commerant. 1 - La prsomption de commercialit Dsormais, avec le nouveau code de commerce, toute personne immatricule au R.C. est prsume avoir la qualit de commerant. Nanmoins, il faut souligner que le nouveau code ne sest pas aventur jusqu donner limmatriculation leffet dune prsomption irrfragable (ou absolue), il sest content de lui accorder une prsomption simple, cest--dire susceptible de preuve contraire. Ce qui veut dire que, sous l'ancien code, il appartenait au commerant de prouver qu'il est commerant ; actuellement, c'est l'adversaire de dmontrer qu'il n'est pas commerant. 2 - Les effets du dfaut dimmatriculation En vertu de la politique du nouveau code de commerce, le commerant non immatricul :
35 36
- V. art. 51 57 code de commerce. - TPI dOujda, 24 mai 1961, Revue Marocaine de Droit du 1/11/1961, pp. 415 - 417.
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- dune part, se voit priv de tous les droits dont bnficient les commerants, par exemples : il ne peut produire ses documents comptables en justice pour faire preuve, ni invoquer la prescription quinquennale lgard des non commerants, ni revendiquer le droit la proprit commerciale, etc. - dautre part, il se trouve soumis toutes les obligations des commerants, par exemple il ne peut invoquer le dfaut dimmatriculation pour se soustraire aux procdures de redressement ou de liquidation judiciaires qui sont spciales aux commerants. b - Les effets lgard des personnes morales Dans notre ancienne lgislation, limmatriculation au R.C. ntait pas une condition pour lacquisition de la personnalit morale, une socit commerciale jouissait de la personnalit morale ds sa constitution, indpendamment de limmatriculation au R.C. Actuellement, avec les nouvelles lois relatives aux socits, celles-ci ne jouissent de la personnalit morale qu partir de leur immatriculation au R.C. 3 - LA TENUE DUNE COMPTABILITE Lutilit de la comptabilit nest plus aujourdhui dmontrer, tant dans lintrt du commerant (bonne gestion et moyen de preuve) que de celui des tiers (informations sur la situation du commerant) ou de lEtat (contrle des dclarations fiscales). La tenue des livres de commerce tait rglemente par le code de commerce de 1913, cette rglementation sest rvle dpasse par lvolution des pratiques commerciales et comptables. Pour se mettre jour par rapport cette volution, le lgislateur a du intervenir par la loi 9-88 relative aux obligations comptables des commerants, promulgue par dahir du 25 dcembre 199237.
A - LES LIVRES ET DOCUMENTS COMPTABLES
Dsormais, notre lgislation actuelle ne dispense plus aucun commerant, aussi modeste que soit son commerce, de la tenue de la comptabilit commerciale. Larticle 1er de la loi 9-88 impose en effet toute personne, physique ou morale, ayant la qualit de commerant de tenir une comptabilit dans les formes quelle prescrit.
37
- B.O. 30/12/1992, n 4183 bis, p. 623.
28
Dans ce but trois livres comptables sont obligatoires pour tous les commerants, savoir, le livre journal, le grand livre et le ivre d'inventaire. En outre, elle oblige les entreprises dont le chiffre daffaires annuel est suprieur 7.500.000 dhs dtablir un certain nombre de documents comptables supplmentaires38.
B - LES REGLES RELATIVES LA TENUE DE LA COMPTABILITE ET LEURS SANCTIONS
Analysons dabord ces rgles, ensuite leurs sanctions.

a - Les rgles
Afin de veiller sur lauthenticit des critures comptables et la sincrit des oprations effectues par les commerants, larticle 22 de la loi exige que les documents comptables soient tablis sans blanc ni altration daucune sorte , cest--dire quil est interdit de laisser des blancs susceptibles dtre remplis en cas de besoin ou de biffer des critures, celles-ci doivent, le cas chant, tout simplement tre rectifies par dautres critures en sens inverse, autrement dit procder la contre-passation. Cest dailleurs pour les mmes raisons que larticle 8 dispose que le livre journal et le livre dinventaire sont cots et paraphs sans frais par le greffier du tribunal du sige de lentreprise. Chaque livre reoit un numro rpertori par le greffier sur un registre spcial. Par ailleurs, larticle 22 exige des commerants de conserver leurs documents comptables et leurs pices justificatives pendant 10 ans. Larticle 26 du code de commerce les oblige, de son ct, de classer et conserver pendant 10 ans, partir de leur date, les originaux des correspondances reues et les copies de celles envoyes.
b - Les sanctions
Les sanctions de ces formalits sont dordre fiscal et pnal.

1 - Les sanctions fiscales
Comme les documents comptables servent de base ltablissement des dclarations fiscales, ils peuvent faire lobjet de vrification de la part des inspecteurs des impts. Aussi, lorsque ces documents ne respectent pas les normes prescrites par la loi 9-88, larticle 23 de cette dernire laisse la facult ladministration des impts de les rejeter et dtablir une imposition forfaitaire. Elle peut mme appliquer, le cas chant, des sanctions pcuniaires (majorations, indemnits de retard, etc.)
38
Tels que le manuel, ltat des soldes de gestion (lE.S.G.), le tableau de financement, ltat des informations complmentaires (ETIC) et les tats de synthse annuels (ES).
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2 - Les sanctions pnales
Sil savre que le commerant a falsifi les livres et documents comptables, il peut, notamment39, tre poursuivi pour faux en criture du commerce qui est un dlit puni par larticle 357 du code pnal de lemprisonnement de 1 5 ans et dune amende de 250 20 000 dhs.
C - LA PREUVE PAR LES DOCUMENTS COMPTABLES
Lun des intrts de la tenue de la comptabilit pour le commerant, et non des moins importants, est quelle peut lui servir de preuve lgard des autres commerants. Par consquent, en cas de litige entre commerants propos de leurs affaires commerciales, chacun peut invoquer ses propres documents comptables pour faire preuve contre lautre, condition quils soient rgulirement tenus.
D LES MODES DE PRODUCTION EN JUSTICE
Les documents comptables peuvent donc tre invoqus en justice comme preuve de leurs allgations soit par le commerant qui les tient, soit par les tiers, et la loi met leur disposition deux procds : la communication et la reprsentation. Mais le juge peut ordonner doffice lun ou lautre de ces procds, cest--dire sans que ce soit requis par les parties. 1 - La communication La communication est la production intgrale des documents comptables . Elle consiste donc pour le commerant de mettre toute sa comptabilit la disposition de la partie adverse. Larticle 24 laisse toutefois aux parties de dcider de la manire dont la communication doit tre tablie (notamment la remise des documents un expert), et dfaut daccord, de les dposer au secrtariat-greffe du tribunal. Cest dire le danger que prsente la communication pour le commerant qui verra tous les secrets de son commerce dvoils son adversaire. Cest pourquoi larticle 24 du code de 1996 a prvu des cas exceptionnels o la communication peut tre ordonne en justice, savoir les affaires de succession, de partage, de redressement ou de liquidation judiciaire et dans les autres cas o ces documents sont communs aux parties . On remarquera donc que la communication se justifie dans ces affaires par deux raisons :
39
Car il peut aussi tre poursuivi pour banqueroute ou pour fraude fiscale.
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- soit que les adversaires ont le mme droit sur ces documents (succession, partage de socit, etc.) ; - soit par la cessation de lactivit du commerant (redressement ou liquidation judiciaire, le commerant ne courant plus aucun danger dvoiler sa comptabilit). 2 - La reprsentation La reprsentation consiste extraire de la comptabilit les seules critures qui intressent les litiges soumis au tribunal (art. 23 code commerce). Aussi, la reprsentation se distingue-t-elle de la communication en ce que : - seules les parties de la comptabilit qui concernent le litige en question sont produites en justice ; - les documents sont examins par le juge lui-mme ou par un expert nomm par lui afin dy extraire les critures concernant le procs, ils ne peuvent donc tre confis ladversaire ; - enfin, et par consquent, la reprsentation nest pas limite aux situations numres par larticle 24. Il reste signaler que si le commerant refuse, sur injonction du juge, de produire sa comptabilit, ou sil dclare ne pas avoir de comptabilit, le juge peut dfrer le serment lautre partie pour appuyer ses prtentions (art. 25). Si cette dernire prte ce serment dit suppltoire, elle sera alors crue sur parole et gagnera son procs au dtriment du commerant qui a refus de produire sa comptabilit ou qui a dclar ne pas en avoir.
DEUXIME PARTIE : LES INSTRUMENTS DU COMMERCE

Il s'agit du fonds de commerce et des effets de commerce.
CHAPITRE 1 - LE FONDS DE COMMERCE

Nous examinerons, dabord, les lments du F.C., ensuite les contrats qui portent sur le F.C. et les rgles destines le protger et enfin la nature juridique du F.C.
Section 1 - LES ELEMENTS DU F.C.

