INVESTIGAO DO CRIME ORGANIZADO: A INFILTRAO POLICIAL Letizia Casaril1 Resumo: O trabalho tratar de uma das formas legais previstas

de investigao das organizaes criminosas, qual seja, a infiltrao policial. Ser abordada a definio de crime organizado, o conceito de agente infiltrado e se h necessidade do emprego desta tcnica. O estudo passa pela anlise tica da possibilidade de afetao de direitos fundamentais para garantir a efetividade da investigao e sua constitucionalidade no Estado Democrtico de Direito. Aps, tratar-se- das caractersticas e pressupostos do agente, quem pode executar essa tarefa, quando ela pode ser aplicada e por quanto tempo, e quem a controlar. Finalmente, a pesquisa encerra-se abordando a responsabilidade penal do agente por crimes que cometa no exerccio desta funo. Palavras-chave: Crime organizado. Infiltrao Policial. Direitos Fundamentais. Responsabilidade do agente.

Introduo A Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995 com modificaes introduzidas pela Lei n 10.271, de 11 de abril de 2001, no seu artigo 1, dispe que tratar sobre meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo (BRASIL, 1995). O conceito de quadrilha ou bando consta do artigo 288 do Cdigo Penal associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes (BRASIL, 1940), assim como o conceito de associao criminosa para fins de trfico est elucidado no artigo 35 da Lei de Drogas associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei (BRASIL, 2006). Entretanto, no h, no ordenamento jurdico brasileiro, definio do que seja organizao criminosa. Esta falha impede, em tese, a aplicao de todos os dispositivos referentes s organizaes criminosas, uma vez que no se poderia aplicar a lei sem a precisa definio do seu objeto. O princpio da legalidade, corolrio do Estado Democrtico de Direito, est assim previsto no artigo 5, inciso XXXIX da Constituio da Repblica:
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Estudante de graduao, no 9 semestre da Faculdade de Direito da UFRGS. Secretria Geral do Grupo de Pesquisa Cincia Penal Contempornea, coordenado pelo Prof. Dr. Tupinamb Pinto de Azevedo. Secretria de Eventos Acadmicos do Centro Acadmico Andr da Rocha.

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no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Ou seja, no h crime se no houver uma lei que o determine desta forma, bem como no h pena que no seja cominada legalmente. A nica maneira de se proibir uma conduta e atribuir-lhe uma sano por meio de lei, excludas quaisquer outras fontes normativas, atendido, por conseqncia, o ento chamado princpio da reserva legal. No campo do Direito Penal, tudo o que no proibido permitido, logo, se no h previso do que seja crime organizado, impossvel persegui-lo. uma garantia do cidado no ser punido se no houver a tipificao legal de sua conduta criminosa, pois no poderia ele adivinhar o que o Estado considera crime. Conforme ensina ROGRIO GRECO, uma das funes do princpio da legalidade exatamente proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa). E explica que, em conformidade com o princpio da reserva legal, no basta apenas a existncia de uma lei anterior ao fato que defina a infrao penal. H que existir, no preceito primrio do tipo penal incriminador, uma definio precisa da conduta proibida ou imposta. Assim, com base neste princpio, vedada a criao de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos, devendo a lei ser taxativa e a sua interpretao restritiva (GRECO, 2007, p. 96). Dessa forma, em nome do princpio da legalidade, e em conseqncia, da reserva legal, no seria conveniente deixar para o Poder Judicirio a tarefa de definir o que crime organizado. Melhor seria tivesse a lei conceituado o fenmeno, para que doutrina e jurisprudncia apenas o lapidasse, conferindo, assim, mais segurana ao tipo penal. PAULA ANDREA RAMREZ BARBOSA ensina que, no direito da Unio Europia, para um organismo ser considerado uma organizao criminosa, busca-se identificar as seguintes caractersticas: 1) mais de duas pessoas; 2) diviso de tarefas entre elas; 3) permanncia; 4) controle interno; 5) suspeitas do cometimento de um delito grave; 6) atividade internacional; 7) violncia; 8) uso de estruturas comerciais ou de negcios; 9) lavagem de dinheiro; 10) presso sobre o poder pblico e; 11) nimo de lucro. Segundo a autora, a exigncia que ao menos seis dessas caractersticas estejam presentes, sendo que as de nmero 1, 5 e 11 so obrigatrias (BARBOSA, 2008, p. 68). A Declarao Poltica e Plano de Ao Mundial de Npoles contra a Delinqncia Transnacional Organizada, constante na Resoluo 49/159 de 23 de dezembro de 1994 da Assemblia Geral das Naes Unidas, assinalou como possveis manifestaes de criminalidade organizada: 1) a formao de grupos para dedicarem-se a delinqncia; 2) os vnculos hierrquicos ou as relaes pessoais que permitam o controle do grupo pelos seus chefes; 3) o recurso violncia, intimidao ou corrupo para obter benefcios ou exercer o controle de algum territrio ou mercado; 4) a lavagem de dinheiro de 150
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procedncia ilcita para os fins de alguma atividade delitiva ou para financiar alguma atividade econmica legtima; 5) o potencial para introduzir-se em alguma nova atividade ou para estender-se alm das fronteiras nacionais; 6) a cooperao com outros grupos organizados de delinqentes transnacionais (BARBOSA, 2008, p. 68). Por sua vez, a Interpol define crime organizado como qualquer empresa ou grupo de indivduos que participem engajados em uma contnua atividade ilegal cujo objetivo principal seja gerar lucro, alm das fronteiras nacionais (MONTOYA, 2007, p. 188). Para o FBI, crime organizado aquele executado por qualquer grupo que apresente alguma forma de estrutura, com a finalidade principal de obter lucros por meio de atividades ilegais, tendo por caractersticas o uso da violncia fsica ou moral, da corrupo e da extorso, com certa influncia sobre a populao de um determinado lugar, regio ou pas (MONTOYA, 2007, p. 189). No Brasil, o Decreto n. 5.015/2004 promulgou a Conveno da ONU contra o crime organizado transnacional, internalizando no ordenamento jurdico brasileiro o conceito de organizao criminosa constante no artigo 2 da Conveno de Palermo de 15.12.2000 como sendo um
[...] grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material. (BRASIL, 2004)

