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A JURISPRUDNCIA COMO FATOR DETERMINANTE DO CONTEDO JURDICO-NORMATIVO.

ATAHUALPA FERNANDEZ *

A hermenutica contempornea j v como possvel apresentar, com acentuado grau de preciso, um esquema de realizao do direito que funcione como modelo de superao dos esquemas clssicos propostos pelas teorias tradicionais. A alternativa assenta em dois pontos fundamentais: a unidade (dialtica) da realizao do direito e a natureza constituinteconformadora da deciso. Particularmente focada a unidade entre interpretao e aplicao ; o caso passa a ser parte de um todo vivo, onde o interpretar conhecer e decidir1 : a compreenso experincia e compreender aplicar (Gadamer). Com efeito, a prpria ontologia do direito foi fixada por Arthur Kaufmann, em uma ltima reviso do seu pensamento, na relao entre o caso e a norma. Para essa concepo ontolgica, o Direito no surge nem de uma natureza considerada sempre igual, nem tampouco simplesmente da lei formulada como abstrata e geral. Estes so, em certa medida, somente materiais em bruto, dos que em um ato de conformao posterior (a jurisprudncia e, em geral, o prudente obrar justo) tem que sair o direito concreto, isto , de que apenas na soluo concreta h direito. Sob essa perspectiva, e tomando as decises reiteradas dos tribunais como um relevante

instrumento de realizao do direito, se considerar doravante a exemplar funo metodolgica da importncia desta reflexo medularmente cognitiva constituda pela problemtica da jurisprudncia. Centrando-se no fundamental, recordar-se que a matriz prtico-metodolgica do discurso jurdico se projeta na judcia e que esta, ao radicar em um hermenutico realizar , no se manifesta sem a mediao de pr-juzos que a densificam e afinam. Metodologicamente - e isso se d por suposto - significa dizer , de uma perspectiva prtico-filosfica, que a interposio de pr-juzos ( ou de pr-compreenso 2 , para usar a terminologia empregada por Esser ) identifica uma condio necessria de todo o compreender, e de uma tica especificamente prtico-jurdica, que a respectiva pressuposio, se comea por demarcar, como defende Kriele, um contedo presumivelmente ajustado ao caso decidendo, impondo o nus da argumentao a quem dela se queira afastar, acaba por conformar, quando se revele pertinente e como sustenta Fikentscher, um autntico contedo de validade vinculativo para o juiz. Decerto que esta evidncia no se imps sem disputa, nem se afirma sem controvrsia !

* Doutor em Filosofia Jurdica pela Universidade de Barcelona e Ps-Doutor em teoia Social, tica e Economia pela Universidade Pompeu Fabra. Procurador do Trabalho. Professor da disciplina Filosofia Jurdica e tica Profissional do Curso de Direito da UNAMA. 1 Pode-se falar , aqu, em um crculo ou espiral de realizaao do direito: h que passar da interpretao aplicao e, destas s fontes e aos fatos, tantas vezes quantas as necessrias para obter uma uma sntese que supere todas essas fases, na deciso conformadora-constituinte final (Antnio Menezes Cordeiro). 2 A pr-compreenso (inafastvel condio de possibilidade da compreenso) implica que o intrprete-aplicador, quando confeccione e manuseie os modelos de deciso, tenha j uma pr-viso do problema, fruto da sua experincia, dos seus conhecimentos, das suas convices e da prpria linguagem.Por essa razo, atravs da anlise dos fatores pr-firmados da deciso, e assumindo-se, designadamente, a dimenso prtico-normativa do direito, h que integrar, na medida do possvel, o prprio pr-entendimento nos modelos de deciso, limando arestas e valorizando os fatores fticos e sistemticos que porventura venha a incluir.

