T E04D031062CL

CABALLERO BRUN; "Una Nueva Dogmtica para las Insolvencias Punibles"
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
Facultad de Derecho
UNA NUEVA DOGMTICA PARA LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES 1

Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho en el marco del programa Aportaciones de la Poltica Criminal a las Reformas Penales Iberoamericanas. ** Departamento de Derecho Pblico (rea de Derecho Penal)
AUTOR: Felipe Caballero Brun. DIRECTORES ACADMICOS: Prof. Dr. D. Ignacio Berdugo Gmez De la Torre. Prof. Dr. D. Juan Carlos Ferr Oliv.
Salamanca, Junio de 2007

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Esta tesis fue realizada con el apoyo del Programa Alban, Programa de Becas de Alto Nivel de la Unin Europea para Amrica Latina, beca N E04D031062CL ** La lectura de esta tesis se llev a cabo el 28/09/2007 en la Universidad de Salamanca ante un tribunal compuesto por los Profesores Martnez-Bujn Prez, Terradillos Basoco, Hormazbal Malare, Gonzlez Cussac y Nieto Martn; el cual la aprob con la calificacin de sobresaliente cum laude.
Para Ana, Martn y Fernn; En profundo agradecimiento por el apoyo incondicional brindado, por la clida compaa que me habis entregado y por el maravilloso tiempo que como familia hemos podido compartir.
NDICE
ABREVIATURAS ............... 08 INTRODUCCIN .............. i) Antecedente ineludible ...................... ii) Justificacin del tema ....................... iii) Estructura y metodologa ................ iv) Sobre la utilizacin de algunos conceptos ... PRIMERA PARTE: BIEN JURDICO E INSOLVENCIAS PUNIBLES
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CAPTULO I: DERECHO PENAL E INSOLVENCIAS PUNIBLES .. 20 I.1.- LA DESATENDIDA RELACIN ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO CONCURSAL ..................... 20 I.2.- EVOLUCIN HISTRICA DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES .. 27 I.2.1.- Primera fase. La insolvencia en el contexto del ius mercatorum ... 27 I.2.2.- Segunda fase. La aparicin de los hechos de bancarrota ... 36 I.2.3.- Tercera fase. La codificacin penal en Espaa . ................ 42 I.3.- DELITO ECONMICO E INSOLVENCIAS PUNIBLES ........................ 45 I.3.1.- Delito econmico y derecho penal econmico .................. 45 I.3.2.- La pacfica aceptacin de las insolvencias punibles como delitos econmicos ....... 52 CAPTULO II: EL DEBATE SOBRE EL BIEN JURDICO EN LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES ........................................................... 56 II.1.- LA DETERMINACIN DEL BIEN JURDICO .......... 56 II.1.1.- La determinacin del bien jurdico y su relevancia .......... 56 II.1.2.- La sistemtica legal ...... 58 II.2.- LAS POSICIONES PATRIMONIALISTAS ...... 64 II.2.1.- Cuestin previa: el concepto de patrimonio ..... 64 II.2.2.- Las posiciones netamente patrimonialistas ...... 68 II.2.3.- Las posiciones preferentemente patrimonialistas ............. 73 II.2.4.- Crtica a las posiciones patrimonialistas ... 78 II.2.4.1.- Prisin por deudas ......... 78 II.2.4.2.- Fragilidad de la distincin dbito/responsabilidad (Schuld/Haftung) ... 80 II.2.4.3.- Contradiccin con el poder dominical ... 85 II.2.4.4.- La irrelevancia del perjuicio patrimonial ...... 94 II.2.4.5.- La aplicabilidad de la excusa absolutoria del art. 268 CP ... 103 II.3.- LAS POSICIONES METAPATRIMONIALISTAS ...... 105 II.3.1.- Consideraciones previas ........... 105 II.3.2.- La confianza (o fe) pblica ....... 107 II.3.2.1.- Planteamiento ........ 107 II.3.2.2.- Crtica .................... 110 II.3.3.- La Administracin de Justicia ...... 111 II.3.3.1.- Planteamiento ........ 111 II.3.3.2.- Crtica ............ 113 II.3.4.- El sistema econmico crediticio ........... 115 II.3.4.1.- Planteamiento ........................ 115
II.3.4.2.- Crtica ....................
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CAPTULO III: TOMA DE POSICIN ...... 120 III.1.- LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES NO PROTEGEN EL PATRIMONIO INDIVIDUAL ...... 120 III.1.1.- La equvoca denominacin genrica de insolvencias punibles ... 120 III.1.2.- La autonoma originaria del alzamiento de bienes ......... 127 III.1.2.1.- El alzamiento de bienes no fue obra de Pacheco ......... 129 III.1.2.2.- El alzamiento de bienes no vino a llenar un vaco ....... 132 III.1.3.- Las insolvencias punibles no protegen el derecho de crdito . 139 III.2.- REDEFINICIN DEL BIEN JURDICO EN LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES ....... 152 III.2.1.- El bien jurdico en el delito de alzamiento de bienes ...... 152 III.2.1.1.- Diversas hiptesis para un mismo injusto .................... 152 III.2.1.2.- La ineludible embargabilidad del objeto material ....... 159 III.2.1.3.- El proceso de ejecucin como bien jurdico ................ 162 III.2.1.3.1.- El proceso de ejecucin como bien jurdico y su contenido . 162 III.2.1.3.2.- El proceso de ejecucin como bien jurdico y su vinculacin con la Administracin de Justicia ........ 164 III.2.1.3.3.- El proceso de ejecucin y los procedimientos extrajudiciales y administrativos ...................... 172 III.2.1.3.3.1.- El proceso de ejecucin y los procedimientos extrajudiciales ... 173 III.2.1.3.3.2.- El proceso de ejecucin y los procedimientos administrativos . 176 III.2.2.- El bien jurdico en el delito de concurso . 180 III.2.2.1.- La tensin entre las dimensiones patrimonial-individual y econmicosocial ..................................... 180 III.2.2.2.- Origen y evolucin del crdito . ....... 182 III.2.2.3.- La funcionalidad del crdito como bien jurdico ......... 188 III.2.2.4.- La funcionalidad del crdito es un bien jurdico de carcter socioeconmico ..................... 189 SEGUNDA PARTE: ANLISIS DOGMTICO DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES CAPTULO IV: EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES .. 193 IV.1.- EL ALZAMIENTO DE BIENES Y EL PROCESO DE EJECUCIN .. 193 IV.1.1. Lo especficamente afectado en el delito de alzamiento de bienes .. 193 IV.1.2. La forma de la afectacin: lesin o puesta en peligro? ... 201 IV.1.2.1. La posibilidad de afectar los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos a ttulo de lesin ....... 202 IV.1.2.2. La lesin del proceso de ejecucin se verifica tanto en los comportamientos que se producen una vez iniciada la ejecucin, como en aquellos que tienen lugar antes de sta ............................ 206 IV.1.2.2.1. Supuestos de ejecucin iniciada ... 206 IV.1.2.2.2. Supuestos de ejecucin an no iniciada ................... 207 IV.2.- ESTUDIO DOGMTICO DEL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES ........ 209 IV. 2.1.- Anlisis de la tipicidad del delito de alzamiento de bienes (art. 257.1.1 CP) ............ 209 IV.2.1.1.- Cuestin previa ......... 209
IV.2.1.2.- Tipicidad objetiva ......... 211 IV.2.1.2.1.- Presupuesto tpico extrapenal: la relacin jurdica obligatoria . 211 IV.2.1.2.1.1.- Naturaleza de la relacin jurdica obligatoria 211 IV.2.1.2.1.2.- Exigibilidad de la relacin jurdica obligatoria .. 216 IV.2.1.2.1.2.1.- La obligacin sujeta a plazo s integra el presupuesto tpico extrapenal .......... 218 IV.2.1.2.1.2.2.- La obligacin sujeta a condicin no integra el presupuesto tpico extrapenal .......... 222 IV.2.1.2.2.- Los sujetos ......... 225 IV.2.1.2.2.1.- Sujeto activo ....... 225 IV.2.1.2.2.2.- Sujeto pasivo ...... 227 IV.2.1.2.3.- Objeto material ...... 228 IV.2.1.2.3.1.- Bienes ............. 228 IV.2.1.2.3.2.- De propiedad del deudor ........... 230 IV.2.1.2.3.3.- Bienes embargables .................... 231 IV.2.1.2.4.- Comportamiento tpico ................. 232 IV.2.1.2.4.1.- Supuesto en que quedan bienes dentro del patrimonio .. 234 IV.2.1.2.4.2.- Supuesto en que existe un fiador solvente ......... 237 IV.2.1.2.4.3.- Supuesto de favorecimiento (o pretericin) de acreedores respecto de obligaciones vencidas (exigibles) ...... 238 IV.2.1.2.4.4.- Supuesto de favorecimiento (o pretericin) de acreedores respecto de obligaciones an no vencidas ........ 241 IV.2.1.2.4.5.- Supuesto de destruccin e inutilizacin de bienes . 244 IV.2.1.2.4.6.- El alzamiento por omisin ......... 249 IV.2.1.3.- Tipicidad subjetiva ....... 253 IV.2.1.3.1.- El nimo de perjudicar a los acreedores y su relacin con el dolo ... 254 IV.2.1.3.2.- La admisibilidad del dolo eventual............................ 258 IV.2.2.- Anlisis del art. 257.1.2 CP ............... 260 IV. 2.2.1.- La descripcin de la conducta ......... 260 IV. 2.2.1.1.- Su equivalencia con el alzamiento bsico ................ 260 IV. 2.2.1.2.- La perturbacin del proceso de ejecucin ................ 263 IV. 2.2.1.3.- La clase de procedimientos abarcados ..... 267 IV. 2.2.1.4.- Procedimiento iniciado o de previsible iniciacin ... 270 IV. 2.2.2.- La finalidad de la conducta ............. 273 IV.3.- BREVE REFERENCIA A LA FIGURA DEL ART. 258 CP .. 274 IV.3.1.- Sustantividad del art. 258 CP ........ 274 IV.3.2.- Tipicidad objetiva ........ 276 IV.3.3.- Tipicidad subjetiva ...... 281 IV.4.- ETAPAS DE EJECUCIN (ITER CRIMINIS).... 283 IV.4.1.- Momento de la consumacin .............. 283 IV.4.2.- La posibilidad de la tentativa ......... 289 IV.5.- AUTORA Y PARTICIPACIN ....... 295 IV.5.1.- Cuando la deudora es persona fsica ... 295 IV.5.2.- Cuando la deudora es persona jurdica .... 306 IV.6.- EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES Y LOS POSIBLES CONCURSOS ......... 317 IV.6.1.- Con las figuras de estafa contempladas en el art. 251 CP ... 317 IV.6.1.1.- Con el art. 251.1 CP......... 317 IV.6.1.2.- Con el art. 251.2 CP......... 318 IV.6.1.3.- Con el otorgamiento de contrato simulado del art. 251.3 CP.. 319
IV.6.2.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 295 CP ... IV.6.3.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 435.3 CP ... IV.6.4.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 556 CP ... IV.6.5.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 305 CP ... IV.6.6.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 307 CP ... IV.6.7.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 357 CP ... IV.6.8.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 390 y ss. CP ... IV.6.9.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 248 CP ... IV.6.10.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 227 CP . IV.6.11.- Concurso del alzamiento de bienes con el art. 311.1 CP
323 323 329 331 333 333 334 335 338 340
CAPTULO V: EL DELITO DE CONCURSO ... 342 V.1.- EL DELITO DE CONCURSO Y LA FUNCIONALIDAD DEL CRDITO ........ 342 V.1.1. Contenido especfico de la funcionalidad del crdito como bien jurdico en el delito de concurso ............. 342 V.1.2. La forma de la afectacin: lesin o puesta en peligro? .... 351 V.2.- PRESUPUESTO EXTRAPENAL ........ 354 V.2.1.- La declaracin de concurso (art. 20 LC) .. 354 V.2.2.- Naturaleza dogmtica de la declaracin de concurso ... 358 V.2.2.1.- La declaracin de concurso como elemento integrante de la tipicidad del delito concursal . 358 V.2.2.2.- La declaracin de concurso como exigencia de perseguibilidad (o procedibilidad) .. 359 V.2.2.3.- La declaracin de concurso como condicin objetiva de punibilidad ... 361 V.2.3.- Implicancias de la conclusin del concurso .. 364 V.3.- ANLISIS DE LA TIPICIDAD DEL DELITO DE CONCURSO DEL ART. 260 CP ........ 368 V.3.1.- Tipicidad objetiva . 368 V.3.1.1.- El sujeto activo ...................... 368 V.3.1.2.- La insolvencia y la situacin de crisis econmica . 371 V.3.1.2.1.- La insolvencia ..................... 371 V.3.1.2.2.- La situacin de crisis econmica 373 V.3.1.3.- El comportamiento: causar o agravar la insolvencia o la situacin de crisis econmica .................................... 375 V.3.1.3.1.- Supuestos de tipicidad dudosa ................ 383 V.3.1.3.1.1.- Quiebra documental ......... 383 V.3.1.3.1.2.- El pago preferente de acreedores . 388 V.3.1.3.1.3.- La destruccin fsica de los bienes .. 391 V.3.1.3.1.4.- La modalidad omisiva ...... 391 V.3.1.4.- El objeto material ................... 394 V.3.1.5.- El perjuicio como resultado tpico .... 394 V.3.1.5.1.- La imputacin objetiva del perjuicio . 397 V.3.2.- Tipicidad subjetiva .................... 398 V.4.- ETAPAS DE EJECUCIN (ITER CRIMINIS) . 403 V.4.1.- Momento de la consumacin .... 403 V.4.2.- La posibilidad de la tentativa .... 404 V.5.- AUTORA Y PARTICIPACIN . 407 V.5.1.- Cuestin previa . 407 V.5.2.- Delito especial e implicancias .. 407
V.5.3.- La actuacin en nombre de otro .... 409 V.5.4.- La clusula referida a la persona que acte en nombre del deudor como solucin especfica al problema del instrumento doloso no cualificado ... 411 V.5.5.- La intervencin del administrador concursal ... 418 V.5.6.- La intervencin del auxiliar delegado .. 420 V.6.- DETERMINACIN DE LA PENA . 422 V.7.- CONCURSOS .... 424 V.7.1.- Concurso entre el delito concursal y el alzamiento de bienes del art. 257 CP .. 424 V.7.2.- Concurso entre el delito concursal y el delito de administracin desleal del art 295 CP . 430 V.7.3.- Concurso entre el delito concursal y el delito de apropiacin indebida del art 252 CP 431 V.7.4.- Concurso entre el delito concursal y el delito de incendio de bienes propios del art. 357 CP ...... 431 V.7.5.- Concurso entre el delito concursal y el delito de imposicin de condiciones laborales lesivas del art. 311.1 CP 432 V.7.6.- Concurso entre el delito concursal y el delito de estafa del art. 248 CP ... 433 CONCLUSIONES ....... 434 i) En relacin a la primera parte 434 ii) En relacin a la segunda parte .. 436 ANEXO: CUADRO RESUMEN DE JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE INSOLVENCIAS PUNIBLES .... BIBLIOGRAFA .........................