Embora a delimitao feita no seja a mais precisa, deixando de considerar vrias das caractersticas anteriormente mencionadas, fato que existe um conceito no ordenamento jurdico brasileiro para o que seja organizao criminosa. Assim torna-se possvel passar anlise da Lei n. 9.034/1995. Desse modo, o presente trabalho, versando sobre o tratamento legal do crime organizado, buscar dar um enfoque especfico figura do inciso V do artigo 2 desta Lei, o agente infiltrado. 1. O Agente Infiltrado: conceito e necessidade de sua utilizao Utilizada nas chamadas operaes undercover, a figura do agente infiltrado tratada no inciso V do artigo 2 da Lei n. 9.034/1995, cuja redao reza que um dos procedimentos de investigao e formao de provas a infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial (BRASIL, 1995). Para RAFAEL PACHECO, o agente infiltrado um funcionrio da polcia que, falseando sua identidade, penetra no mago da organizao criminosa para obter informaes e, dessa
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forma, desmantel-la (PACHECO, 2007, p. 109). J de acordo com GARCA, explanando especificamente sobre a organizao criminosa para o trfico de drogas, a tcnica de investigao do agente infiltrado consiste na penetrao encoberta de funcionrios da polcia judiciria no cotidiano da organizao com o objetivo de obter provas para delimitar a estrutura da organizao, a rea em que atua, as formas de distribuio das drogas e do lucro obtido, de modo que permita a apreenso da droga e do dinheiro e a deteno dos autores. (GARCA, 1996, p. 69). Embora perigoso o procedimento por colocar em risco a integridade fsica do agente, e por suprimir direitos fundamentais dos investigados , para GARCA, faz-se necessrio o uso deste recurso em funo da complexidade de organizao desses ncleos criminosos, quase que impossveis de serem desmantelados pelos meios tradicionais de investigao (GARCA, 1996, p. 69). No se trata apenas de investigar um bandido ou uma quadrilha, mas sim um ncleo criminoso complexamente organizado, com hierarquia rgida (no raro mantido esse respeito hierarquia por constrangimentos fsicos e morais), muitas vezes estruturado sob a forma de empresa, com grande influncia nas organizaes sociais e estatais, ingerncia internacional, acesso facilitado informao e recursos financeiros abundantes. a criminalidade prpria da globalizao, a qual no consegue ser combatida com as tcnicas investigatrias tradicionais. Nesse sentido, continua a autora, impossvel chegar aos verdadeiros chefes da organizao valendo-se dos meios usuais de investigao, vez que estes seriam insuficientes diante do aparato de que dispe o rgo criminoso. A Juza portuguesa FTIMA MATA-MOUROS pondera que para combater prticas excepcionais, exigem-se meios excepcionais (MATA-MOUROS apud PACHECO, 2007, p. 129), acrescentando que para meios excepcionais h que tomar cautelas excepcionais (MATA-MOUROS apud PACHECO, 2007, p. 129). Diante desta afirmativa da magistrada, caberia a reflexo: a utilizao deste modo de investigao, apesar de parecer bastante eficaz, abre espao violao de direitos fundamentais dos indivduos envolvidos, mas o fim de desmantelar as organizaes criminosas justificaria essa violao? 2. Eficcia da investigao e garantias individuais Para contextualizar tal problematizao, PACHECO escreve que este
[...] o cclico retorno do dilema tico, da velha discusso sobre meios e fins, na qual o Estado, neste caso, ao fazer uso da infiltrao policial sob a gide de elucidar e evitar crimes, ainda que no deseje, se arrisca a pratic-los. (PACHECO, 2007, p. 109 e 110.)

