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LA TEORA DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO * Jaime Murillo Morales

Resumen.

El juicio de amparo es por antonomasia el medio de control constitucional que tenemos los gobernados para obligar a las autoridades el respeto de nuestros derechos fundamentales.

Desde la primera Ley de Amparo, el legislador previ la necesidad que los jueces de Distrito concedieran la suspensin del acto reclamado, por lo cual se conceptualiz como una medida conservativa, pues en esa poca el amparo fue empleado, principalmente, contra las penas fsicas (muerte y tormentos) impuestas principalmente por autoridades administrativas, de manera que deba constituir un mecanismo procesal efectivo para evitar la consumacin irreparable de los actos reclamados.

La evolucin de la suspensin ha sido lenta, pues durante mucho tiempo la teora jurisprudencial no consider aplicable la teora de la apariencia del buen derecho, desarrollada por procesalistas italianos, que permite dar efectos restitutorios provisionales a las medidas precautorias, propios de la sentencia o resolucin definitiva.

La Corte instaur la aplicacin de esta teora. Sin embargo, su desconocimiento y la costumbre implica que en muchas ocasiones sea inaplicada por los jueces, o bien, solamente consideren que su existencia para actos administrativos, por ser esta materia en la que se analiz su aplicacin en el derecho positivo mexicano.

Palabras clave: Amparo, medidas precautorias, suspensin.

I. Introduccin.

Las distintas modalidades de las suspensiones del juicio de amparo indirecto[1]participan de la naturaleza de las medidas cautelares, por cuanto son provisionales, instrumentales, sumarias y mutables.

A Chiovenda se le atribuye el haber delineado los aspectos preliminares del proceso cautelar, mientras que su desarrollo se le reconoce a Piero Calamandrei en su clsica obra Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares[2].

Dependiendo de la finalidad de la medida cautelar, es que su naturaleza jurdica puede definirse, esto es, si se trata de cognicin, de ejecucin o de conservacin[3]. El comn denominador de estos supuestos, es que se trata de un acto jurdico emitido por una autoridad jurisdiccional.

Los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la accin cautelar) son estos dos: 1 apariencia de un derecho; 2 peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho[4].

II. Teora de la apariencia del derecho o fumus boni iuris.

Calamandrei indica que por lo que se refiere a la investigacin sobre el derecho, la cognicin cautelar se limita, en todos los casos, a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la existencia del derecho es funcin de la providencia principal; en sede cautelar, basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, esto es, basta que segn un clculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar, por lo que el resultado de la cognicin sumaria tiene el valor de una hiptesis[5].

El perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Ese riesgo y no otro. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoracin prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posicin injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duracin del proceso y con la frustracin, total o parcial, grande o pequea, que de esa larga duracin va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario[6].

La apariencia del buen derecho es un juicio de valor a cargo de la autoridad facultad para emitir una medida precautoria, mediante el cual se formula una hiptesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante, permite adelantar con un alto grado de acierto el sentido de la

sentencia ejecutoria que se dicte en el proceso relativo, mediante la aportacin de otros medios de conviccin que permitan comprobar la hiptesis hecha preliminarmente, con lo cual se trata de evitar que el retraso en la imparticin de justicia tenga un impacto negativo a quien, desde un inicio, le asiste la razn, cumplindose con el principio general de derecho que indica que la necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse en un dao para quien la tiene.

Pero debe esclarecerse que esa apreciacin o vistazo, como se ha denominado en la jurisprudencia mexicana, no constituye un prejuzgamiento del fondo del asunto, pues precisamente en el desarrollo del proceso, pueden aportarse distintos medios de prueba que demuestren la inexistencia del derecho a favor de una parte, o bien, no obstante que no se aporten ms medios de conviccin, la revaloracin de los ofrecidos con el escrito de la medida cautelar sean insuficientes para declarar sentencia a favor.

III. Recepcin en la teora jurisprudencial.

El primer antecedente es la tesis aislada[7], aprobada por mayora de los magistrados que en 1993 integraban el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, habiendo sido relator Genaro David Gngora Pimentel, que a la postre la llevara ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

En esa tesis se determin que era factible conceder la suspensin de los actos reclamados si el juez considera que los actos son aparentemente constitucionales, fundamentndose en que la suspensin es una medida conservativa y de cognicin provisional.