Ces lments sont traditionnellement diviss en deux catgories, suivant leur nature, en lments corporels et dautres incorporels.
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I - LES ELEMENTS CORPORELS Il sagit du mobilier commercial (les bureaux, les fauteuils, les chaises, les comptoirs), des marchandises (objets destins la vente) et du matriel et loutillage (les appareils et machines, les moyens de transport) Il faut noter cependant que ces lments corporels nont pas toujours une importance dans un F.C., par consquent, bien que ces lments corporels fassent partie du F.C., lacqureur du F.C. peut parfaitement se passer du matriel, outillage et mobiliers anciens. Par ailleurs, il existe bien des F.C. qui nont pas de marchandises tels que les fonds des courtiers et agents daffaires Il reste que, ce sont les lments incorporels qui confrent son importance au F.C. II - LES ELEMENTS INCORPORELS Ce sont les lments les plus divers du F.C. et les plus importants. 1 - La clientle : La clientle est la facult de grouper les clients habituels au commerce. Cest llment le plus important du F.C. ; dailleurs, en vertu de lart. 80 du code de commerce, la clientle est devenue un lment obligatoire du F.C. Ce dernier ne peut exister sans la clientle. Il ne sagit donc pas de lensemble des clients dun commerce, car le commerant ne possde pas la clientle, il nen a pas le monopole et il suffit dune mauvaise gestion pour la perdre. 2 - Le nom commercial : Cest lappellation emprunte par le commerant pour lexercice de son commerce, exp. tablissement Ben Chekroun40, Garage El Bahja 3 - Lenseigne : Cest un signe distinctif qui sert individualiser un tablissement commercial : exp. la coquille de Shell, le petit homme de neige de Michelin, Htel au Lion dOr, 1000 chemises, Au Rabais, CTM 4 - Les licences : Lart. 80 parle des licences, mais il sagit aussi des autorisations et des agrments. Elles sont accordes par les autorits administratives concernes pour lexploitation de certains F.C., suivant le domaine dactivit : tourisme, transport, htellerie, restauration, cinma, vido, boissons alcooliques
40
- Le nom patronymique est hors du commerce, cest--dire ne peut tre cd.
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5 - Le droit au bail : Ce droit na dintrt que dans le cas o le commerant nest pas propritaire du local dans lequel il exerce son commerce. Il est dsign dans la pratique par lexpression de proprit commerciale , ce qui exprime la protection accorde par le lgislateur aux locataires de locaux usage commercial contre les ventuels abus des propritaires des murs qui pourraient avoir des consquences nfastes sur le commerant. De plus, il est difficile de concevoir une vente dun F.C. sans local. Le droit au bail est demeur rglement par le dahir du 24 mai 1955, ses rgles assurent au commerant le droit au renouvellement du bail et, dfaut, le droit une indemnit. 6 - Les droits de proprit industrielle : Lart. 80 dresse toute une numration de ces droits ; il sagit des brevets dinvention, des marques de fabrique, de commerce et de service, des dessins et modles industriels
Section 2 - LES CONTRATS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE

Le F.C. peut tre vendu ( I), affect en nantissement ( II), des rgles communes ont cependant pour but la protection des droits du vendeur et du crancier nanti ( III), enfin le FC peut tre mis en location ( IV). I - LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE Vu ses particularits commerciales, la vente du F.C. a fait lobjet dune rglementation spciale par le code de 1996. Elle prvoit en effet des conditions particulires au contrat de vente du F.C. et partant, des effets spciaux.
A - LES CONDITIONS DE LA VENTE
Comme tout contrat, la vente du F.C. doit obir aux conditions de fond gnrales en la matire : le consentement, la capacit commerciale, lobjet de la vente et le prix. Quant aux conditions de forme, et afin de protger lacqureur, larticle 81 du code de commerce impose la rdaction dun crit. Mais lcrit ne doit pas prendre obligatoirement la forme authentique, il peut tre seulement sous seing priv41.
41
L'article 57 de la loi 17-04 portant code du mdicament et de la pharmacie (B.O 5080 du 07/12/2006) impose l'intervention d'un notaire en cas de cession d'une officine de pharmacie.
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B - LES EFFETS DE LA VENTE
Si la vente du F.C. fait lobjet dune rglementation spciale, cest justement pour protger tous les intrts en prsence. a - Les rgles protectrices des droits de lacqureur Il sagit d'abord des rgles de droit commun de la vente qui posent certaines obligations la charge du vendeur : qui doit transfrer la proprit du F.C. lacheteur, garantir lacheteur contre les vices cachs du F.C. en plus de lobligation de non concurrence. En outre le code de 1996 a impos au vendeur d'inscrire un certain nombre de mentions obligatoires destines la protection de lacqureur (v. art. 81) b - Les rgles protectrices des droits du vendeur Lacheteur du FC a pour obligation principale le paiement du prix convenu. Devant limportance de linvestissement, un crdit est souvent consenti par le vendeur lacqureur du FC ; aussi, le lgislateur offre des garanties lgales au vendeur du FC. 1 - Le privilge du vendeur Pour pouvoir bnficier de ce privilge, le vendeur doit linscrire au RC. Le vendeur doit, peine de nullit, procder cette inscription dans les 15 jours de la date de lacte de vente. Linscription de ce privilge fera alors bnficier le vendeur dun droit de suite et dun droit de prfrence (V. infra 3). 2 - Laction rsolutoire Au moment de linscription de son privilge42, le vendeur peut, en plus et en mme temps, opter pour laction rsolutoire dans la perspective de rcuprer son FC dans le cas o il y verrait un intrt. A dfaut de paiement, elle lui permettra dobtenir leffacement rtroactif du contrat de vente du FC pour inexcution par lacqureur de son obligation de payer le prix. c - Les rgles protectrices des droits des cranciers du vendeur Un commerant doit normalement, pralablement la vente de son FC, procder lapurement de sa situation vis- - vis de ses cranciers ; ce qui nest pas toujours le cas. Cest en prvision de certaines pratiques malhonntes que le lgislateur a instaur des rgles pour protger ces cranciers.
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- C'est--dire dans les 15 jours de l'acte.
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Dans ce but, trois mcanismes complmentaires sont mis au point par le lgislateur : 1 - La publicit - Dpt : Pour que les cranciers soient mis au courant de lopration de vente du FC, lart. 83 du nouveau code impose tout dabord, une fois lacte de vente enregistr, de dposer une expdition de lacte notari ou un exemplaire de lacte sous seing priv dans les 15 jours de sa date au secrtariat-greffe du tribunal. - Publication au RC : Ensuite, un extrait de cet acte doit tre publi au RC. - Publications au BO et journaux dannonces lgales. : Enfin, une double publication doit tre entreprise : * Une premire publication de tout lextrait inscrit au RC est effectue sans dlai par le secrtaire-greffier au BO et dans un journal dannonces lgales aux frais des parties. * Cette publication doit tre renouvele par lacqureur entre le 8me et le 15me jour aprs la premire insertion. - La sanction : Etant destins aux cranciers, le dfaut de dpt et de publicit a pour consquence que la vente du FC leur est inopposable et lacheteur reste tenu des dettes du vendeur (Art. 89). La jurisprudence est claire ce sujet, elle considre que lacqureur du fonds nest pas libr vis--vis des tiers cranciers. Il demeure susceptible dtre actionn par les cranciers du vendeur 43. En outre, il reste redevable mme lgard de ladministration fiscale. 2 - Lopposition Une fois la seconde publicit accomplie, les cranciers du vendeur, mme si leur dette nest pas encore exigible, ont un dlai de 15 jours pour former opposition au tribunal. Il ne sagit pas dune opposition la vente du FC, mais au paiement de son prix au vendeur. Par consquent, le prix de vente doit rester consign entre les mains de lacheteur pendant le dlai de lopposition et mme aprs ce dlai au cas o des oppositions seraient formes; sil passe outre cette consignation et paie quand mme le vendeur, il ne sera gure libr vis--vis des tiers (Art . 89). Afin de remdier cette situation de blocage du prix de vente, lart. 85 permet au vendeur, aprs lcoulement dun dlai de 10 jours de lexpiration du dlai des oppositions, de saisir en rfr le prsident du tribunal afin de lautoriser percevoir
43
- Trib. Casablanca, 27 fvrier 1937, G.T.M. 10/4/1937, p. 111.
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son prix condition de verser la caisse du tribunal une somme suffisante, fixe par le prsident, pour dsintresser les cranciers opposants. 3 - La surenchre Tout crancier, qui se rend compte que le prix de vente dclar est insuffisant pour dsintresser les cranciers opposants ou inscrits, a la possibilit de formuler son dsir dacheter lui-mme le FC en se dclarant surenchrisseur 44 et proposer de payer le prix dclar major dun sixime du prix des lments incorporels. Lors de la surenchre, dfaut dun plus fort enchrisseur, le fonds est adjug au crancier surenchrisseur du sixime. II - LE NANTISSEMENT DU FC Le code de commerce rglemente le nantissement du FC sans dpossder le commerant qui continue de lexploiter.
A - LES CONDITIONS
Tous les lments du FC numrs lart. 80 sont susceptibles dtre compris dans le nantissement lexclusion des marchandises, le lgislateur entend garder cet lment du fonds aux cranciers ordinaires.
B LES FORMALITES
Exactement comme pour lacte de vente, le nantissement du FC doit tre dress par un acte authentique ou sous seing priv et dpos au tribunal dans lequel le fonds est inscrit dans les 15 jours de sa date. Ce dpt sera suivi de linscription dun extrait de lacte au RC. Cette inscription du nantissement au RC doit, peine de nullit, tre prise la diligence du crancier gagiste dans les 15 jours de lacte constitutif, autrement dit, dfaut de cette inscription, le nantissement sera purement et simplement inopposable aux autres cranciers du propritaire du FC. Cette inscription conserve le privilge pendant 5 ans et doit tre renouvele lexpiration de ce dlai, sinon son effet prend fin et il est procd sa radiation doffice par le greffier (Art. 137). III - LES REGLES COMMUNES A LA VENTE ET AU NANTISSEMENT DU FC En dehors de laction rsolutoire qui est propre au vendeur du FC, le lgislateur a institu des rgles communes la vente et au nantissement qui ont pour effet de protger les droits du vendeur et du crancier nanti ; il sagit en loccurrence du droit de suite et du droit de prfrence.
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- En ralit, cette procdure a pour objectif de lutter contre les pratiques de dissimulation du prix rel de la vente.
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A - LE DROIT DE SUITE
En vertu du premier alina de lart. 122 c.com. les privilges du vendeur et du crancier gagiste suivent le fonds en quelques mains quil passe . Il sagit donc de ce droit qui permet aux cranciers privilgis inscrits et non pays de saisir le FC entre les mains de nimporte quelle personne et quelque titre que ce soit, quil sagisse du propritaire ou dun nouvel acqureur en vue de le faire vendre aux enchres publiques.
B - LE DROIT DE PRFRENCE
Ce droit permet aux cranciers privilgis, suite la vente du FC aux enchres publiques, de se faire payer sur le prix de la vente par priorit sur les autres cranciers. IV - LA GERANCE LIBRE La grance libre (ou grance location) permet au propritaire de donner la grance du fonds une personne en vertu dun contrat de location moyennant un loyer. Dans ce cas, le grant locataire bnficie de la qualit de commerant et assume seul les risques de lexploitation. Ayant la qualit de commerant, le grant libre doit se faire immatriculer au RC. Mais la publicit dont il est question ici a pour objectif de faire connatre aux tiers que la proprit du fonds nappartient pas au grant. Pour ce faire, un extrait du contrat de grance libre doit tre publi dans les 15 jours de sa date au BO et dans un journal dannonces lgales, ensuite procder aux formalits relatives au RC. Il reste quil est dans lintrt du bailleur du fonds deffectuer ces publicits dans la mesure o il demeure responsable solidairement avec le grant des dettes contractes par ce dernier loccasion de lexploitation du fonds (art. 155).
Section 3 - LA NATURE JURIDIQUE DU F.C. :

