LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS* Jorge Alberto GONZLEZ GALVN**

SUMARIO: I. Introduccin. II. Reconstruccin histrica. III. Marco terico-conceptual. IV. Anlisis exegtico. V. Desarrollo legislativo. VI. Desarrollo jurisprudencial. VII. Derecho comparado. VIII. Derecho internacional. IX. Conclusiones. X. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN El artculo 2o. de la Constitucin se reform en 2001 para reconocer los derechos de los pueblos indgenas.1 El gobierno federal y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) acordaron los siguientes temas de discusin con el fin de que, al ir agotando la discusin de cada uno, se enviara la iniciativa correspondiente al Congreso de la Unin para su aprobacin: I. Derechos y culturas indgenas, II. Democracia y justicia, III. Desarrollo, y IV. Mujeres indgenas.2 La Comisin de Concordia y Pacificacin para el estado de Chiapas (Cocopa), despus de agotada la discusin del primer tema, elabor la ini-

* Este artculo se public en la obra colectiva Los derechos del pueblo mexicano: Mxico a travs de sus Constituciones, Mxico, Senado de la Repblica y otros, 2006, t. XVI. ** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; jagg@servidor.unam.mx . Decreto por el que aprueba el diverso por el que se adicionan un segundo y tercer prrafos al artculo 1o., se deroga el prrafo primero del artculo 4o., y se adicionan un sexto prrafo al artculo 18, y un ltimo prrafo a la fraccin tercera del artculo 115 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federacin del 14 de agosto de 2001. 2 Acuerdos de San Andrs Larrainzar, en www.ezlnaldf.org, consulta del 16 de junio de 2005.
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ciativa de reforma constitucional correspondiente el 29 de noviembre de 1996, a la cual el gobierno federal hizo algunas observaciones el 2 de febrero de 1998, que el EZLN no acuerda y la iniciativa no se present al Congreso.3 Hasta el 5 de diciembre de 2000 el Ejecutivo federal en turno enva la Iniciativa al Congreso de la Unin tal como la elabor la Cocopa.4 El Senado de la Repblica, como cmara de origen, realiz el dictamen de reforma constitucional que aprob y lo mismo hicieron las cmaras de Diputados federal y la mayora de las locales, para que se publicara la reforma en el Diario Oficial de la Federacin del 14 de agosto de 2001. En este trabajo vamos a analizar los antecedentes histricos de la reforma, el marco terico conceptual que debe tomarse en cuenta para interpretarla, el contenido del artculo 2o. en relacin con la definicin del sujeto de los derechos y el reconocimiento de los pueblos indgenas como entidades de derecho pblico y de inters pblico. Asimismo, analizaremos el desarrollo jurisprudencial y el marco legislativo nacional e internacional de los derechos indgenas. II. RECONSTRUCCIN HISTRICA La materia indgena en la Constitucin estaba contenida en el artculo 4o. (reforma de 1992).5 En ste se estableca que la nacin mexicana era pluricultural con base en la existencia de los pueblos indgenas y mandataba la reglamentacin de su organizacin interna, del acceso a la justicia del Estado y se reconoca la aplicacin del derecho indgena en materia agraria.

3 Observaciones del Gobierno federal, en www.ezln.org, consulta del 16 de junio de 2005; Gmez, Magdalena, Lo que debe usted saber de la iniciativa de la Cocopa. A propsito de las objeciones oficiales y oficiosas, La Jornada, 8 de abril de 2001, en www.jornada.unam.mx, consulta del 16 de junio de 2005. 4 Ayer, en su discurso de toma de posesin, el presidente Vicente Fox adelant que su primer acto de gobierno en materia legislativa ser enviar la prxima semana al Congreso de la Unin, como iniciativa de ley, el documento elaborado por la Cocopa que sintetiza los acuerdos de San Andrs, que firmaron el pasado gobierno y el EZLN, pero que hasta el jueves el jefe del Ejecutivo federal se neg a ratificar, Henrquez, Elio y Aponte, David, Ordena Fox el retiro de 53 retenes en tres zonas de Chiapas, La Jornada, 2 de diciembre de 2000, en www.jornada.unam.mx, consulta de 16 de junio de 2005. 5 Decreto por el que se reforma el artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federacin del 28 de enero de 1992.

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La reforma indgena de 1992 se aprob en el contexto del V Centenario del Descubrimiento-Encuentro-Conquista de Amrica. Mxico lleg a esta fecha sin tener un reconocimiento constitucional de sus pueblos indgenas, siendo el pas latinoamericano con mayor poblacin indgena en el continente. Con la reforma se salv esta coyuntura, pero la reforma estructural nunca lleg. Lo que se nos vino encima no fue el anunciado acceso al primer mundo con la entrada en vigor del acuerdo de libre comercio con los estados de Norteamrica en enero de 1994, sino la realidad indgena, es decir, nuestro acceso al cuarto mundo. A partir de 1994, con la insurreccin zapatista en el estado de Chiapas, se presenta un caso histricamente indito: los indgenas comienzan a entablar un dilogo con el gobierno federal para acordar el reconocimiento constitucional de los derechos indgenas. El primer fruto de este dilogo es la reforma constitucional de 2001, cuyo marco terico conceptual vamos a analizar. III. MARCO TERICO-CONCEPTUAL El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas modifica el modelo constitucional concebido desde el siglo XIX. Este modelo estableci las bases de un proyecto de sociedad, Estado y derecho, monocultural, es decir, sin distinciones de raza, origen o pertenencia tnica. El siglo XXI mexicano rompe con esta tradicin e incorpora el principio de la diferencia cultural como uno de sus pilares, por ello la sociedad, el Estado y el derecho, deben ser ahora pluriculturales. Si tomamos la propuesta terica de Carl Schmitt de considerar que las normas constitucionales establecen implcitamente principios polticos fundamentales, veremos que el artculo 2o. establece tres nuevos principios: pluralismo cultural, elpluralismo poltico y el pluralismo jurdico. 6 El principio del pluralismo cultural se establece al reconocerse que la nacin es pluricultural, con ello el proyecto de nacin homognea culturalmente, es decir, la mestiza, desaparece. El principio del pluralismo poltico se establece al reconocerse que la autoridad indgena puede ser electa y ejercer sus funciones con base en sus
6 Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Las decisiones polticas fundamentales en materia indgena: el Estado pluricultural de derecho en Mxico, ponencia presentada en las Jornadas Lascasianas, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, octubre de 2003.

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propias normas, con ello el monopolio de la representacin popular que tienen los partidos polticos se rompe. El principio del pluralismo jurdico se establece al reconocerse que en la aplicacin de los sistemas normativos de los pueblos indgenas stos deben respetar los derechos humanos, con ello el monopolio de creacin, aprobacin y aplicacin de las normas jurdicas que tiene la cultura mayoritaria tambin se rompe. El proyecto de nacin que el Constituyente marca con base en estos principios es hacia una sociedad, un Estado y un derecho fundados en relaciones sociales, polticas y jurdicas, interculturales. IV. ANLISIS EXEGTICO El artculo 2o. establece en sus primeros cinco prrafos el reconocimiento de la nacin mexicana pluricultural (principio del pluralismo cultural), define los sujetos de los derechos y reconoce el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. El principio del pluralismo cultural basado en el reconocimiento de nuestra pluriculturalidad ya exista desde la reforma constitucional al artculo 4o. de 1992 y no se estableci ninguna reserva o temor por dicho reconocimiento. En cambio, esta reserva o temor aflora casi diez aos despus para advertir (ms que aclarar) que ese reconocimiento no significa un cheque en blanco a los pueblos indgenas para que puedan atentar en contra de la unicidad e individisibilidad de la nacin. Si fuera el caso, los pueblos indgenas no negociaran con el Estado su integracin, por lo cual consider innecesaria esta aclaracin o advertencia (como se quiera ver). El sujeto de los derechos reconocidos es el pueblo indgena, el cual est compuesto de comunidades. Ambos se definen, el primero como gnero y el segundo como especie. Se considera a los pueblos indgenas como poblaciones originarias que sufrieron un proceso de colonizacin y que conservan parte o todas sus instituciones. Esta definicin tiene elementos contenidos en el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes (a partir de aqu: Convenio 169) de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Este Convenio fue adoptado el 27 de junio de