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Fikentscher). E para o que aqui interessa , entendemos a jurisprudncia como um verdadeiro princpio normativo baseado na irremissvel dimenso argumentativa do discurso jurdico e projetado em vrias disposies do direito positivo. Acresce que sem uma adequada relevncia dos precedentes estaria a amputar-se a metodologia de um seu vector nuclear, transformando-a em um dessorado exerccio acadmico: o complexo entretecimento do seu especfico horizonte de posio da prtica jurisdicional - , desimplicase analiticamente nos fundamentos da mencionada presuno de vinculao. Com efeito, os diversos planos constitutivos do sistema jurdico e o modo como se articulam, impem a sua considerao e permitem compreender a ratio decidendi como o polo da respectiva significao normativa; o mrito jurdico autonomamente reconhecido quaestio disputata e a sua aproximao dos (eventualmente disponveis) precedentes circunstancialmente adequados, viabiliza uma sua prudencial interferncia no processo judicativo; e o abandono da impostao positivista das fontes do direito( com o inaceitvel redutivismo retrospectivo- isto , com a recusa do problematicamente novo e do intencionalmente inovador que a singulariza), concorre para recuperar a razo prtica como um dos alicerces da normatividade e corresponsabiliza o juiz na tarefa da contnua reconstituio do conjunto que conforma. Na linha da hermenutica-dialgica inteleco da metodologia jurdica que defende, no causa surpresa o fato de que R. Grschner aponte os precedentes como pr-juzos problematizveis na sua concreta pertinncia: a provisoriedade ( e, portanto, a refutvel presunoda respectiva vinculatividade) que os caracteriza, h de ser paulatinamente superada ao longo do espiralado processo de compreenso do caso , para se ver definitivamente eliminada apenas quando o debate se cumprir na deciso fudamentada. Finalmente, ousaremos, ainda, uma brevssima referncia convincente posio as-

Nomeadamente quanto ao primeiro ponto , e de forma muito breve, no seria demasiado lembrar que o reconhecimento da relevncia da jurisprudncia postula tanto a compreenso da insuficincia das normas legais no quadro do problema da concreta realizao do direito, como a correlativa aceitao de um desenvolvimento da normatividade vigente por parte da jurisprudncia. Da porque R. Alexy, ao assinalar o discurso jurdico como um caso especfico do discurso prtico, circunscreve-o a uma trplice limitao no presente no discurso prtico geral, a saber: 1. a aceitao das normas jurdicas vlidas; 2. o respeito aos precedentes e; 3. a relao com a dogmtica desenvolvida em sede acadmica. Por seu turno, a segunda questo traduzse nuclearmente na pergunta decisiva e no menos frequente de saber se os precedentes judiciais no caso, a jurisprudncia enquanto fonte do direito - tm (ou no) uma eficcia vinculativa. Sem se pretender esgotar a inventariao das respostas possveis, se recordar, acompanhando Bydlinski um autor que, a partir da matricial dimenso axiolgica do conceito de direito ( basicamente conformada pelos princpios da segurana jurdica e da igualdade), combinada com o princpio constitucional da diviso dos poderes, sustenta a vinculatividade meramente subsidiria do direito judidical -, que, nos sistemas jurdicos do Civil Law , os precedentes so tomados, por uns ( v.g. , por Larenz), como meras fontes de conhecimento, a que apenas se deve atribuir uma eficcia ftica na esfera do desenvolvimento do direito ; por outros (lembre-se o nome de MeierHayoz), como uma fonte de direito com uma eficcia normativa atenuada relativamente s normas legais; e, finalmente, por um terceiro grupo de autores ( p.e., Esser e Hippel), como critrios praticamente equiparveis s normas legais , quer porque estas s veriam o seu contedo concretamente definido pela jurisprudncia , quer porque no constituiriam mais do que uma simples fonte de normas do caso(assim