Le mrite de doter le F.C. dun statut juridique revient au nouveau code de commerce qui a mis fin aux discussions doctrinales. 1 - LES THESES DOCTRINALES : En effet, la doctrine est partage propos de la nature juridique du F.C. entre deux principales thses, celle de luniversalit juridique et celle de luniversalit de fait.
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- LA THSE DE LUNIVERSALIT JURIDIQUE :
Les partisans de cette thse, qui sont pour la plupart des commercialistes allemands, ont pour fondement lunion de lensemble des lments du F.C, celui-ci est une universalit juridique. Ces lments forment un patrimoine part, avec un actif et un passif dit patrimoine daffectation : le F.C. Celui-ci constitue une universalit juridique (un groupement), une unit juridique indpendante (par rapport au patrimoine personnel du commerant), avec ses propres crances et dettes. Cette thorie, qui est en harmonie avec le systme allemand, reste incompatible avec notre droit positif qui consacre plutt le principe de lunit du patrimoine (ou indivisibilit du patrimoine). Suivant notre principe la responsabilit du commerant nest pas limite au seul F.C., elle s'tend la totalit de ses biens.
B
- LA THSE DE LUNIVERSALIT DE FAIT :
Les partisans de cette thse avancent que le F.C. ne constitue pas une universalit juridique, mais seulement une universalit de fait (un groupement de fait), cest--dire que cette union des lments du F.C. nest quune union de fait ayant pour but commun lexploitation dun commerce. Ce qui a pour consquence que chaque lment conserve sa propre caractristique et peut tre cd indpendamment des autres. 2 - LA POSITION DU NOUVEAU CODE DE COMMERCE : Lart. 79 du code de 1996 a finalement adopt une position conforme nos principes juridiques : le F.C. est dsormais lgalement dfini comme tant un bien meuble incorporel constitu par un ensemble de biens mobiliers affects lexercice dune ou de plusieurs activits commerciales .
A
- LE F.C. EST UN BIEN MEUBLE :
En effet, le F.C. ne peut tre considr comme un bien immeuble ; constitu de biens de nature mobilire, le F.C. ne peut tre quun bien meuble. Lintrt en est que, du point de vue juridique, le F.C. se distingue des rgles qui rgissent les immeubles ; par exemple, en tant que meuble, le F.C. ne peut faire lobjet dune hypothque mais dun nantissement.
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- LE F.C. EST UN BIEN MEUBLE INCORPOREL :
Cest ce qui se dgage de la composition mme du F.C. ; ce dernier est en effet principalement compos dlments incorporels, qui sont les plus importants dans un F.C. et notamment la clientle45. Du fait que le F.C. soit considr un meuble incorporel, il rsulte que la rgle en fait de meuble la possession vaut titre ne lui est pas applicable, car cette rgle ne sapplique quaux meubles de nature corporelle. Par consquent, en cas de litige entre deux acqureurs successifs dun F.C., la prfrence est donne celui dont le contrat dacquisition est le premier en date et non celui qui a t mis en possession du F.C. le premier. Ajoutons que le F.C. est de nature commerciale. Lintrt de cette prcision rside dans la distinction avec les activits non commerciales qui ont aussi une clientle46. Car, effectivement, on ne peut parler dun F.C. que si la profession exerce est commerciale.
45 46
- Nous avons pu constater quun FC peut se passer de ses lments corporels. - CHANIOT WALINE (M.), La transmission des clientles civiles, Paris, LGDJ, 1994.
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CHAPITRE 2 LES EFFETS DE COMMERCE

Il sagit de la lettre de change, du billet ordre et du chque.
Section 1 LA LETTRE DE CHANGE

