Lunes 22 de noviembre de 2010 EL CONTRATO DE HIPOTECA. contratos. ** Art.

2407 La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. ** Diferenciar el contrato de hipoteca con el derecho real de hipoteca. En el Cdigo Civil existe una necesaria relacin entre el contrato de hipoteca y el derecho real de hipoteca. El derecho real: requiere un modo para adquirirlo, y en la hipoteca finalmente ser la tradicin. Por lo que se requiere un ttulo translaticio de dominio. Ttulo y modo darn lugar al derecho real. Contrato de hipoteca: ttulo y la tradicin: el modo. Fuera del Cdigo Civil nos encontramos con la llamada hipoteca legal, que es una hipoteca que no tiene como antecedente un contrato, sino que la ley. Se le da como ejemplo como contrato forzoso, pero la verdad es que de contrato tiene muy poco, porque el antecedente es la ley. Diferenciar el contrato y el derecho de hipoteca. Si se toma el art 2407: es una definicin del derecho real de hipoteca. Ttulo XXXVIII DE LA HIPOTECA Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. (no es un derecho de prenda) Regulado en el Titulo XXXVIII del Libro IV, en el contexto de los

Estudiaremos la hipoteca como contrato y derecho real, vinculados. Derecho real: la hipoteca es un derecho real que se ejerce sobre un inmueble, el cual permanece en poder del constituyente hipotecario, garantizando una oo principal, y que confiere a su titular un derecho de persecucin y de venta preferente.

Nos encontramos con: - un acreedor hipotecario, que es el titular del derecho real de hipoteca (el dueo del derecho real de hipoteca): este tiene sobre un inmueble facultades para vender e inmueble, pagarse preferentemente con el resultado de su venta y de perseguir su derecho, en el caso que una obligacin principal garantizada con la hipoteca. El derecho real de hipoteca es un derecho real de garanta. En la obligacin principal tenemos a un deudor con un acreedor. Ej. El banco (acreedor hipotecario) otorga un mutuo a una persona. La obligacin principal es el mutuo. Para garantizar esa obligacin principal el deudor constituye el derecho real de hipoteca, a travs del contrato y del modo de adquirir. Y como consecuencia de ello, el banco, se hace titular del derecho real de hipoteca. Tiene el banco dos acciones, una real y una personal, para obtener la satisfaccin del crdito. La accin personal que emana del mutuo. Y la accin real: que emana del derecho real hipotecario. *la hipoteca es un derecho real, el derecho de prenda es otro derecho real, pero la prenda recae sobre bienes muebles. La hipoteca recae sobre bienes inmuebles, con la excepcin respecto del derecho de naves. Un sujeto que se llama constituyente hipotecario.

CARACTERSTICAS: 1. Es un derecho real: sealado expresamente por el Cdigo Civil. La ley permite

expresamente que el bien hipotecado sea vendido, porque en manos de quien se encuentre el bien, se podrn ejercer los derechos. (se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona) Es distinto como se ejerce el derecho real de hipoteca sobre una cosa que sobre otros derechos, la relacin es indirecta, salvo en caso de incumplimiento. 2. Se trata de un derecho real inmueble: este recae siempre en bienes inmuebles, salvo el caso sealado en el Cdigo de Comercio: el derecho real de hipoteca de naves. Aqu lo importante es que la tradicin se realizar a travs de la inscripcin del ttulo en el Registro de Hipotecas y
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Gravmenes. Esta tradicin es un modo de adquirir originario, porque antes de la inscripcin no hay hipoteca, nace con la tradicin. La importancia de que se trate de un modo originario es que no se debe preocupar de los vicios que tenga la cosa, y 3. Es un derecho accesorio: accesorio de la obligacin principal. Y la importancia es que se va a reflejar en la aplicacin con variadas consecuencias del adagio de lo principal sigue la suerte de lo accesorio, puesto que si la obligacin principal se extingue, se extinguir la hipoteca. 4. a) Es indivisible: significa varias cosas: Que si son varios los inmuebles hipotecados para garantizar una obligacin, todos los