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1989 por la OIT, y est en vigor en Mxico desde el 5 de septiembre de 1991.7 La definicin de comunidades indgenas es una novedad jurdica porque el Convenio 169 no las define. El caso mexicano muestra que esta aclaracin era pertinente ya que se mencionaban en la iniciativa de reforma, pero no se les defina. Son comunidades indgenas aquellas que integran un pueblo indgena y tienen una organizacin, territorio e idioma propios. En cuanto a los indgenas en lo individual, se considera que el criterio de autoadscripcin se tomar en cuenta para determinar su identidad, es decir, que un indgena ser considerado como tal si el mismo as lo considera y su comunidad lo acepta. Este principio se encuentra en el Convenio 169. El derecho a la libre determinacin se reconoce a los pueblos indgenas en el marco constitucional. Con este reconocimiento dicho derecho se convierte en un principio de derecho nacional, ya que su existencia original es de derecho internacional. Esto significa que es un derecho que debe ejercerse al interior de los Estado, es la lgica de la integracin por consenso y no por imposicin. Esta lgica est establecida en el mismo Convenio 169 a efecto de evitar caer en los temores de los Estados de legitimar procesos independentistas, es decir, la lgica de la separacin. Este marco constitucional fundado en las decisiones polticas fundamentales tiene que ser reinterpretado en funcin de las decisiones polticas fundamentales en materia indgena (el principio del pluralismo cultural, el principio del pluralismo poltico y el principio del pluralismo jurdico). En este sentido: El principio de la soberana del Estado mexicano debe entenderse que incluye adems de las autonomas de las entidades federativas a las autonomas de los pueblos indgenas. El principio del sistema representativo federal y local deber entenderse que en su formacin y ejercicio tienen que participar los pueblos con representantes propios elegidos con base en sus procedimientos electorales. El principio de los derechos humanos tienen que ser entendidos (tanto por la sociedad mestiza como por la indgena) en el sentido que lo son tanto
7 El gobierno mexicano ratific ante la OIT este Convenio el 5 de septiembre de 1990, el Senado lo aprob el 11 de julio de 1990 (Diario Oficial de la Federacin del 3 de agosto de 1990) y fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de enero de 1991. Este Convenio es el producto de la revisin del Convenio sobre Poblaciones Indgenas y Tribales (nmero 107), adoptado por la OIT el 26 de junio de 1957 y publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 7 de julio de 1960.

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los derechos de las personas en lo individual, como los derechos de los pueblos en lo general. El principio de la divisin de poderes debe entenderse en el sentido de que las comunidades indgenas en ejercicio del poder poltico conferido, ste no deber ser autoritario, desptico. El principio del rgimen federal deber ser entendido como un nuevo pacto en proceso de consolidacin donde se debern incluir los territorios y gobiernos indgenas en una nueva divisin poltica territorial. El principio de la supremaca del Estado sobre las Iglesias implica que las concepciones y prcticas religiosas que los pueblos indgenas y sus comunidades elijan no sern oficiales en su interior, es decir, no podrn existir autonomas indgenas confesionales, y El principio de control de la constitucionalidad de leyes y actos supone que las normas y ejercicio del poder indgena, como de cualquier autoridad, estarn sujetos a revisin cuando se considere que son violatorios de una norma constitucional federal. El artculo 2o. establece la obligacin a las legislaturas de los estados para que reglamenten este derecho a la libre determinacin de sus pueblos indgenas tambin con base en sus especificidades histricas, sociales, culturales, geogrficas. El contenido siguiente del artculo dos toma el precedente organizativo del artculo 123 constitucional al desarrollarse en dos apartados. El apartado A reconoce los derechos polticos de los pueblos indgenas, es decir, su reconocimiento como autoridades: como entidades de derecho pblico. Y el apartado B reconoce los derechos sociales, culturales y econmicos de los pueblos indgenas, es decir, su reconocimiento como culturas diferentes y entidades de inters pblico. Los derechos polticos entendidos como la capacidad que tienen los pueblos indgenas para determinar su propia organizacin social, en sentido amplio, comprenden, en lo particular, su derecho a establecer las reglas de sus relaciones culturales, polticas, econmicas y jurdicas. Esto significa que los pueblos indgenas, con base en el apartado A del artculo 2o., en cuanto a sus derechos culturales, pueden hacer valer sus propios idiomas, tener una educacin bilinge e intercultural, practicar sus creencias religiosas, vestir a su manera y desarrollar sus propias actividades artsticas.

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En cuanto a sus derechos polticos al interior de sus comunidades pueden elegir a sus propias autoridades y que stas ejerzan sus funciones con base en sus propias formas de eleccin y de gobierno (principio del pluralismo poltico). Se explicita que los derechos de las mujeres a participar polticamente deben ser respetados. En cuanto a sus derechos jurisdiccionales pueden hacer valer sus normas consuetudinarias, orales, para asegurar la convivencia pacfica y resolver cualquier conflicto que se presente, respetando (como cualquier autoridad reconocida) los derechos humanos de los propios miembros de sus comunidades (principio del pluralismo jurdico). Se espera que la ley reglamentaria de estos derechos explicite que por validacin de las decisiones judiciales indgenas por parte de las autoridades jurisdiccionales federales o locales no indgenas (no pongo estatales porque con el reconocimiento constitucional de la jurisdiccin indgena, tambin sta es estatal), signifique su revisin o apelacin, como en cualquier acto de autoridad, y nicamente a peticin de parte afectada. La proteccin de sus tierras y el acceso a sus recursos naturales estn establecidos, slo habr que esperar para determinar su alcance la reglamentacin correspondiente (y, en su caso, retomar las mesas de discusiones para explicitar estos derechos). Toda norma debe considerarse autoaplicativa, es decir, que por ser norma vigente debe ser de aplicacin inmediata. Sin embargo, hay una perversa prctica constitucional que considera que una norma constitucional no es obligatoria hasta que se reglamenta. Esto ocasion, en el contexto del presidencialismo absoluto en el que habamos vivido, que reformar la Constitucin haya sido una prctica sexenal corriente. La falta de aplicacin de algunas normas constitucionales se justificaba adems con argumentos seudojurdicos de que eran obligaciones programticas, legitimando la impunidad e irresponsabilidad poltica del Estado. Esta prctica desafortunadamente pervive a pesar de que la alternancia en el poder ha mermado el ejercicio autoritario de la funcin ejecutiva. Esto se ha debido a la politizacin del tema indgena. La causa indgena ha sido el monopolio de la polarizacin: todos estamos de acuerdo en que deben tener derechos pero dime desde qu bandera los defiendes y te dir si ests entre los buenos o entre los malos. Cierto, la confianza no se decreta, se gana da a da. Por eso la causa indgena debe ser la nica bandera para que aquello que se norme se vaya