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ABREVIATURAS _____________________________________________________
ADC: ADPCP: AJ: AP: APCP 1992: ARCP 2006: Anuario de Derecho Civil Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia. Actualidad Jurdica Aranzadi Actualidad Penal Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 Anteproyecto de reforma al Cdigo penal presentado por el Gobierno en Julio de 2006. ATS: Auto del Tribunal Supremo BGH: Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Alemn) CCiv: Cdigo Civil espaol. CCo 1829: Cdigo de comercio espaol de 1829. CCo 1808: Cdigo de comercio francs de 1808. CCo: Cdigo de Comercio espaol de 1885. CDJ: Centro de documentacin judicial o cuadernos de derecho judicial. CE: Constitucin espaola de 1978. CGC: Comisin General de Codificacin sobre Cdigo Penal (que elabor el CP 1848). CGPJ: Consejo General del Poder Judicial. CNUDMI: Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (equivale a UNCITRAL en ingls). CP: Cdigo penal espaol de 1995. CP 1822: Cdigo penal espaol de 1822. CP 1848: Cdigo penal espaol de 1848. CP 1848-50: Texto del Cdigo penal espaol de 1848 con las modificaciones introducidas en 1850 (corresponde al, en ocasiones, denominado CP de 1850). CP 1870: Cdigo penal espaol de 1870. CP 1928: Cdigo penal espaol de 1928 CP 1932: Cdigo penal espaol de 1932 CP 1944: Cdigo penal espaol de 1944 CP 1963: Cdigo penal espaol de 1963 CP 1973: Cdigo penal espaol de 1973 CPC: Cuadernos de Poltica Criminal DN: Derecho de los Negocios (La Ley) EDJ: Estudios de Derecho Judicial EJ: Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal EPC: Estudios Penales y Criminolgicos (Universidad de Santiago de Compostela. GA: Goltdammer`s Archiv fr Strafrecht. InsO: Insolvenz Ordnung (Ordenanza de Insolvencias alemana de 1994) JD: Jueces para la Democracia, Informacin y Debate. JuS: Juristische Schulung JZ: Juristen Zeitung, La Ley: Revista Jurdica Espaola La Ley. LC: Ley concursal 22/2003. LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil (ley 1/2000 de 07 de Enero).
LEC 1881: LECrim: LGT: LH:
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley general tributaria (ley 58/2003 de 17 de Diciembre). Ley hipotecaria, en su versin oficial aprobada por decreto de 08/02/1946. LHMPSD: Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, de 16 de Diciembre de 1954 LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial. LPL: Ley de Procedimiento Laboral. LRJAPPAC: Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (ley 30/1992, de 26 de Noviembre). LSRL: Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (ley 2/1995 de 23 de Marzo). NEJ: Nueva Enciclopedia Jurdica NJW: Neue Juristische Wochenschrift NPP: Nuevo Pensamiento Penal. NStZ: Neue Zeitschrift fr Strafrecht PCP 1834: Proyecto de Cdigo Criminal espaol de 1834 (o de la 3 Junta). PCP 1980: Proyecto de Cdigo penal espaol de 1980. PJ: Poder Judicial. Pon: Ponente. RCDI: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. RDM: Revista de Derecho Mercantil. RDPC: Revista de Derecho Penal y Criminologa, UNED. RDProc: Revista de Derecho Procesal RECPC: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa REDC: Revista Espaola de Derecho Constitucional. RFDUG: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada RGLJ: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. RIDPP: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. RIVDPRO: Rivista di Diritto Processuale. RJCat: Revista Jurdica de Catalua. RLL: Revista La Ley (Penal). RMF: Revista del Ministerio Fiscal. RP: Revista Penal. RPJ: Revista del Poder Judicial. RTDPE: Rivista Trimestrale di Diritto Penale dellÈconomia, CEDAM. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional espaol. STS: Sentencia del Tribunal Supremo espaol. SSTS: Sentencias del Tribunal Supremo espaol. StGB: Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn). TS: Tribunal Supremo espaol. ZStW: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft
INTRODUCCIN
______________________________________________________________________ i) Antecedente ineludible. Existe un antecedente ineludible que condicionar el desarrollo de nuestra investigacin y que debemos explicitar desde un comienzo: las denominadas insolvencias punibles constituyen un fenmeno de convergencia de distintas ramas del ordenamiento jurdico. La consecuencia de asumir esta convergencia no puede ser otra que enfrentarse a una realidad jurdica compleja en la que se entrecruzan y yuxtaponen instituciones propias del derecho de obligaciones, del derecho mercantil, as como tambin del derecho procesal2. Es indudable que estas caractersticas condicionarn el entendimiento y abordaje de nuestro objeto de estudio, pero al mismo tiempo tambin determinarn variados y relevantes problemas jurdicos 3 Las soluciones a stos -cualquiera que sean las que en . definitiva se acepten- no podrn adquirir un mnimo de plausibilidad si no se advierte que las denominadas insolvencias punibles constituyen una ilicitud autnoma, diversa y no reforzada de la propia ilicitud civil o mercantil. Resultado de lo anterior es que el principio de ltima ratio no puede quedar desplazado en la configuracin y comprensin de las infracciones penales correspondientes. Por eso entonces, aunque sea innegable la visualizacin en las denominadas insolvencias punibles de un punto donde converge gran parte del sistema jurdico, no debemos perder de vista en ningn momento que las mismas constituyen una particular
As Quintano Ripolls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, Edersa (2 edicin), Madrid, 1978, p. 10. 3 En el mismo sentido, pero en relacin a los delitos contra la Hacienda Pblica vid. Berdugo Gmez de la Torre y Ferr Oliv, Todo Sobre el Fraude Tributario, Ed. Praxis, Barcelona, 1994, p. XI (prlogo).
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estructura jurdica que desde hace ya varios siglos viene siendo un presupuesto de actuacin de la violencia punitiva.
ii)
Justificacin del tema. Se podra plantear que una investigacin en torno a la determinacin del objeto
de proteccin de las denominadas insolvencias punibles y su confrontacin con los problemas surgidos de la propia parte especial difcilmente pudiere constituir una tarea novedosa y capaz de generar impactos significativos en el nivel operativo del derecho penal. Por lo mismo la justificacin de una tal investigacin habra que buscarla en el nivel, no menos interesante, de la especulacin terica. Pero creemos que lo anterior slo se puede compartir en el contexto de un modelo jurdico donde la inmutabilidad de la norma sustantiva (penal y extrapenal) deviene en una constante; por lo tanto un modelo irreal y en el que al bien jurdico no se le reconoce funcin alguna dentro del complejo proceso hermenutico decisional que supone la aplicacin de los tipos penales. Ahora bien cuando en el contexto espaol se han producido en los ltimos aos cambios legislativos sectoriales de relevante incidencia -como la Ley Concursal 22/2003 y la Ley de Enjuiciamiento Civil del ao 2000- y cuando el anlisis se realiza en el entendimiento de que el derecho penal se estructura como un sistema de garantas donde el bien jurdico, adems de poseer una funcin teleolgica
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(como criterio
As Schnemann, El Principio de Proteccin de Bienes Jurdicos Como Punto de Fuga de los Lmites Constitucionales de los Tipos Penales y de su Interpretacin, en Hefendehl (ed.) La Teora del Bien Jurdico Fundamento de Legitimacin del Derecho Penal o Juego de Abalorios Dogmticos?, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2007, pp. 197-199, Hormazabal Malare, El Bien Jurdico en un Estado Social y Democrtico de Derecho (el objeto protegido por la norma penal), PPU, Barcelona, 1991, p. 9, Gonzlez Rus, Bien Jurdico y Constitucin (Bases para una teora), Fundacin Juan March, Madrid, 1989, p. 45 y Quintero Olivares, Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, en Derecho Penal Econmico; Manuales de Formacin Continuada N 14, CGPJ, Madrid, 2001, p. 497.
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hermenutico), constituye el fundamento y lmite de la intervencin punitiva , el planteamiento inicial debe ser tajantemente rechazado. La circunstancia de que pareciera existir, a primera vista, un claro acuerdo (obviamente que con diversas matizaciones), tanto en la doctrina
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como en la
jurisprudencia7, en considerar el derecho de los acreedores a la satisfaccin de sus crditos como el bien jurdico protegido por las figuras tpicas contenidas en los arts. 257, 258 y 260 del CP, en caso alguno nos debera desalentar a desarrollar una investigacin como la que estamos presentando. Toda vez que no se pretende volver a discutir cuestiones que ya han sido lo suficientemente abordadas, sino tan slo asumir que en un contexto jurdico extrapenal nuevo resulta tarea obligada del jurista realizar un anlisis prolijo en torno a las consecuencias jurdicas que de las ltimas modificaciones habidas se han derivado y pudieren llegar a derivar8.
Cfr. Gimbernat Ordeig, en la Presentacin a Hefendehl (ed.), La Teora del Bien Jurdico .., ya cit., pp. 11 y ss., Fernndez, Bien Jurdico y Sistema del Delito, BDEF, Montevideo/Buenos Aires, 2004, pp. 293-294, Bustos Ramrez/Hormazbal Malare, Lecciones de Derecho Penal (Vol. I), Trotta, Madrid, 1997, p. 69, Roxin, Derecho Penal, Parte General, T.I, traduccin de la 2 edicin alemana y notas por Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 51-67, Mir Puig, Bien Jurdico y Bien Jurdico-Penal como Lmites al Ius Puniendi, en del mismo, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 159-167 y Gonzlez Rus, op. cit. p. 43. Con mayor profundidad sobre el tema vid. Bustos Ramrez, Consideraciones en Torno al Injusto, pp. 141-157 y Poltica Criminal e Injusto, pp. 159-180; ambos artculos en Control Social y Sistema Penal, PPU, Barcelona, 1987. Tambin Muoz Conde, Proteccin de Bienes Jurdicos Como Lmite Constitucional al Derecho Penal, en El Nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz; VV AA, Coordinadores: Gonzalo Quintero Olivares y Fermn Morales Prats, Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 561-574. En todo caso no puede negarse que en las ltimas dcadas el concepto de bien jurdico ha ido sufriendo un debilitamiento (o desmaterializacin) en algunos sectores especficos del derecho penal (p/ej: medio ambiente y derecho penal econmico) y, por lo mismo, resulta difcil recurrir a l para fundamentar la legitimidad de la intervencin punitiva en dichos sectores. Sobre dicho proceso vid. Hefendehl, Kollektive Rechtgter im Strafrecht, Carl Heymans Verlag, Kln/Berlin/Bonn/Manchen, 2002 y Hirsch, Acerca del Estado Actual de la Discusin Sobre el Concepto de Bien Jurdico, en Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, UNED, Madrid, 2001, pp. 371-387. Asimismo es de destacar que autores frreamente partidarios del bien jurdico (en tanto y en cuanto instrumento de legitimacin de la norma penal), como Hefendehl, llegan a aceptar que en casos muy excepcionales un tipo penal pudiere carecer de bien jurdico, sin que por ello fuere inconstitucional o poltico-criminalmente ilegtimo; cfr. El Bien Jurdico Como Eje Material de la Norma Penal, en Hefendehl (ed.) La Teora del Bien Jurdico , ya cit., p. 191. 6 Vid. por todos Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial (2 ed.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 37. 7 Cfr. por todas la STS N 690/2003 de 14/05/2003, (Pon; Soriano Soriano), fundamento de derecho sexto. 8 Los ltimos trabajos de la literatura especializada en esta direccin son, bsicamente, los siguientes:
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Desde ya es evidente que, al menos indirectamente, se pueden observar consecuencias en relacin a los nuevos presupuestos establecidos para la procedencia de la declaracin de concurso y el modo en que los mismos inciden en la correspondiente estructura tpica del art. 260 CP .9Por ello entonces si reconociramos que, antes de la Ley Concursal, el estado de la cuestin en torno a la identificacin del bien jurdico en el delito concursal, de alguna manera, se encontraba agotado o en la imposibilidad de seguir desarrollndose; es claro que al da de hoy dicha discusin al menos- debera replantearse, revisarse y actualizarse. Fundamentalmente se es el objetivo de este trabajo, el que a su vez esperamos pueda contribuir como agente provocador para potenciar una nueva fase de discusin y propuestas en torno a una cuestin eminentemente poltico criminal (con implicancias directas en la parte especial); como es la necesidad o no de la intervencin punitiva en el mbito de las insolvencias y del derecho concursal. Queremos hacer presente que nuestro objetivo, centrado inicialmente en la problemtica del bien jurdico subyacente al delito concursal, ha tenido que extenderse
Martnez-Bujn Prez, EI Delito de Insolvencia del Artculo 260 CP, Tras la Nueva Ley Concursal, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, pp. 1551-1578, Gonzlez Cussac, Ley Concursal e Insolvencia Punible, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, ya cit., pp. 1439-1467, De Alfonso Laso, Las Insolvencias Punibles a la Luz de la Nueva Ley Concursal. Algunos Problemas Prcticos Concretos en su Aplicacin, en Derecho Penal Econmico, EDJ N 72, CGPJ, Madrid, 2005, pp. 275-302, Ocaa Rodrguez, El Delito de Insolvencia Punible del art. 260 CP a la luz del Nuevo Derecho Concursal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, De la Ra Moreno, Anlisis del Nuevo art. 260 del Cdigo Penal Ambito de las Insolvencias Punibles, en Aspectos Penales de la Nueva Ley Concursal, EDJ N 54, CGPJ, Madrid, 2004, pp. 13-42, Polano Navarrete/Polano-Orts, Injusto Penal e Ilcito Mercantil en las Insolvencias a la Luz de la Nueva Ley Concursal: Autonoma o Subordinacin del Derecho Penal, en Estudios sobre la Ley Concursal, Libro Homenaje a Manuel Olivencia, T. V., Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2005, pp. 5013-5057, Gmez Martn, Ley Concursal e Insolvencias Punibles, Comares, Granada, 2004, Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles Tras la Reforma Concursal de 2003, en Concurso e Insolvencia Punible (Coord: Juan Hernndez Mart), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 637-686 y Yez Velasco, La Nueva Ley Concursal: Concurso de Acreedores y Derecho Penal, Grupo Difusin, Barcelona, 2003. Corresponde tambin hacer alusin al tratamiento actualizado de las insolvencias punibles (pp. 31-145) que hace Martnez-Bujn Prez en la 2 edicin de la Parte Especial de su Derecho Penal Econmico y de la Empresa (ya cit.), y que en lo fundamental coincide con el artculo de su autora contenido en el Libro homenaje a Rodrguez Mourullo antes citado. 9 En sentido similar se pronuncia Rodrguez Mourullo; cfr. Acerca de las Insolvencia Punibles, en Dogmtica y Ley Penal (Libro homenaje a Enrique Bacigalupo) T. II, Marcial Pons, Madrid/Barcelona 2004, p. 1173.