La lettre de change (ou traite) est un crit par lequel une personne (tireur) donne lordre lun de ses dbiteurs (tir) de payer une certaine somme une date donne une troisime personne (bnficiaire) ou son ordre (cest--dire une personne quelle dsignera ultrieurement).
A lorigine, la lettre de change tait un moyen de change, cest--dire un instrument de transport dargent dans le commerce international47. Elle devient ensuite un instrument de paiement par lequel les dbiteurs payaient leurs cranciers ; mais elle nest pas une monnaie car elle nest libratoire que si elle est effectivement paye.
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- Cest le cas dun commerant qui veut se rendre ltranger pour conclure des oprations commerciales ; il va fournir les fonds ncessaires son banquier (en monnaie locale) contre lesquels il lui remet une lettre adresse son banquier correspondant dans le pays o le commerant compte se rendre. Une fois sur place, ce dernier prsente la lettre la banque destinataire pour se faire payer la somme mentionne dans la monnaie de ce pays. Do le nom de lettre de change.
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Actuellement, la lettre de change est devenue un instrument de crdit car le tireur peut lescompter, cest--dire la cder un banquier sous dduction dune commission et des intrts. Contrairement au chque et au billet ordre, la lettre de change est un acte de commerce par la forme, cest--dire quelle est commerciale quelles que soient les personnes qui lutilisent (commerants ou non) et quel que soit lobjet de la crance pour laquelle elle a t mise (civile ou commerciale). La lettre de change est actuellement rglemente par les articles 159 231 du code de commerce de 1996. 1 LEMISSION DE LA LETTRE DE CHANGE Pour mettre une lettre de change, il faut respecter ses conditions de validit qui sont soumises des sanctions. a La capacit Tout signataire de la lettre de change doit avoir la capacit de faire le commerce car, en vertu de larticle 9 du code de commerce, la lettre de change est toujours un acte de commerce. Larticle 164 du code de commerce prvoit que la lettre de change souscrite par un mineur non commerant est nulle son gard, sauf les droits des parties conformment au droit commun, cest--dire le droit de le poursuivre civilement dans la mesure o il reste tenu de son enrichissement. Mais la signature du mineur sur une lettre de change ne porte pas atteinte la validit des autres signatures en raison du principe de lindpendance des signatures. b Les mentions obligatoires Titre solennel, la lettre de change nest valable comme telle que si elle contient un certain nombre de mentions obligatoires : - La dnomination lettre de change insre dans le texte, - Le mandat pur et simple de payer une somme dargent : Payez , - Lindication de la date et du lieu o la lettre est cre, - La signature du tireur, - Le montant payer, - L'chance, - Le nom du tir,
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- Le lieu de paiement, - et le nom du bnficiaire. (Voir spcimen page suivante) A dfaut de contenir les mentions obligatoires, le titre est nul (article 160) et ne vaut que comme un engagement ordinaire (telle quune cession de crance ou une reconnaissance de dette sil en remplit les conditions). Le porteur de bonne foi perd ainsi toutes ses garanties cambiaires de paiement. Signalons enfin que la domiciliation nest quune mention facultative qui rend la traite payable au domicile dun tiers et qui permet de faire effectuer le paiement des chances dun prt, dun achat crdit ou mme les factures priodiques par la banque.
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43
2 LACCEPTATION
A FORMES ET MODALITES
Lacceptation est lengagement du tir donn sur la lettre par signature de payer son montant lchance la personne qui en sera le porteur lgitime auquel il ne pourra opposer aucune exception (par exemple dfaut de provision, compensation48 lgard du tireur ou dun prcdent porteur, etc.). Lacceptation est exprime par le mot accepte et la signature du tir au recto. En principe, la prsentation de la lettre de change lacceptation nest pas obligatoire ; cependant, une lettre sans acceptation est difficilement ngociable car le tir pourrait refuser de payer. Le plus souvent, elle est prsente lacceptation par le tireur lui-mme pour pouvoir la ngocier facilement puisque, lgard du porteur, elle constitue une garantie dtre pay lchance.
B CONSEQUENCES DE LACCEPTATION
a Provision et valeur fournie 1 La provision La crance du tireur sur le tir sappelle la provision. La provision est une crance en somme dargent ou en marchandises que le tireur dtient sur le tir. Celui-ci est dbiteur de la provision ds son acceptation (sa signature). Labsence de provision ne frappe pas le titre de nullit, mais le rend inoprant. Dans la pratique, cest lexistence de la provision qui dtermine lacceptation du tir. 2 La valeur fournie Si le tireur a mis la traite au profit du bnficiaire, cest que ce dernier a une crance chez le premier ; autrement dit, le tireur est dbiteur du bnficiaire, celui-ci a du lui fournir une valeur en change de laquelle le tireur lui a remis la traite. Cette crance sappelle la valeur fournie. b Inopposabilit des exceptions du tir au porteur Le tir accepteur ne peut pas opposer au porteur les exceptions que lui-mme aurait pu opposer au tireur ou aux porteurs prcdents (article 171). Exemples : - lexception de compensation lgard du tireur ou dun porteur antrieur,
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- La compensation est lextinction rciproque de deux dettes.
44
- lexception base sur labsence de cause (inexcution de lobligation du tireur), etc. Dans tous les cas, le porteur ne peut se prvaloir de linopposabilit des exceptions que si le tir a accept la traite. c Les exceptions opposables au porteur Cette rgle de linopposabilit des exceptions nest cependant pas absolue ; autrement dit, il existe bien des exceptions que le tir peut opposer au porteur. Tels sont les cas lorsque : - le tir a une exception personnelle contre le porteur (compensation par exemple) ; - le tir prouve que le porteur a agi sciemment son dtriment ; par exemple, sachant que le tir lui opposerait une exception de compensation, le tireur, en connivence avec un tiers, endosse la traite au profit de ce dernier, ce nouveau porteur serait de mauvaise foi, car il aurait agi sciemment au dtriment du tir ; - le tir dcouvre des exceptions rsultant du droit cambiaire (dfaut dune mention obligatoire, une incapacit, etc.). d Les effets de complaisance et de cavalerie Cette rgle suivant laquelle la provision nest indispensable qu lchance a donn naissance des pratiques contraires au but recherch par le lgislateur. Une premire pratique consiste en ce quon appelle les tirages en lair : cest le fait de tirer des lettres de changes sur des personnes imaginaires, cest une pratique susceptible de sanctions pnales. Mais la pratique la plus rpandue pendant les priodes de crises financires est celle des effets de complaisance et de cavalerie. La pratique de la traite de complaisance se rsume de la manire suivante : un commerant qui a un besoin urgent de liquidits tire une lettre de change et la prsente un ami commerant, le tir qui est insolvable mais qui accepte da la signer par complaisance bien quil nait aucune dette son gard. Aussitt, le tireur la fait escompter par son banquier et bnficie ainsi dun crdit court terme. A lchance, aucun problme ne se poserait si le tireur verse au tir les fonds ncessaires, ou si le tir solvable paie la traite en consentant ainsi un crdit au tireur.
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Dans ces cas la traite de complaisance est tout fait licite, cest ce quon peut appeler les bons effets de complaisance. Mais la situation risque de se compliquer si, lchance, le tireur ne dispose pas de fonds verser au tir. Dans ce cas, il tire une autre lettre quil fait accepter par le mme tir ou par un autre commerant et la fait escompter pour obtenir les fonds fournir au premier tir et ainsi de suite... Par ce chevauchement, ces effets de complaisance deviennent ce quon appelle des effets de cavalerie . Le plus souvent, durant les priodes de difficults conomiques, ces tirages se font de manire rciproque, cest--dire que les commerants tirent indfiniment les uns sur les autres ; on est alors en prsence de ce quon appelle les tirages croiss . 3 LES GARANTIES DE PAIEMENT DE LA LETTRE DE CHANGE Pour une efficacit ncessaire au paiement du titre, le lgislateur prvoit des mesures de garantie qui font tout lintrt de la lettre de change ; il sagit du principe du transfert de la proprit de la provision, de la solidarit et de laval.