inmuebles garantizan la integridad de la obligacin. Y as entonces, aunque la obligacin se haya extinguido parcialmente, todos los inmuebles siguen hipotecados hasta que la obligacin se extinga hasta su totalidad. Tiene su fuente en el art 1365. b) Tambin se manifiesta en que si son varias las obligaciones garantizadas con una hipoteca, la hipoteca en su integridad garantiza la totalidad de la obligacin, sin que se pueda solicitar cancelaciones parciales de la hipoteca. Esto es muy frecuente en las relaciones con los bancos, en que se constituye una hipoteca para garantizar un mutuo, pero adems el banco garantiza otras obligaciones del cliente, ej. Una persona tiene un crdito hipotecario, lnea de crdito, y otras, entonces el banco no levanta la hipoteca hasta que se pague la totalidad de las deudas. fuente artculo 1526. La idea es que la hipoteca sea eficiente. 5. Se pueden garantizar todo tipo de obligaciones: convencionales, legales, puras y simples o sujetas a modalidad, simplemente conjuntas o solidarias, e incluso obligaciones futuras: En cuanto a las obligaciones futuras nos lleva a la hipoteca con clusula de garanta general: se trata de que se constituya una hipoteca para garantizar obligaciones que an no han nacido, al momento de constituir la hipoteca, pero se espera que nazcan. Antes se discuta sobre la hipoteca con clusula de garanta general, pero hoy ya no. 6. Constituye lo que se denomina un principio de enajenacin: esta expresin se toma en el sentido de que quien constituye hipoteca sobre un inmueble, si bien no se desprende del dominio, da un primer paso para desprenderse del dominio. Ej. Cuando incumpla con la obligacin principal. Por eso que se habla de que se trata de una enajenacin en sentido amplio: transferencia de dominio y la constitucin de un derecho real. Enajenacin en sentido restringido: . Y como es un principio de enajenacin, se exige que se tenga capacidad para enajenar.

7.

Concede una preferencia a su titular para el pago: recordar la prelacin de crditos. El

ser titular de un derecho real de hipoteca confiere la posibilidad de pagarse con preferencia. Esta es una de las garantas ms perfectas y eficientes establecidas, al acreedor presta utilidad porque le da la seguridad; y al deudor le permite acceder al crdito; por eso est revestida de tantas seguridad y es tan buena garanta.

EL CONTRATO DE HIPOTECA: No est definido en el Cdigo Civil. La doctrina da varias definiciones: aquel contrato solemne por el cual una parte llamada constituyente hipotecario se obliga para con otra llamada acreedor hipotecario a constituir a favor de este o a realizar la tradicin del derecho real de hipoteca. Como en todo contrato, encontraremos dos partes: a) Constituyente hipotecario b) Acreedor hipotecario CONSTITUYENTE HIPOTECARIO: tambin se denomina deudor hipotecario, pero el profesor prefiere el trmino constituyente hipotecario. Esta partes el la que se obliga, y se obliga a constituir el derecho real de hipoteca, mediante la tradicin a favor del acreedor hipotecario. Cumplir su obligacin realizando la tradicin, esto es, inscribiendo la hipoteca en el Registro de hipotecas. ste, el constituyente hipotecario, puede ser el deudor de la obligacin principal, es lo usual, pero podra no serlo, de acuerdo a la reglamentacin del Cdigo Civil. Siempre que hay hipoteca existe la accin real y la accin hipotecaria. ACREEDOR HIPOTECARIO: Aqul en cuyo favor se obliga el constituyente hipotecario. El

acreedor hipotecario es siempre el acreedor principal: ej: el banco. La diferencia: el acreedor hipotecario puede enajenar su derecho; pero en cuanto al acreedor mantiene su relacin con el constituyente hipotecario.

Con posterioridad al nacimiento del contrato de hipoteca podra haber dos acreedores, por ejemplo si el acreedor hipotecario vende su derecho, el acreedor de la obligacin principal ser distinto. Este contrato hipotecario resulta ser un contrato unilateral, porque solo una de las partes resulta obligada: el constituyente hipotecario, se obliga a constituir el derecho de hipoteca. Entonces la obligacin ser de dar (transferir el dominio o establecer otros derechos) Este contrato de hipoteca es un contrato generalmente oneroso, pero puede ser gratuito. Ser oneroso, porque el acreedor hipotecario incorpora a su patrimonio el derecho real de hipoteca; y el constituyente hipotecario (si es el deudor) logra acceder a un crdito; pero si fuera un constituyente hipotecario tercero (no beneficiario del crdito) el contrato sera oneroso o gratuito, dependiendo de las condiciones que establezcan entre el tercero y el deudor. El contrato de hipoteca, al igual que el derecho real de hipoteca es un contrato accesorio, porque tiene por objeto garantizar una obligacin principal, la hipoteca es una caucin real. (cauciones personales se grava un patrimonio) El contrato de hipoteca es titulo translaticio del derecho real de hipoteca que requiere de la tradicin, para hacer nacer este derecho real. El contrato de hipoteca es un contrato solemne. Se presentan discusiones en cuanto a cules son las solemnidades. No hay duda de que la escritura pblica es una solemnidad del contrato de hipoteca. Artculo 2409: trata del contrato de hipoteca. Se refiere a la obligacin principal. Surge la discusin si la inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes sera una solemnidad. Porque si se leen las normas, se entiende que no tendr valor alguno Algunos sealan que adems de ser la tradicin, sera adems una solemnidad, la inscripcin. La solucin mayoritaria y ms aceptada es considerar que la inscripcin no es solemnidad, sino solo la forma de realizar la tradicin. Argumentos: 1. En el Mensaje del Cdigo Civil se seala: la escritura pblica es la nica solemnidad, la

inscripcin es tradicin.