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necesariamente al anlisis del objeto de proteccin del delito de alzamiento de bienes (arts. 257 y 258 CP). Dicho accidente, si bien muy ligado a la fase de acotamiento del objeto de estudio con la que se inicia toda investigacin, podramos justificarlo principalmente en que -en el contexto de la cultura jurdica imperante (tanto desde la perspectiva jurdica-positiva, doctrinal y jurisprudencial)- ambas figuras constituyen un complejo normativo inescindible. En este estado cosas estimamos que el abordaje conjunto de las mencionadas figuras se haca absolutamente necesario, no tanto por el debido respeto a una cultura jurdica que se ha mantenido casi invariable desde la codificacin (que por cierto existe) sino, ante todo, por la pretensin irrenunciable de imprimirle coherencia sistemtica a nuestro planteamiento.
iii)
Estructura y metodologa. Creemos pertinente explicitar que, desde nuestra perspectiva, aparece
imprescindible que toda indagacin poltico-criminal sobre el bien jurdico debe ser aterrizada y contrastada con los problemas que recurrentemente fluyen de la aplicacin de la parte especial del derecho penal. Si no se reconoce la importancia de este punto de encuentro entre poltica criminal y derecho penal -en el sentido propuesto por Franz von Liszt 10 se corre el serio riesgo de caer en un positivismo jurdico lindante con la exgesis o, bien, en una sociologa del derecho penal que podr ser muy interesante, pero que carecera de todo efecto limitador en la aplicacin de la norma penal. De ah entonces que nuestra investigacin la hayamos dividido en dos partes que se plantean como complementarias. La primera, titulada Bien Jurdico e Insolvencias Punibles, referida a la revisin y reformulacin del bien jurdico en las
Vid. Tratado de Derecho Penal, T. II (traducido por Jimnez de Asa de la 20 edicin alemana), 4 ed. Reus, Madrid, 1999, pp. 71 y ss.
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denominadas insolvencias punibles y la segunda, llamada Anlisis Dogmtico de las Insolvencias Punibles, dedicada a la contrastacin de los grandes problemas dogmticos -propios a la teora del delito- que surgen de la reformulacin erigida en la primera parte. As la reformulacin del bien jurdico representa el presupuesto ntico del necesario juego dogmtico, constituye el antecedente que posibilita y nutre de nuevos ingredientes a una discusin que ha sido rica en contenidos, pero que desde finales del siglo XIX no ha evolucionado sustancialmente. La pertinencia de una contrastacin dogmtica fluye de aquellas necesidades que est llamada a satisfacer la dogmtica jurdico penal; las cuales creemos deben centrarse en dos aspectos: por un lado limitar la intervencin punitiva del Estado controlar al derecho penal
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y, por otro,
para que la pena no llegue ms lejos de lo que el legislador
ha propuesto. Igualmente tiene sentido esta contrastacin a fin de engarzar la parte dogmtica con los presupuestos poltico-criminales de la primera parte. Obsrvese que este engarzamiento es un requerimiento que, en el ltimo tiempo, ha sido puesto de relieve como uno de los retos futuros que deben ser asumidos por la ciencia del derecho penal13 . Tambin creemos que la indagacin y contrastacin dogmtica, en tanto permiten poner a prueba enunciados previos, representan en si mismas un valor, pero no en el sentido de verdad probable que como forma de conocimiento (pretendidamente
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En esta direccin vale destacar positivamente la funcin de la dogmtica que directamente fluye del concepto de derecho penal propuesto por Zaffaroni: construccin discursiva que interpreta las leyes de contenido punitivo (leyes penales) para tratar de proveer a la jurisdiccin de lmites ciertos para el ejercicio de su poder decisorio y de modelos u opciones no contradictorios para los conflictos que el poder de las restantes agencias selecciona para someterlos a su decisin, del modo que socialmente resulte menos violento. Cfr En Busca de las Penas Perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1989, pp. 212-213. 12 Cfr. en este sentido Gimbernat Ordeig, Tiene Futuro La Dogmtica Jurdico Penal?, en Estudios de Derecho Penal, 2 ed., Civitas, Madrid, 1981, p. 129. 13 Vid. Roxin, La Ciencia del Derecho Penal ante las Tareas del Futuro, en La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Milenio (Eser/Hassemer/Burhardt; Coordinadores de la versin alemana Muoz Conde; Coordinador de la versin espaola), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 389-421 (especficamente p. 390 y 411-414).
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cientfico) podra llegar a poseer o carecer. Sino que tan slo como acto prctico dirigido a formar voluntades colectivas dentro de una determinada cultura jurdica14 . Por otro lado queremos aprovechar de destacar que las valoraciones crticas que, a lo largo del presente trabajo, hacemos a las posiciones dominantes sostenidas por la doctrina en materia de insolvencias punibles, en ningn caso pretenden poner en duda ni desacreditar el desarrollo dogmtico espaol de ms de ciento cincuenta aos, ni la solvencia jurdica de sus autores ms representativos. Sino tan slo contribuir a una necesaria discusin en un mbito donde sta ha sido escasa, con el nico y sincero inters de que el espritu crtico contribuya al avance de la disciplina. Haber optado por el cuestionamiento en esta materia significa -de uno u otro modo- mantener vigente nuestra capacidad de generar alternativas y de elegir; porque creemos que mientras ms slido, bien definido y esplndido es el edificio erguido por el entendimiento, ms imperioso es el deseo de la vida por escapar de l hacia la libertad15 Estimamos que un abordaje no complaciente con el objeto -y que toma . distancia de ste- posee mayor potencialidad epistemolgica. La aceptacin acrtica de lugares comunes de alguna u otra manera transforma al proceso cognoscitivo en un ritual caracterizado por la asuncin de verdades reveladas16 .
Cfr. en este sentido Gramsci, Poltica y Sociedad, Pennsula, Barcelona, 1977, pp. 28 y ss. El filsofo italiano entiende que los ejercicios prospectivos o actos de previsin no son posibles en el contexto de la teora del conocimiento con la que trabaja; ya que todo intento cientfico de prever resultados va formando parte de la lucha con que se configura la voluntad colectiva. As expresamente seala: en realidad slo se puede prever cientficamente la lucha, pero no los momentos concretos de sta, que son forzosamente el resultado de fuerzas opuestas en continuo movimiento, irreductibles a cantidades fijas, porque en ellas la cantidad se transforma continuamente en cualidad. En realidad, se prev en la medida que se acta, en que se aplica un esfuerzo voluntario y, por consiguiente, en que se contribuye concretamente a crear el resultado previsto. Por tanto la previsin no se revela como un acto cientfico de conocimiento sino como la expresin abstracta del esfuerzo que se hace, el modo prctico de crear una voluntad colectiva; cfr. op. cit., p. 29. 15 Cfr. Feyerabend, Contra el Mtodo. Esquema de una Teora Anarquista del Conocimiento, 2 ed., Orbis, Barcelona, 1972, p. 123. 16 Esta idea en torno al proceso cognitivo es rescatada y enunciada por Foucault; quien siguiendo la concepcin de Nietszche (contrapuesta a la de Spinoza) sobre la necesaria hostilidad hacia el objeto que debe guiar al conocimiento como proceso de bsqueda de la verdad afirma: En principio hemos de considerar que esas tres pasiones o impulsos reir, detestar y deplorar- tienen en comn el ser una manera no de aproximarse al objeto, de identificarse con l, sino de conservar el objeto a distancia, de
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Adems si el anticonformismo social ha sido y ser siempre la condicin sine qua non para la realizacin de los intelectuales, as como su rasgo distintivo ;17 nosotros tenemos la conviccin que, para el jurista, la visin crtica y la bsqueda de alternativas al estado de cosas es una condicin de su esencia. En definitiva se trata de pretender hacer ciencia y abordar el fenmeno jurdico con una de las pocas herramientas que nos permite el derecho: la retrica como teora de la argumentacin que, ms o menos fundada, puede ser capaz de formar convencimiento o de remover el existente.
iv)
Sobre la utilizacin de algunos conceptos. Por ltimo queremos aprovechar estas palabras introductorias para advertir sobre
una cuestin semntica necesaria de clarificar a fin de facilitar la correcta inteligencia de algunos conceptos recurrentemente utilizados en este trabajo. Con la entrada en vigencia de la Ley Concursal se establece en la legislacin espaola un procedimiento nico de ejecucin universal denominado concurso. Este concepto fue el utilizado por los tratadistas espaoles del siglo XVII -fundamentalmente por Amador Rodrguez (en la obra de 1616 Tractatus de Concursu) y por Francisco Salgado de Somoza (en la obra de 1646 Labyrinthus Creditorum Concurrentium)para describir la concurrencia de acreedores sobre el patrimonio de un deudor comn. Al legislador espaol de 2003 le pareci importante su utilizacin no slo para rescatar este vocablo tradicional en la terminologa jurdica espaola; sino que, principalmente, para remarcar el fenmeno unificador de los diversos procedimientos de insolvencia e
diferenciarse o de romper con l, de protegerse de l por la risa, desvalorizarlo por la deploracin, alejarlo y finalmente destruirlo por el odio. Por lo tanto, todos estos impulsos que estn en la raz del conocimiento y lo producen tienen en comn el distanciamiento del objeto, una voluntad de alejarse de l y al mismo tiempo de alejarlo, en fin, de destruirlo. Por detrs del conocimiento hay una voluntad sin duda oscura, no de traer el objeto para s, de asemejarse a l, sino por el contrario de alejarse de l y destruirlo: maldad radical del conocimiento. Cfr. Foucault, La Verdad y Sus Formas Jurdicas, 2 ed. Gedisa, Barcelona, 1991, p. 27. 17 Cfr. Arendt, La Condicin Humana, 3 reimpresin, Paidos, Barcelona, 1998, p. III.
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intensificar de este modo la unidad de procedimiento, sin importar la calidad de comerciante que pudiere tener o carecer el fallido18 . Por lo tanto, desde la vigencia de la Ley Concursal, la denominacin del delito contemplado en el art. 260 CP debera ser en estricto rigor concurso punible, delito de concurso o concurso doloso . 19 perjuicio de ello, y debido a lo arraigadas en la Sin cultura jurdica espaola que se encuentran las frmulas de delito concursal, concurso punible, delito de quiebra o quiebra fraudulenta (aunque con diferentes giros tcnicos antes de la Ley Concursal, segn si el deudor tena o no la calidad de comerciante), en el presente trabajo utilizaremos indistintamente las aludidas frmulas. Cuando se estime necesario marcar alguna diferencia entre algunas de stas se advertir expresamente. Cabe advertir finalmente que, sin perjuicio de la denominacin genrica que el Cdigo Penal adjudica al grupo de supuestos tpicos que forman parte del captulo VII (del ttulo XIII de su libro II), cuando nosotros utilicemos el concepto de insolvencias punibles nos estaremos refiriendo preferentemente a los delitos de alzamiento de bienes (arts. 257 y 258 CP) y concurso punible (art. 260 CP). Si quisiramos extender la denominacin en cuestin a la significacin legal que el Cdigo le adjudica lo haremos presente de modo expreso.
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Cfr. Exposicin de Motivos de la Ley Concursal, II. En este sentido Quintero Olivares sostiene la nueva nomenclatura de concurso doloso; cfr. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, VV AA (Dir. Quintero Olivares), 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1298.
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PRIMERA PARTE: BIEN JURDICO E INSOLVENCIAS PUNIBLES
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CAPTULO I DERECHO PENAL E INSOLVENCIA PUNIBLES: LA INNEGABLE RELACIN _____________________________________________________ HISTORIA DE UNA DESATENDIDA
I.1.- LA DESATENDIDA RELACIN ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO CONCURSAL.
Teniendo como base los comentarios hechos por Groizard al antiguo delito de quiebra fraudulenta 1 contemplado en el art. 537 del Cdigo penal de 1870, Muoz , Conde se pregunta hasta qu punto debe incidir el Derecho penal en los problemas concursales o stos ser determinantes de la forma de intervencin del Derecho penal para proteger el derecho de crdito2. Con abstraccin, por el momento, de la posicin adoptada por Muoz Conde en torno al objeto de proteccin del referido ilcito, no cabe duda que su cuestionamiento evidencia en general- un asunto medular (tambin polmico segn como intitula Quintero Olivares un artculo de su autora )3que ha de ser necesariamente abordado y que, de alguna manera, ha estado presente permanentemente desde los orgenes de la quiebra. Incluso autores, como Narvez Bermejo, han llegado a sostener que la evolucin del derecho penal en esta materia (y tambin de su jurisdiccin) constituye la
Cfr. Groizard y Gmez de la Serna, El Cdigo Penal de 1870 Concordado y Comentado, T. VII, 2 edicin, Madrid, 1912, pp. 64 y ss. 2 Cfr. El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1999, p. 192. 3 Cfr. La Polmica Presencia del Derecho Penal en los Problemas Concursales, en RDPC, 2 poca, N 2, Julio de 1998, pp. 101-125.
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historia de una creciente emancipacin que ha experimentado respecto a estructuras, categoras y conceptos acuados por el derecho privado4. Ms all de la mayor o menor efectividad y correspondencia que estos comentarios generales puedan tener en relacin al abordaje jurdico-penal de las insolvencias punibles, se visualiza de modo claro que detrs de ellos se asoma una idea que da cuenta de la innegable y frrea vinculacin que -histricamente y desde sus orgenes- ha mantenido el derecho concursal con el recurso a la sancin penal . 5 Ntese que el hecho de que una de las caractersticas originarias de la quiebra sea, justamente, el recurso a la sancin penal denota en ella un patrn de particularismo jurdico que ser fundamental para el posterior desarrollo y consolidacin del derecho mercantil como una categora autnoma del conocimiento jurdico6. Pero lo cierto es que la pregunta inicial formulada por Muoz Conde nos remite indirectamente a un problema poltico criminal que -encerrando dos niveles de anlisisconstituye la antesala obligada de todo acercamiento respecto al delito concursal. As, primeramente, ha de resolverse la cuestin de la necesidad o no de la intervencin penal en el mbito del concurso de acreedores. Resuelto ello, y slo si se hace
Cfr. La Autonoma del Derecho penal y del Derecho Mercantil en el Nuevo Delito de Insolvencia Punible del art. 260 del Nuevo Cdigo Penal, en AP, T. 1997-2, p. 643. En sentido similar Quintero Olivares, Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, en Derecho Penal Econmico; Manuales de Formacin Continuada N 14, CGPJ, Madrid, 2001, p. 501; quien afirma: Las insolvencias punibles del Derecho Penal espaol no slo han estado relacionadas con las insolvencias reguladas en el Cdigo de Comercio, sino que se incorporaron a la legislacin penal como meros complementos sancionadores de las propias conductas mercantilmente ilcitas. La cuestin apuntada por Quintero Olivares haba sido advertida y defendida, aproximadamente 150 aos antes, por Pacheco al afirmar que al Cdigo Penal slo corresponde dictar los castigos para las hiptesis de insolvencia reconocidas en el Cdigo de Comercio; cfr. Pacheco, Joaqun Francisco, El Cdigo Penal Concordado y Comentado, T. III, 6 edicin, Imprenta y Fundicin de Manuel Tello, Madrid, 1888, p. 340. En la doctrina alemana la subordinacin del derecho penal de la insolvencia a la legislacin concursal tambin ha sido puesta de relieve; y recientemente algunos autores como Rhm as lo han reconocido en relacin a la Insolvenzordnung de 1994 (que entr en vigencia el 01/01/1999); cfr. Zur Abhngigkeit des Insolvenzstrafrechts von der Insolvenzordnung, Centaurus Verlag, Herbolzheim, 2002, pp. 63 y ss. 5 Vid. infra I.2. 6 En general sobre el concepto de particularismo jurdico y su influencia en los procesos de codificacin decimonnica vid. Tarello, Storia della Cultura Giuridica Moderna. Vol. I: Assolutismo e Codificazione del Diritto, Il Mulino, Bologna, 1976, pp. 28 y ss.