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Discutindo esta questo, entende CIRINO DOS SANTOS que o uso do agente infiltrado para investigao e formao de provas infringe o princpio tico que probe o uso de meios imorais pelo Estado para reduzir a impunidade (CIRINO DOS SANTOS apud PACHECO, 2007, p. 110). Isso porque alguns direitos fundamentais podem ser violados pela atuao do agente infiltrado, tais como a intimidade, a inviolabilidade das comunicaes, das correspondncias, e do prprio domiclio. Tambm para os doutrinadores portugueses FERNANDO GONALVES e GUEDES VALENTE a infiltrao policial uma tcnica de investigao de moral duvidosa, na qual o suspeito produz a prova de sua condenao involuntariamente, atuando em erro sobre a qualidade do agente infiltrado (GONALVES; VALENTE apud PACHECO, p. 110). No mesmo sentido, MONTOYA v este meio como tcnica imoral utilizada pelo Estado para a represso do delito, pois se utiliza da mentira e da traio (MONTOYA, 2001, p.310). Pois bem, para esta corrente doutrinria, o desmantelamento das organizaes criminosas no fim que justifique a violao de direitos fundamentais. O Estado estaria abusando do seu monoplio do poder punitivo relativizando garantias individuais do cidado, as quais no admitiriam essa forma de tratamento em um Estado Democrtico de Direito como o nosso. Por outro lado, PACHECO, ao criticar CIRINO, GONALVES e VALENTE, qualifica a opinio destes doutrinadores como precipitada uma vez que a infiltrao no Brasil no prescinde de ordem de juiz competente2, assim como outros institutos que restringem garantias e direitos constitucionais (PACHECO, 2007, p. 109 e 110). Anota COSTA que se demonstrado, ainda que indiciariamente, ser o crime perpetrado por organizao criminosa fato que, normalmente, dificulta a obteno de provas no h nada que impea o juiz de autorizar o uso da infiltrao, desde que determinada a sua utilizao com base em deciso fundamentada (COSTA In: BALTAZAR JNIOR; MORO, 2007, p. 142). Assim, no parece haver imoralidade no uso da infiltrao policial, pois, ainda que atinja direitos fundamentais do investigado, a adoo desta tcnica no se d de modo arbitrrio, sendo submetida ao controle judicial competente que decidir fundamentadamente com base em prova robusta, mesmo que indiciria. A estrita legalidade constitucional afastaria a alegada imoralidade. Compartilha desta opinio ROCHA, inclusive indo alm, quando defende que a soberania estatal, implementada pelos postulados filosficos que inspiraram a formao dos estados contemporneos, admite a possibilidade do Estado determinar com que rigidez controlar as perturbaes sociais, desde que seja observada a legalidade. Qualquer Estado Democrtico de Direito, segundo o autor, admite restrio de direitos fundamentais em carter
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Conforme o artigo 2, inciso V da Lei 9.034/95 preciso a circunstanciada autorizao judicial. CENTRO ACADMICO ANDR DA ROCHA GESTO CONSTRUINDO O CAMINHO RES SEVERA VERUM GAUDIUM REVISTA CIENTFICA DOS ESTUDANTES DE DIREITO DA UFRGS PORTO ALEGRE, V. 1, N 1 JUL. 2009

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excepcional se houver mximo controle de sua execuo. Ainda que a Constituio Brasileira no faa ressalva expressa inviolabilidade desses direitos fundamentais (como faz com a inviolabilidade do domiclio ou com o sigilo das comunicaes), essa restrio pode ser levada a cabo pelo uso do agente infiltrado, desde que a alternativa se mostre idnea, necessria, esteja prevista em lei e seja implementada mediante deciso judicial motivada, atendendo aos critrios da proporcionalidade (ROCHA, 2002, p. 55 e 56). Com efeito, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, ao interpretar o artigo 8 do Convnio Europeu de Direitos Humanos de 1950, diz que justificada a ingerncia do Estado na vida privada do cidado toda vez que estejam presentes trs requisitos concorrentes: (a) que a interferncia seja prevista em lei (legalidade); (b) que a ingerncia tenha uma finalidade legtima (legitimidade do fim como legtimo o fim de combater a criminalidade organizada); (c) que em uma sociedade democrtica essa alternativa seja necessria para atingir o fim, relacionando-se os custos jurdicos e os benefcios sociais em conflito (necessidade) (PACHECO, 2007, p.117). No Brasil, j existe a previso legal, tanto na Lei 9.034/1995, artigo 2, inciso V, quanto na Conveno de Palermo, ratificada pelo Brasil, a qual tambm prev o instituto da infiltrao policial. A legitimidade do fim deve ser demonstrada no caso concreto, quando solicitado ao juiz autorizao para implementao da medida. Assim, havendo suspeita fundamentada de cometimento de delito por organizao criminosa, com robusta prova indiciria, estaria demonstrada a legitimidade da infiltrao. A necessidade da medida deve ser aferida da mesma forma. A infiltrao s deve ser realizada se a investigao no puder ser exercida por outro meio. No entanto, tendo em conta que as suspeitas so de crime perpetrado por organizao criminosa, com toda a complexidade a ela inerente, a necessidade da medida hialina. Logo, conforme os preceitos do Tribunal Europeu de Direitos Humanos sobre a aplicao de medidas que interferem na privacidade de pessoas, a infiltrao policial pode ser uma interferncia aceita em um Estado Democrtico de Direito, servindo a um fim legtimo, protegendo a segurana coletiva e preservando direitos dos demais cidados. Na mesma linha foi a deciso exarada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal:
[...] no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades

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legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros [...] (STF, 1999).

Do voto do relator do Mandado de Segurana n 23.452/RJ, Ministro CELSO DE MELLO, ainda vale a pena ressaltar o seguinte trecho:
[...] Torna-se essencial enfatizar, neste ponto, uma vez mais, no obstante a posio eminente que as liberdades pblicas assumem em nosso sistema constitucional, que no devem elas considerado o substrato tico que as informam proteger abusos nem acobertar violaes, eis que os direito e garantias individuais expem-se a naturais restries derivadas do princpio de convivncia das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias (ADA PELLEGRINI GRINOVER, Liberdades Pblicas e Processo Penal, p. 251, 2 Ed., 1982, RT; LUIS FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, Provas Ilcitas, p. 152, item n. 5.1, 1995, RT; EDOARDO GIANNOTTI, A Tutela Constitucional da Intimidade, p. 89, 1987, Forense) [...].

A Primeira Turma da Corte Constitucional Brasileira tambm se manifestou a respeito do tema ao apreciar Habeas Corpus, cujas bem lanadas palavras do Ministro Relator MOREIRA ALVES merecem ser aqui transcritas:
[...] estando, portanto, afastada a ilicitude de tal conduta a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando o crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm, conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita [...]. Evidentemente seria uma aberrao considerar como violao do direito privacidade a gravao pela prpria vtima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o dilogo de seqestradores, estelionatrios e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do ru apresentou antes de tudo, uma intromisso ilcita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispe a enviar correspondncia ou a telefonar para outrem, ameaando-o ou extorquindo-o, no pode pretender abrigar-se em uma obrigao de reserva por parte do destinatrio, o que significaria o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa [...]. (STF, 1997)

H a necessidade de interpretao das normas que tratam dos direitos fundamentais, devendo ser dado a elas alguma flexibilidade quando em conflito com outras, ou, de outra forma, como diz CANOTILHO deve haver mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mnima restrio
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compatvel com a salvaguarda adequada do outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa (CANOTILHO apud PACHECO. 2007. p. 122). Utilize-se o exemplo da prova ilcita. Ela inadmissvel no ordenamento jurdico brasileiro, conforme artigo 5, LVI da Constituio da Repblica 3. No obstante, jurisprudncia e doutrina, ponderando esta norma com a que d direito liberdade, insculpida no caput do mesmo artigo, tm admitido a prova ilcita pro reo, porque entendem que a teleologia da norma vedar a utilizao de provas ilcitas, pelo Estado, para punir o particular. Assim, no poderia esta garantia prejudicar o indivduo, sendo justificvel sua flexibilizao, j que em favor daquele a quem visa tutelar. Dessa forma, pode-se afirmar com segurana que perfeitamente constitucional a restrio a alguns direitos fundamentais pela implementao da infiltrao policial, pois a investigao atende a razes de relevante interesse pblico, visando a dar efetividade ao princpio da convivncia harmoniosa das liberdades, protegendo a integridade do interesse social, de acordo com os critrios da proporcionalidade. O que se defende aqui no a irrestrita aplicao da tcnica investigatria do agente infiltrado, pois isto seria uma espionagem despida de qualquer legalidade. O que se quer demonstrar que em casos excepcionais, quando a infiltrao (assim como outros institutos que afetam direitos fundamentais) seja idnea, necessria, com finalidade legtima, prevista em lei, com autorizao judicial fundamentada e atendidos os critrios de proporcionalidade, sua implementao constitucional e est em conformidade com o Estado Democrtico de Direito. A aplicao do artigo 2, inciso V, da Lei n 9.034/1995, dessa forma, no se mostra como imoral. Consabido que no h direitos absolutos quando h vrios direitos fundamentais reconhecidos, inclusive em relao intimidade e outras garantias individuais passveis de violao com a adoo do agente infiltrado, mostra-se amparada esta tcnica de investigao no ordenamento jurdico brasileiro, quando utilizada segundo critrios de proporcionalidade, mediante deciso fundamentada. Com razo, portanto, RAFAEL PACHECO ao afirmar que os meios mais eficientes para obteno de provas vulneram alguns direitos e garantias fundamentais. Mas preciso trilhar-se um caminho difcil para identificar o ponto de equilbrio quando do conflito entre esses direitos e o fim buscado pela investigao (PACHECO, 2007, p. 120).
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Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