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aplicando y que las diferencias de interpretacin las resuelvan, como en cualquier Estado de derecho que se precie de serlo, los tribunales. Por ejemplo, en el apartado A, se obliga a las legislaturas (y esto no es nada programtico) para reglamentar el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas existentes en sus entidades federativas; hasta junio de 2005 ningn estado ha cumplido con reglamentar este derecho con base en el artculo 2o. reformado en 2001. La iniciativa de reforma constitucional estableca como obligatoria la redistritacin electoral federal y local, para que los pueblos indgenas aspiraran a tener representantes en los congresos. Sin embargo, esto no se atendi y se dej en transitorios como posibilidad. La creacin de los espacios legislativos en cuanto espacios pluriculturales tendr que esperar. En este sentido, el derecho concedido a los pueblos indgenas en el apartado A para tener representantes en los ayuntamientos cuando la mayora de la poblacin sea indgena refleja, en este caso, el pobre alcance de lo aprobado. En el ltimo prrafo del apartado A se establece como obligacin para los estados el reconocimiento tambin de los pueblos indgenas y sus comunidades en tanto entidades de inters pblico, es decir, como sujetos de derechos sociales, econmicos y culturales. En el apartado B se desarrollan estos derechos. El Estado se obliga a establecer las instituciones y polticas pblicas que garanticen a los pueblos indgenas el cumplimiento de sus derechos y su desarrollo integral. Se pretende que dichas instituciones y polticas sean con la participacin de los pueblos indgenas. Despus de la reforma constitucional, el Congreso federal ha aprobado tres leyes que, en este sentido, tienen un dficit de participacin de los pueblos indgenas: la Ley General de los Derechos Lingsticos de los Pueblos Indgenas, la Ley de la Comisin Nacional de Desarrollo para los Pueblos Indgenas, y la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.8 Los derechos a los que el Estado se obliga aplicar en relacin con los pueblos indgenas son: el derecho al desarrollo econmico; el derecho a la educacin bilinge e intercultural (para ello se obliga a crear un sistema de becas para estudiantes indgenas en todos los niveles educativos y que los
8 Diario Oficial de la Federacin del 13 de marzo de 2003, 21 de mayo de 2003, y 11 de junio de 2003, respectivamente, en www.juridicas.unam.mx, consulta del 14 de enero de 2004. Esta ltima es reglamentaria del primer prrafo del artculo 1o., pero la menciono aqu porque la reforma a dicho prrafo form parte del decreto de reforma indgena del 14 de agosto de 2001.

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programas educativos tengan un contenido de las diferentes culturas regionales); el derecho a la salud, haciendo efectivo su acceso a los centros de salud, respetando la medicina tradicional y realizando programas favoreciendo la nutricin infantil; el derecho a la vivienda; el derecho a los servicios sociales bsicos; los derechos de las mujeres indgenas (salud, educacin, produccin y participacin poltica); el derecho a estar comunicado; el derecho a difundir su cultura, a travs de medios de comunicacin masiva propios; los derechos econmicos a la productividad y al desarrollo sustentable; los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias, en el pas y en el extranjero; los derechos econmicos de planificacin del desarrollo nacional y estatal, y el derecho a una justa distribucin de la riqueza, a travs de partidas presupuestales suficientes para cumplir con estas obligaciones. Si la organizacin del contenido del artculo 2o. tiene como referente el artculo 123 y sus apartados, igualmente se debera desarrollar una reglamentacin del apartado A con una Ley sobre la Autonoma Indgena, y del apartado B con una Ley de Desarrollo de los Pueblos Indgenas. A nivel local estas referencias ayudaran igualmente la reglamentacin de estos apartados. V. DESARROLLO LEGISLATIVO A nivel federal, tres leyes reglamentarias de la reforma indgena se han aprobado: la Ley General de los Derechos Lingsticos de los Pueblos Indgenas,9 la Ley de la Comisin Nacional de Desarrollo para los Pueblos Indgenas,10 y la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.11 Los derechos lingsticos reconocidos en la ley para los pueblos indgenas son: el derecho a practicarlos en sus comunidades como lenguas nacionales, el derecho a utilizar sus idiomas para realizar trmites administrativos ante la administracin pblica del Estado, el derecho a utilizar sus idiomas para acceder a la informacin pblica, el derecho a utilizar sus idiomas para acceder a la jurisdiccin del Estado (el cual se obliga a proporcionarles gratuitamente intrpretes y defensores que conozcan sus culturas y sus idio-

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Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 13 de marzo de 2003. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 21 de mayo de 2003. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 11 de junio de 2003.

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mas), y el derecho a utilizar sus idiomas para acceder a la educacin obligatoria, bilinge e intercultural. La ley de los derechos lingsticos crea el Instituto Nacional de las Lenguas Indgenas con las obligaciones de asegurar el desarrollo, el respeto y la divulgacin de los idiomas indgenas; acreditar a los intrpretes indgenas; impulsar la creacin de las gramticas indgenas y la investigacin etnolingstica, as como la creacin de institutos similares en los estados. La Ley que crea la Comisin Nacional de Desarrollo para los Pueblos Indgenas sustituye al Instituto Nacional Indigenista con el fin de impulsar las polticas pblicas de atencin a los pueblos indgenas como entidades de inters pblico, es decir, fomentando su desarrollo econmico, social y cultural. La ley para combatir la discriminacin es reglamentaria del segundo prrafo del artculo 1o. de la Constitucin, el cual fue adicionado en el decreto de la reforma indgena. Dicho prrafo establece la prohibicin de cualquier acto discriminatorio fundado en el origen tnico de la persona (destaco aqu slo este fundamento por la materia indgena, que es el objetivo de estudio aqu). Esta Ley establece en su artculo 14 que los rganos y autoridades de la Federacin se obligan a: I. Establecer programas educativos bilinges y que promuevan el intercambio cultural; II. Crear un sistema de becas que fomente la alfabetizacin, la conclusin de la educacin en todos los niveles y la capacitacin para el empleo; III. Crear programas permanentes de capacitacin y actualizacin para los funcionarios pblicos sobre la diversidad cultural; IV. Emprender campaas permanentes de informacin en los medios de comunicacin que promuevan el respeto a las culturas indgenas en el marco de los derechos humanos y las garantas individuales; V. En el marco de las leyes aplicables, cuando se fijen sanciones penales a indgenas, procurar que tratndose de penas alternativas, se imponga aquella distinta a la privativa de la libertad, as como promover la aplicacin de sustitutivos penales y beneficios de preliberacin, de conformidad con las normas aplicables; VI. Garantizar que en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se tomen en cuenta sus costumbres y especificidades culturales, respetando los preceptos de la Constitucin, y

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VII. Garantizar, a lo largo de cualquier proceso legal, el derecho a ser asistidos, si as lo solicitan, por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua. La reglamentacin del artculo 2o. a nivel local ha sido pobre, slo stos estados han cumplido con su obligacin: Estado de Mxico (10 de septiembre de 2002), San Luis Potos (11 de julio de 2003), Tabasco (15 de noviembre de 2003), Durango (22 de febrero de 2004), Jalisco (29 de abril de 2004), Puebla (10 de diciembre de 2004).12 Estas reformas no han hecho ms que copiar lo que dice la reforma constitucional federal en su artculo 2o., es decir, tienen un carcter declarativo que no crea las instituciones que instrumenten los reconocimientos. Son reformas baratas que no les cuesta a los estados: adptese, pero no se aplique. San Luis Potos tuvo la audacia de reconocer a sus comunidades indgenas como sujetos de derecho pblico, personalidad jurdica y patrimonios propios, es decir, hizo lo que ha sido una crtica a la reforma federal: la falta de reconocimiento explcito como autoridades indgenas y entidades de derecho pblico (aunque Oaxaca ya lo reconoca desde antes de la reforma federal). Tambin se ocup, al igual que el Estado de Mxico, de aprobar una ley reglamentaria de sus reformas constitucionales. No es fcil vencer las inercias, pero al menos se han propuesto reformas para avanzar, con todo y las limitaciones. Los dems estados no han realizado las reformas para adaptarse al mandato de la Constitucin federal, no se le llama a ello irresponsabilidad por omisin constitucional? En qu Estado de derecho vivimos que la reglamentacin federal tambin de los apartados del artculo 2o. no se ha llevado a cabo? Acaso se cree que es suficiente con las leyes de la Comisin Nacional de Desarrollo de los Pueblos Indgenas, la de los derechos lingsticos, y la del combate a la discriminacin, las cuales fueron aprobadas sin cumplir con el requisito constitucional de consulta a los pueblos indgenas? No nos extrae, ni querramos envolvernos despus en la bandera nacional, si por estas omisiones se orille a los pueblos indgenas a demandar el reconocimiento y aplicacin de sus derechos por vas jurdicas fuera del Estado nacional, es decir, a la comunidad internacional de Estados.