A LE TRANSFERT DE LA PROPIETE DE LA PROVISION
La proprit de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change dit larticle 166 alina 4. Cest le fameux principe de la proprit de la provision qui constitue une garantie solide de paiement. Il rsulte en effet de ce principe quune fois la lettre mise, le tir (qui en a connaissance par lacceptation) ne peut plus valablement payer le tireur (son crancier) ; sinon, il sera tenu lchance de payer, une seconde fois, le porteur. En outre, en vertu de ce principe par exemple le dcs ou lincapacit du tireur aprs lmission sont sans influence sur le droit du porteur sur la proprit de la provision ;
B LA SOLIDARITE
Cest un principe gnral du droit commercial qui sapplique la garantie de paiement de la lettre de change. Tous ceux qui ont tir, accept, endoss ou avalis une lettre de change, cest--dire tous les signataires, sont solidairement tenus de son paiement envers le dernier porteur qui, suivant ce principe lgal, peut rclamer lun ou plusieurs dentre eux son montant total. Le signataire poursuivi ne peut opposer au porteur les exceptions fondes sur ses rapports avec le tireur ou avec les porteurs antrieurs.
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Ce mme droit (la solidarit) appartiendra celui qui a rembours la lettre de change.
C LAVAL
Le donneur daval (avaliseur ou avaliste) est celui qui se porte caution de la crance. Il garantit personnellement le paiement de tout ou partie de la lettre de change. Laval est donn sur la lettre avec la mention bon pour aval et la signature ; il peut tre donn aussi sur une allonge ou par un acte spar. Lavaliseur est la caution solidaire du signataire en faveur duquel il sest engag (lavalis). Il doit prciser pour quel signataire il sengage, dfaut il est rput donn au tireur (article 180). Sil a pay pour lavalis dfaillant, il a un droit de recours non seulement contre lui, mais contre tout autre signataire de la lettre en vertu du principe cambiaire de la solidarit. 4 LA CIRCULATION DE LA LETTRE DE CHANGE En tant que titre ordre, la lettre de change est un effet destin circuler en permettant la circulation de capitaux sans risque. Cette circulation sopre par la technique de lendossement, cest--dire par une mention crite porte au dos du titre et la signature. Il existe trois sortes d'endossements.
A LENDOSSEMENT TRANSLATIF DE PRORIETE
Cet endossement a pour effet de transfrer la proprit de la lettre de change de lendosseur lendossataire (crancier de lendosseur). Il se fait par simple signature au dos. Lendossement peut tre : - nominatif : il porte la mention payez lordre de X , le nom du bnficiaire est alors prcis ; - ou en blanc : il rsulte de la simple signature au dos du titre, sans indication du bnficiaire et permet le transfert par tradition manuelle, cest--dire par simple remise matrielle du titre; - ou encore au porteur : il vaut comme un endossement en blanc49.
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- Rappelons que sil est possible dendosser une lettre de change au porteur, il est interdit de lmettre au porteur.
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Cependant, il convient de prciser que le tireur a la possibilit dexprimer sa volont de ne pas transmettre la lettre ; il lui suffit dinsrer dans la traite les mots : non ordre ou non endossable .
B LENDOSSEMENT PAR PROCURATION
Il rsulte de lendossement accompagn de la mention valeur en recouvrement ou pour encaissement ou par procuration. Il donne mandat lendossataire, qui est le plus souvent un banquier, de recouvrer le montant de leffet. Il laisse subsister les exceptions opposables lendosseur.
C LENDOSSEMENT PIGNORATIF
On le reconnat la mention valeur en garantie ou en gage suivie de la signature. Il permet de donner la lettre au porteur, titre de gage, cest--dire en garantie de la crance. Selon larticle 172, lendossataire peut exercer tous les droits drivant de la lettre de change, ce qui veut dire que si son dbiteur (lendosseur) ne lui rgle pas la dette son terme, il peut prsenter la lettre au tir lchance pour se faire payer de sa crance. Le tir ne peut lui opposer les exceptions de lendosseur. 5 LE PAIEMENT DE LA LETTRE DE CHANGE
A LECHEANCE
Lchance est la date de paiement de la lettre de change. Celle-ci peut tre tire : - vue ou sans indication dchance : la traite est payable la prsentation, cest--dire ds le jour de son mission ; dans ce cas, elle doit tre prsente au paiement dans le dlai dun an partir de sa date. - un dlai de vue : elle est payable aprs un dlai prfix qui court de lacceptation, par exemple : dans 5 jours, 2 semaines, 2 mois, etc. de lacceptation par le tir. - un dlai de date : le dlai court de la date dmission de leffet, par exemple : payez dans 20 jours. - jour fixe : elle est payable la date indique.
B LA PRESENTATION AU PAIEMENT
La prsentation doit tre effectue au lieu dsign, au jour de lchance ou lun des 5 jours ouvrables qui suivent. Sans mention particulire de lieu, cest le domicile du tir qui dtermine le lieu de paiement.
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La mention de domiciliation, trs frquente, permet de fixer le lieu de paiement un endroit convenu, autre que celui du tir. Dans la pratique, il sagit le plus souvent du domicile de la banque, celle-ci nacceptant lescompte que lorsque le titre est domicili. 6 LES OBSTACLES AU PAIEMENT DE LA LETTRE DE CHANGE
A LOPPOSITION AU PAIEMENT
La loi interdit lopposition, sauf dans trois cas : perte ou vol de la traite et la situation de rglement judiciaire du porteur (article 189). Il appartient au porteur ayant perdu le titre de faire opposition auprs du tir afin dempcher le paiement du titre tout porteur illgitime : celui qui aura trouv le titre. Le paiement qui de droit ne pourra alors se faire que : - sur autorisation du prsident du tribunal, - aprs avoir fait opposition aux mains du tir, - donn caution, - et justifi de sa proprit de la lettre de change (article 192). Dans le deuxime cas, le syndic du porteur en rglement judiciaire pourra faire opposition au tir et se faire payer lui-mme pour intgrer la crance dans lactif de la procdure collective.
B LE REFUS DE PAIEMENT
En cas de refus de paiement du tir, le porteur doit faire dresser un prott faute de paiement. Cest un acte authentique dress par un agent du greffe du tribunal qui constate officiellement le refus de paiement et les motifs du refus. Cependant, si la lettre porte la mention retour sans frais ou sans prott, le porteur est dispens de la procdure du prott. 7 LES RECOURS Il convient de distinguer le porteur diligent du porteur ngligent. Le premier est celui qui prsente la lettre de change dans les dlais lgaux et fait dresser temps un prott en cas de non-paiement ; le second est celui qui na pas observ ces prescriptions.
A LES RECOURS DU PORTEUR DILIGENT
lchance, le porteur diligent, qui a prsent la traite et fait dresser prott, peut obtenir remboursement du montant de la lettre, des intrts, des frais de prott
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et des avis en actionnant les signataires ou lun deux devant le tribunal ; le mme droit de recours appartient tout signataire qui a rembours le porteur ;
B LES DECHEANCES DU PORTEUR NEGLIGENT
Le porteur ngligent perd tous les recours cambiaires contre tous les signataires de la traite (article 206), sauf : - contre le tireur qui na pas fourni provision : la dchance son gard naura lieu que sil justifie avoir constitu provision ; - contre le tir accepteur car, ayant reu provision, il ne peut se drober de son engagement sous prtexte de la ngligence du porteur ; - enfin, contre lavaliste qui a donn aval pour le compte du tir car, sans cette prcision, il est cens lavoir donn pour le compte du tireur.
C LES PRESCRIPTIONS DES RECOURS
Ce sont des dlais trs brefs fixs par le lgislateur en dehors desquels aucune action cambiaire ne peut plus tre exerce ; on dit quelle est prescrite. En matire de lettre de change : - laction cambiaire contre le tir accepteur se prescrit par 3 ans compter de lchance, - celle du porteur contre les endosseurs et contre le tireur par 1 an dater du prott, - enfin les actions des endosseurs entre eux et contre le tireur se prescrivent par 6 mois dater du jour du paiement de la lettre.
Section 2 LE BILLET A ORDRE