En oposicin a estos argumentos, el entonces Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, al resolver en el toca de revisin 358/91[8], adopt literalmente la tesis de jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que actualmente puede ser consultada en el Apndice de 1995, tomo VI, parte HO, tesis 1184, pgina 806. En sta, la sala sostuvo que la materia de la suspensin difiere de la del juicio principal, motivo por el que no podan estudiarse cuestiones que se refirieran al fondo del amparo[9].

Esta contradiccin fue resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, emitindose al efecto la tesis de jurisprudencia 15/96[10], por lo cual, conforme a los artculos 94

prrafo octavo de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y 192 de la Ley de Amparo, la teora de la apariencia del buen derecho[11] es de observancia obligatoria en la suspensin de los actos reclamados.

Posteriormente, surgi la aplicacin de este criterio en un caso especfico de clausura, en el que el Pleno determin que la suspensin se asemeja a las medidas cautelares[12], aunque diferenciada por caractersticas singulares y concretas, pero que le son aplicables las reglas en lo que no se le opongan. As, con base en la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, el juez debe analizar la clausura ejecutada por tiempo indefinido y, en caso de acreditarse el juicio de verosimilitud del derecho, ordenar su interrupcin hasta en tanto se resuelva en definitiva el juicio de amparo[13].

Dentro del incidente de suspensin, ese juicio de valor no implica un estudio profundo respecto los argumentos vertidos para demostrar la inconstitucionalidad del acto, en virtud que ese estudio es propio y exclusivo de la sentencia definitiva, por lo cual, si ese vistazo no es suficiente para poder determinar si a la postre el gobernado tendr razn, faltara ese presupuesto para paralizar provisionalmente la ejecucin de los actos reclamados.

La verificacin sumaria del fumus bonis iuris por parte del juez puede darse mediante dos aspectos. El primero, indica que la apariencia del buen derecho o verosimilitud del mismo han de ser justificados ante el juez en forma sumaria y no plena. En el segundo, la parte se encuentra dispensada de acreditar la verosimilitud del derecho cuando la ley sustancial o procesal no exijan tal recaudo[14].

Como la accin procesal de amparo corresponde desarrollarla a la persona que ha sido afectada por un acto de autoridad, es lgico que la accin secundaria de suspensin tambin debe ser expresamente solicitada por ste, cuando no sea procedente concederla de oficio, de manera tal que, ante la ausencia de su peticin expresa, el juzgador est imposibilitado para pronunciarse al respecto.

Pero el carcter de agraviado no es suficiente per se para conceder la suspensin de los actos reclamados, pues una vez que se ha solicitado, por lgica y antes de verificar si estn satisfechos

los requisitos contenidos en las fracciones siguientes del artculo 124, el juez de Distrito debe constatar el inters del promovente para obtener la paralizacin de la ejecucin.

El inters que se plantea en la suspensin para el otorgamiento de la providencia precautoria es distinto del inters jurdico que debe prevalecer en el juicio constitucional, el cual atae a un derecho protegido por la ley, que ve al fondo del amparo, mientras que en aqul slo se requiere la existencia de un principio de prueba, del que se desprenda el inters puro y simple que de manera presuntiva faculta al quejoso para solicitar la suspensin de los actos reclamados.

Dada las limitantes probatorias dentro del incidente de suspensin, ese inters presuntivo debe fundamentarse en prueba documental que se traduzca en el ttulo en el cual se contenga el derecho que se dice violado.

De tal suerte, si el promovente omite ofrecer prueba documental, o si la ofrecida no es idnea por su forma de reproduccin[15] no puede operar la teora de la apariencia del buen derecho para conceder la suspensin del acto reclamado, por no acreditarse el inters presuntivo.

Tambin existen limitantes para la aplicacin de este principio, que se han desarrollado a partir de los criterios jurisprudenciales de los Tribunales del Poder Judicial de la Federacin, con base en los documentos presentados para acreditar el inters presuntivo, ya que el objeto de la medida cautelar es conservar derechos y no constituirlos a favor de los gobernados. En relacin a la clausura de comercios que requieren de licencia de funcionamiento, adems de exhibirse sta, es necesario que se demuestre que la licencia ha sido revalidada[16], para que en todo caso pueda realizarse una valoracin preliminar respecto la inconstitucionalidad del acto.