12 La reforma del Estado de Mxico en www.cddiputados.gob.mx, y las dems en www.cdi.gob.mx, consulta de 19 del junio de 2005.

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VI. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL La aprobacin de la reforma indgena en la Constitucin origin la inconformidad de los pueblos indgenas, quienes presentaron controversias constitucionales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. La Corte resolvi que no era competente para revisar el proceso de reforma constitucional llevado a cabo por el Constituyente Permanente porque ste es soberano. Los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin nunca imaginaron, quiz, que llegara a sus manos un asunto sobre el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en la Constitucin.13 Las controversias constitucionales impugnaban la violacin del procedimiento de reforma constitucional establecido en el artculo 135.14 Para resolver el caso conforme a derecho debieron no slo aplicar estrictamente la tcnica jurdica, sino tambin los fines del derecho a los pueblos indgenas: justicia, igualdad, bien comn. La decisin era histrica: marcara la pauta para la continuacin del proceso de integracin digna de los pueblos indgenas en el Estado, el derecho y la sociedad. La situacin indita en la que los ministros se encontraban haca indispensable considerar los siguientes datos histricos respecto a la relacin entre el derecho y los pueblos indgenas: Que el derecho no existe, es una invencin del ser humano. El grupo humano ha intuido, histricamente, diferentes maneras de organizar su orden respecto a las relaciones entre s y su entorno. El derecho indgena concibe su orden conjuntando relaciones humanas y medio ambiente. Que el colonialismo jurdico no es una fatalidad, sino que es histrico. La imposicin de concepciones y prcticas jurdicas de una cultura ajena a la indgena ha sido la constante histrica. Las culturas jurdicas indgenas han sobrevivido bajo la imposicin del orden de los nhuatl, espaoles y mexicanos.

13 Despus de publicada la reforma constitucional en materia indgena, ms de 330 municipios mayoritariamente indgenas demandaron a travs de su sndico procurador en va de controversia constitucional..., Espinoza Sauceda, Guadalupe et al., Los pueblos indgenas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, Centro de Orientacin y Asesora a Pueblos Indgenas et al., 2002, p. 25. 14 Ibidem, p. 19.

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Que el derecho indgena no siempre fue no escrito, sino que es verbal y consuetudinario por obligacin. En los llamados libros de pinturas prehispnicos constaban normas y hechos jurdicos. El orden colonial oblig al derecho indgena a reproducirse en la oralidad y la costumbre. Que el discurso del mestizaje justific, de hecho, la desaparicin de la cultura indgena. Si furamos el producto de una mezcla cultural hablaramos nahuaol y no es as, el idioma dominante es el espaol y reproducimos sus valores culturales implcitos. Que los espacios legislativos han sido el monopolio de la cultura jurdica no indgena. La concepcin y aprobacin de Constituciones (federales y locales) y sus leyes secundarias, desde el siglo XIX, han excluido a representantes indgenas elegidos por sus pueblos. Que el sistema federal de gobierno no incorpor los territorios y gobiernos indgenas. Los jefes polticos de las provincias que decidieron unirse a la Federacin, no eran indgenas. Los territorios y gobiernos indgenas no fueron tomados en cuenta en el pacto federal. Que la libre determinacin es a los pueblos indgenas lo que la libertad es a los individuos: su razn de ser y estar sobre la Tierra. As como un individuo necesita tener garantizada su libertad para decidir sobre su desarrollo sentimental, familiar y profesional, tambin los pueblos indgenas necesitan tener garantizado por el Estado su libre determinacin para decidir sobre su desarrollo socioeconmico, cultural y poltico. Que los operadores en los espacios jurisdiccionales han sido formados sin el conocimiento de la historia y actualidad de las culturas jurdicas indgenas. Poncio Pilatos se lav las manos cuando se dio cuenta que desconoca las razones por las cuales la cultura jurdica juda le peda condenar a Jess y decidi en ejercicio y defensa de su propio derecho, el romano. El caso es trgico y se explica por la subordinacin impuesta a la jurisdiccin juda. Las controversias constitucionales presentadas por los pueblos indgenas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin no esperaban un final trgico. Los tiempos de cambio que respiramos nos hacan suponer que los ministros no se lavaran las manos y condenaran a los pueblos indgenas a seguir cargando la cruz de la exclusin social, poltica y jurdica. El proceso de consolidacin del Estado de derecho al que todos aspiramos demanda que las resoluciones no solamente reflejen la aplicacin tcnicamente impecable de las normas existentes, sino tambin una aplicacin de las nor-

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mas al caso concreto que haga justicia, en este caso, a los pueblos indgenas de Mxico. Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, coordinador de la Comisin de Derecho Constitucional y Amparo de la Barra Mexicana de Abogados, destac el funcionamiento en los aos recientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
En defensa del federalismo ha protegido de ser removidos a servidores pblicos municipales, y ha sostenido el principio de inamovilidad judicial de juzgadores locales. Ha incursionado en el control constitucional de leyes electorales. Al tiempo que se ha enfrentado a problemas polticos de gran envergadura, como por ejemplo: la intervencin de fuerzas armadas en seguridad pblica; la procedencia de un juicio poltico en contra de un gobernador; el asunto del Fobaproa, mediante el cual exigi al titular del Ejecutivo federal entregar informacin al Congreso, y ms recientemente el aborto y las cuotas electorales por gnero.

Destacaba Arturo Zaldvar este activo funcionamiento de la Suprema Corte en el contexto de la construccin del Estado democrtico de derecho, por oposicin a la actitud pasiva que tuvo durante el autoritarismo priista, donde se abstuvo de defender los derechos polticos por no tratarse de garantas individuales y prcticamente contribuy a institucionalizar la tortura al conceder mayor validez a las confesiones realizadas ante policas judiciales o agentes del Ministerio Pblico, sin presencia del abogado del indiciado.15 El mximo tribunal del pas nos acostumbr, pues, por sus decisiones recientes, a que sus actuaciones eran no solamente sustentadas en la pulcritud jurdica sino tambin en la responsabilidad y conciencia social, es decir, a proceder como un actor fundamental en el proceso de consolidacin del Estado social, democrtico y pluricultural de derecho. La ministra Olga Snchez Cordero incluso recomendaba hace unos meses a los jueces evitar alejarse de la realidad y de los problemas que aquejan a la sociedad para sumirse en conceptos meramente tericos que no

15 Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, La justicia constitucional en Mxico. Balance y retos, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 421-440.

