FALIBILIDAD SISTEMA FALLIDO

El derecho es una ciencia histrico-reconstructiva, terico-positivista, pragmticoutilitarista, que se presenta como un conjunto de conocimientos ordenados, sistematizados de carcter racional, que centra su objeto de estudio en los hechos o fenmenos sociales que son de importancia para la macro-estructura estatal por concentrar implicaciones jurdicas o de relevancia social; que puede partir desde perspectivas o modelos transcendentales o cotidianos, basado en los principios y valores que guan y fundamenten el modelo de estado (ESTADO SOCIAL DE DERECHO) preponderante dentro del ordenamiento jurdico vigente. Los filsofos del derecho y muchos tericos emprendieron la histrica tarea de enmarcar al derecho en el plano de la cientificidad, el estudio realizado sobre obras nos lleva determinar que el derecho surge aislado de la ciencia por que no ostentaba sus atributos, entonces en cada instante histrico se iba atacando la concepcin de ciencia para as hacer de esa un concepto mas amplio capaz de abarcar al derecho y de esta forma entre mas avanzaba el tiempo se le otorgo el carcter de cientificidad al derecho con sus caractersticas propias, mas bajo el sustento del falsacionismo propuesto por popper el cual ha sido criticado por autores posteriores pero en bsqueda de darle mayor sustento practico y terico al planteamiento idealizado. Es de entrada establecer que el derecho se manifiesta de varias formas ya sea por la ley, la dogmtica o la jurisprudencia, pero dichas manifestaciones pueden verse truncadas por el simple hecho de la volutivilidad que tiene el objeto de estudio del derecho (LA SOCIEDAD) ese componente que en su individualidad presenta complejidad, ni imaginar en la universalidad cuando en un estado regido por el pluralismo se encuentran en choque dos tendencias discrepantes y

opuestas resulta ilgico la creacin de una situacin jurdica para cada pretensin, es ah donde la armonizacin resulta ser el problema mas grande. Dado los anteriores planteamientos en el siguiente aspecto del trabajo analizaremos el comportamiento de esta ciencia.

La temtica a trabajar dentro del marco de ideas que se presentar a sido enfocado en una pregunta y cabe aclarar que solo fue el punto de partida y es fcil decir esto, porque a la medida en que se profundizaba en la investigacin aparecan nuevos interrogantes y esas nuevas preguntas replanteaban los conceptos y as como en algn tiempo con la mayutica se aclaraban las cuestiones, estas sirvieron para crear un criterio determinante para contestar de un solo tajo a eso de que si ES POSIBLE LA EXISTENCIA DE UNA RESPUESTA CORRECTA PARA CADA PROBLEMA DENTRO DE UN SISTEMA JURIDICO?, pero a pesar de que podemos dar una respuesta directa. la idea con este proyecto investigativo es transmitir por medio de la casustica y de casos aplicados esa respuesta para que as se vea la falencia y la ruptura del paradigma de que nuestro sistema es puramente continental; por tanto la primera impresin que aqu se dejara planteada es que la jurisprudencia juega un papel tan relevante que inclusive los llamados choques de trenes son solo un simple descontento entre la evolucin conceptual y dogmatica a la que el pas ha llegado gracias a quien en algn tiempo solo era catalogado como la boca de la ley EL JUEZ. El medio en el que nos desenvolvemos y el rol que como estudiantes poseemos nos da privilegio de ser los nuevos visionarios del sistema, de ser quienes estn ms inmiscuidos en sus problemas y quienes estn dispuestos a aportar las soluciones. La doctrina es la que se ha encargado de la fantstica tarea de evolucionar los conceptos tardos, no tan tardos por el tiempo en que se produjeron si no tardos por el tiempo en que se llego a implementar en nuestro sistema jurdico que siempre esta replegado a avanzar a perspectivas evolutivas y de renovacin, esto por la presencia de eso viejos caciques de ideologas retrogradas que entorpecen el desarrollo jurdico y mas el plus de sus preceptos religiosos y militares, es por eso que aqu nos damos a la ardua pero fascinante