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3. O agente propriamente dito Superada a discusso tica acerca da adoo do agente infiltrado como tcnica de investigao, passa-se a analisar as caractersticas e pressupostos da pessoa do agente. No se pode colocar em prtica tal forma de investigao sem antes delimitar com certa preciso quem pode executar essa tarefa, quando ela pode ser aplicada, quanto tempo ela pode durar, como ser controlada e qual a autoridade competente para tanto. Em primeiro lugar, para atender necessidade de neutralidade daquele que examina o pedido de infiltrao policial, quem deve examin-lo no pode ser algum ligado aos quadros policiais, sob pena de comprometimento da iseno do exame. Nos pases com tradio de investigao impulsionada por autoridade judicial, ela que detm o poder de apreciar todos os pressupostos de implementao da medida. Na Espanha, a Ley Orgnica 5/1999 dispe que, em casos de urgncia, pode tambm o Promotor de Justia autorizar a polcia a intervir em uma organizao criminosa por meio de um agente infiltrado, tendo a obrigao de comunicar imediatamente ao juiz. Nos pases com tradio da Common Law ou naqueles em que a autoridade responsvel pela investigao prvia do delito o Ministrio Pblico (como na Itlia, Frana e Alemanha), dado a ele o poder de autorizar e controlar a atuao do agente infiltrado, de forma exclusiva ou concorrente com outra autoridade (ROCHA, 2002, p. 57). No Brasil, quem tem o poder e autoriza o emprego desta tcnica o juiz, mediante autorizao circunstanciada. Segundo ROCHA, a qualidade de circunstanciada significa que dever fixar o objeto e contedo da atividade do agente infiltrado (ROCHA, 2002, p. 57). Em acepo mais ampla, deve ser a fundamentao minuciosa, para que no deixe brechas ao desvirtuamento do uso da tcnica. Complementa o autor que essa deciso deve referir os instrumentos de proteo cabveis, como falsidade de identidade e domiclio, quem sero os intermedirios para os contatos, quais os veculos e armas empregados, o marco inicial e o tempo de durao da medida, bem como, principalmente, os direitos fundamentais que podero ser violados no curso das investigaes, com a gravao de imagens ou conversaes, grampos telefnicos, violao de correspondncia, entre outros (ROCHA, 2002, p. 57 e 58). Quanto pessoa do agente, o dispositivo legal em apreo menciona expressamente a possibilidade de infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia. Para ROCHA, houve m elaborao do texto legal, uma vez que a atuao dos agentes de inteligncia se ajusta mais captao e interceptao ambiental prevista no inciso IV da Lei, pois so intervenes menos invasivas nos direitos fundamentais (ROCHA, 2002, p. 53). PACHECO mais incisivo quando duvida da constitucionalidade da permisso para agentes de inteligncia atuarem como infiltrados, visto que estes no possuem funes de polcia judiciria, desse modo no estando legitimados a coletar provas
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voltadas s futuras utilizaes em processo penal, tendo em conta o artigo 144 da Constituio da Repblica, o qual prev as instituies policiais e sua atuao (PACHECO, 2007, p. 114 e 115). Isso porque a coleta de provas para futuro processo criminal a nica causa que legitima a violao a direitos individuais, pois preciso que exista um motivo jurdico razovel para que seja deferida autorizao legal de interferncia nesses direitos. E quem tem poder constitucional para proceder coleta dessas provas so os agentes da polcia judiciria. Alm disso, ainda entende o autor que, analisando-se a lei posterior, Lei n. 11.343/2006, relativa ao trfico de drogas, (que tambm fala da infiltrao, mencionando apenas agentes de polcia e no mais os de inteligncia), em conjunto com o artigo 4 do Cdigo de Processo Penal, o qual estabelece que a polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais, e, embora no exista vinculao da posterior anterior, seria de bom alvitre t-la em conta, assim como os outros dispositivos mencionados (PACHECO, 2007, p. 115-117). No entanto, entende ROCHA que se a atuao dos agentes de inteligncia como agentes infiltrados for prevista em lei, a qual tenha institudo procedimento para a formalizao do respectivo contedo, pode o resultado da investigao ser legitimamente aproveitado pelos rgos de polcia judiciria (ROCHA, 2002, p. 54). O pargrafo nico do artigo 2 da Lei 9.034/1995 prev que a autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao, com o objetivo claro de proteger o agente, sua identidade bem como sua