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contribuyen a la realizacin de la justicia.16 Y para reforzar su propuesta citaba a Daniel E. Herrendorf: Si es ignorado el dato sociolgico proveniente de las dinmicas cambiantes, el derecho se convierte en anacrnico.17 Por los antecedentes expuestos es de extraar que la Corte declarara la improcedencia de las controversias:18 Por lo expuesto y fundado, se resuelve: NICO. Es improcedente la presente controversia constitucional.19 Es de extraar tambin que Olga Snchez Cordero, ministra ponente, haya propuesto abstenerse, de facto, revisar el fondo del asunto por considerar que la Corte no es competente para pronunciarse respecto al cumplimiento de las normas constitucionales que establecen el procedimiento de reforma a la Constitucin, ya que el poder reformador de la Constitucin (los congresos federal y locales) es soberano y no est incluido en los presupuestos establecidos en el artculo 105, con lo cual se pretende evitar caer en un activismo judicial.
Este alto tribunal estima que si bien la parte actora impugna en la presente controversia la invalidez del proceso reformatorio, no puede soslayarse el hecho de que los vicios que se le atribuyen ocurrieron durante la sustanciacin de dicho proceso, que jurdicamente no pueden desvincularse de su objeto que es la aprobacin y declaratoria de reformas de algunos preceptos de la Constitucin... y toda vez que esas reformas constitucionales emanan de una autoridad no incluida expresamente en ninguna parte del artculo 105 constitucional, fuerza es concluir que la presente controversia, apoyada en dicho precepto, resulta improcedente, toda vez que a esta Suprema Corte de Justicia la Carta Fundamental de la Repblica no le confiere facultad expresa.20
Snchez Cordero de Garca Villegas, Olga, Jueces que necesitamos. Jueces que no necesitamos, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2001, p. 25. 17 Idem. 18 Castillo, Gustavo y Aranda, Jess SCJN: improcedentes, las controversias constitucionales contra la ley indgena, La Jornada, Mxico, 7 de septiembre de 2002, en www.jornada.unam.mx, consulta del 24 de septiembre de 2002. 19 Controversias constitucionales 82/2001 y 48/2001 promovidas, respectivamente, por los ayuntamientos de los municipios de Santiago Amoltepec y de San Pedro Quiaton Tlacolula, del estado de Oaxaca, en contra del procedimiento que culmin con las reformas publicadas como constitucionales en materia indgena, p. 91. Texto de la resolucin que consta de 725 pginas proporcionada va Internet por el doctor Eduardo Ferrer. 20 Ibidem, p. 80.
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Este criterio fue sostenido en la tesis 39/2002:

PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES A LA CONSTITUCIN FEDERAL. NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL. De acuerdo con el artculo 135 de la Constitucin... el procedimiento de reformas y adiciones a la Constitucin no es susceptible de control jurisdiccional, ya que lo encuentra en s mismo; estos es, la funcin que realiza el Congreso de la Unin, al acordar las modificaciones, las legislaturas estatales al aprobarlas, y aqul o la Comisin al realizar el cmputo de votos de las legislaturas locales y, en su caso, la declaracin de haber sido aprobadas las reformas constitucionales no lo hacen en su carcter aislado de rganos ordinarios constituidos, sino en el extraordinario de rgano reformador de la Constitucin, realizando una funcin exclusivamente constitucional, no equiparable a la de ninguno de los rdenes jurdicos parciales, constituyendo de esta manera una funcin soberana, no sujeta a ningn tipo de control externo [las cursivas son mas], porque en la conformacin compleja del rgano y en la atribucin constitucional de su funcin, se encuentra su propia garanta.21

Ante esto, los ciudadanos nos preguntamos quin nos va a proteger de los posibles abusos de un Constituyente dominado por una mayora absoluta de un partido poltico o de una alianza de partidos que decidiera, por ejemplo, penalizar con la muerte a todos los homicidas? Se justifica social y polticamente que la Corte se abstenga de revisar un posible caso de autoritarismo legislativo slo porque se considera soberano al poder reformador de la Constitucin? Acaso el Poder Judicial no comparte la soberana como atributo del Estado y no de uno de sus rganos? Acaso la soberana no se funda en el pueblo y no en sus representantes? Cmo se explica que la ministra ponente de la resolucin a pesar de reconocer su solidaridad con los indgenas y su situacin proponga abstenerse de entrar al fondo de las controversias? En este orden de ideas, coincido con el voto minoritario de los ministros:
el tema a debate, con rigor jurdico, no debi enfocarse del modo expuesto... el considerando en el que se sustent la mayora del miembros del Pleno para fundar la improcedencia de la controversia constitucional, parti del supuesto de que se cuestionaban las reformas constitucionales en materia indgena y, lgicamente, arrib a esa conclusin. Pensamos que un anlisis riguroso de las demandas respectivas debi conducir a un supuesto diverso, a saber, si pueden
21

Espinoza Sauceda, Guadalupe et. al., op.cit., nota 13, pp. 75 y 76.

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formar parte de la Constitucin las adiciones y reformas que derivaron de un procedimiento inconstitucional. De este problema central se sigue el relativo a si la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tiene competencia para examinar ese problema. Como se ve, el enfoque de la cuestin debatida vara sustancialmente: para la mayora se propuso la inconstitucionalidad de una adicin y reforma a la Constitucin; para la minora, lo que se discuta era si el procedimiento previsto en la Constitucin fue idneo para producir el nacimiento de nuevas normas con el rango de constitucionales. Para la mayora, la Suprema Corte carece de competencia para examinar la constitucionalidad de normas constitucionales; para la minora, la Suprema Corte es competente para analizar si se respet la Constitucin al llevarse a cabo un procedimiento de reformas constitucionales. Para la mayora, la controversia constitucional no est prevista para examinar una reforma constitucional emanada del Poder Reformador reconocido en el artculo 135 de la Constitucin; para la minora, la controversia constitucional s est prevista para determinar si el Congreso de la Unin, a travs de las cmaras de Senadores y Diputados y las legislaturas de los estados, al participar en el procedimiento previsto en el artculo citado, lo respetaron ntegramente y, por tanto, si las normas que produjeron pueden formar parte de la Constitucin.22

El voto mayoritario de la Corte sostuvo tambin que las controversias constitucionales slo proceden en contra de actos o disposiciones generales contrarias a la Constitucin y que por tales se debera entender los actos propiamente dichos y las leyes y los reglamentos federales, locales y municipales, mas no a las reformas y adiciones constitucionales ni el proceso que les d origen.23 El argumento no aporta elementos de respuesta a la pregunta de fondo: Qu cualidad tiene la norma constitucional que establece el procedimiento de reforma a la Constitucin que no tengan las dems para que no sea sujeto a revisin su cumplimiento? Por lo cual cabe preguntarse: acaso el mximo tribunal de la nacin est renunciando a sus funciones de ser el guardin de la Constitucin?
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL ES IMPROCEDENTE PARA IMPUGNAR EL PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES A LA CONSTITUCIN FEDERAL. [tesis 40/2002] De lo dispuesto por el artculo 105, fraccin I, de la Constitucin... y de las diversas exposiciones de motivos y dictmenes relativos a las reformas a
22 23

Controversias constitucionales 82/2001 y 48/2001..., cit., nota 19, pp. 95 y 96. Ibidem, pp. 81 y 82.

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este precepto constitucional, se desprende que la tutela jurdica de la controversia constitucional es la proteccin del mbito de atribuciones de los rganos del Estado que derivan del sistema federal (Federacin, estados, municipios y Distrito Federal) y del principio de divisin de poderes a que se refieren los artculos 40, 41, 49, 115, 116 y 122 de la propia Constitucin, con motivo de sus actos o disposiciones generales que estn en conflicto o contraren a la norma fundamental, lo cual se encuentra referido a los actos en estricto sentido y a las leyes ordinarias y reglamentos, ya sean federales, locales o municipales, e inclusive tratados internacionales. De lo anterior deriva que el citado precepto constitucional no contempla dentro de sus rganos, poderes o entidades que pueden ser parte dentro de una controversia constitucional, al rgano reformador de la Constitucin, previsto en el artculo 135 del mismo ordenamiento, pues no se trata de un rgano de igual naturaleza que aquellos en quienes se confan las funciones del gobierno; adems de que se integra por rganos de carcter federal y locales, es a quien corresponde, de forma exclusiva, por as disponerlo la Constitucin federal, acordar reformas y adiciones a sta, y de ah a establecer las atribuciones y competencias de los rganos de gobierno, sin que tampoco, al referirse al citado artculo 105, fraccin I, a disposiciones generales, comprenda las normas constitucionales [las cursivas son mas].+24