tarea de desquebrajar esa doctrina inspida e ir en bsqueda de la evolucin por un verdadero derecho vivo capaz de ir al paso convulsionante pero no extenuante de la civilizacin, es de destacar que esta temtica a sido abordada por generaciones y que muchos habrn llegado a nuestra conclusin pero cada idea es una fuente de saber y como toda fuente hay que saber beber de ella y est no ser un simple dialogo sin argumentos por el contrario ser determinante para la aportacin de conceptos y sobre todo si va contrastada con la realidad que alimenta la falibilidad. El estudio ha sido realizado basado en el propio ordenamiento jurdico

colombiano buscando entre su legislatura algunas normatividades que presenten un conflicto entre su concepcin y su practicidad social al momento de la implementacin, y podramos decir que el universo de estudio sera muy extenso, porque el proceso de creacin de las leyes en el estado colombiano muchas veces est desprovisto de estudios tcnicos que evalen las condiciones sociopolticas en las que se encuentra la poblacin a la cual va dirigida la normatividad. Tambin nos hemos provisto del estudio de la jurisprudencia para abarcar unos aspectos referentes a una ruptura de paradigma que aun no ha sido legitimada pero que constituye un elemento de gran relevancia en la modernizacin de nuestro sistema jurdico. Para el presente proyecto hemos enfocado toda la atencin en dos casos

especficos y concretos uno sobre el marco legal de la ley 789 de 2002 y el segundo caso nacional ser abordado por la forma de estructuracin y creacin de los tipos penales. En esos campos el laboral primero y el penal por segunda medida crearemos una concepcin que nos pondr en el plano de la respuesta que estamos clarificando. Para esto retrotraeremos un mtodo de estudio proveniente de la escuela tcnica jurdica de la doctrina italiana aunque no enfocaremos tanto la parte tcnica de la normatividad pero si indagaremos su razn prctica. Otra cosa que aadiremos en este estudio ser un esbozo a un momento histrico de relevancia mundial la PRECAIDA DEL MURO DE BERLIN y esto estar aqu reseado solo para mostrar que en muchas ocasiones las leyes pueden llegar a ser completamente injustas y por tanto el sistema jurdico no encontr una respuesta correcta a la problemtica que haba enfrentado.

El estudio realizado nos crea ciertas percepciones acerca de la estructura del sistema jurdico y de su concepcin como ordenamiento jurdico por tal motivo lo primero que evaluaremos aqu ser el punto de refutar el dominio del civil law frente a la nueva postura que jurisprudencialmente se ha diseado y que a pesar de no tener un marco legislativo claro, explicito y conciso; se est implementando y grandes avances a logrado. Para poner los dedos sobre la yaga respecto a este punto tomaremos una sentencia hito en la definicin de nuestro estado Es justamente aqu, en esta relacin entre justicia y seguridad jurdica, en donde se encuentra el salto cualitativo ya mencionado: El sistema jurdico creado por el Estado liberal tena su centro de gravedad en el concepto de ley, de cdigo. La norma legal, en consecuencia, tena una enorme importancia formal y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado intervencionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley. 2 Pero lo que no dice es que haya un desvanecimiento de la eficacia y es sobre ese aspecto que debe ir dirigido el sistema jurdico y es que los jueces se han tomado como atribucin el hecho de volver eficaces los principios y las normas velar por su cumplimiento, optimizacin y aplicacin en post de estructurar un estado social donde los beneficios sean materiales y no solo formales. Nos atreveramos a decir que se ha producido un giro copernicano y decirlo as por el hecho de que la filosofa y la dogmatica contemplada en la constitucin tiene un enfoque de mayor altruismo de preservacin y renovacin, de privilegio y dignificacin del hombre; sobre todo cuando se plantea un tipo de justicia que dejara de ser retributiva y pasa a convertirse en distributiva. Con tan breves planteamientos podemos deducir que el sistema jurdico ya no se purifica en el mandato expreso de la ley, si no que por el contrario se ha expandido y hoy da los magistrados son creadores de derecho a travs de tcnicas de modulacin por lo que la corte constitucional paso de ser de un legislador negativo y tambin se ha vuelto en legislador positivo.
2 Ciro Baron Angarita 1992