Por tanto, para que la apariencia del buen derecho pueda aplicarse en la suspensin, tratndose de una conducta del Estado que tienda a impedir el desarrollo de una actividad reglamentada, es necesario, en primer lugar, que se acredite el ttulo del derecho que se estima vulnerado y, en segundo, que el gobernado no solamente cuenta con el permiso, licencia o concesin, sino que ha cumplido con las obligaciones jurdicas que contrajo con tal motivo, como lo es la revalidacin o refrendo, con lo cual se acredita que se cuenta con un derecho previo legtimamente tutelado, y no que se pretende constituir mediante la suspensin dictada dentro de un juicio de amparo[17].

Sin embargo, no obstante de que el agraviado solicite la suspensin de los actos, que acredite su inters presuntivo, que opere la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, todava debe comprobarse que no se siga perjuicio al inters social ni se contravengan disposiciones de orden pblico, as como que los daos y perjuicios que se le puedan ocasionar sean de difcil reparacin,requisitos cuya falta de acreditacin impide que los jueces concedan la medida precautoria.

Bibliografa.

CALAMANDREI, Piero, Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares, trad. de Santiago Sents Melendo, Bs. As., editorial Bibliogrfica Argentina, 1945.

CONTRERAS LPEZ, Raquel Sandra, Teora Integral de la Apariencia Jurdica, Mxico, Porra, 2006.

FIX ZAMUDIO, Hctor, El Juicio de Amparo, Mxico, Porra, 1964, p. 277.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, 3 ed., Madrid, Thomson Civitas, 2004.

GONZLEZ CHVEZ, Hctor, La Suspensin del Acto Reclamado en Amparo, desde la perspectiva de los Principios de las Medidas Cautelares, Mxico, Porra, 2006.

KIELMANOVICH L., Jorge, Teora del Proceso Cautelar, en Greif, Jaime (coord.) Medidas Cautelares, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2002.

Jaime Murillo Morales, licenciado en derecho por la Universidad La Salle Morelia (medalla hermano Miguel); especialista en Constitucionalismo y Democracia por la Universidad Castilla-La Mancha; maestro en derecho con especialidad en derecho constitucional y amparo por la Universidad Iberoamericana; doctorando por la Universidad Anhuac Mxico Sur. Catedrtico pro bono de la Universidad la Salle Morelia (Garantas Individuales. 2001) y la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Amparo I y II. 2006-2009). Oficial, actuario y secretario de Juzgado de Distrito, Secretario de Estudio y Cuenta de la Sala Superior del Tribunal Electoral del

Poder Judicial de la Federacin y de Tribunales Colegiados de Circuito. Actualmente secretario del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

[1] Suspensin de plano, a peticin de parte, la concedida por la autoridad judicial penal en casos de los artculos 38 y 39, as como la contemplada por el artculo 215 para la materia agraria. [2] Calamandrei, Piero, Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares, trad. de Santiago Sents Melendo, Bs. As., editorial Bibliogrfica Argentina, 1945. [3] Gonzlez Chvez, Hctor, La Suspensin del Acto Reclamado en Amparo, desde la perspectiva de los Principios de las Medidas Cautelares, Mxico, Porra, 2006, p. 79. [4] Calamandrei, Piero, op. cit., nota 2, p. 77. [5] Idem. [6] Garca de Enterra, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, 3 ed., Madrid, Thomson Civitas, 2004, p. 207. [7] Semanario Judicial de la Federacin, t. XIII, marzo de 1994, p. 473. [8] Semanario Judicial de la Federacin, t. III, abril de 1996, p. 17. [9] Este criterio, aun superado, se sigue empleando como fundamento por los jueces para negar la procedencia o concesin de la suspensin de los actos reclamados. [10] Ibidem, p. 16: SUSPENSIN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIN DE CARCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO. La suspensin de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensin de los actos reclamados, implica que, para la concesin de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artculo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobacin de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarar la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra adems fundamento en el artculo 107, fraccin X, constitucional, en cuanto establece que para el