La decisin de los ocho ministros que se declararon incompetentes para revisar el cumplimiento del procedimiento de reforma constitucional es preocupante, nos deja en la indefensin, abre el camino al absolutismo, ya no presidencial, sino legislativo.25 Para los pueblos indgenas dicha resolucin los condena a seguir cargando la cruz de la exclusin social, poltica y jurdica. No entrar al fondo de la reforma por una lectura formalista sin integrar el dato sociolgico convierte a la Constitucin en una norma anacrnica. No se tiene la intencin de perpetuar la exclusin de los indgenas al no revisar si sus derechos estn satisfactoriamente reconocidos en la reforma constitucional aprobada; sin embargo, no hay que olvidar que se puede ser injusto tanto por accin como por omisin.
Espinoza Sauceda, Guadalupe et. al., op. cit., nota 13, pp. 76 y 77. Algunos ministros de la Corte han expuesto los argumentos de su decisin en los siguientes peridicos: Castro, Juventino V., Las reformas constitucionales en materia indgena, El Universal, Mxico, 12 de septiembre de 2002, en www.eluniversal.com.mx, consulta del 24 de septiembre de 2002; Snchez Cordero de Garca Villegas, Olga, Constitucin y derechos indgenas, El Universal, 30 de septiembre de 2002, en www.eluniversal.com.mx, consulta del 30 de septiembre de 2002; Silva Meza, Juan N., El fallo sobre ley indgena, legal, no complaciente. Una resolucin favorecedora habra perjudicado al Poder Judicial, entrevista de Jess Aranda, La Jornada, 30 de septiembre de 2002, p. 8.
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El Tribunal Federal Electoral, por su parte, ha considerado que el derecho electoral indgena no viola por s el principio de igualdad, y que debe respetar el principio de universalidad del sufragio.26 Antes de la reforma de 2001, el Tribunal ya haba confirmado la obligatoriedad del derecho electoral indgena en Oaxaca reconocido desde la reforma constitucional al artculo 4o. de 1992 y en la Constitucin local.
USOS Y COSTUMBRES INDGENAS RELACIONADOS CON EL PROCEDIMIENTO ELECTORAL CONSUETUDINARIO. CIUDADANOS Y AUTORIDADES ESTN OBLIGADOS A RESPETARLOS (legislacin de Oaxaca). En trminos de lo dispuesto en los artculos 4o., prrafo primero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como 16, prrafos primero y segundo, y 25, prrafo decimoquinto, de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, si en la ley se reconoce la validez y vigencia de las formas de organizacin social, poltica y de gobierno de las comunidades indgenas, entonces resulta que los ciudadanos y las autoridades comunitarias, municipales, estatales, del Distrito Federal y federales, estn obligados a respetar las normas consuetudinarias o reglas internas respectivas. Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano. SUP-JDC-037/99. Incidente de ejecucin de sentencia. Herminio Quinez Osorio y otro. 19 de julio de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Jos de Jess Orozco Henrquez. Secretario: Juan Carlos Silva Adaya. Nota: El contenido del primer prrafo del artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, qued incorporado en el artculo 2o. de la misma Constitucin, conforme con la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 14 de agosto de 2001.27

El desarrollo jurisprudencial en materia indgena es pobre. La confianza en el Poder Judicial federal y local no es algo comn en la ciudadana. La tradicional subordinacin a los poderes ejecutivos y la corrupcin ha minado la confianza en sus funciones. Sin embargo, a nivel federal se va ganan26 Usos y costumbres. Las elecciones por este sistema no implican por s mismas violacin al principio de igualdad, SUP-JDC-013/2002, Martnez Domnguez Indalecio y otros, 5 de junio de 2002, unanimidad de votos, ponente: De la Peza, Jos Luis, secretario: Marco Antonio Zavala Arredondo, tesis S3EL 152/2002; y Usos y costumbres. Elecciones efectuadas bajo este rgimen pueden ser afectadas si vulneran el principio de universalidad del sufragio, ibidem, sala superior tesis S3EL 151/2002, en www.trife.org.mx, consulta del 20 de junio de 2005. 27 En www.trife.org.mx, consulta del 20 de junio de 2005.

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do terreno en el contexto de la democratizacin y desmantelamiento del autoritarismo poltico, no siendo as todava a nivel local, por lo cual los poderes judiciales deben librar la batalla en favor de su plena independencia y saneamiento institucional. VII. DERECHO COMPARADO La mayora de las Constituciones del continente americano reconocen los derechos de los pueblos indgenas:28 Argentina el 22 de agosto de 1994, Belice el 21 de septiembre de 1981, Bolivia el 6 de febrero de 1995, Brasil el 5 de octubre de 1988, Canad en 1982, Chile el 11 de marzo de 1981, Colombia el 4 de septiembre de 1991, Ecuador el 10 de agosto de 1998, El Salvador el 31 de enero de 1992, Guatemala el 14 de enero de 1986, Honduras el 14 de enero de 1986, Nicaragua el 1o. de febrero de 1995, Panam en 1994, Paraguay el 7 de septiembre de 1993, Per en 1993, Uruguay 8 de diciembre de 1996, y Venezuela el 15 de diciembre de 1999. Estas Constituciones reconocen que sus proyectos de naciones ya no son la aspiracin de ser una cultura nacional, homognea culturalmente, mestiza, sino que sus proyectos de naciones son la construccin de relaciones sociales, polticas, econmicas y jurdicas, pluriculturales, pluritnicas, plurilinges. La Constitucin colombiana ha desarrollado un conjunto de derechos de los pueblos indgenas que la mayora de las Constituciones no tienen: reconocimientos de la inalienabilidad de las tierras indgenas (artculo 63), de la jurisdiccin indgena (artculo 246), y de la autonoma territorial indgena (artculo 286). Asimismo, la falta de leyes reglamentarias no ha sido un obstculo para aplicar la reforma indgena, por el respaldo jurisprudencial de la Suprema Corte.29
28 Bari, Cletus Gregor, Pueblos indgenas y derechos constitucionales en Amrica Latina: panorama, 2a. ed., Bolivia, Instituto Indigenista Interamericano/Comisin Nacional de Desarrollo para los Pueblos Indgenas y editorial Abya-Yala, 2003; sobre los derechos indgenas en Canad: Virtual Law Office: Bill Henderson, en www.bloorstreet.com, consulta del 20 de junio de 2005; se puede consultar los textos de legislacin reglamentaria en Gonzlez Guerra, Gisela (comp.), Derechos de los pueblos indgenas. Legislacin en Amrica Latina, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1999; Walsh, Catherine, Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo jurdico, en www.icci.nativeweb.org/boletin/36/walsh.html, consulta del 21 de enero de 2004. 29 Castrilln Orrego, Juan Diego, La dinmica internacional y nacional en la formacin de los derechos indgenas: el caso Colombia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, tesis de doctorado en derecho, 2005.

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Se percibe una falta de voluntad poltica para desarrollar las normas que den vida a las reformas constitucionales. Los pases han afrontado su obligacin de reconocer los derechos de sus pueblos indgenas de manera coyuntural, sin responsabilizarse por los impactos sociales, culturales y econmicos, que estos reconocimientos implican. Ello puede orillar, al igual que en nuestro pas, a que sus demandas de reconocimiento y aplicacin efectiva de sus derechos las lleven a instancias jurdicas fuera de los Estados nacionales. VIII. DERECHO INTERNACIONAL El desarrollo del derecho internacional indgena ha sido sistematizado por James Anaya de manera completa y crtica.30 Cletus Gregor Bari muestra muy bien el panorama de la legislacin internacional, implcita y explcitamente, relacionada con los pueblos indgenas. 31 La presencia de los pueblos indgenas como actores en los organismos internacionales para impulsar el reconocimiento de sus derechos se empieza a impulsar en la dcada de los los aos setenta (Declaracin de Barbados de 1971) y se consolida en la de los ochenta, a partir de la creacin del Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indgenas de la Organizacin de Naciones Unidas en 1982. El nico precedente legislativo que explicita los derechos de los pueblos indgenas antes de los setenta, es el Convenio 107 de la OIT de 1957. La fuerza que fueron adquiriendo en el Grupo de Trabajo hizo que este Convenio se revisara, para que los considerara como pueblos y no poblaciones, y para que el espritu de la integracin cultural por imposicin que permeaba en el Convenio se transformara en un espritu de integracin por consenso. Y as fue, en 1989 se aprob en el seno de la OIT el Convenio 169 donde
30 Anaya, James S., Los pueblos indgenas en el derecho internacional, presentacin de Bartolom Clavero, trad. de Luis Rodrguez-Piero Royo en colaboracin con Pablo Gutirrez Vega y Bartolom Clavero, Madrid, Trotta, 2005. Asimismo se puede consultar Rouland, Norbert et al., Derecho de minoras y de pueblos autctonos, Mxico, Siglo XXI, 1999. 31 En www.gregor.padep.org.bo, consulta del 20 de junio de 2005. Se puede complementar la consulta de estos documentos en Buergenthal, Thomas, Derechos humanos internacionales, trad. de ngel Carlos Gonzlez Ruiz, 2a. ed., Mxico, Gernika, 2002; Donelly, Jack, Derechos humanos universales en teora y en la prctica, trad. de Ana Isabel Stellino, Mxico, Gernika, 1994.