Continuaremos con el

estudio de la finalidad practica de los dos campos

planteados en la legislacin interna, por tanto no es de desconocimiento de la poblacin que las mayores injusticias que se cometen a la hora de expedir las leyes se refrendan al campo laboral ya que los derechos en este mbito en vez de ser progresivo se han vuelto retrogresivos lo cual perjudica los intereses de los trabajadores asalariados quienes constituyen la poblacin ms grande del pas y a quienes se les ha generado un detrimento de las cargas obligacionales de los patronos, ejemplo clarificante de lo afirmado son las consecuencias producidas luego de la expedicin y promulgacin de la ley 789 de 2002, donde en la exposicin de motivos presentada por el gobierno al congreso para la aprobacin de dicho proyecto legislativo, su argumento central fue la incentivacin para la creacin de empleos mediante el abaratamiento de la mano de obra as las empresas contrataran ms personas y se disminuira el ndice de desempleo que se mantenan por arriba de los dos dgitos segn el DANE, y esta informacin surgi por los resultados producidos por los estudios tcnicos los cuales proyectaban a Colombia como una regin prospera, pero que lamentablemente ostentaba salarios muy altos y que tantas atribuciones laborales a favor de los trabajadores no permitan la contratacin de nueva mano de obra y mucho menos mostraba al pas apetitivo para los inversionistas extranjeros y por tanto no era rentable para la corporaciones la instalacin de su imperio en nuestro territorio y eso en gran medida impeda la incursin del capital financiero que nos llevara a la prosperidad, ahora esta normatividad fue una de las jugadas del gobierno de entonces para lograr la aplicacin de lo que en el programa de gobierno se catalogaba como confianza inversionista, siendo este uno de los pilares fundamentales para la proyeccin internacional e integracin del pas a los cauces de la globalizacin. Lo ms impactante es que a pesar de ser notorio que estas disposiciones no eran las correctas para buscar el presunto fortalecimiento econmico que nunca se consigui con su implementacin y menos pensar que el hecho de convertir la noche en da no hubiera sido un atentado no solo contra el sistema jurdico, sino tambin contra las mismas leyes de la naturaleza; pero aun as a logrado sobrevivir a dos demandas de inconstitucionalidad, es decir, que hasta el rgano mximo de la jurisdiccin se comi el cuento de que la prosperidad vendra disfrazada de descuentos y dejo sacrificar el principio de

progresividad y lo que en aos de luchas los trabajadores haban conseguido. Es por eso que se nos torna plenamente irrisoria esa situacin pues no es justificable que una postura tan esclavizante e indigna contra el hombre pueda ser correcta a la hora de solucionar la problemtica de la proyeccin internacional en el plano econmico.

El anterior punto es bastante apasionante mas cuando buscamos la defensa de los derechos y somos concientes de las injusticias que se generan ante una poblacin tan vulnerable. Habamos dicho que a pesar de analizar la temtica desde los planteamiento de la escuela tcnico jurdica de la cual estamos utilizando su segundo plano de estudio el de la instrumentalidad, practicidad y el pragmatismo real que afronta el sistema jurdico cuando trata de buscar la mejor solucin a los problemas que enfrenta por eso recalcamos que no hay un estudio directo de la norma por artculos si no el marco general de su proyeccin.