1 SPECIFICITES
A DFINITION
Le billet ordre est un titre par lequel une personne, le souscripteur, sengage payer une certaine date une somme dtermine une autre personne, le bnficiaire, ou son ordre. la diffrence de la lettre de change, le billet ordre met en rapport seulement deux personnes : le souscripteur et le bnficiaire. Le souscripteur est en mme temps tireur et tir dans la mesure o il se donne lordre lui-mme de payer le bnficiaire lchance. La spcificit du billet ordre dcoule des consquences qui rsultent de cette diffrence fondamentale.
50
Le billet ordre est galement un moyen de paiement et de crdit dont le rgime sapparente celui de la lettre de change, mais il est beaucoup moins utilis dans le commerce.
B NATURE DU BILLET ORDRE
Larticle commerce :
9 du
code
de
commerce
dispose
dans
ce
sens
que :
Indpendamment des dispositions des articles 6 et 7, sont rputs actes de - la lettre de change ; - le billet ordre sign mme par un non-commerant, lorsquil rsulte dune transaction commerciale . De la sorte, le lgislateur laisse entendre que le billet ordre est un acte de commerce par la forme. Ce qui aurait t vrai si la phrase avait pris fin au niveau de mme sil est sign par un non commerant, mais le mme article dajouter lorsquil rsulte dune transaction commerciale. Par consquent, le B.O ne sera commercial que si la dette loccasion de laquelle il est souscrit est commerciale ; par a contrario, le B.O sera civil si lopration est civile. Par linsertion de cette condition, toute la thorie de la commercialit du B.O par la forme a t dtruite. Sa nature commerciale ou civile continuera de dpendre de la nature de lopration en vertu de laquelle il est souscrit ; donc, le droit applicable au B.O restera, comme par le pass, dtermin en fonction de sa nature civile ou commerciale.
C RGIME CAMBIAIRE
La plupart des rgles de la lettre de change sont applicables au billet ordre, notamment en ce qui concerne lendossement, le paiement, le recours faute de paiement, le prott, les prescriptions, etc. Cest pourquoi le billet ordre, rgi par les articles 232 238 du nouveau code de commerce, ne comporte que peu de dispositions qui lui sont propres. Le code, en ses articles 234 236, renvoie pour les rgles communes aux dispositions de la lettre de change. 2 CONDITIONS DE VALIDITE Elles sont pratiquement les mmes que celles de la lettre de change, sauf pour quelques originalits quil convient de signaler.
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A LES CONDITIONS DE FORME
Comme pour la lettre de change, pour tre valable le billet ordre doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires : les date et lieu de souscription, la clause ordre, le lieu de paiement, le nom du bnficiaire, la signature du souscripteur, etc. Le billet ordre se distingue cependant par : a La dnomination billet ordre Alors que la lettre de change doit comporter la dnomination lettre de change, qui implique automatiquement la clause ordre, le billet ordre doit contenir au choix : soit la dnomination billet ordre, soit tout simplement la clause ordre insre dan le texte du titre (je paierai lordre de M. X.) b La promesse pure et simple de payer Comme dans le billet ordre il ny a pas un mandat de payer donn un tiers (le tir), cette promesse de payer (je paierai...) remplace le mandat de la lettre de change.
B LES CONDITIONS DE FOND
Cest ce niveau que nous rencontrons le plus de diffrences par rapport la lettre de change dues la nature du billet ordre et labsence du tir. a La capacit La capacit de faire des actes de commerce nest requise que lorsque lacte est commercial. Dans le cas contraire, si le mineur contracte une affaire civile (et cest l que le billet ordre nest pas commercial par sa forme), le billet sera civil et le mineur devra seulement tre mancip, sans avoir tre autoris faire le commerce. (Sa signature sur le billet ordre ne sera pas nulle puisquil sagit dun acte civil qui ncessite seulement lmancipation du mineur). b Absence de la notion de provision En matire de billet ordre, il ne peut tre question de provision qui est normalement une crance du tireur sur le tir ; alors que dans le billet ordre le souscripteur cumule ces deux qualits.
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c Absence de la notion dacceptation Lacceptation na pas de raison dtre en matire de billet ordre puisque le souscripteur, par sa signature lmission, sengage juridiquement payer lchance entre les mains du bnficiaire ou son ordre ; cest pourquoi larticle 237 prcise que le souscripteur dun billet ordre sengage de la mme manire que laccepteur dune lettre de change.
Section 3 LE CHQUE
Nous envisagerons dabord, les aspects techniques, ensuite, les systmes de protection du chque. 1 LES ASPECTS TECHNIQUES
A NATURE ET FONCTION DU CHQUE
Le chque est un effet par lequel le tireur dispose de ses fonds dposs chez le tir (qui est obligatoirement une banque), en effectuant des retraits vue, soit lordre de lui-mme, soit lordre du bnficiaire. Obligatoirement tir sur un banquier, il est payable vue (ds sa prsentation) et ce titre il ne peut comporter une mention dchance de paiement. Nanmoins, le chque nest pas une monnaie ; sa remise nest pas libratoire tant quil nest pas encaiss et nopre pas novation de la crance50. Par ailleurs, contrairement la lettre de change, il nest pas commercial par la forme ; il est commercial ou civil suivant la nature de lopration en excution de laquelle il a t mis.
B LES CONDITIONS FORMELLES
Pour tre valable, le chque doit remplir des conditions de forme exiges par la loi (voir spcimen suivant). a Les mentions obligatoires Les mentions obligatoires que doit comporter le chque sont : - la dnomination de chque ; - lordre de paiement pur et simple (payez) ; - la somme payer en chiffres et en lettres ; - le nom du tir (la banque) ; - le lieu du paiement (adresse de lagence bancaire) ;
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- Le chque nest pas novatoire (art 305 code 1996), cest dire que la remise dun chque en paiement dune dette ne remplace pas lobligation qui lui a donn naissance ; celle-ci subsiste avec toutes ses garanties jusqu ce que le chque soit pay.
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- le lieu et la date de cration ; - le nom et la signature du tireur.
N de srie : 64 569
RIBABANQUE
B.P. DH 10 000
Payez contre ce chque.dix mille dirhams A lordre de LAZRAK Najib. Payable lagence Av. Mohamed V, n25 Rabat LABIAD Farid Compte n 395 125 Rabat, le XX/X/XXXX Signature :
b Les mentions facultatives Ce sont les mentions que les parties demeurent libres de porter sur le chque : - Le nom du bnficiaire : Contrairement la lettre de change, il nest pas obligatoire de mentionner le nom du bnficiaire sur le chque (article 243), car le chque peut tre mis au porteur ou en blanc, sans aucune indication, il est alors considr mis au porteur ; il peut aussi tre stipul payable personne dnomme ou son ordre (chque nominatif), dans ce cas le bnficiaire ne peut le transmettre que par endossement ;
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- La clause non endossable ou non ordre : Cette clause ne peut tre utile que lorsque le chque est nominatif ; puisque le chque au porteur ou blanc est transmissible par simple tradition. Le chque qui porte la mention non endossable ne peut tre transmis que comme un titre civil ;
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- Le barrement : Il consiste tracer sur le recto du chque deux barres parallles, il ne sera alors pay qu un banquier ou un client du banquier. Ainsi, le porteur dun tel chque ne pourra se faire payer quen lendossant par procuration son banquier qui approvisionnera son compte du montant du chque encaiss par ledit banquier. Les banques effectuent entre elles les paiements des chques en procdant leur compensation et donc par monnaie scripturale, ce qui vite les mouvements numraires.
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Comme il ne peut tre pay qu une banque, le chque barr a t conu pour viter les risques de perte ou de vol des chques ; mais leffet de cette technique reste limit puisquil est possible dendosser le chque barr au profit dun bnficiaire de bonne foi. Le barrement est gnral lorsquil ne comporte aucune mention entre les deux barres, il est spcial, se le nom dune banque y est mentionn.
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- La certification : (le chque certifi) Elle remplace lacceptation en matire de lettre de change. Comme le chque est payable vue, il na pas besoin dtre accept ; larticle 242 interdit expressment lacceptation du chque. La certification est faite par la banque tire qui porte au recto du chque la mention certifi et sa signature. Elle doit alors bloquer la provision correspondant au montant du chque au profit du porteur, mais seulement jusquau terme du dlai de prsentation qui est de 20 jours suivant larticle 268 du nouveau code.
C LA PROVISION DU CHQUE
La provision est une somme dargent mise la disposition du tireur chez le tir au moment de la cration du chque. a - Le contenu de la provision La provision du chque peut tre constitue par le dpt de fonds chez la banque (cest--dire par le versement de sommes dargent), la remise deffets de commerce pour escompte ou pour encaissement (la provision dans ce cas ne sera constitue qu'aprs inscription de leur montant sur le compte du client), elle peut aussi rsulter dune ouverture de crdit.
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b - Le moment de lexistence de la provision Contrairement la lettre de change dont la provision nest exigible qu lchance, le chque doit avoir provision ds le moment de la prsentation du chque au paiement (art. 316).
E LA CIRCULATION DU CHQUE
Rappelons que le chque au porteur ou blanc se transmet par tradition. Sil est nominatif, il est transmissible par endossement : - soit par endossement translatif de proprit ; - soit par endossement titre de procuration (au profit des banques en pratique). Mais lendossement du chque ne peut jamais tre fait en garantie ( titre pignoratif). 2 LES SYSTEMES DE PROTECTION DU CHEQUE En tant queffet de commerce, le chque bnficie naturellement de la protection du systme cambiaire, mais il se distingue en outre par une protection traditionnelle et spciale dun systme pnal auquel sest greff rcemment un autre systme, mais bancaire cette fois.
A LE SYSTEME CAMBIAIRE
a La prsentation au paiement Elle peut se faire ds le jour de lmission puisque le chque est payable vue. Le porteur dispose nanmoins dun certain dlai pendant lequel il doit prsenter le chque au paiement sous peine de perdre son droit au recours cambiaire. Les dlais sont actuellement de 20 jours de lmission pour les chques mis au Maroc, et de 60 jours pour les chques mis ltranger (article 268). Aprs lexpiration du dlai de prsentation, sil a provision, le tir est tenu quand mme de payer (article 271) sous peine dune amende de 5000 50 000 dhs (article 319). Les peines tant dlictuelles, la prescription dune telle infraction est donc dlictuelle (5 ans). Si la provision est insuffisante, le tir a dsormais lobligation de proposer au porteur le paiement jusqu concurrence de la provision disponible ; dans ce cas, ce dernier ne peut pas refuser ce paiement et doit dlivrer une quittance au tir et mention de ce paiement partiel doit tre faite sur le chque (art. 273).