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afirmativamente, habr que definir cmo ha de estructurarse y configurarse, desde la perspectiva tcnico legislativa dicha intervencin. Pareciera ser que esta segunda cuestin indicada es la que ha concentrado, en desmedro de la primera, la escasa atencin (y preocupacin) doctrinal por el concurso punible en las ltimas dos dcadas. Ello a pesar de la gran figuracin y predileccin que han tenido los delitos econmicos como objeto de investigacin en las dos ltimas dcadas7. Excepcin a lo anterior es la postura del mismo Muoz Conde, quien ya en los inicios de la dcada de 1970 en su tesis doctoral sobre el delito de alzamiento de bienes- se haba pronunciado por la conveniencia de la desaparicin del delito de quiebra, planteamiento que, consecuentemente, mantiene conforme a la regulacin de las insolvencias punibles adoptada por el CP de 19958. La clara concentracin de la preocupacin doctrinal en la segunda cuestin enunciada podra explicarse a partir de un modo de entender la labor del penalista limitado, nicamente, al anlisis del derecho vigente. Sin duda que este entendimiento cobra mayor sentido y fuerza cuando la labor ha debido desplegarse, en el caso del concurso punible del derecho espaol respecto de una regulacin positiva de sumo compleja que histricamente- ha presentado constantes reenvos al derecho mercantil y donde las tesis patrimonialistas en torno al objeto de proteccin han sido prcticamente indiscutidas, generndose un estancamiento en el necesario desarrollo doctrinal (por ausencia de confrontacin) en torno a la determinacin del bien jurdico9.
En este sentido Nieto Martn, El Delito de Quiebra, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 13. Cfr. op. cit. p. 194. Tb. Nieto Martn, fundado en el principio de conservacin de la empresa, ha defendido una despenalizacin parcial del delito de quiebra referida slo a especficos comportamientos; cfr. op. cit., pp. 21 y ss. 9 Un proceso similar se constata, a fines de la dcada de 1980, en el mbito doctrinal italiano. Cfr. Pagliaro, Problema Attuali del Diritto Penale Fallimentare, en RTDPE, 1988, pp. 319-320.
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Pero no es menos cierto que, desde nuestra perspectiva, tambin es responsabilidad del penalista investigar en qu medida el derecho penal contribuye a la formacin de valoraciones que pueden influir en determinadas posturas o comportamientos ms all de su disciplina . 10 ah entonces que, desde nuestra De perspectiva, la necesidad o no de la intervencin penal asuma un rol principalista que no debe, en esta materia y en ninguna otra, ser descuidado. Toda vez que descuidos (doctrinales) como el aludido, lamentablemente llevan a consecuencias empricas que resultan a su vez inquietantes. Una de ellas la constituye mediatamente- el hecho de que no consten en la historia de la discusin legislativa del Proyecto de Ley Orgnica para la Reforma Concursal fundamentos ni motivaciones que den cuenta de por qu, en definitiva, no se derog el art. 260 CP, tal como su art. 3 pretenda . 11 inconveniencia de suprimir el La art. 260 CP fue planteada por los Grupos Cataln y Socialista, quienes formularon (durante el debate parlamentario correspondiente) la enmienda N 24 para que no prosperara la pretendida derogacin 12Esta enmienda carece de motivaciones tcnicas .
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As vid. Eser, Consideraciones Finales, en La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Milenio (Eser/Hassemer/Burhardt; Coord. de la versin alemana Muoz Conde; Coord. de la versin espaola), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 471. 11 De la misma opinin Ramos Montesa, De la Calificacin del Concurso, en Nueva Ley Concursal, Coordinadores: Sala/Mercadal/Alonso-Cuevillas (2 ed.), Bosch, Barcelona, 2004, p. 702. 12 Vid. Rodrguez Mourullo, Acerca de las Insolvencia Punibles, en Dogmtica y Ley Penal (Libro homenaje a Enrique Bacigalupo) T. II, Marcial Pons, Madrid/Barcelona 2004, p. 1173 y Orti Ponti, Aspectos Penales, en Comentarios a la Ley Concursal (Coordinadores: Fernndez de la Gndara y Snchez Alvarez), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, pp. 729-730. Por su parte Ocaa Rodrguez, El Delito de Insolvencia Punible del art. 260 CP a la luz del Nuevo Derecho Concursal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 201, plantea, escuetamente sobre la pretendida derogacin, que tras el paso por el Senado se ha dado marcha atrs y contina en vigor el art. 260 del CP,. 13 Se seala en la enmienda en cuestin: La rbrica es modificacin del CP, pero la realidad de tal modificacin es dejar sin contenido su artculo 260, despenalizando la situacin de crisis econmica o de insolvencia causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que acte en su nombre. No parece razonable producir esta despenalizacin cuando se trata de conductas social y econmicamente dainas, que producen graves perjuicios a los acreedores, que lesionan la confianza en el crdito y en el comercio y que por todo ello son merecedoras de la sancin penal. No puede admitirse el argumento de que se trata de ilcitos civiles. Se trata de insolvencias producidas dolosamente para defraudar a los acreedores y por ello estn tipificadas en el Cdigo Penal. De admitirse este argumento podra extenderse a numerosos tipos penales de nuestro Cdigo, como los contenidos en
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que se hagan cargo de manera consistente de lo afirmado en la exposicin de motivos del Proyecto de Ley Orgnica para la Reforma Concursal14 .
Descontado el categrico desacuerdo en torno a una tal supresin manifestada en el mbito doctrinal por Gonzlez Cussac 15 y la posicin del CGPJ en torno a reconocer (aunque sin fundamentos) lo discutible de la misma ; 16 puede parecer hasta anecdtico que la nica referencia directa respecto a la conveniencia o no de suprimir la norma del
los captulos XI y XIII del ttulo XIII del libro II relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, as como los delitos societarios. Por otra parte, la citada despenalizacin se produce cuando pases como los Estados Unidos, a la vista de los graves daos que se estn causando por los fraudes descubiertos en algunas grandes empresas, que estn afectando a la credibilidad del sistema econmico, han decidido tomar medidas que incluyen la tipificacin penal de los fraudes contables y otras figuras que tratan de falsificar la realidad de las empresas en perjuicio de acreedores, accionistas y consumidores y que venan tambin siendo consideradas como ilcitos civiles. Cfr. Boletn Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados), 29 de Noviembre de 2002, Nm. 102-14, pp. 42-43.
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Se seala en la mencionada exposicin de motivos: Otro de los principios bsicos inspiradores de la reforma concursal es la desaparicin del carcter represivo del procedimiento, que se manifiesta, sobre todo, en la nueva regulacin de la calificacin del concurso, cuyos efectos, en congruencia con lo dispuesto en el Cdigo Penal de 1995, se limitan a la esfera de lo civil y no constituyen condicin de prejudicialidad para la persecucin de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. Para llevar a sus ltimas consecuencias la neta separacin de ilcitos civiles y penales en esta materia, se hace preciso suprimir el delito de insolvencia causada o agravada dolosamente, que todava recoge ese Cdigo, aunque se mantienen aquellos otros que dentro de las insolvencias punibles, pueden considerarse delitos comunes contra el patrimonio, como el alzamiento de bienes y los que sancionan conductas especialmente graves del deudor dentro del procedimiento concursal. Se ha considerado conveniente conservar sin modificacin los artculos 259 y 261, en los que, junto al concurso, se contemplan los supuestos de quiebra y suspensin de pagos, porque, dadas las especialidades del efecto retroactivo de las leyes penales, la supresin de tales menciones liberara en el futuro de responsabilidad a quienes hubieren incurrido en estos delitos en relacin con aquellos procedimientos. Todo ello, naturalmente, con independencia de que las conductas del concursado punibles en el orden penal puedan sancionarse dentro del amplio abanico de delitos econmicos y societarios que nuestro Cdigo Penal contempla, sin que por ello se entorpezcan ni se condicionen indebidamente la tramitacin y la solucin del concurso. Cfr. Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 23 de Julio de 2002, Nm. 102-1, p. 3. 15 Cfr. Las Insolvencias Punibles Tras la Reforma Concursal de 2003, en Concurso e Insolvencia Punible (Coord: Juan Hernndez Mart), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 640 y Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, en Temas de Derecho Penal Econmico. III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Econmico (Coord: Terradillos Basoco/Acal Snchez), Trotta, Madrid, 2004, pp. 90-91. Tambin en contra de dicha supresin se ha pronunciado De Alfonso Laso; cfr. Las Insolvencias Punibles a la Luz de la Nueva Ley Concursal. Algunos Problemas Prcticos Concretos en su Aplicacin, en Derecho Penal Econmico, EDJ N 72, CGPJ, Madrid, 2005, pp. 280-281. 16 As en el Informe al Anteproyecto de Ley Orgnica para la Reforma Concursal, por la que se Modifican la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, y la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Cdigo Penal y al Anteproyecto de Ley Concursal, CGPJ, 06/11/2001, pp. 17 y 65, donde junto con el sealado reconocimiento se aconsejaba (a fin de mantener la coherencia) derogar los arts. 259 y 261 Cdigo Penal, ya que en dichos preceptos se evidenciara tambin el carcter represivo del procedimiento (carcter que, segn la exposicin de motivos del Anteproyecto, debera desaparecer).
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art. 260 del CP sea lo manifestado por el Diputado Sr. Snchez Garrido quien, en relacin a ello, sealaba: Sobre todo hay una cosa que me preocupa, creo que nos preocupa a la mayora de los espaoles, y es que no se puede premiar al que obra mal, no se puede premiar al que aprovechndose de unas circunstancias arruina a familias y tiene una conducta dolosa. Estoy totalmente de acuerdo con usted en que esto tiene que tener un castigo, y un arresto domiciliario o una intervencin de la correspondencia permtaseme la expresin es una broma. Si dejan detrs de s una ristra de gente arruinada y de familias deshechas esos seores tienen que tener el castigo que el propio Cdigo Penal prev17 . Naturalmente que podra llegar a ser polticamente atendible la preocupacin manifestada por el mencionado Sr. Diputado, pero tambin es sintomtica del escaso (y superficial) debate que se dio en el proceso legislativo de una cuestin tan relevante como era la eliminacin del ordenamiento jurdico espaol del delito de quiebra fraudulenta, en el contexto de un nuevo y global modelo de derecho concursal. Talvez como una consecuencia paradjica del descuido a que hemos aludido la eliminacin del art. 260 CP, en definitiva, no prosper. De este modo se perdi la valiosa oportunidad de generar un debate pblico sobre una cuestin poltico criminal de suma importancia como lo es: la conveniencia o no de establecer un especfico mbito de punibilidad dentro de una compleja y multiforme estructura jurdica (denominada derecho concursal), que desde el punto de vista econmico- tiene como objetivo principal la reasignacin de factores de produccin a fin de lograr una mayor rentabilidad social18 .
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Cfr. Sesin N 74, celebrada el 29/10/2002, de la Comisin de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, N 604, VII Legislatura, 2002, p. 19.749 . 18 En este sentido Albert/Cabrillo, Un Anlisis Econmico de la Reforma Concursal Espaola, en Revista Valenciana de Economa y Hacienda N 11 II/2004, p. 114. Para una visin general del derecho de quiebras, desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, vid. Cabrillo y Depoorter, Bankruptucy
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Por lo tanto la cuestin si el derecho penal posee o no, en el mbito del derecho concursal, un rol econmicamente eficiente y poltico-criminalmente adecuado es una materia an pendiente (y necesaria) de determinacin. En esta discusin es interesante reparar que ya en el siglo XVIII la quiebra era, segn Adam Smith, un fenmeno de escasa significacin econmica (que no afectara a
19 ms del 1 por mil del total de personas que intervienen en el comercio) . El hecho de
que defendiera, el propio Adam Smith, dursimas penas (incluida la de muerte) para la quiebra fraudulenta era con el fin de evitar el alto riesgo de su generalizacin; ya que vea en ella el fraude ms fcil de ser cometido sin ser descubierto20 . Por lo mismo surge la duda si un tal planteamiento penolgico en relacin a la quiebra -esbozado adems por uno de los ms destacados referentes histricos del liberalismo econmico- podra entenderse como una manifestacin instrumental de criterios garantizadores del trfico mercantil que tendran como finalidad evitar incumplimientos en la transferencia y movilidad de los factores de produccin. Ntese que, como veremos en la seccin siguiente (vid infra I.2.1), esta idea estar marcadamente presente (incluso ser consustancial a ella) en los orgenes de la quiebra. Pero el referido planteamiento penolgico de Adam Smith, debido a la irrelevancia estadstica que le asigna a la quiebra en el sistema econmico, slo ha de entenderse como una til (o ms bien intil) aplicacin del terror, que se deriva de una ortodoxa y fundamentalista- teora preventivo general negativa de los fines de la pena.
Proceedings, en Encyclopedia of Law and Economics, Volume V, The Economics of Crime and Litigation, Edward Elgar, Cheltenham (UK)/Northampton (USA), 2000, pp. 261-289. 19 Cfr. An Inquiri into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Volume I, Clarendon Press, Oxford, 1976, p. 342. 20 As lo sostiene Cabrillo, Adam Smith on Bankruptucy Laws: New Law and Economics in the Glasgow Lectures?, en History of Economics Society Bulletin, 1986 (summer), pp. 40-41.
26
I.2.-
EVOLUCIN HISTRICA DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES.
Valga advertir que en esta seccin el abordaje histrico est centrado particularmente en la quiebra, debido a que la figura de alzamiento de bienes recin adquiere autonoma con el Cdigo Penal de 1848 (sobre su evolucin especfica vid. infra III.1.2).
I.2.1.- Primera fase 21Su vinculacin originaria con la insolvencia en el contexto del ius : mercatorum.