El segundo campo del cual hemos tomado la osada de abordar a nivel nacional estara dado a partir de una evaluacin a la postura que propone el gobierno, a travs del concejo nacional de poltica criminal a la hora de idear su poltica para este campo y la primera impresin que nos llevaramos seria que es un punto demasiado ambiguo, y es por eso que viendo la complejidad de lo que bamos a analizar reducimos el campo de anlisis a un simple elemento dentro de la vasta teora de la dogmatica penal como es su funcin simblica. Ser correcto que para enfrentar los problemas de orden social y criminalidad que atosigan una poblacin sea necesario crear nuevos tipos penales o robustecer las penas elevando as las prescripciones normativas del sistema jurdico? Para esta pregunta que es una combinacin de la pregunta macro llevada a un campo especfico le damos como respuesta un no rotundo. En un estado que ha evolucionado al punto de adoptar una concepcin social y una postura basada en la corriente finalista para la jurisdiccin penal, no puede seguir enfrascada en que la nica salida posible para combatir el fenmeno daino sea con la creacin de nuevos tipos penales, la poltica criminal a pesar de ir

dirigida contra el crimen ostenta una base social que debe buscar permear a toda una poblacin que por aos viene enfrascada en ciclos de violencia y ms si se est buscando un posicionamiento global como lo demuestra el estado a partir de su poltica exterior, por tales motivos no nos queda difcil comprender que la poltica criminal debe estar diseada en la bsqueda de la prevencin, promocin vigilancia y regulacin de aquellas conductas catalogadas como socialmente dainas, es decir, que dicha poltica contemple medidas culturales, educativas, recreativas, que busquen la diversificacin y el otorgamiento de espacios a aquellos individuos que se sienten sin estos y que adems son relegados por una sociedad tan excluyente en la cual se ven aun sesgos de segregacin. Y es que se le ha metido en la cabeza a los asesores jurdicos del gobierno de que el estado debe poner en marcha el aparato coercitivo dndole aplicacin inmediata al ejercicio del ius puniendi a sabiendas que este derecho desde su creacin fue concebido como de ultima ratio, y no se debe olvidar que desde hace algn tiempo en pases como Alemania ya se est practicando la alternatividad de las penas y estn demostrando que se puede lograr la resocializacin que con una medida privativa de la libertad no se consegua. Por tanto no queda ninguna duda que la problemtica criminal que afronta el estado se aborda de una manera incorrecta pues busca la represin y la penalizacin de los delincuentes en vez de su prevencin y readaptacin a la vida en sociedad. El campo internacional que queremos mencionar es con motivo al vigsimo segundo aniversario de la cada del muro de Berln y el propsito es recobrar LA MEMORIA HISTRICA esa que se ha perdido en una sociedad tan conmocionada y que est en bsqueda de su progreso y evolucin sin mirar su pasado y sin determinar las consecuencias del futuro, as como Jorge Santayana dijo alguna vez "Quienes no pueden recordar el pasado estn condenados a repetirlo", y quin sabe si esta sociedad pueda volver a caer sumida ante una situacin de igual o mayor magnitud a lo sucedido durante y despus de la segunda guerra mundial, pero lo que en verdad seria dable a reflexionar es si est sociedad que ha perdido sus ideales, que esta tan dividida, que ya no comparte races, que se ha olvidado de su cultura, de sus orgenes, de los laxos comunitarios y del altruismo generado por aquellas pulsiones positivas que se enfrentaron a las negativas y lograron vencer cualquier espritu individualista conllevando a la

unificacin de una causa a millares de personas para combatir los sistemas corruptos y endemoniados que quisieron dominar el mundo en algn tiempo.

Ser que se podr producir un empoderamiento social de igual magnitud en el futuro?. A pesar de que muchos son endebles a resignarse y tratar de llevar sus vidas en el mayor orden posible, muchos han decidido tomarse las calles y ms de un indignado, un estudiante, un trabajador y un simple hombre se han unido y estn dando muestras de que el sistema falla, que est tomando decisiones equivocadas, que debe reestructurarse y ver qu es lo que est haciendo. Y eso por la simple razn de que "El pueblo no debera temer a sus gobernantes, los gobernantes deberan temer al pueblo".