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Il faut dire quactuellement dans la pratique, les banques refusent tout paiement, mme sil ne sagit que dune insuffisance drisoire. Et comme cette obligation, la diffrence de la prcdente, est dpourvue de sanction, elle na pas beaucoup de chance dtre applique. b Le prott A dfaut de paiement, le porteur doit faire dresser prott, comme en matire de lettre de change, pour pouvoir exercer son recours cambiaire. Le prott doit tre fait avant lexpiration du dlai de prsentation ; et si celle-ci a lieu le dernier jour du dlai, il peut tre tabli le premier jour ouvrable suivant. c Les dlais de prescription Il sagit de la prescription des recours cambiaires qui est une prescription extinctive ou libratoire, cest--dire qui teint laction cambiaire qui rsulte de lengagement par chque. Larticle 295 a prvu trois dlais de prescription en fonction des parties en prsence : - Pour les actions du porteur contre les endosseurs, le tireur et les autres obligs la prescription est de 6 mois partir de lexpiration du dlai de prsentation. - Pour les actions des divers obligs les uns contre les autres la prescription est galement de 6 mois partir du jour o loblig a rembours ou du jour o il a lui-mme t actionn en justice. - Enfin, pour laction du porteur contre le tir le dlai de prescription est devenu d1 un partir de lexpiration du dlai de prsentation (au lieu de 3 ans prcdemment prvu par le dahir de 1939). d Les recours cambiaires Lorsque le porteur aura accompli ses obligations de vigilance, il peut alors exercer ses recours cambiaires contre toutes les personnes obliges en vertu du chque. Celles-ci sont en effet tenues solidairement envers le porteur (art. 287). Ce dernier peut agir contre ces signataires individuellement ou collectivement et sans avoir respecter lordre dans lequel ils se sont obligs. Cependant, en cas de dchance, le porteur ngligent ne perd pas tous ses droits, il conserve : - une action de droit commun contre les diffrents obligs ;
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- une action cambiaire contre le tir qui a provision ; - une action cambiaire contre le tireur qui na pas fait provision. Or, celui-ci reste passible du pnal. Il convient cependant de signaler que ces rgles ne sappliquent que pour lexercice de laction cambiaire car, pour lexercice de laction pnale : - le porteur na pas besoin de faire dresser prott ; - et laction publique ne steint pas par les dlais de prescription de laction cambiaire. tant donn que nous sommes dans le domaine dlictuel, linfraction ne steindra que par la prescription correctionnelle de 5 ans. En pratique, la grande majorit des porteurs de chques sans provision prfre recourir au pnal vu son caractre rpressif par rapport au systme cambiaire, mais actuellement le systme bancaire sest impos pralablement au systme pnal.
B LE SYSTEME BANCAIRE
Ce systme sest dsormais greff sur le systme pnal avant sa conscration officielle par le lgislateur. Il est appliqu au Maroc depuis le 1 er juin 1990, date de la mise en vigueur de la fameuse convention interbancaire du 29 novembre 1989. Les diffrences techniques et rpressives mises part, lesprit du code de 1996 ne se distingue gure de celui de la convention interbancaire. a Les obligations des banques 1 Lors de louverture des comptes Nos textes actuels obligent dsormais les banques, pralablement louverture des comptes, de vrifier lidentit des postulants (personnes physiques ou morales) par le moyen de documents officiels. Ltablissement bancaire doit ensuite, et pralablement la dlivrance du premier chquier, consulter Bank Al-Maghrib (B.M.) sur les antcdents bancaires du postulant (les incidents de paiement et leurs suites). 2 Lors des incidents de paiement En cas dincident de paiement, cest--dire de refus de paiement dun chque pour dfaut de provision suffisante, la banque tire doit adresser une lettre dinjonction au tireur par laquelle, elle linvite : - lui restituer, ainsi qu toutes les banques dont il est le client, les formules de chques en sa possession et en celle de ses mandataires ;
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- et de ne plus mettre pendant 10 ans des chques autres que les chques de retrait et les chques certifis. Le tir qui a refus le paiement doit alors dclarer lincident B.M. Larticle 309 al. 1 oblige les banques, lorsquelles refusent de payer un chque, de dlivrer au porteur un certificat de refus de paiement. b La rparation de lincident La loi permet au titulaire du compte qui reoit linjonction de retrouver la facult dmission des chques condition de rgulariser lincident et de payer une amende forfaitaire. 1 La rgularisation Pour recouvrer sa facult dmission, le tireur a le choix entre deux procds de rgularisation : - soit la rgularisation directe : cest--dire le rglement du montant du chque impay entre les mains du porteur, il doit alors prsenter le chque acquitt au tir ; - soit la rgularisation indirecte : en constituant une provision suffisante et disponible pour le rglement du chque par les soins du tir. 2 Lamende forfaitaire Aprs la rgularisation, le tireur doit sacquitter dune amende forfaitaire dont le taux dpend du nombre de rptition des incidents de paiement : (art. 314) - la 1re injonction, le taux de lamende est de 5 % du montant du chque impay. - la 2nde injonction, ce taux est de 10 %. - et, partir de la 3me injonction, il est de 20 % 51. Mais, la rgularisation nempchera pas le tireur dtre poursuivi pnalement. Nanmoins, pour assurer le respect de ce systme bancaire, le lgislateur a assujetti les banques un vritable systme de responsabilit. c La responsabilit pnale des banques Les violations des obligations bancaires sont riges en infractions passibles dune amende de 5000 50 000 dhs, notamment :
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- V. arrt du ministre de l'conomie et des finances du 12 aot 1998 fixant les modalits d'acquittement de cette amende. (B.O. n 4618 du 3/9/1998, p. 497). Suivant ce texte, l'amende forfaitaire doit tre acquitte par l'intress la perception de son choix au vu de l'injonction lui faite par la banque tire. Cette injonction tient lieu de bulletin de versement, elle doit comporter un certain nombre de mentions notamment le rang de l'injonction. Cette dernire doit tre tablie en double exemplaire dont l'original est destin justifier la recette ralise et le second exemplaire est remis l'intress aprs paiement pour justifier l'acquittement de l'amende auprs de la banque.
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- le dfaut de dclaration B.M. des incidents de paiement et des missions au mpris de linterdiction ; - le refus de dlivrer le certificat de refus de paiement ; - la dlivrance de formules de chques un interdit bancaire ou judiciaire ou son mandataire ; - le dfaut dadresser une injonction en cas dincident de paiement invitant son auteur restituer les formules de chques et de ne plus mettre de chques pendant 10 ans. Il appartient alors B.M. de centraliser les renseignements concernant ces infractions commises par les banques et de les communiquer au procureur du Roi. d Le rle de Bank Al-Maghrib Elle exerce son rle par une sorte de casier bancaire ( linstar du casier judiciaire) dtenu par le Service Central des Incidents de Paiement (le S.C.I.P.). Car, en vertu de larticle 322, les banques sont tenues de dclarer B.M. tous les incidents de paiement survenus dans leurs agences. Il en est de mme pour les tribunaux lorsquils prononcent une interdiction dmettre des chques. Ainsi, le S.C.I.P. centralise tous les antcdents des clients ayant fait lobjet dune dclaration et se charge de les communiquer aux banques.
C LE SYSTEME PENAL
a Les infractions en matire de chque 1 Lomission de constituer ou de maintenir la provision Il sagit de la fameuse mission de chque sans provision du dahir de 1939 qui est linfraction la plus courante en matire de chque. Par sa nouvelle formule, le lgislateur de 1996 a compltement modifi la physionomie de cette infraction. Alors que les articles 70 dahir de 1939 et 543 du code pnal sanctionnaient celui qui, de mauvaise foi, a mis un chque sans provision pralable et disponible ou avec une provision infrieure au montant du chque, larticle 316-1 du nouveau code incrimine le tireur qui a omis de constituer ou de maintenir la provision du chque en vue de son paiement prsentation. 2 Lopposition irrgulire Lopposition est lacte par lequel le tireur fait dfense au tir de payer un chque quil a mis.
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Sous le dahir de 1939, lopposition tait permise dans seulement deux cas : la perte du chque et la faillite du porteur. Larticle 271 du code de 1996 a ajout trois autres cas lgaux dopposition : le vol, lutilisation frauduleuse et la falsification du chque. Par consquent, celui qui fait opposition en dehors des cas prvus par le lgislateur encourt les mmes peines de lmission sans provision. 3- Lacceptation et lendossement des chques de garantie Larticle 316- 6 ne sanctionne toute personne qui, en connaissance de cause accepte de recevoir ou dendosser un chque la condition quil ne soit pas encaiss immdiatement et quil soit conserv titre de garantie. On notera enfin que pour faire respecter les interdictions bancaire et judiciaire par les titulaires de comptes interdits, le code de 1996 a incrimin lmission de chque au mpris dune interdiction dun emprisonnement dun mois 2 ans et dune amende de 1.000 10. 000 dhs malgr lexistence de la provision. Et si la provision fait dfaut, ces peines sont portes au double. b Les sanctions pnales Larticle 316 prvoit des sanctions communes toutes les infractions en matire de chque savoir, lemprisonnement de 1 5 ans et une amende de 2.000 10.000 dhs sans quelle puisse tre infrieure 25% du montant du chque ou de linsuffisance de la provision.
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66
- DOUMOU (Omar), Le nantissement du fonds de commerce, mmoire de DES, Facult de droit, Rabat, 1980. - MCHKAKA (R), Lecture travers le code de commerce (3/ observations sur le fonds de commerce), in travaux de la journe d'tudes du 24 mai 1997: Les innovations du code de commerce et leur impact sur l'entreprise marocaine, Publications de la Facult des Sciences Juridiques conomiques et Sociales de Rabat - Souissi, Srie Colloques n 2, p. 104, (en arabe). ERRHAIMINI (MA), Le fonds de commerce : textes, jurisprudence et doctrine (France et Maroc), Mmoire de licence, Fac droit Rabat, 1999. B DROIT FRANCAIS - BARRET (O.), Les contrats portant sur le fonds de commerce, Paris, LGDJ, 2001. - DELLATOLAS (J), Pratique des actes de vente de fonds de commerce, Paris, Sirey, 1990. - DERRUPPE (J), Le fonds de commerce, Paris, Dalloz, 1994, Coll. Connaissance du droit.
II LES EFFETS DE COMMERCE A DROIT MAROCAIN - CHAFII (M), Les effets de commerce la lumire du nouveau code de commerce, Marrakech, Walili, 1998, (en arabe). - CHOUKRI SOUBAI (A), Trait des effets de commerce TI : La lettre de change et le billet ordre, Rabat, Imprimerie Al Maarif Al Jadida, 1998, en arabe. - CHOUKRI SOUBAI (A), Trait des effets de commerce TII : Le chque et les autres moyens de paiement, Rabat, Imprimerie Al Maarif Al Jadida, 1998, en arabe. - BAKKOUR (E), Les effets de commerce en droit marocain, lettre de change et chque, Rabat, Babil, 1993, en arabe. B DROIT FRANCAIS - GAVALDA (Ch.) et STOUFFLET (J), Effets de commerce, chques, carte de paiement et de crdit, 3me d., Paris, Litec, 1998, Coll. Droit du crdit. - JEANTIN (M.), Droit commercial, Instruments de paiement et de crdit Entreprises en difficults, 4me d., Paris, Dalloz, 1995. - KNANI (Y), Droit commercial Les effets de commerce Le chque le virement et la carte de paiement, 2 d., Centre de publication universitaire, 1999. - PUTMAN (E.), Droit des affaires, T.4, Moyens de paiement et de crdit, Paris, PUF, 1995.
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TABLE DES MATIERES