22 En buena parte de la literatura mercantil , suele sealarse, que los orgenes
remotos de la quiebra se encontraran en los antiguos procedimientos ejecutivos del derecho romano, tales como la manus injectio. Esta recurrente asociacin, por muy mediata que se pretenda plantear, no la compartimos23 por las siguientes razones:
21
Debe hacerse presente que deliberadamente -en esta primera fase- no hemos hecho referencia a antecedentes de derecho espaol; ya que coincidimos con lo sealado por Bisbal Mndez (cfr. La Empresa en Crisis y el Derecho de Quiebras: Una Aproximacin Econmica y Jurdica a los Procedimientos de Conservacin de Empresas, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1986, p. 91, especficamente en nota al pie N 3), cuando sostiene que Las Siete Partidas de Alfonso X (siglo XIII), primera regulacin general en Espaa sobre la materia, no constituyen en rigor un antecedente de la quiebra, ya que particularmente- la Partida V, tit. XV regulaba un sistema de cesin de bienes igual al correspondiente del derecho romano. A su vez Ramrez, Derecho Concursal Espaol: La Quiebra, BOSCH, Barcelona, 1959, T. I, p. 149 y Landrove Daz, Las Quiebras Punibles, Bosch, Barcelona 1970, pp. 39-40 comparten, con diversas razones, que las Partidas no regulan un procedimiento de insolvencia ni implican una innovacin respecto al estado de cosas existentes precedentemente. En contra se manifiesta con vehemencia el que fuera Catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca: De Benito (cfr.La Doctrina Espaola de la Quiebra, serie Al Servicio de Nuestra Tradicin Jurdica, Javier Morata editor, Madrid, 1930, p. 80), para quien el rgimen general de la quiebra se encuentra desarrollado en las Partidas, con una visin tan perfecta, que de all arrancan las instituciones fundamentalmente caractersticas de nuestro Derecho, y de otros muchos que, habiendo seguido sus huellas, se pretende que hallan bebido exclusivamente en el Derecho italiano. Para una revisin de la evolucin del tratamiento penal de la insolvencia en Espaa desde el derecho Justinianeo en adelante, vid. Sainz Guerra, La Evolucin del Derecho Penal en Espaa, Universidad de Jan, Jan, 2004, pp. 826832. 22 As, por todos, Navarrini, La Quiebra, Instituto Editorial REUS, Madrid, 1943, pp. 11 y ss. y Domnguez del Ro, Quiebras, Porru, Mxico, 1976, pp.55 ss. 23 De la misma opinin (en relacin a las insolvencias punibles) Quintero Olivares; El Alzamiento de Bienes, Praxis, Barcelona, 1973, p. 25.
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a) la naturaleza de los antiguos procedimientos romanos era eminentemente de carcter privada, b) los acreedores obraban individualmente contra el deudor, c) la autoridad (Magistrado) intervena de modo poco significativo y d) el presupuesto objetivo que habilitaba la ejecucin del deudor se fundamentaba ms en la desobediencia de la sentencia declarativa dictada por el Magistrado (en relacin a la existencia de una obligacin patrimonial insoluta), que en el propio incumplimiento de la referida obligacin24 . Por eso entonces que, a partir de una concepcin de la quiebra como procedimiento de carcter pblico que busca la liquidacin del patrimonio del deudor a fin de favorecer a una pluralidad de acreedores, hemos de situar histricamente su
25 origen en los estatutos de las ciudades italianas de la baja Edad Media . La quiebra
integrar -con un marcado acento punitivo- dichos estatutos jurdicos personales, los que van apareciendo progresivamente en el nivel local; a medida que se plasma un nuevo orden social, delineado fundamentalmente por la fuerza nuclear que en esa poca adopta el comercio como actividad econmica26 . El perodo que se extiende entre el siglo XI y la mitad del siglo XIV fue, para Europa, una poca de impresionante prosperidad 27sta estuvo potenciada por diversos . factores. Por un lado, la colonizacin de nuevos territorios (como las llanuras de la
24 25
Cfr. Ramrez, op. cit., pp. 122 y 129-130. Cfr en el mismo sentido Santarelli, Per la Storia del Fallimento nelle Legislacin Italiane dell et Intermedia, CEDAM, Padova, 1964, pp. 21 y ss., Scalera, Teoria Generale del Reato di Bancarrota, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1969, pp. 3 y ss., Bisbal Mndez, La Empresa en Crisis y el Derecho de Quiebras., ya cit., pp. 90 y ss., Landrove Daz, op. cit., pp. 20 y 41-42 y Rodrguez Devesa, Consideraciones Generales sobre los Delitos contra la Propiedad, en ADPCP, 1960, p. 40 (quien plantea, en trminos generales, que la insolvencia punible procedera de la Edad Media y no del Derecho Romano), 26 Para la individualizacin de estos estatutos y una descripcin pormenorizada de sus contenidos, Vid. Santarelli, Per la Storia del Fallimento nelle , pp. 26 y ss. 27 Para un abordaje en profundidad del desarrollo econmico y poltico de este perodo vid. Dobb, Maurice; Estudios sobre el Desarrollo del Capitalismo, Siglo XXI (5a ed. Espaa), Madrid, 1988, pp. 49-151 (especficamente captulos 2 y 3).
28
Europa oriental, las costas del Bltico y los provenientes de las Cruzadas en el Mediterrneo), junto al aumento de la poblacin y de la produccin ampliaron considerablemente las perspectivas comerciales. Y de otro lado el progresivo
incremento de los precios, la utilizacin de los excedentes agrcolas y el aumento de las utilidades provocaron la consiguiente acumulacin de capital, que benefici e incentiv a todos los que se dedicaban al comercio (y a actividades complementarias como el transporte y la banca). En este escenario las grandes casas comerciales y bancarias
28 italianas tuvieron un rol preponderante y destacado . Las ciudades italianas -segn
Bernard- eran las que se hallaban a la cabeza de Europa en todos los mbitos y especialmente en el econmico29 . En un contexto como el descrito, el derecho comn romano que -en su versin proveniente de la compilacin justinianea- era fundamentalmente el vigente en las ciudades medievales italianas careca de aptitud suficiente para la acumulacin del capital y la transferencia de la riqueza conforme a las expectativas y exigencias impuestas por el nuevo orden econmico y social. El derecho romano responda a un
30 modelo jurdico estructuralmente incompatible con el desarrollo econmico , ya que
haba sido ideado a partir de especficas necesidades polticas de la clase dirigente romana; como lo eran la perpetuacin en el poder y la estabilidad del rgimen .
31
Cfr. Bernard, Comercio y Finanzas en la Edad Media, 900-1500, en La Historia Econmica de Europa (1), La Edad Media (Carlo M. Cipolla, ed.), Ariel, Barcelona, 1979, p. 296. 29 Op. cit., pp. 312 y ss. 30 Resulta interesante relacionar esta incompatibilidad que sealamos con la tentativa frustrada (en dos oportunidades) del Imperio romano de cobrar todos los tributos en dinero. Ello no se pudo llevar a cabo porque, como plantea Marx, para que la funcin del dinero como medio de pago trascienda de la esfera de circulacin de mercancas y se convierta en la mercanca general de las relaciones contractuales, es necesario que la produccin de mercancas alcance un cierto nivel y extensin que no se daba, en Roma. Vid Marx, Karl; El Capital (Crtica de la Economa Poltica), T. I, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1972 (5 reimpresin de la 2 edicin en espaol), p. 97. 31 Sobre esta idea transcribimos, por su relevancia y vinculacin con lo arriba sealado, la reflexin hecha por Lpez, La Revolucin Comercial en la Europa Medieval, El Albir, Barcelona, 1981, pp. 15-16: , con la justificada impresin de que vivan con desahogo, los romanos dejaron escapar la ms importante de las posibilidades econmicas: el crecimiento. Claro que el crecimiento econmico est sujeto a trastornos y tiende a perder su atractivo cuando se ha conseguido un equilibrio satisfactorio, lo cual puede aplicarse tanto a la economa como al arte, la poltica o la guerra. Todos los grandes imperios
28
29
Constitua un sistema jurdico basado en la conservacin, y no en la acumulacin de la riqueza; establecido para el disfrute de los bienes, no para la bsqueda de la ganancia32 . De ah entonces la necesidad de una, cualitativamente diversa, estructura jurdica que permitiese desarrollar el riesgo como un nuevo factor econmico
33
y, al mismo
tiempo, hiciese posible -de manera cierta- la dinmica de las originales formas que va asumiendo el comercio. Esta nueva estructura jurdica ser el ius mercatorum (el cual devendr con el tiempo en la fuente originaria del moderno derecho mercantil)
34
, que se diferenciar del
derecho comn a partir del rol que desempean sus especficos destinatarios (comerciantes o mercaderes) y por la novedosa funcionalidad que asumen las relaciones
35 contractuales a fin de potenciar la movilidad y reproduccin del dinero . Una de las
particularidades del ius mercatorum radica en ser un derecho creado directamente por la clase comerciante (pero sin la mediacin de la sociedad poltica a pesar de tener los comerciantes- el control del gobierno en la comunidad urbana) y para los comerciantes.
que haban florecido antes de Roma crecieron, ms pronto o ms tarde, hasta tal punto que, habiendo alcanzado un nivel confortable, no buscaron una nueva (pasa a p. 16) expansin. Del mismo modo, en los dos ltimos siglos a. c., la Roma republicana haba unido a su expansin militar desenfrenada, cierto sentido de la empresa y de la aventuras comerciales; pero las convulsiones polticas que acompaaban a este crecimiento asustaron a la aristocracia terrateniente que detentaba el poder en un principio y que termin por detenerlo. Augusto restaur la paz y aboc el Imperio a la tranquilidad de la agricultura y a la aurea mediocritas. Se consigui que todo ciudadano se sintiera seguro y bien adaptado al nivel de vida al que su rango social le daba derecho; pero no se le anim ya a esforzarse en absoluto. Lo que se deseaba como fin ms favorable era la estabilidad, y no la aventura. 32 Galgano, Historia del Derecho Mercantil, editorial Laia Barcelona, 1981, p. 51. 33 Sobre la gestin e importancia de la idea de riesgo como factor econmico vid. Giddens, Un Mundo Desbocado. Los Efectos de la Globalizacin en Nuestras Vidas, Taurus, Madrid, 2001 (2 edicin), pp. 33 y ss.; quien sita su aparicin en el siglo XV con la invencin de mecanismos contables, como el libro de doble entrada. 34 Vid. Olivencia Ruiz, El Derecho Mercantil. Origen y Evolucin Histrica, en Derecho Mercantil (VV AA; Guillermo Jimnez Snchez, Coordinacin), Ariel, Barcelona, 1990, pp. 03-10. 35 Cfr. Santarelli, La Prohibicin de la Usura, de canon moral a regla jurdica. Modalidades y xitos de un transplante, en Del Ius Mercatorum al Derecho Mercantil (VV AA; Carlos Petit Ed.), Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 255-256 quien sostiene: Al igual que durante siglos, en todas las sociedades agrarias (y tal haba sido tambin la romana, por la hegemona que haba ejercido en su interior la clase agraria de los patres), el dinero se haba considerado por su naturaleza absolutamente estril, y as la usura, o solemnemente prohibida (lo ms frecuente) o (como en Roma) no comprendida de por s en los efectos tpicos del mutuo, de la misma manera en la sociedad mercantil de las ciudades comunales bajomedievales de buen grado se le reconoci al dinero una (igualmente natural) fecundidad en la provincia especfica de los negotia mercatorum. En torno a este reconocimiento que modificaba en su raz todas las relaciones obligatorias- se fue construyendo ese sistema normativo, nuevo en los contenidos y original en los principios, que se llam ius mercatorum.
30
Sus fuentes se derivan de los estatutos de las corporaciones mercantiles, de la curia de los comerciantes y de la costumbre mercantil36 . En la formacin del ius mercatorum la quiebra, dada su naturaleza originaria esencialmente punitiva ,37 integrar ste como una pieza caracterstica del ms despiadado rigor 38 hacia el comerciante que subsistir, con matices, hasta entrado el siglo XVIII 39La fuerte represin penal de la quiebra sin recurrir a elementos anexos, . que s sern requeridos ms adelante para hacerla punible, junto a sus infamantes efectos personales, muestran el precio que estuvo dispuesta a pagar la clase mercantil para adquirir crdito y gozar de la confianza del mercado40 . En este esquema, la quiebra constituir un instrumento tanto para contribuir a la necesaria autodisciplina interna de la clase mercantil a travs de sus rigurosos instrumentos penales-, como para obtener la reintegracin de los patrimonios afectados por la insolvencia. Una economa que fijaba su atencin en el momento dinmico de la riqueza, como forma necesaria para su incremento, precisaba de un procedimiento rpido y simple, dirigido a restablecer el flujo econmico interrumpido por la incapacidad de algunos agentes del mercado41 . De este modo aparece claro que, en su origen, la quiebra es concebida (junto a la idea de procedimiento universal de liquidacin de activos) como un mecanismo punitivo estructurado para regular y asegurar el sistema del crdito; el cual se convertir en el pilar fundamental del enorme desarrollo que experimentarn las relaciones
En este sentido Galgano, Historia del ., p. 11. As, indiscutidamente, Santarelli, Per la Storia del Fallimento nelle Legislacin Italiane dell et Intermedia, CEDAM, Padova, 1964, pp. 118 ss. 38 Cfr. Viguera Rubio, Derecho Concursal Mercantil: Concepto y Evolucin Histrica, en Derecho Mercantil (VV AA; Guillermo Jimnez Snchez, Coordinacin), Ariel, Barcelona, 1990, p. 1044. 39 Vid. Lardizbal y Uribe, Discurso sobre las penas (1782), Servicio de publicaciones Universidad de Cdiz, 2001, Cdiz, pp. 128-130. Lardizbal adems realiza (en el mbito del discurso ilustrado espaol) una fuerte crtica a este excesivo y desproporcionado rigor penolgico. 40 Galgano; Historia del .., p. 62. 41 Cfr. Bisbal Mndez, op. cit., pp. 90-91. La reflexin transcrita de Bisbal Mndez cobra mayor relevancia an si se advierte que, en el contexto al cual l alude, los medios de pagos estaban concentrados, bsicamente, en el dinero metlico.
36 37
31
comerciales. Por ello, en este contexto, cobra pleno sentido la reflexin de Carrara realizada siglos despus- cuando se refiere a que la impunidad de la quiebra dolosa en una ciudad comercial, perjudica a todos los comerciantes de sta, aunque no tengan nada que ver con dicha quiebra, ya que el crdito de todos ellos recibe un sacudimiento y una herida en todas las plazas comerciales de fuera42 .
Cabe advertir que el origen marcadamente punitivo posicionar a la quiebra como el paradigma de una institucin en la que se confunden, inicialmente, responsabilidades civiles y criminales. Este confusionismo de responsabilidades representa un claro estigma del rgimen jurdico que precede al derecho penal moderno43 . No debe olvidarse que en la poca a la que nos estamos refiriendo nos situamos frente a un orden normativo transicional (dentro de la evolucin del derecho como fenmeno poltico, econmico y cultural) en el que convergen por obra de los glosadores italianos44 elementos de derecho romano y derecho germnico .45 -
En todo caso adems de esta particularidad originaria de la quiebra tambin es posible apreciar las siguientes:
42
Cfr. Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial; Volumen VII, Temis. Bogot, 1989, p. 54. 43 En este sentido Quintano Ripolls (siguiendo a Ihering); cfr Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, (Infracciones sobre el propio patrimonio, daos y leyes especiales), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1965, p. 7. 44 As Von Liszt, Tratado de Derecho Penal. Tomo I, Traducido de la 18 edicin alemana por Quintiliano Saldaa, Instituto Editorial Reus (3 edicin), Madrid, pp. 252-253. 45 Esta convergencia entre derecho romano y derecho germnico es transversal y comn a todo el sistema jurdico estatutario de las ciudades italianas. Por eso pueden encontrarse manifestaciones tambin en instituciones procesales como la querella nullitatis (antecedente histrico de la casacin), que se us para asegurar la observancia de la ley por parte del juez. En este sentido cfr. Antilln, La Casacin Repensada, en Estudios sobre Justicia Penal (Homenaje al profesor Julio B. Maier), Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 181-182.