otorgamiento de la medida suspensional deber tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violacin alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violacin alegada no slo comprende el concepto de violacin aducido por el quejoso sino que implica tambin el hecho o acto que entraa la violacin, considerando sus caractersticas y su trascendencia. En todo caso dicho anlisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto slo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento ms amplio y con mayor informacin, teniendo en cuenta siempre que la determinacin tomada en relacin con la suspensin no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aqulla slo tiene el carcter de provisional y se funda en meras hiptesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deber sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensin, porque si el perjuicio al inters social o al orden pblico es mayor a los daos y perjuicios de difcil reparacin que pueda sufrir el quejoso, deber negarse la suspensin solicitada, ya que la preservacin del orden pblico o del inters de la sociedad estn por encima del inters particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedar sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensin. [11] Cfr. Contreras Lpez, Raquel Sandra, Teora Integral de la Apariencia Jurdica, Mxico, Porra, 2006, pp. 606-619. [12] Cfr. Fix Zamudio, Hctor, El Juicio de Amparo, Mxico, Porra, 1964, p. 277. [13] Tesis 403, Apndice 2000, t. III, materia administrativa, p. 433: SUSPENSIN. PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE CLAUSURA EJECUTADA POR TIEMPO INDEFINIDO. El artculo 107, fraccin X de la Constitucin General de la Repblica, establece como uno de los requisitos para la procedencia de la suspensin del acto reclamado en el amparo, el de tomar en cuenta la naturaleza de la violacin alegada; esto es, el juzgador deber realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho del solicitante, que podr cambiar al dictar la sentencia definitiva, pues el hecho de que anticipe la probable solucin de fondo del juicio principal, es un adelanto provisional, slo para efectos de la suspensin. Tal anticipacin es posible porque la suspensin se asemeja, en el gnero prximo, a las medidas cautelares, aunque es evidente que est caracterizada por diferencias que la perfilan de manera singular y concreta. Sin embargo, le son aplicables las reglas de tales medidas, en lo que no se opongan a su especfica naturaleza.

En este aspecto cabe sealar que son dos los extremos que hay que llenar para obtener la medida cautelar: 1) Apariencia de buen derecho y 2) Peligro en la demora. La apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensin manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a travs de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso; el peligro en la demora consiste en la posible frustracin de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolucin de fondo. En sntesis, la medida cautelar exige un preventivo clculo de probabilidad sobre el peligro en la dilacin, que no puede separarse de otro preventivo clculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita a los tribunales. Consecuentemente, si toda medida cautelar descansa en los principios de verosimilitud o apariencia del derecho y el peligro en la demora, el Juez de Distrito puede analizar esos elementos en presencia de una clausura ejecutada por tiempo indefinido, y si la provisin cautelar, como mera suspensin, es ineficaz, debe dictar medidas que implican no una restitucin, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolver posteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional; as, el efecto de la suspensin ser interrumpir el estado de clausura mientras se resuelve el fondo del asunto, sin perjuicio de que si se niega el amparo, porque la "apariencia del buen derecho" sea equivocada, la autoridad pueda reanudar la clausura hasta su total cumplimiento. Lo expuesto anteriormente se sustenta en la fraccin X del dispositivo constitucional citado, que establece que para conceder la suspensin deber tomarse en cuenta la naturaleza de la violacin alegada, lo que supone la necesidad de realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho esgrimido, con miras a otorgar la medida cautelar para evitar daos y perjuicios de difcil reparacin al quejoso y conservar viva la materia del juicio, si con ello no se lesionan el inters social y el orden pblico, lo cual podr resolver la sensibilidad del Juez de Distrito, ante la realidad del acto reclamado, pues si el perjuicio al inters social o al orden pblico es mayor a los daos y perjuicios de difcil reparacin que pueda sufrir el quejoso, deber negar la suspensin solicitada, ya que la preservacin del orden pblico y el inters de la sociedad estn por encima del inters particular afectado. [14] Kielmanovich L., Jorge, Teora del Proceso Cautelar, en Greif, Jaime (coord.) Medidas Cautelares, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 316.

[15] Tesis 1a./J. 71/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVII, enero de 2003, p. 33. [16] Tesis 401, Segunda Sala, Apndice 2000, t. III, materia administrativa, p. 431. [17] Tesis con nmero de registro IUS: 182526, 193968, 200728 y 227522.