PREMIRE PARTIE :...................................................................................................................................8 LA MATIERE DU DROIT COMMERCIAL.............................................................................................8 CHAPITRE 1 - LOBJET DU DROIT COMMERCIAL .........................................................................9 CHAPITRE II - LE SUJET DU DROIT COMMERCIAL.....................................................................19 DEUXIME PARTIE : ...............................................................................................................................31 LES INSTRUMENTS DU COMMERCE..................................................................................................31 CHAPITRE 1 - LE FONDS DE COMMERCE........................................................................................31 CHAPITRE 2 LES EFFETS DE COMMERCE....................................................................................40
68

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UNIVERSITE MOHAMMED V RABAT AGDAL FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALES

COURS DE DROIT COMMERCIAL

Droit commercial S3 Droit 2010-2011

Professeur Chakib EL OUFIR

ANNE UNIVERSITAIRE 2010 - 2011

Droit commercial S3 Droit 2010-2011

Professeur Chakib EL OUFIR

I - DEFINITION ET PARTICULARITES DU DROIT COMMERCIAL

Droit commercial S3 Droit 2010-2011

Professeur Chakib EL OUFIR

II - LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL

- LES SOURCES NATIONALES

Droit commercial S3 Droit 2010-2011

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LES SOURCES INTERNATIONALES

- LES USAGES COMMERCIAUX

Droit commercial S3 Droit 2010-2011

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III LES JURIDICTIONS DE COMMERCE

Droit commercial S3 Droit 2010-2011

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Droit commercial S3 Droit 2010-2011

Professeur Chakib EL OUFIR

PREMIRE PARTIE : LA MATIERE DU DROIT COMMERCIAL

Droit commercial S3 Droit 2010-2011

Professeur Chakib EL OUFIR

CHAPITRE 1 - LOBJET DU DROIT COMMERCIAL

Section I - LES ACTIVITES COMMERCIALES

Droit commercial S3 Droit 2010-2011

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et de DAR AD-DAMANE 21.

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c - Les transactions financires

dassurances primes fixes , c'est--dire les assurances du secteur commercial,

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Professeur Chakib EL OUFIR

Des salles de ventes aux enchres publiques des marchandises ; Le nouveau

Des magasins gnraux et entrepts publics :

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Il s'agit enfin de lorganisation de spectacles publics (thtre, cinma, salles de

Section II - LES ACTES DE COMMERCE

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Section III LE REGIME JURIDIQUE DU DOMAINE COMMERCIAL

- Voir cette question plus en dtail au chapitre suivant.

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CHAPITRE II - LE SUJET DU DROIT COMMERCIAL

Section I - DEFINITION DU COMMERANT

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