32
a)
En primer lugar, la tcnica jurdica que posibilitar y determinar la sancin
penal de la quiebra no ser autnoma, sino que surgir de un juego de ficciones elaborado por los prcticos italianos a partir del laxo concepto del furtum romano (que comprenda la retencin indebida de la cosa poseda) y tambin de algunas influencias
46 derivadas de la diebliches Behalten del antiguo derecho germnico . As surgir una
creativa construccin doctrinal que entender como susceptibles de apropiacin (a ttulo de hurto) las mercancas (tb. el dinero efectivo) adquiridas por el comerciante en la inminencia de la quiebra .47 Ntese que, conforme a lo anterior, el objeto material del hurto se extiende no slo a la cosa ajena- sino que a aquellas que han dejado de serlo, pero que en un contexto temporal cercano lo fueron (o sea en rigor abarcara tambin a la cosa jurdicamente propia). Esta forma de configurar tcnicamente el delito requiere, necesariamente, su vinculacin y subordinacin al hecho de la insolvencia. Toda vez que la insolvencia, as considerada, deviene en el nico lmite objetivo para contener la operatividad de la ficcin jurdica que considera ajenas las mercancas adquiridas por el comerciante y posteriormente enajenadas. Sin la insolvencia como lmite -dentro de la racionalidad de esta ficcin- desaparecera el dominio y todas las relaciones que de l se derivan, incluido el crdito; lo cual sera obviamente- incompatible con los objetivos de estabilidad, afianzamiento y desarrollo de las relaciones comerciales, perseguidos, justamente, con la elaboracin de esta compleja estructura jurdica. Resulta importante destacar que, aunque la matriz originaria de esta estructura creada por los prcticos italianos se utiliz hasta el siglo XVI (momento en que adquiere
Cfr. Delitala, Studi sulla Bancarrota, en Diritto Penale, Raccolta degli Scritti, Giufr Editore, Milano, 1976, pp. 849-850. 47 En este sentido Delitala, op, y loc. cit., y Antolisei, Delitos Relacionados con las Quiebras y las Sociedades, Temis, Bogot, 1964, p. 10.
46
33
la quiebra autonoma propia) , 48algunas de sus caractersticas (especficamente su vinculacin con la insolvencia) van a seguir teniendo directas repercusiones en la regulacin inmediatamente subsiguiente, posteriormente en la codificacin e, inclusive, hasta nuestros das; a pesar de que las condiciones que inicialmente la justificaron ya no van a estar presentes. Advirtase que toda la discusin doctrinal contempornea en relacin a la naturaleza dogmtica que poseera, dentro de la estructura del delito, la declaracin judicial de quiebra 49 (hecho punible, resultado tpico, condicin objetiva de punibilidad o presupuesto de perseguibilidad procesal) se deriva de la vinculacin originaria a la insolvencia antes descrita.
b)
En segundo trmino, muchas de las disposiciones (aparentemente punitivas) de
los estatutos de las ciudades italianas del medioevo tenan una finalidad de ndole cautelar real y personal; as p/ej: obligar al pago de las deudas o a celebrar un concordato con los acreedores, asegurar la presencia del deudor al proceso de
50 liquidacin de su patrimonio o evitar su fuga . De este modo, junto a un catlogo 51 diverso de sanciones sustantivas , la legislacin estatutaria concursal de la poca
contemplaba una serie de normas (de indudable rigor punitivo) a las que hoy
48 49
Vid. Antolisei, op. y loc. cit. Sobre esta discusin, los fundamentos y crticas a los diversos planteamientos vid. Scalera, op. cit., pp. 36 y ss. Tambin cfr. infra V.2.2. 50 Cfr. Santarelli, Per la Storia del Fallimento nelle , ya cit., p. 135. 51 Debe recordarse que en esta poca la privacin de libertad (crcel) no era conocida y utilizada como pena autnoma y ordinaria, sino que tan slo como medida cautelar preventiva o como apremio frente al impago de deudas; sobre esto, categricamente, vid. Melossi y Pavarini, Crcel y Fbrica, Los Orgenes del Sistema Penitenciario (siglos XVI-XIX), Siglo XXI, Mxico, 1980, p. 19. La diversidad de penas con que se sancionada la quiebra en los estatutos de las ciudades italianas queda de manifiesto conforme a lo afirmado por Apodaca y Osuna -citado por Ramrez, op. cit., p. 134- quien sostiene: se decretaba el arresto (estatuto de los mercaderes de Bolonia, rub. XXXVIII; de Brgamo, cap. XLIV), el bando (estatutos de Brgamo, cap. LII y LLIII) contra los deudores fugitivos, mediante el cual se les pona al margen de la ley, la pena de muerte (estatutos de Bolonia, rub. LII), la tortura (Captula mercatorum de Luca de 1308, rub. 46), prdida de la ciudadana (Constituto di Siena, cap. LXXIV), incapacidad para ejercer el comercio, exposicin de le efigie sobre las paredes de los edificios pblicos, distintivos infamantes (birrete verde o blanco), etc. Segn Santarelli, U., op. cit., pp. 127 y ss., la pena recurrentemente aplicada era una forma de extraamiento con inhabilidad perpetua denominada il bando c.d. perpetuo, la cual tendra sus antecedentes en la Friedlosigkeit (expulsin de la paz) del derecho germnico.
34
calificaramos como adjetivas, pero que dado lo poco verstil del sistema jurdico en su conjunto y la imperfeccin de otros medios liquidatorios y restitutorios - eran utilizadas por la quiebra a fin de conseguir especficos objetivos econmicos .52 caso Un paradigmtico de lo anterior, debido a la diversidad de funciones que cumple en la
53 regulacin de la quiebra, lo constitua la tortura judicial . Por eso es que, de alguna
manera, esta esencia punitiva que destacamos en la quiebra sea -ms que un rasgo propio- una particularidad que se presenta en todo el derecho estatutario italiano de la baja Edad Media, donde son diversas las instituciones que se caracterizan por poseer connotaciones penales54 .
c)
Y en tercer lugar, la responsabilidad penal por la quiebra se derivar de la mera
verificacin del hecho de la insolvencia, sin que sea necesaria alguna clase de relacin subjetiva del sujeto con ella. En este sentido, resulta suficientemente representativa la presuncin iure et iure de fraude que contena la frmula acuada por Baldo de Ubaldi 55 nec excusantur ob adversam fortunam: est decoctor ergo fraudator (ni siquiera la fortuna adversa excusa: si se es fallido se es defraudador). Se trata de la manifestacin flagrante de un sistema objetivo de imputacin de responsabilidad penal, que es transversal a gran parte del derecho penal de la poca y que tiene su origen en la influencia ejercida por el derecho germnico
56
en la formacin de algunas estructuras
jurdicas medievales. Esta caracterstica marcar el inicio de un proceso evolutivo de los
52 53
As Bisbal Mndez, op. cit., pp. 95-96. En detalle vid. Santarelli, Per la Storia del Fallimento nelle , ya cit., pp. 163-166. 54 En el mismo sentido Bisbal Mndez, op. cit. p. 96. 55 Cfr. Antolisei, op. cit., p. 11. 56 Sobre la responsabilidad penal objetiva como nota caracterstica del derecho germnico vid. Brunner, Grundzge der deutschen Rechtsgeschichte, Duncker & Humblot, Mnchen und Leipzig, 1930, p. 20 y Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal. Tomo I, Losada (4 edicin actualizada), Buenos Aires, 1964, pp. 288 y 708. Sobre la influencia del derecho germnico en el esquema de responsabilidad penal objetiva que se observa en el perodo altomedieval espaol vid. Orlandis, Sobre el Concepto de Delito en el Derecho de la Alta Edad Media, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Ministerio de Justicia, Madrid, 1945, pp. 7 y ss.
35
sistemas de responsabilidad penal por insolvencia ; 57 proceso que, como ahondaremos ms adelante, todava no alcanza completamente su trmino. En cierto modo la evolucin histrica del delito de quiebra est directamente vinculada con subjetivizacin del derecho penal moderno y la consolidacin del principio de culpabilidad por el hecho, como pilar fundamental de ste. la
I.2.2.- Segunda fase: La aparicin de los hechos de bancarrota. Debido a la influencia de la actividad comercial italiana, y tambin, de su literatura jurdica, la legislacin estatutaria relativa a la quiebra se difundir y recepcionar rpidamente por toda Europa continental, con impacto directo en las respectivas normativas concursales. Incluso, algunos de los principios en ella contenidos, informarn legislaciones europeas vigentes hasta finales del siglo XX58 . Pero dicha difusin y recepcin no se produjo de modo mecnico y acrtico, ya que muchas de las particularidades, en relacin al origen de la quiebra antes sealadas, determinaran inevitablemente la transformacin del modelo original de reaccin frente a la insolvencia conforme a una compleja dinmica evolutiva. Es en la segunda mitad del siglo XV el momento en que se comienzan a producir transformaciones profundas en la regulacin del concurso punible. Ello ocurrir, especficamente, con el decreto (para Lombarda) de Galeazzo Mara Sforza del ao 1473; el cual excepcionalmente- establecer la posibilidad de inexistencia de delito en la quiebra, cuando el fallido logre acreditar que no ha habido intencin de defraudar a
A dicha evolucin se refiere Rocco, Il Fallimento, Teoria General e Origine Storica, Dott. A. Giufre, Milano, 1962, pp. 113-117. 58 As Rocco, op. cit., p. 200 y Provinciali, Tratado de Derecho de Quiebra, vol. I, editorial AHR, Barcelona, 1958, pp. 121-122. Otra opinin tiene Kohler, Leitfaden des Deutschen Konkursrechts, Ferdinand Enke, Stuttgart, 1903, pp. 25 y ss.; para quien dichos principios en Espaa, debido a la obra de Salgado de Somoza, habran sido profundamente modificados.
57
36
los acreedores o que la insolvencia proviene del infortunio. El criterio impuesto por el decreto Sforza, de establecer una presuncin iuris tantum de fraude delictivo a partir del hecho de la insolvencia, fue adoptado posteriormente por otras legislaciones, como el estatuto de Perugia (en 1523), el motu proprio del Papa Po V (de 1579) y la Ley (de 1582) del Granduca di Toscana, Francesco I 59 . Sin perjuicio de no haber encontrado referencias directas en torno a las posibles influencias que estas normativas pudieren haber tenido en el derecho ingls, el hecho que la primera legislacin de quiebras (first bankruptucy law) en Inglaterra provenga de esta poca (introducida por Enrique VIII en 1542) y, adems, posea un marcado acento punitivo60 resulta sintomtico de que las influencias pueden haber existido. , En el mbito doctrinal, paralelamente a estas innovaciones legislativas, Benvenuto Stracca condensar (en sus obras Decisiones et Tractatus varii de Mercatura, 1553 y Tractatus de Mercatura, 1558) un modelo terico que tendr como principio general la diferenciacin entre insolvencia de buena fe e insolvencia de mala fe; lo que le llevar a categorizar entre el fallido doloso, el fallido culposo y el fortuito61 . En este esquema el modelo de la presuncin (iure et iure) del fraude a partir del mero hecho de la insolvencia ya no poda tener cabida. Por eso Straca contrapone a dicho modelo una serie de presunciones iuris tantum de fraude, a partir de hechos determinados (relacionados con falsedades documentales, con disminucin de activos, con el contexto temporal en que se realizan y con el retraso o disimulacin de la quiebra
59 60
Cfr. Santarelli, op. cit., pp. 147 y ss. Cfr. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell Centre For Commercial Law Studies, London, 1990, p. 2 y MacLahlan, Handbook of the Law of Bankruptucy, Hornbook Series, West Publishing Co., St. Paul-Minn., 1956, pp. 20-21. 61 As Scalera, op. cit. p. 4 y Punzo, Il Delito di Bancarota, Unione Tipografico-Editrice Torinense, Torino, 1953, p. 9. La frmula del latinazgo acuado por Straca, del cual surge la categorizacin de las tres clases de fallidos, versa: Tria decoctorum esse generam: primum illorum qui fortunae vitio decoquunt, secundum illorum qui suo vitio conturbant fortunas et rationes, et illud tertium illorum qui suo partim fortunae vitio processarunt.
37
62 inminente) y de la fuga del comerciante . De este modo la estructura del delito se
construye directamente sobre situaciones fcticas que se presumen delictivas, pero que pueden no serlo si es que se acredita lo contrario63 . Bsicamente por su antagonismo con las exigencias y expectativas que se reclamaban al derecho propio del Estado absoluto de los siglos XVI y XVII, el modelo formulado por Straca no tendra impacto ni influir las legislaciones de su poca64 . No debe olvidarse que, en su origen, el ius mercatorum surge como un derecho de clase (vid. supra I.2.1), que prevaleca ante los magistrados de las ferias comerciales
65 europeas y por lo mismo supra-urbano . Al finalizar la Edad Media, estas
caractersticas del ius mercatorum comenzarn a desdibujarse en la medida que las estructuras atomizadas del poder poltico, propias de las soberanas municipales medievales, comienzan a perder fuerza y el poder monrquico, nacional o regional, ampla enormemente su base territorial. En este escenario, las corporaciones locales se transforman en instituciones auxiliares del Estado con funciones de polica en el mbito de determinadas actividades profesionales. Al desaparecer la soberana municipal, la burguesa comerciante pierde su capacidad de incidir en la direccin poltica . 66 este De modo los comerciantes dejarn de crear su propio derecho. El derecho mercantil se transformar; desde un derecho de clase a un derecho del Estado, desde un derecho con pretensiones universales a un derecho nacional. Sus fuentes utilizadas quedarn
62 63
Vid. Punzo, op. cit., pp. 9-10. Otra opinin tiene Bajo Fernndez, El Contenido de Injusto en el Delito de Quiebra. Observaciones Sobre Una Reciente Corriente Jurisprudencial, en ADPCP, T. XXVI, 1973, p. 555; para quien la enumeracin y clasificacin de los hechos de bancarrota que hace Stracca no constituiran, en rigor, presunciones sino indicios destinados a facilitar al juez la prueba del hecho ignorado. 64 As Punzo, op. cit., p. 10. 65 Vid. Galgano, , op. cit., p. 65. 66 Debe tenerse presente que -como afirma Galgano, op. y loc. cit.- La prdida de poder poltico de la clase mercantil no significa, sin embargo, un descenso del ritmo de acumulacin del capital comercial. Este tiende, por el contrario, a intensificarse a medida que la centralizacin monrquica, en el curso del siglo XVII, alcanza la forma extrema del Estado absoluto.