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dialtico, dialgico e problemtico da reconstituio de qualquer dos dois horizontes; e os precedentes (ou jurisprudncia) representam tanto no mbito desta, como na esfera daquele referentes circunstancialmente mobilizveis que a traduzem, desonerando parcialmente o sujeito-agente e concorrendo para garantir (atravs da srie de recorrncias que conformam) a racionalidade da tarefa do seu experiencial enriquecimento. A discutida e por vezes afirmadavinculao normativa se d quando metodologicamente se concluir pela procedncia de um precedente - isto , pela semelhana entre o fundamento da deciso de um problema probjetivado e o de um novo problema. De nossa parte , pretendemos apenas rematar as observaes acima elaboradas chamando telegraficamente a ateno para aquilo que se nos afigura decisivo: visando a todos estes estratos constitutivos do sistema jurdico a deciso de casos concretamente problemticos, apresentando-se esta ltima como o resultado de uma fundamentao intersubjetivo-argumentativamente convincente, normativo-judicativamente adequada e objetivo-dogmaticamente sintetizada em uma ratio decidendi, e projetando-se tudo isto em um pano de fundo analgica e dialogicamente entretecido, que por sua interferncia se reconstitui, resulta bvio que apenas uma reflexo problematizante em que se pondere o significado desta pluralidade de vetores permitir apurar se um precedente jurisdicional (ou um princpio, ou uma norma, ou um critrio excogitado pela dogmtica...) ou no mobilizvel para orientar a soluo da controvrsia circunstancialmente em causa. Depois , uma vez tolerada e permitida a utilizao da jurisprudncia como critrio vector para a soluo da controvrsia em causa, importa considerar que a sequncia da deciso domnio, em princpio , fora da esfera do julgador - pode sufragar ou inviabilizar os objetivos da norma e do prprio sistema jurdico. Se ignor-lo enfraquece a mensagem normativa , inclu-lo no pr-

sumida por alguns autores quanto ao particular significado metodolgico da jurisprudncia ou dos precedentes judiciais. Essa postura terico-doutrinria depois de haver basicamente sublinhado o enquadramento hermenutico do problema e acentuado o seu compromisso com a teoria da argumentao, oferece, em um ensaio recente, uma elaborada proposta tendente a explicitar os termos da sua vinculao normativa e da sua sintica relao com a problemtica da reconstituio do sistema jurdico. Da sua perspectiva, os precedentes no relevam tanto como pontualizadas manifestaes da casustica que conformam, mas como uma experincia que se vai condensando em pressupostos fudamentantes inferidos das respectivas rationes decidendi e redensificados pela mediao de uma objetivao normativodogmtica que os torna vigentes, isto , normativamente vinculantes. A participao do pensamento jurdico que assim se convoca, entretece o direito judicial; o desenvolvimento da normatividade que se lhe deve, permite qualific-lo como fonte do direito; e as novas experincias proporcionadas pela prtica esto na base da (permanentemente atuada) recomposio dialgica e problemtica da juridicidade vigente. Todas estas dimenses abicam no e irradiam do juzo decisrio (em uma dialtica imbricao dos planos mencionados e em uma dinamizante projeo dos arrimos discernidos), e nos desvelam o modelo metodolgico (concreto-prudencialmente ancorado e hermenutico-sistematicamente cunhado) que nele se inucleia e este, se bem visto , o aspecto nuclear do contributo das mais recentes doutrinas metodolgicas e hermenuticas. Quer dizer que tambm ns no escapamos ao envolvimento da teia cujo sentido acima se decifrou: o direito radica na prtica, apresentando, como esta, uma incontornvel historicidade que define o carter nuclearmente circular,

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prio modelo de deciso permite, em definitivo, superar estdios meramente formais no domnio da aplicao do direito. nessa linha que surge a igualmente relevante - preocupao de habilitar o intrprete-aplicador a pensar em consequncias, permitindo-lhe o conhecimento e a ponderao dos efeitos de suas decises. Seja como for - e para finalizar -, o que importa guardar que a vontade do legislador no produz , em definitivo , o contedo material da norma e que o direito j no algo que nos viene dado sino algo que hay que ir haciendo incesantemente a travs de la aplicacin de sus normas, entendidas stas como pautas que hacen posible esa bsqueda (Angeles Lpez Moreno).

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