integridade fsica e moral. Por ser uma medida cautelar, o pedido de infiltrao deve correr em autos apartados, com total sigilo durante todo o seu deslinde, o que bastante razovel, dadas as caractersticas da medida. Pelos mesmos motivos, a doutrina entende que o agente no pode ser obrigado por dever de funo a desempenhar esta tarefa. Devido aos riscos que so impostos sua integridade fsica e moral, e, da mesma forma, de sua famlia, a tarefa deve ser executada mediante voluntariedade do policial. A eles tambm deve ser dada toda a proteo disponvel, em semelhana aos mecanismos disponibilizados para testemunhas. que quando se trata de uma organizao criminosa complexa, movida por um sentimento de honra e respeito absoluto lei do silncio, aquele que descoberto como violador dessa regra pode ser perseguido por bastante tempo. A Lei argentina n 23.737 (bastante semelhante lei americana), em seu artigo 9, estabelece que o agente cuja segurana esteja em risco devido revelao de sua identidade real, pode requerer a sua aposentadoria, independente do tempo de servio prestado. Por outro lado, a Lei espanhola n 9.807/1999 estabelece a proteo de agentes com carter provisrio, sendo extinta ao trmino do processo, s admitindo excees em casos excepcionais. Por isso esta lei alvo de crticas que sustentam que mecanismos de proteo como esse impossibilitam o emprego eficaz dessa tcnica. J a lei brasileira, por sua vez, no prev nenhum mecanismo para proteo do agente infiltrado, sendo este um dos 158
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grandes obstculos para a eficcia da medida (ROCHA, 2002, p. 62). Resta a possibilidade de normas administrativas estabelecerem alguns mecanismos protetores, como manuteno da identidade falseada e sigilo da identidade original nos registros pblicos, mudana de local de prestao de servio aps a concluso da operao, entre outros. Outro pressuposto importante quanto infiltrao saber quando o agente poder entrar em cena. A lei no fez meno execuo desta medida, mas a doutrina entende que quando est demonstrada a execuo de crimes por organizao criminosa (ou seja, que a atividade delitiva extremamente grave e requer meios de prova especiais) e no h outra forma de proceder elucidao dos fatos, o juiz pode, por deciso circunstanciada, autorizar o procedimento4. COSTA ainda coloca como requisito inafastvel para autorizao da infiltrao a prvia oitiva pelo juiz, em carter sigiloso, do agente que se dispe a cumprir a diligncia de infiltrao (COSTA, 2007, p.143). Importante ainda delimitar por quanto tempo a infiltrao pode estenderse. A lei tambm no faz meno a este aspecto. JOS TOURINHO afirma que dependendo e de acordo com a orientao de cada caso concreto, sobressaindo nesse aspecto a questo da prescrio, causa extintiva de punibilidade, no pode a investigao perdurar tanto tempo a ponto de levar impunidade dos autores das infraes investigadas (TOURINHO apud PACHECO. 2007, p. 119) Prope ARAJO DA SILVA valer-se de analogia com a Lei 9.296/1996, que disciplina as interceptaes telefnicas em sistemas de informtica e telemtica, sendo o prazo mximo, para durao da infiltrao, de 15 dias, renovvel por igual tempo se comprovada sua indispensabilidade (artigo 5), devendo ser cientificado o representante do Ministrio Pblico. Porm, por critrios de razoabilidade, este perodo pode ser exguo para atingir os objetivos da medida e ainda pode colaborar para aumentar os riscos integridade fsica do agente. A sada abrupta da organizao, em momento inesperado, despertaria suspeitas e incitaria vingana. Mas este autor apresenta outra soluo, encontrada pela doutrina espanhola, que considera o prazo da medida de seis meses sem prejuzo de eventual prorrogao, mediante deciso motivada sobre a necessidade de estender a durao da medida, indicando ainda que o juiz dever observar o tempo mnimo imprescindvel e necessrio para a realizao da diligncia, podendo o Ministrio Pblico ou o juiz solicitar informaes peridicas sobre o desenvolvimento da investigao (SILVA, 2003, p. 88). Essa corrente mostra-se mais adequada, pois o Ministrio Pblico, cumprindo a funo de fiscal da lei, garantir o desenvolvimento liso da investigao durante todo o seu desenvolvimento. A fiscalizao, portanto, se
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Neste sentido: COSTA, p. 142; ROCHA, p. 57 e PACHECO, p. 119. CENTRO ACADMICO ANDR DA ROCHA GESTO CONSTRUINDO O CAMINHO RES SEVERA VERUM GAUDIUM REVISTA CIENTFICA DOS ESTUDANTES DE DIREITO DA UFRGS PORTO ALEGRE, V. 1, N 1 JUL. 2009