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adems se reconoca el derecho de los pueblos indgenas a su libre determinacin al interior de los Estados nacionales. Cmo fue que un organismo que regula las condiciones del trabajo en el mundo se interes en reconocer los derechos de los pueblos indgenas? Veamos las acciones y medidas legislativas que emprendi sobre los derechos indgenas para tratar de dar respuesta.32 Entre las acciones destacan: la propuesta de estudios sobre las condiciones laborales de los trabajadores indgenas (1921); la creacin de la Comisin de Expertos en Trabajo Nativo (1926); la celebracin de la Primera Conferencia de los Estados de Amrica Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo, celebrada en Santiago, Chile en 1936, donde se propuso que los pases de Amrica Latina proporcionaran un informe sobre la situacin econmica y social de los indgenas (el cual slo Per realiz);33 la celebracin de la Segunda Conferencia de los Estados de Amrica Miembros de la OIT, celebrada en la Habana, Cuba en 1939, donde se renov la propuesta de la primera conferencia, enviando un cuestionario a los pases (lo que se hizo el ao siguiente); la celebracin de la Tercera Conferencia de los Estados de Amrica Miembros de la OIT, celebrada en la ciudad de Mxico en 1946, donde se hicieron las propuestas de crear una subcomisin especial encargada del Estudio de las Cuestiones Indgenas, y de una Comisin de Expertos sobre los Problemas Sociales de las Poblaciones Indgenas del Mundo, ambas desde el punto de vista de su condicin de trabajadores y no antropolgico; en 1949 la celebracin de la Cuarta Conferencia de los Estados de Amrica Miembros de la OIT, en Montevideo, Uruguay, donde se propuso que la Comisin de Expertos en Trabajo Indgena (que se creara), atendiera la capacitacin, seguridad y asistencia social de los indgenas, y que se elaboraran estudios monogrficos por pases
32 Cfr. Organizacin Internacional del Trabajo (ed.), Condiciones de vida y de trabajo de las poblaciones indgenas de Amrica Latina, Informe II de la Cuarta Conferencia de los Estados de Amroca Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo, celebrada en Montevideo, Uruguay, en abril de 1949, Ginebra, 1949; Lerner, Natn, Minoras y grupos en el derecho internacional. Derechos y discriminacin (captulo 5, Poblaciones indgenas: el Convenio de 1989), Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991; Secretara del Trabajo y Previsin Social (ed.), Mxico y la organizacin Internacional del Trabajo, 5a. ed., Mxico, 1998; Molina Palafox, Marco Antonio, Anlisis comparativo de los Convenios 107 y 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y su aplicacin en Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, tesis de doctorado, 1998. 33 Poblete Troncoso, Moiss, Condiciones de vida y de trabajo de la poblacin indgena del Per, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1938.

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sobre la distribucin demogrfica y ocupacional de los indgenas, y en 1953 la publicacin de Poblaciones indgenas. Condiciones de vida y de trabajo de las poblaciones autctonas de los pases independientes.34 Entre las medidas legislativas destacan los siguientes convenios y recomendaciones sobre pueblos indgenas: el Convenio 29 sobre el trabajo forzoso (1930); el Convenio 50 sobre reclutamiento de trabajadores indgenas (1936); el Convenio 64 sobre los contratos de trabajo en lengua original a los trabajadores indgenas, aprobado en 1939; el Convenio 65 sobre la derogacin de sanciones penales a trabajadores indgenas por incumplimiento del contrato (1939; recomendaciones relacionadas: 58 sobre la duracin mnima de los contratos escritos de los trabajadores indgenas; 59 sobre la inspeccin del trabajo indgena); el Convenio 66 sobre los trabajadores migrantes (1947; recomendaciones relacionadas: 62 sobre trabajadores emigrantes; 100 sobre la proteccin de los trabajadores emigrantes en los pases y territorios insuficientemente desarrollados); el Convenio 86 sobre la duracin mxima de los contratos de trabajo a trabajadores indgenas (1947); el Convenio 104 sobre la confirmacin de la abolicin de sanciones penales a trabajadores indgenas por incumplimiento de trabajo (1955); el Convenio 107 sobre las poblaciones indgenas y tribales (1957; recomendacin relacionada: 104 sobre la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras tribales y semitribales en los pases independientes); el Convenio 110 sobre las plantaciones (1958; recomendacin relacionada: 110 sobre las condiciones de empleo de los trabajadores de las plantaciones); el Convenio 111 sobre la discriminacin en el empleo y la ocupacin (1958; recomendacin relacionada: 111 sobre discriminacin en materia de empleo y ocupacin); el Convenio 122 sobre la poltica del empleo (1964; recomendacin relacionada: 122 sobre la poltica de empleo); el Convenio 141 sobre la organizacin de trabajadores rurales
34 Estudios y documentos, nueva serie, nm. 35, Ginebra, 1953. En 1955 la OIT recibi 33 cuestionarios contestados por pases del mundo, incluyendo a Mxico, vase Oficina Internacional del Trabajo (ed.), Condiciones de vida y trabajo de las poblaciones indgenas en los pases independientes, 39a. Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1956 [sic], Informe VIII (2), Ginebra, 1955. Austria, Noruega y los Pases Bajos contestaron el cuestionario, pero no se manifestaron sobre el fondo porque el problema en estudio no se plantea respecto a ellos, pp. 1 y 2. La posicin de Noruega y de los Pases Bajos ha cambiado, ya que han aprobado el Convenio que aqu se analiza, y Austria est en proceso de aprobacin, vase Kuppe, Ren, El Convenio OIT 169 y tres pases europeos. Una contribucin al discurso sobre derechos humanos en Europa, Crtica Jurdica, Mxico, nm. 14, 1994.