2. i.

Argumento de texto: el artculo 2419 del Cdigo Civil permite hipotecar bienes futuros (los bienes no existen, se

espera que existan), dndole el derecho al acreedor a hacerlos inscribir a medida que aparezcan los bienes. ii. Artculo 2411 del Cdigo Civil: contratos hipotecarios celebrados en el extranjero dan hipoteca sobre los bienes situados en Chile, con tal que se inscriban, es decir, mientras no se inscriban, tengo el derecho de exigir que se realice la inscripcin. Todas estas razones han llevado a concluir que la nica solemnidad es la escritura pblica, y la inscripcin es el modo de realizar la tradicin. Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.

BIENES QUE PUEDEN SER HIPOTECADOS (Cul puede ser el objeto de la hipoteca) Son los bienes inmuebles, con excepcin de las naves, pero se deben hacer precisiones: a) Inmuebles por naturaleza: no se podra hipotecar separadamente inmuebles por destinacin o por adherencia. Claro que si se hipoteca un inmueble por naturaleza, por accesoriedad se incluyen los por adherencia y destinacin. Los inmuebles por naturaleza que pueden ser hipotecados: los que se posean en propiedad: se hipotecan los bienes de los cuales se es dueo. Pero tambin es posible hipotecar bienes que se posean en usufructo, aqu se debe ser (artculo 2418) claro, se refiere que se puede hipotecar el derecho real de usufructo sobre bienes inmuebles, pero no se estara hipotecando la cosa fructuaria, entonces se puede vender el derecho de usufructo. Bienes respecto de los cuales se posea la nuda propiedad: o sea, no obstante haberse constituido un derecho de usufructo, el dueo puede hipotecar la nuda propiedad, y si se remata, slo se rematar la nuda propiedad. Podra ocurrir que vigente el derecho real de hipoteca se extinguiera el usufructo, y la nuda propiedad pasara a ser propiedad plena. De acuerdo a lo que establece el artculo 2421 la hipoteca se extendera a la propiedad plena, en el caso de extinguirse el usufructo. (el usufructo es un derecho que termina siempre con la muerte del usufructuario).
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Art. 2418. La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de Comercio. Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. b) Hipoteca de cuota de un inmueble: regulada en el artculo 2417: lo que es consecuente con la comunidad proindiviso, en que cada uno de los comuneros es dueo de su cuota; si bien el comunero no tiene derecho sobre la cosa, tiene derecho sobre la universalidad o cuota, por lo que la puede enajenar, transmitir o hipotecar. Art. 2417. El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca. Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partcipes, si stos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria.

Este artculo regula lo que ocurre cuando se produce la particin. Aqu hay dos alternativas: i. la hipoteca afectar respecto los inmuebles (que se adjudique) del comunero que hipotec su cuota. ii. Si el comunero no se adjudica bienes inmuebles, la hipoteca caduca. Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partcipes, siempre que consintieren en ello. En este caso no nace una nueva hipoteca, sino que subsiste la hipoteca. Esto es importante, porque puede haber distintas hipotecas respecto de un mismo bien, y al momento de pagarse se pagar primero al que primero inscribi. (ese comunero que se adjudic el inmueble ser el constituyente hipotecario, y el deudor continuar siendo el comunero que estableci la hipoteca en su cuota. c) Se pueden hipotecar bienes futuros d) Bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (2416): en ese caso se entiende hipotecado en las mismas condiciones que se tiene el derecho. Ej. Hipoteco un derecho sujeto a una condicin resolutoria, la hipoteca est sujeta a la misma condicin.

e) Sobre cosa ajena: no regulada de manera tan clara, se entiende que es posible y vlida, porque es el sistema general de nuestro derecho, que los contratos sobre cosa ajena valen, no hay ninguna norma que lo prohba. Algunos han querido ver una exigencia de que los bienes sean propios en el artculo 2414. Este caso se establece principalmente cuando se establecer por error, porque a nadie le interesar establecer una hipoteca sobre un bien de quien no es dueo; esto podra ocurrir en los casos de venta de cosa ajena. La hipoteca ser vlida, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo. El acreedor hipotecario podra adquirir el derecho real de hipoteca por prescripcin adquisitiva. Todos estos bienes pueden ser hipotecados. Art. 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese. Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1491. Art. 2414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligacin ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella. En el caso del contrato de hipoteca por el cual el acreedor hipotecario se ha obligado a realizar la tradicin, la que se ha realizado, el efecto es EL NACIMIENTO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA A FAVOR DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.