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dar principalmente pelo Parquet, pois essa uma de suas funes primordiais, sem prejuzo do controle feito pelo juiz, atravs de relatrios e informaes emitidas pelos superiores hierrquicos do agente. 3.1. Responsabilidade penal do agente infiltrado. Muitos autores, ao tratarem do tema da infiltrao policial, afirmam ser necessrio que o agente pratique atos ilcitos para fazer parte da organizao criminosa. A sua aceitao dependeria dessas provas de fidelidade ou de castidade e, sem elas, no seria possvel atingir o objetivo da investigao. Sustentam, por conseguinte, que no existiria a possibilidade de alcanar xito com a execuo da medida seno pelo deferimento de autorizao ao agente para praticar delitos. PACHECO discorda parcialmente desta corrente, pois entende que grande parte das organizaes criminosas est estruturada sob a forma de empresa, podendo o infiltrado atuar em diversos nveis da organizao, inclusive em uma das suas faces lcitas, no sendo obrigatria a consumao de crimes para cumprir seu dever e adentr-las, mas somente para inserir-se nas organizaes tradicionais, tipo mafiosas ou as de extrema violncia (PACHECO, 2007, p. 126). Fato que a Lei n 9.034/1995 no faz qualquer previso acerca dos limites de atuao do agente. Tampouco h notcias de caso que trate de responsabilidade penal de agente infiltrado que tenha sido levado apreciao do Judicirio, para que da fosse possvel extrair dele uma forma de interpretao. Preliminarmente, h que se dizer que no h sentido algum em imputar ao agente o crime de formao de quadrilha ou bando, j que a prpria lei permite ao policial que ele adentre nesses grupos, agindo ele, dessa forma, no exerccio regular de direito.
Destarte, havendo a possibilidade de o agente precisar cometer algum ilcito, preciso determinar sua responsabilidade sobre estes atos. LUIZ FLVIO GOMES incisivo ao manifestar-se no sentido de que o agente infiltrado deve ser responsabilizado por todos os delitos que cometa, pois a lei no lhe permite que os pratique (GOMES apud ROCHA. 2002, p. 59). Da mesma forma entende ISAAC SABB GUIMARES, afirmando que a infiltrao de agentes no Brasil no possui o condo de autorizar a prtica delituosa (GUIMARES apud PACHECO, 2007, p.130). Diverso o posicionamento de ROCHA, na medida em que apresenta duas formas de encarar a excluso de responsabilidade penal do agente. Sua proposta a de, ou considerar a conduta como escusa absolutria que reconhece o crime sem aplicar a pena por razes de poltica criminal, a qual no aproveita aos co-partcipes integrantes da organizao criminosa, pois uma causa de excluso de pena de carter subjetivo; ou a de considerar como causa de excluso da ilicitude ou culpabilidade, caracterizada pelo estrito cumprimento do dever legal, exerccio regular de direito, ou