El evento internacional lo resumimos en estas lneas: El problema entre el espritu y la letra de la ley, en Alemania, despert el inters del pblico a causa del comportamiento homicida de los soldados de frontera de la Repblica Democrtica Alemana. Estos, cumpliendo rdenes jerrquicas superiores, disparaban a matar, a las personas que intentaban saltar el muro de Berln para huir a la Alemania occidental. Se discute la denominada obediencia debida a rdenes injustas dadas por superiores jerrquicos. Ordenes sealadas en un una ley de la RDA. Decisin que es evidente pudo ser lo ms valida posible, pero que est desprovista de racionalidad, actuaciones comparables al comportamiento animal de instintos negativos de un thanatos puro, ante tal injusticia Gustav radbruch planteo que La contradiccin de la ley positiva con la justicia alcanza una medida de tal modo insoportable, que la ley, en tanto <<derecho injusto>> (unrichtiges recht), ha de ceder ante la justicia.3Este planteamiento es conocido mundialmente en su forma contrada como la ley extremadamente injusta no es

3 Robert Alexis 2003

derecho y es que el hecho de asesinar a quien intentara pasar el muro es un acto que solo se podra cometer por personas de sangre fra o como determina Michael mann asesinos intolerantes que solo siguen ordenes y no son capaces de razonar mas all de lo que sus ordenes dictan. Entonces La teora de Radbruch postula que, cuando la ley escrita sea incompatible con los principios de justicia sustancial, a un nivel intolerable, o cuando la ley estatuaria se encuentre explcitamente en abierta contradiccin con el principio de igualdad que constituye el fundamento de toda justicia, el juez debe de abstenerse de aplicar esa ley, por razones de justicia sustancial. He aqu una justificacin a lo citado en la sentencia T-406 del 92 donde el magistrado Ciro Baron Angarita dicta que el juez es quien entrara a ver si una ley contiene un mandato eficaz y si en verdad en ese mandato aplica una justicia material o si solo se queda en la presunta justicia formal.

Nunca un ordenamiento jurdico va a encontrar una respuesta correcta a los problemas que se le presentan. La adaptacin de los sistemas jurdicos se realiza por un proceso evolutivo que busca perfeccionarse a medida que se van comprendiendo los aspectos concomitantes que quiere regular mientras las leyes sigan un curso legislativo tan inspido y burocrtico, que solo busca la devolucin de favores el cambio debe surgir desde la forma de proyectar una ley la fase ms importante no est en el congreso si no en su creacin al momento de comenzar a platearla debe estar dirigida debe tomar el eje problemico y volverlo su fuerte ms que un cambio de procesos necesitamos una revolucin del pensamiento y entender que un sistema jurdico por ms que quiera inmiscuirse en la vida de los firmantes del pacto social, siempre tendr vacios y es ah donde estarn los jueces para terminar lo que el legislador comenz.

BIBLIOGRAFA PROBLEMAS Y PARADIGMAS DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y LA CIENCIA JURDICA. Yesid Carrillo De La Rosa DERECHO INJUSTO, RETROACTIVIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL. Robert Alexy. Doxa 2003 DERECHOS, CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA. Rodolfo Arango. SENTENCIA T-406 DEL 92. Mag Pon Ciro Baron Angarita GACETA CORTE CONSTITUCIONAL. BOLETN INTERNO POLTICA. CRIMINAL DIRECCIN NACIONAL DE FISCALIAS. DANE.. TASA DE DESEMPLEO. Periodo 1999 2010. EL LADO OSCURO DE LA DEMOCRACIA. Michael Mann. 2002 MANUAL DE TEORA CONSTITUCIONAL. David Mercado Meza. 2008 POLITIZACION DE LA POLITICA CRIMINAL. Nelson Navarro. Scribd 2010 LEY 789 DE 2002 GACETA DEL SENADO.