LA HIPOTECA TAMBIN SE PUEDE ADQUIRIR POR OTROS MODOS:

a) Por prescripcin adquisitiva: la hipoteca sobre bien ajeno constituye al acreedor hipotecario en poseedor, no en dueo del derecho real de hipoteca, y por lo tanto puede adquirir por prescripcin adquisitiva. Artculo 2498. (slo ciertas servidumbres no se pueden adquirir por prescripcin adquisitiva) No existiendo normas especiales en materia de hipoteca, la prescripcin adquisitiva podr ser ordinaria o extraordinaria, dependiendo de si la posesin es regular o irregular. Ordinaria: 5 aos, extraordinaria: 10 aos.

b) Por sucesin por causa de muerte: esto supone que ya se adquiri por tradicin. Esto se da cuando el acreedor hipotecario fallece, en este caso el derecho real de hipoteca se transmite a los herederos del causante, como es la regla general, porque forma parte del patrimonio del causante. Transferencia del crdito garantizado con la hipoteca: a travs de la cesin de crditos o cesin de los derechos personales; la hipoteca se transmitir conjuntamente con la Esquema:

CONSTITUYENTE HIPOTECARIO HIPOTECARIO (Mismo Deudor obl.ppal un 3).

CONTRATO DE HIPOTECA

ACREEDOR

(Escritura pblica)

(mismo Acreedor ob.ppal). Accin Personal

Nacen Derechos y Obligac. OBLIGACIONES Se obliga a constituir DRH. Efecta la Tradicin (cumple su oblig.) DERECHOS Exigir el cumplimiento o I.P. Nace a su favor el DRH. Accin Real Tiene respecto del inmueble: D de Persecucin, Venta y Pago Preferente en manos de quien se obligacin principal.

EFECTOS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA: no confundir con los efectos del contrato de hipoteca: que es la obligacin de dar, esto es,. Para estudiarlo, es necesario distinguir dos periodos: 1. Previo al ejercicio de la accin hipotecaria: es decir, durante el tiempo que la obligacin principal se est cumpliendo. 2. A partir del ejercicio de la accin hipotecaria: lo que supone que la obligacin principal se ha incumplido.
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PREVIO AL EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA: Aqu el acreedor hipotecario tiene una relacin muy mediata, indirecta con la cosa, en principio, no tiene facultades. Y en cambio, el constituyente hipotecario conserva prcticamente todas sus facultades como dueo, es decir, puede gozar, usar y disponer. El artculo 2415 establece expresamente: que el dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario. Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario. Enajenar: lo toma en sentido restringido (cuando lo opone con gravamen hipotecarlo u otro, lo establece en sentido restringido) Artculo 2477 inc 3 ver: Se refiere al momento de la inscripcin, no del contrato. (en el repertorio incluso se seala la hora, para diferenciar cul tiene preferencia) Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin. Surge una discusin, Es posible al dueo del bien hipotecado constituir otros bienes reales distintos a la hipoteca? Algunos han dicho que quien puede lo ms, puede lo menor, es decir, si puede transferir el dominio, con mayor razn puede constituir otro derecho. Otros han dicho que no es lo mismo hipotecar que constituir servidumbre. Puede que el legislador haya querido constituir hipoteca o enajenacin, pero no otros derechos. La postura que prevalece es la que seala que no hay razn para oponerse a otros derechos reales, pero stos sern inoponibles al acreedor hipotecario. Ej. Hoy constituyo hipoteca, en una semana prxima constituyo usufructo; pero si se ejerce la accin hipotecaria y debo sacar a remate la propiedad, la propiedad sale a remate sin el usufructo. Artculo 2415 no incluye los dems gravmenes, distintos a enajenar o hipotecar, esto, en el caso que se entienda que no cabe establecer otros derechos sobre el bien hipotecado. Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.

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el tercero respecto de quien se estableci el usufructo no puede alegar desconocimiento de que el bien estaba hipotecado, porque la hipoteca se ha realizado con antelacin y se ha inscrito. Constituida la hipoteca sobre un inmueble, el dueo mantiene las facultades materiales: uso, goce y disposicin material. Pero frente a esto se debe tener en cuenta lo que seala el artculo 2427: Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta (el acreedor hipotecario) en que se le d otra seguridad equivalente (se refiere a otra hipoteca); y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida (esta es una hiptesis de caducidad del plazo), aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada. Se mantiene la facultad material, pero el acreedor tiene los derechos establecidos en el artculo 2427, por lo tanto, en la prctica, la libertad no es tal.

SEGUNDO MOMENTO: EFECTOS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA UNA VEZ EJERCIDA LA ACCIN HIPOTECARIA:

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