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limitadas a las leyes del Estado vigentes dentro de los lmites nacionales, diversas, por tanto, de un Estado a otro67 . La monarqua absoluta asumir entonces un inters poltico directo en regular la actividad econmica y con ello desplazar a la clase comerciante en la direccin del desarrollo econmico. En este contexto surgirn en Francia, bajo el reinado de Luis XIV, las Ordenanzas sobre el Comercio (1673) y sobre la Marina (1678), que constituirn la primera regulacin orgnica sobre el comercio. La idea inspiradora de la Ordonnance du commerce es la necesidad de recuperar la confianza para conquistar los mercados. Por esto precisamente la Ordonnance quiere ser, como seala el edicto que la acompaa, un reglamento capaz de asegurar la buena fe entre los comerciantes contra el fraude y de evitar los obstculos que los desvan de su ocupacin. El ejercicio del comercio se concibe como un privilegio concedido por el soberano que requiere, como condicin para ejercerlo, la obtencin de la inscripcin en las corporaciones que existen en cada sector de la actividad mercantil. La llevanza de los libros contables, que anteriormente slo era una regla tcnica de buena administracin, se hace obligatoria, regulada por una serie de minuciosas disposiciones (ttulo III). La bancarrota fraudulenta se castiga con la muerte (ttulo XI, art. XII). La omisin o la llevanza irregular de los libros contables puede considerarse por el juez bancarrota fraudulenta (art. XII)68 . Con esta legislacin, la antigua autodisciplina de clase impuesta por el ius
mercatorum a los comerciantes ser reemplazada por la que se derivar de relaciones verticales entre el monarca absoluto y sus sbditos. El derecho mercantil -dentro de las clasificaciones de juristas del Estado absoluto como Domat- se considerar como
67
Asi Galgano, op. cit. pp. 68-69, quien adems, como una manifestacin evidente de esta transformacin, afirma (p. 68) que: La jurisdiccin mercantil pasa el trnsito se realiza en Francia con las disposiciones de Francisco II y Carlos IX de 1560 y 1563, respectivamente- de las antiguas magistraturas mercantiles, en el seno de las corporaciones, a los tribunales del Estado, concebidos, sin embargo, como tribunales especiales; los magistrados elegidos, por una asamblea de comerciantes son, no obstante, nombrados por el rey e investidos de poder soberano. 68 Cfr. Galgano, F., op. cit., p. 70.
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derecho pblico. La calidad de comerciante no constituir el reconocimiento a una determinada actividad profesional, sino que devendr en un privilegio concedido por el soberano69 La idea central de la teora econmica imperante (mercantilismo) era que la . regulacin de la actividad econmica por parte del Estado constitua pieza fundamental para que el comercio desplegara sus beneficios. Se consideraba como natural suponer que, sin regulacin, el comercio decrecera por carecer de incentivos para arriesgar recursos70 De ah entonces que un modelo de tcnica legislativa como el formulado por . Straca, en la regulacin de la quiebra, no fuere lo suficientemente expedito como para cautelar categricamente la efectiva transferencia de activos impuesta por el trfico mercantil, en un contexto como el descrito. Distinta ser la utilidad del modelo de Straca para los siglos subsiguientes, donde s influir decisivamente en las legislaciones europeas (y aquellas derivadas de las europeas); pero sin que llegare nunca a plasmarse de modo puro en el derecho positivo. Lo cual fue determinado, bsicamente, porque en la codificacin del siglo XIX -especficamente en el influyente Cdigo de comercio francs de 1808 - si 71 se bien adopt tanto la triple categorizacin de la quiebra (fortuita, fraudulenta y culposa) como, tambin, la tcnica legislativa relativa a los hechos de bancarrota, stos -a diferencia del modelo original de Straca- no formaron parte de una presuncin iuris tantum, sino de una incontrovertible72 . Sin duda que, a primera vista, resulta extrao que el legislador postrevolucionario francs, imbuido en las ideas del humanismo y de la razn, haya adoptado un modelo tan marcadamente contradictorio con la presuncin de inocencia.
69 70
Vid. Galgano, op. cit., p. 71. As Dobb, op. cit., p. 238. 71 Sobre la difusin, expansin e influencia en el resto de europa del modelo del Cdigo de Comercio francs de 1808, vid. Bonsignori, Il Fallimento, en Tratatto de Diritto Comercciale e di Diritto Pubblico dell Economia (Dir: Francesco Galgano) Vol. IX, CEDAM, Padova, 1986, pp. 20-23, Bisbal Mndez, La Empresa en Crisis y el , ya cit. pp. 135-143 y Ramrez, op. cit., pp. 139 y ss. 72 Cfr. Nieto Martn, op. cit. p. 85.
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Ripert afirma que el CCo 1808 no era ms que una copia de las dos grandes ordenanzas de Luis XIV sobre el comercio terrestre y el martimo
73
y de ah que
pudiera colegirse un mnimo esfuerzo creativo detrs de l y la poca representatividad que tendra en torno a las ideas de su poca, pero la verdad es que el asunto se clarifica considerablemente cuando se indaga en la misma discusin legislativa del referido Cdigo. As, producido un enfrentamiento de pareceres sobre la regulacin que el proyecto de Cdigo de comercio deba hacer en torno a la quiebra, el propio Napolen habra hecho ver al Consejo de Estado, su profunda preocupacin por la necesidad de imponer disciplina y sancin de un modo general, actuando contra la insolvencia de los comerciantes del mismo modo que cuando se ha cometido un delito. La introduccin del art. 455 del CCo 1808 (que establece el arresto del comerciante fallido hasta que se presumiere su inocencia) materializara, en definitiva, el triunfo del criterio del Emperador. La aludida norma tendra directa influencia en la disposicin 2 (arresto del quebrado en su casa o en la crcel) del artculo 1044 del CCo 1829 74 y en el artculo 763 del CP 182275 .
Cfr. su Aspectos Jurdicos del Capitalismo Moderno, traduccin de Jos Quero Molares, Comares, Granada, 2001, p. 8. 74 En este sentido Bisbal Mndez, op. cit., pp. 121-122. 75 Art. 763. Toda quiebra se presume fraudulenta y culpable, y el quebrado estar preso hasta que se justifique haber quebrado sin culpa.
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I.2.3.- Tercera fase: La codificacin penal en Espaa. Con anterioridad al proceso codificador decimonnico existen en Espaa importantes antecedentes normativos sobre la quiebra 76Los mismos no han sido objeto . de un anlisis exhaustivo en el presente trabajo por las razones esgrimidas anteriormente (vid. supra. I.2.1). Sin perjuicio de ello hemos de sealar, a modo de caracterizacin general, que estas normativas (desde las que componen el derecho Cataln-Aragons de finales del siglo XIII en adelante) no realizan una separacin entre los efectos civiles y penales de la insolvencia, poseen un seversimo tratamiento sancionatorio y procedimental muy similar al del derecho estatutario italiano- y utilizan de modo incontrolado la prisin mientras subsista la deuda77 . Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 marcarn un momento importante dentro de la evolucin del derecho concursal espaol, toda vez que limitarn la operatividad de la institucin de la quiebra nicamente a los comerciantes; cuestin que hasta se
78 momento no haba sido abordada (ni siquiera en la obra de Salgado de Somoza ) y que
despus tendr una influencia decisiva en el sistema adoptado por el CCo 1829 (en su art. 1014). Adems las referidas Ordenanzas establecieron una clasificacin tripartita de los quebrados (por atraso, por infortunios y fraudulentos) que, como afirma Landrove Daz79 pone de relieve en la cultura jurdica espaola de la poca una idea que supone , la superacin de la objetividad y dureza que informaron secularmente la postura del ordenamiento jurdico ante la insolvencia. De alguna u otra manera esta idea tambin estar presente en el, ya antes citado, artculo 763 del CP 1822.
76 77
Para un detalle de dicha legislacin vid. Ramrez, op. cit., pp. 150-172. As Landrove Daz, op. cit., pp. 45-46. 78 Vid. Ramrez, op. cit., pp. 155-159. 79 Cfr. op. cit., p. 49.
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Al momento de enfrentar el legislador espaol al proceso codificador de comienzos del siglo XIX no logr, como tampoco lo haba conseguido el modelo francs que tuvo como referente, materializar una separacin tajante entre la regulacin penal y mercantil de la quiebra. Ntese que como aspiracin- ello haba sido planteado por el Colegio de Abogados de Madrid cuando, en su informe a las Cortes del Trienio en relacin al proyecto de Cdigo penal que se discuta, observ el hecho de que las quiebras deberan estar reguladas en el Cdigo de comercio y no en el Cdigo penal .
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En definitiva el CP 1822 vio la luz con un artculo como el 758 que, para determinar el contenido de la quiebra fraudulenta, estableca una directa remisin al Cdigo o leyes de comercio81 . Esta tcnica se mantendr inalterada en los sucesivos cdigos , hasta82 la vigencia del CP 1995, y traer como principal consecuencia la absoluta dependencia de la jurisdiccin penal respecto a lo que -en materia de quiebra fraudulenta- se establezca en sede civil. Por ello ha sealado Quintero Olivares que las insolvencias punibles del derecho penal espaol entraron en la legislacin penal como meros complementos sancionadores de las propias conductas mercantilmente ilcitas ;83 lo cual se deduce de que en un esquema tal no existiran diferencias entre el ilcito mercantil y el ilcito penal, desfigurndose de este modo- el carcter subsidiario que ha de poseer el derecho penal respecto de los otros sectores del ordenamiento jurdico.
Cfr. Lasso Gaite, Crnica de la Codificacin Espaola, Codificacin Penal, vol. I, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Centro de publicaciones, Madrid, no consta ao de publicacin, p. 72. 81 Art. 758: La quiebra que con arreglo al cdigo o leyes de comercio fuere declarada fraudulenta, ser castigada con la pena de diez a veinte aos de presidio, y el quebrado ser infame. Si la quiebra fraudulenta fuere hecha por corredor, cambista, comisionado o factor, ser deportado el reo. 82 El detalle de la evolucin experimentada en el tratamiento de la quiebra punible que hacen los Cdigos penales de 1848-50, 1870, 1928, 1932 y de 1944 puede revisarse en Landrove Daz, op. cit., pp. 53-61. 83 Cfr. La Polmica Presencia del Derecho Penal en los Problemas Concursales, ya cit., p. 102.
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sta ser una cuestin estructuralmente problemtica y que, indefectiblemente, repercutir en el futuro entendimiento que se har de los textos legales encargados de tipificar las insolvencias punibles. Nieto Martn sugerentemente ha planteado que en Espaa se termin por imponer la concepcin causal del delito de quiebra debido, precisamente, a esta histrica subordinacin del juez penal a lo resuelto por el juez civil. As, con el fin de emancipar el derecho penal de la calificacin civil de la quiebra, se habra hecho necesario exigir -doctrinal y jurisprudencialmente- que entre el hecho de
84 bancarrota y la produccin de la quiebra deba existir un nexo causal . A su vez la 85 influencia de esta concepcin, segn el mismo Nieto Martn , habra determinado,
incluso, la propia estructura tpica adoptada por el actual art. 260 CP; representando ste, ms que una innovacin legislativa como lo ha entendido la doctrina mayoritaria ,86 un fiel reflejo de la tradicin espaola en esta materia. Por el momento nos resulta prematuro pronunciaremos sobre esta cuestin, ya que para ello debemos previamente indagar en elementos como el contenido de injusto del art. 260 CP o la relacin que posee con el alzamiento de bienes. Sin perjuicio de ello por ahora podemos adelantar que la validez de la tesis de Nieto Martn no slo ha de revisarse a partir de la correccin de sus referentes histricos o coherencia de sus presupuestos tericos, sino que principalmente- sobre la base de contrastar sus postulados con la orientacin que, en el ltimo decenio, ha asumido la dimensin decisional (jurisprudencial) del derecho penal en la interpretacin de la norma aludida.
84
Cfr. Nieto Martn, op. cit. p. 90. Dicho planteamiento es fundamentado por este autor con alguna jurisprudencia y, bsicamente, con la posicin que Bajo Fernndez mantena en torno a la quiebra punible en la regulacin anterior al Cdigo Penal 1995. Para profundizar en la aludida posicin de Bajo Fernndez vid. su Derecho Penal Econmico. Aplicado a la Actividad Empresarial, Civitas, Madrid, 1978, pp. 179-187 y su artculo intitulado El Contenido de Injusto en el Delito de Quiebra. Observaciones Sobre una Reciente Corriente Jurisprudencial, ya cit., pp. 533-563. 85 Vid. op. cit., p. 92. 86 As por todos Quintero Olivares, Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, ya cit., pp. 526 y ss.
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I.3.-
DELITO ECONMICO E INSOLVENCIAS PUNIBLES.
I.3.1.- Delito econmico y derecho penal econmico. La discusin sobre el contenido y lmites del delito econmico y del derecho penal econmico 87 ha evidenciado, en el mbito de las relaciones existentes entre derecho penal y criminologa, una cuestin particularmente interesante. En el caso del derecho penal econmico, tal vez de modo inverso a como ha ocurrido respecto a la criminalidad tradicional (delitos contra la vida, libertad individual, libertad sexual, patrimonio, etc), el abordaje criminolgico se ha producido con antelacin al tratamiento normativo y a la elaboracin de las correspondientes categoras dogmticas. Incluso el mismo abordaje criminolgico ha sido determinante en la posterior creacin de frmulas con trascendencia legislativa como delitos econmicos socioeconmicos88 . Naturalmente que el entendimiento de esta particularidad, no ha de quedar reservado nicamente a la consideracin del impacto y consecuencias derivadas de la investigacin emprica realizada por Sutherland a fines de la dcada de 1930 (sobre los delitos cometidos al interior de 70 compaas comerciales y 15 reparticiones pblicas de los E.E. U.U.)89 . La particularidad mencionada encuentra sus razones, adems, en la propia incapacidad de la teora tradicional del bien jurdico para incluir los aspectos ms complejos del fenmeno econmico; que -como advierte Pedrazzi- afecta a una serie
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o delitos
Sobre esta discusin vid. Tiedemann, El Concepto de Delito Econmico y de Derecho Penal Econmico, en NPP, ao 4, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 461-475 y Novoa Monreal, Reflexiones Para la Determinacin y Delimitacin del Delito Econmico, en ADPCP, T. XXXV, 1982, pp. 43-75 y Gracia Martn, Prolegmenos Para la Lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y Para la Crtica del Discurso de Resistencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, especficamente pp. 66-80. 88 As Hormazbal Malare, Los Delitos Socioeconmicos, el Bien Jurdico, el Autor, su Hecho y la Necesaria Reforma del Sistema Penal Espaol, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo (Jornadas en honor al Prof. Klaus Tiedemann, Estudios Jurdicos, Serie Derecho Pblico, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 187 y Bustos Ramrez, El Bien Jurdico en los Delitos Econmicos, en Obras Completas (del mismo), T. II, ARA Editores, Lima, 2004, p. 598. 89 Vid. Sutherland, White Collar Crime. The Uncut Versin, Yale University Press, New Haven and London, 1983.
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de intereses de distinta naturaleza, entre los cuales existe una relacin dialctica que oscila entre la convergencia y el antagonismo: intereses individuales y de grupo, intereses difusos e intereses referidos a la comunidad considerada de forma unitaria90 .