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(1975; Recomendacin relacionada: 149 sobre la organizacin de trabajadores rurales y su funcin en el desarrollo econmico y social), y el Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes (1989). En cuanto a la legislacin ratificada por Mxico en materia de derechos de los pueblos indgenas, tenemos los siguientes convenios: Convenio 29,35 ratificado el 12 de mayo de 1934; Convenio 107,36 ratificado el 1o. de junio de 1959; Convenio 110,37 ratificado el 20 de junio de 1960; Convenio 111,38 ratificado el 11 de septiembre de 1961; Convenio 141,39 ratificado el 28 de junio de 1978; y el Convenio 169,40 ratificado el 5 de septiembre de 1990. El Convenio 169 ha sido la nica arma jurdica que los pueblos indgenas han tenido para justificar el reconocimiento de sus derechos en los Estados donde viven. Los Estados latinoamericanos enraizados en un nacionalismo jurdico trasnochado han hecho de la norma internacional una enemiga, una yegua de Troya, que pone en peligro la sacrosanta pureza del derecho interno, por lo cual su vigencia es prcticamente nula. En esta relacin de fuerzas, los derechos indgenas se debaten en un mar de inercias, desprecios e irresponsabilidades. Los Estados aprueban las normas internacionales y las aplican siempre y cuando no afecten sus intereses, necolonialismo puro: Aprubese, pero no se cumpla. Los proyectos de declaraciones de los derechos de los pueblos indgenas impulsados por la Organizacin de las Naciones Unidas (universal), y por la Organizacin de Estados Americanos (americana), estn prcticamente en el cajn de los olvidos por el temor de que dichos documentos legitimen el derecho de los pueblos indgenas a su independencia. El que algo debe, algo teme. Las instancias internacionales no han servido de mucho para apoyar la plena vigencia de los derechos indgenas. Se declaran, como la Suprema Corte mexicana, incompetentes: la OIT acta por querella, y los pueblos indgenas no lo pueden hacer directamente, sino a travs de algn sindicato; la Corte Interamericana de Derechos Humanos slo atiende los casos
Diario Oficial de la Federacin del 10 de agosto de 1935. Diario Oficial de la Federacin del 7 de julio de 1960. 37 Diario Oficial de la Federacin del 14 de septiembre de 1960. 38 Diario Oficial de la Federacin del 3 de enero de 1961. 39 Diario Oficial de la Federacin del 4 de diciembre de 1978. 40 Publicada su aprobacin en el Diario Oficial de la Federacin del 3 de agosto, y su ratificacin y promulgacin el 24 de enero de 1991.
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individuales de indgenas, despus que agotaron las instancias judiciales nacionales (si apenas tienen para comer, cmo van a pagar los servicios que se requieren para llegar a agotar estas instancias). IX. CONCLUSIONES Mxico se despert esta semana con una Alerta Roja en la zona zapatista del estado de Chiapas.41 No sabemos qu consecuencias pueda esto tener. Dicen que se van concentrar para decidir sobre su futuro donde est en juego el perder, quiz, lo logrado hasta ahora. No s si la paciencia pacifista del neozapatismo se agot. No s si se retiran para concentrarse y concentrar la atencin de los medios de comunicacin. No s si presienten que el Ejrcito federal se est preparando para atacarlos. No s si quieren que los planteamientos de las precampaas rumbo a las elecciones presidenciales no olviden el tema indgena. No s si decidieron romper nuevamente el silencio con las armas. No s si estn pensando en acudir a instancias internacionales para el reconocimiento de su libre determinacin. No s si quieren jugar al gato y al ratn con el Ejrcito federal. Slo el tiempo nos dir la respuesta correcta. Considero que la va armada nunca ha sido ni ser la mejor forma de resolver los problemas. Ojal que ni el Ejrcito federal ni el Ejrcito zapatista reinicien las hostilidades. Urge ms bien retomar las armas del dilogo, la tolerancia, la confianza, la esperanza. Las enmiendas que se consideren necesarias para clarificar y poder aplicar la reforma constitucional en el corto plazo, deberan ser el propsito que la sociedad civil debemos exigir a las partes. La violencia siembra semillas muertas por eso nada se puede esperar de bueno intercambiando balas. Slo con el dilogo respetuoso y responsable se puede sembrar semillas vivas esperando consolidar la dignidad y elevar las condiciones de vida de los pueblos indgenas intercambiando ideas. En todo proceso legislativo se decantan tres niveles de anlisis: la discusin, la aprobacin y la aplicacin. En el nivel de discusin relacionado con la reforma indgena se puede afirmar que se enfrentaron las dos visio41 Los zapatistas declaran la alerta roja, 21 de junio de 2005, en www.actualida des.terra.es, consulta del 23 de junio de 2005.

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nes de pas: la monocultural y la pluricultural. De los encuentros y desencuentros entre ambas surgi la iniciativa de reforma constitucional como producto de un fenmeno indito histricamente y en consecuencia con aciertos y aspectos a enmendar. Esto ltimo se esperaba que hiciera el Congreso de la Unin en el nivel de aprobacin de la reforma. La Comisin de Concordia y Pacificacin debi haber sido el puente activo entre el nivel de discusin y el de aprobacin para cabildear ante los grupos parlamentarios una aprobacin de la reforma que no alterara el espritu de la misma, es decir, la inclusin respetuosa y digna de los pueblos indgenas en la Constitucin. No fue el caso y el Senado en lugar de slo mejorar la reforma, oscureci su actuacin con algunos agregados innecesarios, ambiguos y diversas omisiones. Las mejoras del Senado fueron: incluir el principio de autoadscripcin de los pueblos indgenas y los elementos de definicin de las comunidades indgenas; aclarar que el acceso a los recursos naturales no incluiran las reas estratgicas; sistematizar las bases de una poltica indigenista de participacin con los pueblos indgenas y la obligacin constitucional de que los presupuestos de egresos federal y estatales establezcan partidas especiales para el cumplimiento de dicha poltica. Reconocer que somos una sociedad pluricultural y aadir que La nacin mexicana es nica e indivisible es innecesario, ya que las demandas indgenas se plantean al interior del Estado: no pretenden desunir ni dividir. Reconocer el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas sin explicitar, como lo haca la iniciativa, que son por tanto entidades de derecho pblico, aunque era innecesario porque estaba implcito, caus ms confusin que claridad. Y ms confusin caus al establecer en el apartado A, es decir, en el marco de los derechos autonmicos, que los pueblos indgenas seran tambin reconocidos como entidades de inters pblico. Una de las omisiones del Senado fue no considerar la propuesta de ampliar los derechos polticos de los pueblos indgenas a participar en las elecciones federales y estatales al establecerse en la iniciativa original la redistritacin electoral (artculos 53 y 116). Solamente el artculo tercero transitorio del decreto de reforma estableci, de manera incompleta a ttulo de recomendacin, que Para establecer la demarcacin territorial de los distritos electorales uninominales deber tomarse en consideracin, cuan-

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do sea factible, la ubicacin de los pueblos y comunidades indgenas, a fin de propiciar su participacin poltica. La reforma indgena, histricamente, es un avance sustancial hacia la construccin de un pas pluricultural y justo. Las enmiendas por hacer podran ser la ocasin para que la discusin y ampliacin de los derechos de los pueblos indgenas se realice en su mbito de debate de fondo: la reforma del Estado. No hay culpas que pagar, sino responsabilidades que asumir. Mi propuesta es que una revisin de la reforma constitucional en materia indgena debe ser considerada, parte de la reforma del Estado. En este sentido, se debe considerar la reforma indgena como un paquete legislativo que incluya las leyes reglamentarias correspondientes, donde se establezcan las nuevas instituciones que se encarguen de consolidar la autonoma y el desarrollo de los pueblos indgenas. El marco del dilogo tambin debe ser revisado. La discusin de los temas debera concentrase en una sola mesa y proponer una sola reforma indgena integral. El desafo sigue estando ah: no hemos podido, a pesar de las reformas legislativas, crear las nuevas instituciones que impulsen de manera efectiva el respeto a los derechos de los pueblos indgenas y garanticen su desarrollo econmico, educativo, sustentable. En este sentido, este trabajo, no pretende ser un mero recuento de datos y opiniones, sino que espera influir en las masas enceflicas de los que tienen en sus manos velar por la aplicacin efectiva de los derechos indgenas como corresponde a cada uno de los derechos del pueblo mexicano. X. BIBLIOGRAFA , Constitucin y derechos indgenas, El Universal, 30 de septiembre de 2002, en www.eluniversal.com.mx , La autonoma y la reforma constitucional en Mxico, www.alertanet.org ANAYA, James S., Los pueblos indgenas en el derecho internacional, trad. de Luis Rodrguez-Piero Royo en colaboracin con Pablo Gutirrez Vega y Bartolom Clavero, Madrid, Trotta, 2005. BARI, Cletus Gregor, Pueblos indgenas y derechos constitucionales en Amrica Latina: un panorama, 2a. ed., Bolivia, Instituto Indigenista

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