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obedincia a ordem hierrquica no manifestamente ilegal, aproveitando aos co-partcipes, excluda tambm para eles a sano (ROCHA, 2002, p. 59).

Ainda em corrente diferenciada, CAPEZ entende que o agente sempre responsvel pelos crimes de que participar, pois no h permissivo legal para que assim proceda. No obstante, segundo ele, a conduta pode ser considerada atpica quando desempenhada em estreita relao com o princpio da proporcionalidade e de acordo com a adequao social, o que excluiria a materialidade do crime. Poder-se-ia, assim, afastar a sano sob a alegao de existncia de estado de necessidade, em vista de o bem jurdico lesado ser de menor valor caso comparado ao benefcio que resulta do afastamento do perigo representado pela organizao criminosa. Ou ainda, o agente poderia ter sido obrigado a adotar aquela conduta por estar sob coao moral irresistvel, sendo-lhe inexigvel conduta diversa (CAPEZ, 2006, p. 246 e 247). A lei espanhola que prev a infiltrao policial traz como regra geral a iseno de responsabilidade criminal do agente, desde que os atos sejam conseqncia direta e necessria da investigao, no haja excesso e guarde a devida proporcionalidade com o escopo investigatrio (PREZ, 2001, p. 90)5, e, com relao s condutas que possam afetar direitos fundamentais, dever o agente solicitar ao rgo competente as autorizaes que, sobre a matria, estabeleam a Constituio e a lei, assim como cumprir as demais provises legais aplicveis (ROCHA, 2002, p. 61). As normas estadunidenses, em especial as ligadas ao trfico de drogas, apenas conferem uma imunidade geral aos policiais que, no exerccio das competncias que lhe so prprias e legalmente atribudas e com autorizao devida, pratiquem atos de posse, importao, exportao, fabricao e outros atos que, em outro caso, seriam ilegais (GARCIA, 1996, p. 73 e 74). A Argentina optou pela escusa absolutria, positivando na Lei n 23737, artigo 31, que no ser punvel o agente infiltrado que, como conseqncia necessria do desenrolar da infiltrao, tenha sido compelido a cometer delito, desde que este no ponha em perigo a vida ou integridade fsica de outra pessoa, ou desde que no imponha grave sofrimento fsico ou moral a outrem (PACHECO, 2007, p. 134). Na Frana, a legislao trata do tema apenas com relao a entorpecentes, anistiando delitos passados e excluindo as penas para os delitos futuros, com o nico limite de que tais atos estejam relacionados com a finalidade da investigao (GARCIA, 1996. p. 72 e 73). O legislador portugus descreveu, na Lei 45/96, as condutas de funcionrio em investigao criminal, ou de terceiro atuando sob o controle da
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No mesmo sentido: SILVA, p. 90 e 91. CENTRO ACADMICO ANDR DA ROCHA GESTO CONSTRUINDO O CAMINHO RES SEVERA VERUM GAUDIUM REVISTA CIENTFICA DOS ESTUDANTES DE DIREITO DA UFRGS PORTO ALEGRE, V. 1, N 1 JUL. 2009

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polcia judiciria na condio de agente infiltrado, que no so punveis. Assim excluiu de sano as condutas de acertar, deter, guardar, transportar ou, por conseqncia e por solicitao de quem se dedique a estas atividades, entregar substncia psicotrpica ou outros produtos qumicos suscetveis de desvio para fabricao ilcita de droga ou precursor (PACHECO, 2007, p. 133). Os italianos excluram de sano somente a compra simulada de substncias entorpecentes que objetive coletar provas de delito j cometido, submetido a controle administrativo e judicial, no excludos de pena quaisquer outros crimes (GARCIA, 1996. p. 73). J a lei alem possui no seu cdigo de procedimento penal artigos que regulam os requisitos, pressupostos e formas de proceder do agente infiltrado, proibindo o cometimento de delitos (GARCIA, 1996. p. 74 e 75). A omisso legislativa brasileira de tratar do tema da responsabilidade criminal do agente torna quase que invivel a aplicao do diploma legal, pois, se situao ocorresse em que um agente infiltrado cometesse crime no exerccio da sua funo, o judicirio, no podendo deixar de pronunciar-se, ainda que na ausncia de normatizao, tornar-se-ia legislador ao apreciar o caso concreto. Ademais, haveria imprudncia por parte da polcia ao empregar a tcnica sem o delineamento necessrio para a boa execuo da investigao. Finalmente, o prejudicado seria o agente que se submeteu situao de risco, tendo, ainda, que enfrentar processo eivado de incertezas, o que contribuiria muito para a insegurana jurdica6. Concluses A figura do agente infiltrado, sem dvida, de grande valia para o elucidamento de crimes de grande impacto social, como os praticados pelas organizaes criminosas. uma tcnica aparentemente muito eficaz para o desmantelamento desses ncleos criminosos, todavia, faz-se necessrio ponderar se os benefcios que ela produz superam os seus efeitos malficos. Certo que a investigao por meio da infiltrao pode afetar direitos fundamentais, como inviolabilidade das comunicaes, do domiclio e a intimidade. Contudo, no h direito absoluto em um Estado Democrtico de Direito. Assim, quando em coliso vrios direitos fundamentais, alguns precisam ser relativizados para se garantir os outros. Essa ponderao, feita atravs do exame de proporcionalidade, leva em conta os direitos fundamentais em coliso bem como outros princpios e regras constitucionais,
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Caberia ainda, no tema do agente provocador do delito, a discusso acerca do crime impossvel (uma vez que o investigado no teria cometido o crime caso no fosse incitado pelo agente infiltrado) e da validade da prova por ele colhida. Porm, tal questo transborda o objeto do presente trabalho.

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resultando na possibilidade de implementao da infiltrao em alguns casos. A adoo da tcnica do agente infiltrado, portanto, no se mostra, de antemo, atentatria ao ordenamento, mesmo porque amparada em controle judicial rgido. Por fim, quanto responsabilidade do agente por eventuais crimes cometidos no exerccio da funo, no obstante rica discusso existente na doutrina, o tema carece de normatizao. At o momento, o policial infiltrado no est autorizado a cometer nenhum delito. Todavia, o tema deve ser criteriosamente estudado pelos legisladores e, em tempo, ser positivado, pois se mostra necessrio evoluo do sistema investigatrio e judicirio.

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