De alguna u otra manera la idea de delito econmico est vinculada a la afeccin de una determinada configuracin de las relaciones econmicas y de los modos de produccin. Dicha afeccin lesiona -en trminos generales- el funcionamiento del sistema social as configurado y, por ende, afecta a todos y cada uno de sus miembros91 . Con ello no queremos observar el delito econmico desde una perspectiva materialista neta u ortodoxa, porque sera pecar de reduccionista y no captar la evidente sustancia normativa que encierra el fenmeno. Ntese sobre esto ltimo que una rpida mirada a la historia del Estado (como aparato poltico), a la evolucin de los sistemas productivos y, tambin, al derecho permiten visualizar con claridad que aquello que en el siglo XIX poda constituir un delito econmico -como la huelga o la formacin de sindicatos- hoy da pasa a transformarse en ejercicio indiscutido de derechos bsicos con fuerte proteccin jurdica internacional. De ah entonces que, al igual que en los delitos polticos, el grado de libertad (incluida la libertad econmica) existente en un sistema social es determinante para definir el contenido del bien jurdico en el delito econmico. As, por ejemplo, se constata que el derecho penal econmico (tambin el derecho penal poltico) tiende a extenderse enormemente en los regmenes totalitarios (p/ej: en la Alemania nacionalsocialista y en los socialismos reales). Ello es debido al inevitable componente
Cfr. Pedrazzi, El Bien Jurdico en los Delitos Econmicos, en La Reforma Penal: Delitos Socioeconmicos (Edicin de Barbero Santos), Seccin de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1985, pp. 282-283. 91 Vid. en este sentido Caballero Brun, Informe sobre Delitos Econmicos en Chile, en RP N 9, pp. 174175.
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colectivo que encierran las relaciones econmicas, por lo que la necesidad de extender el control y la regulacin tambin llega, en consecuencia, a dicho contexto. Por ello pareciera que la esencia del delito econmico se identifica por el nivel y magnitud de respuesta jurdica diseada para la proteccin del sistema econmico-social determinado. Si bien esta misma identificacin es aplicable a otros fenmenos criminales; no es menos cierto que una lectura de este tipo posee mayor riqueza explicativa cuando es utilizada para el anlisis de comportamientos que atentan contra bienes jurdicos supraindividuales, dada la injerencia que en la definicin de ellos cobra el diseo y dinmica de las interrelaciones entre los individuos y/o los entes colectivos (incluyendo en los ltimos a la empresa y, tambin, a los aparatos econmicos y contralores del Estado). Cuando hablamos del nivel de respuesta jurdica nos referimos a la mayor o menor regulacin que puede existir al interior de los procesos productivos de bienes y servicios, y cuando nos referimos a la magnitud de la respuesta jurdica apuntamos a la naturaleza o clase de la regulacin (la cual podr ser administrativa, comercial, penal, etc...) que, en concreto, se puede utilizar al momento de plantear la proteccin y supervivencia de un determinado diseo del orden socioeconmico. Ahora bien, hoy en da pareciera existir consenso en la doctrina al momento de reconocer la existencia de dos variantes en torno a los conceptos de derecho penal econmico y de delito econmico 92As se plantea que, desde una acepcin estricta, el . delito econmico (y el derecho penal econmico) estara limitado solamente a la
Asi para la doctrina espaola vid. Martnez Bujn-Prez, Derecho Penal Econmico. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 32-36, para la alemana vid. Tiedemann, Lecciones de Derecho Penal Econmico, PPU, Barcelona, 1993, p. 31 y, para la italiana vid. Donini, Dolo e Prevezione Generale nei reati Economici, en RTDPE, 1999, p. 14. En el mbito argentino Baign se ha manifestado contrario a reconocer la existencia de un bien jurdico econmico en sentido amplio y otro restringido. El mencionado autor ha propuesto que este bien jurdico se integrara por las unidades de produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios sumadas a la permanente actividad interventora del Estado; cfr. El Bien Jurdico Orden Econmico, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al profesor Julio B. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 32.
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infraccin jurdico-penal que lesiona o pone en peligro el orden econmico entendido

93 como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa de un pas . A
su vez, desde una acepcin amplia, el delito econmico (y el derecho penal econmico) estara referido a aquellas infracciones que -adems de afectar un bien jurdico de carcter patrimonial- lesionan o ponen en peligro, en segundo trmino, la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios94 . Es indudable que la perspectiva amplia en torno al delito econmico posee una mayor capacidad para aglutinar infracciones de diversa naturaleza 95 pero nicamente en , la medida que las mismas posean alguna repercusin patrimonial y/o econmica. Sin alguna de estas repercusiones resultar sumamente difcil incluir en esta categora, por ejemplo, un fraude alimentario o un delito medioambiental. Por eso es que, en el ltimo tiempo, ya resulta recurrente observar la utilizacin de expresiones como criminalidad de empresa 96 o derecho penal de la empresa
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a fin de abarcar una gran gama de
infracciones -con o sin contenido econmico o patrimonial directo- que se verifican al interior de la organizacin empresarial o en el contexto de la actividad econmica que la misma desarrolla. De este modo un fraude alimentario o un delito ambiental podran quedar comprendidos sin problemas dentro de esta denominacin genrica. Pero ms que una estructura conceptual autnoma pareciera que tras el derecho penal de la empresa se pretende construir una frmula funcional destinada a abarcar todos los problemas relacionados con el desarrollo de una actividad empresarial, con
Cfr. Bajo Fernndez y Bacigalupo Saggese; Derecho Penal Econmico, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2001, p. 14. 94 Cfr. dem anterior, p. 15. 95 De la misma opinin Faraldo Cabana, Los Delitos Societarios, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 60. 96 As Bajo Fernndez y Bacigalupo Saggese, op. cit., p. 16. 97 As Tiedemann, Presente y Futuro del Derecho Penal Econmico, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo (Jornadas en honor al Prof. Klaus Tiedemann, UAM; 14-17 de Octubre de 1992), Estudios Jurdicos, Serie Derecho Pblico, BOE, Madrid, 1995, pp. 34-35 y Di Amato, Diritto Penale DellImpresa: Aspetti Problematici e Prospettive di Reforma, en Tratatto di Diritto Penal DellImpresa, VV AA (Dir. Astolfo Di Amato), volume primo, CEDAM, Padova, 1990, pp. 7 y ss.
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independencia de que afecten a derechos estrictamente patrimoniales o, por el contrario, a derechos de otra ndole como puede ser la seguridad y libertad en el trabajo, la salud de los consumidores o el medio ambiente98 . Sin embargo autores como Muoz Conde se han mostrado contrarios a extender desmesuradamente el concepto de delito econmico, toda vez que ello llevara a la imposibilidad de delimitacin del derecho penal econmico y, tambin, a la
imposibilidad de identificar con precisin los bienes jurdicos que lo componen99 . No se ha de ser ingenuo en esta materia. La circunstancia de que la acepcin amplia del delito econmico haya terminado por imponerse en la doctrina
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y en la
legislacin, es una cuestin polticamente relevante y que se ha producido no slo por neutras razones de ndole cientficas, ni tampoco con la finalidad de sintonizar con un lenguaje comn y asequible, sino tambin por motivos de orden histrico en virtud de los cuales puede afirmarse que la delincuencia econmica y el derecho penal econmico trascienden paradjicamente el angosto marco de la intervencin estatal en la economa para atentar contra y amparar, respectivamente, valores de titularidad colectiva o social101. Es que detrs de este -aparentemente simple- juego semntico de denominaciones subyace, ciertamente, la evolucin de un complejo proceso poltico a travs del cual determinados intereses metapersonales van adquiriendo (o perdiendo) proteccin jurdica a travs del derecho penal. Sucede que, como afirma Bajo
Cfr. Corcoy Bidasolo, Derecho Penal de la Empresa, Universidad Pblica de Navarra, Pamplona, 2002, p. 28. 99 Vid. Delincuencia Econmica; Estado de la Cuestin y Propuestas de Reforma, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo (Jornadas en honor al Prof. Klaus Tiedemann, UAM; 14-17 de Octubre de 1992), Estudios Jurdicos, Serie Derecho Pblico, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 269. 100 Un factor de importante influencia en este proceso fue el Proyecto Alternativo alemn de 1977, al haber sistematizado un catlogo de infracciones a partir de una concepcin amplia del derecho penal econmico. Para dicho proyecto cfr. Lampe, Lenckner, Stree, Tiedemann y Weber; Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Wirtschaft, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1977. 101 Cfr. Vilads Jen, La Delincuencia Econmica, en El Pensamiento Criminolgico II, Estado y Control (Dirigida por Bergalli y Bustos Ramrez), Pennsula, Barcelona, 1983, p. 231.
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Fernndez, no hay nada en el mbito criminal tan polticamente condicionado como la delincuencia econmica
102
. Incluso aquellos que no profesan una concepcin
materialista de la historia difcilmente -a partir del delito econmico- podran negar que la forma jurdica depende ante todo y sobre todo de una determinada estructura econmica103. Es ms, si se tiene presente el reconocimiento expreso en torno a que el PCP 1980 no lleg a convertirse en derecho vigente, debido a las presiones de diversos grupos econmicos alarmados por la inclusin en el mencionado proyecto de un ttulo dedicado a los delitos econmicos
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, se puede deducir claramente la complejidad de
este proceso en el particular contexto espaol y, tambin, constatar el profundo contenido poltico del derecho penal econmico. Tanto as que, en las ltimas dcadas del siglo XX, la conformacin del derecho penal econmico fue dando forma a una de las caractersticas ms llamativas del por Hassemer105 tildado- moderno derecho penal y que ha potenciado considerablemente la discusin106 poltica general y, particularmente, poltica criminal en torno al fenmeno de la expansin del mismo, descrito por Silva Snchez107.
Cfr. su Derecho Penal Econmico. Aplicado a la Actividad Empresarial, ya cit. p. 31. Vid. Muoz Conde, La Ideologa de los Delitos contra el Orden Socio-Econmico en el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal, en CPC N 16, 1982. p. 107. 104 As Bajo Fernndez, Derecho Penal Econmico: Desarrollo Econmico, Proteccin Penal y Cuestiones Poltico-Criminales, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo (Jornadas en honor al Prof. Klaus Tiedemann, UAM; 14-17 de Octubre de 1992), p. 63. Tambin en el mismo sentido (sealando como fuente a Garca Valds) Berdugo Gmez de la Torre/Arroyo Zapatero/Ferr Oliv/Garca Rivas/Serrano Piedecasas/Terradillos Basoco, Curso de Derecho Penal, Parte General, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2004, p. 152. 105 Cfr. Viejo y Nuevo Derecho Penal, en Persona, Mundo y Responsabilidad; Bases Para una Teora de la Imputacin en Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999, pp. 51 y ss. 106 Para una revisin de esta discusin y sus especficas implicancias en el mbito del Derecho Penal Econmico, vid. Martnez-Bujn Prez, Algunas Reflexiones sobre la Moderna Teora del Big Crunch en la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales (Especial Referencia al mbito Econmico), en La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, Libro Homenaje a Cerezo Mir (VV AA, Editores: Diez Ripolls/Romeo Casabona/Gracia Martn e Higuera Guimer), Tecnos, Madrid, 2002, pp. 395-431. Tambin es una buena referencia general sobre el contenido y estado de esta discusin el trabajo de Gracia Martn ya cit. 107 Vid. La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal en las Sociedades Postindustriales, 2 ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 25-26.
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De ah entonces que al momento de asumir definiciones en torno a un concepto de delito econmico, sta deba poseer la amplitud suficiente como para dar cuenta de las regulaciones (de derecho econmico, derecho mercantil, derecho del consumo, derecho ambiental, derecho sanitario, etc) y riesgos que actualmente inciden en la actividad econmica, pero sin desligarlos del sistema social al cual dicha actividad econmica est referida. Por eso es que resulte con una mayor capacidad expresiva de lo anterior, utilizar para ello la nomenclatura de delito socioeconmico y de derecho penal socioeconmico108. Adems, se debe ser extremadamente cuidadoso a fin que estos conceptos no pierdan la funcionalidad necesaria como para poder operar con ellos y con las estructuras dogmticas que de los mismos se puedan derivar (p/ej el bienes jurdicos socioeconmicos especficos). En todo caso no debe olvidarse que la parcelacin del Derecho, del
ordenamiento jurdico y, consecuentemente, de las diversas categoras con las cuales se realiza el abordaje de las ciencias del derecho; slo tienen sentido en la medida que permiten establecer un grupo de caractersticas comunes (o diferenciadoras) en los diversos elementos que componen el objeto de conocimiento. El derecho penal econmico no es algo diverso al derecho penal, sino tan slo un sector de ste que, al momento de su anlisis, presenta un objeto referido a bienes jurdicos de dimensin colectiva, que se protegen (en relacin a la satisfaccin de necesidades de carcter social
109 y econmicas) en el inters de todos y que estn al servicio de todos los individuos .
108
En este sentido Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, P. E., 2 edicin, Ariel, Barcelona, 1991, p. 265. 109 Cfr. En este sentido Bustos Ramrez, Los Bienes Jurdicos Colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el Cdigo Penal de 1932), en Control Social y Sistema Penal (del mismo), PPU, Barcelona, 1987, p. 199 y ss; tb., del mismo autor, El Bien Jurdico en los Delitos ., ya cit., p. 606, Martos Nez, Derecho Penal Econmico, Montecorvo, Madrid, 1987, p. 284. y Novoa Monreal, op. cit., p. 74. Este ltimo pone nfasis en la idea de que lo protegido por el derecho econmico (por lo tanto tambin por el delito econmico) posee una dimensin de reglas de naturaleza pblica que buscan el bienestar de toda la colectividad. De otra opinin Schnemman, Ofrece la Reforma del
51
I.3.2.- La pacfica aceptacin de las insolvencias punibles como casos especficos de delitos econmicos. A pesar de que, mayoritariamente, la doctrina espaola
110
observa que el
contenido de injusto en las insolvencias punibles est referido a una afeccin de carcter eminentemente patrimonial (cfr. infra II.2.2); es recurrente que stas sean abordadas, por la literatura especializada dedicada al derecho penal econmico, como una especie de delito econmico. As, por ejemplo, en la obra Derecho Penal Econmico -del CGPJ- se incluye un artculo de Jorge Barreiro sobre el alzamiento de bienes
111
, el texto denominado
Empresa y Derecho Penal (de Terradillos Basoco) contiene un artculo sobre el alzamiento y la quiebra fraudulenta 112, el Curso de Derecho Penal Econmico (dirigido por Bacigalupo Zapater) contiene un artculo de Beneytez Merino sobre las insolvencias punibles113, el siempre citado Derecho Penal Econmico de Bajo Fernndez inicia su parte especial con el tratamiento de las insolvencias punibles
114
, la obra conjunta de
Bajo Fernndez y Bacigalupo Saggese (Derecho Penal Econmico) aborda pormenorizadamente las insolvencias punibles
115
, en Empresa y Derecho Penal I se

116
incluye un artculo de Maza Martn sobre insolvencias punibles
, en Empresa y
Derecho Penal II se incluye un artculo de Muoz Conde relativo al bien jurdico en el

Derecho Penal Econmico Alemn un Modelo o un Escarmiento?, en Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, CGPJ, Madrid, 1991, p. 36; para quien la idea de lo colectivo en el derecho penal econmico no es gravitante. Para el autor alemn Derecho penal econmico significa, ante todo, la proteccin del ciudadano en su actividad como sujeto econmico. 110 As por todos vid. Martnez-Bujn Prez, Carlos, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial (2 ed.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 37. 111 Cfr. Jorge Barreiro, El Delito de Alzamiento de Bienes. Problemas Prcticos, en Derecho Penal Econmico, Cuadernos de Derecho Judicial II-2003, CGPJ (CDJ), Madrid, 2003, pp. 193-235.. 112 Cfr. Terradillos Basoco, La Ocultacin y el Alzamiento de Bienes por Parte del Deudor, en del mismo, Empresa y Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. Aires, 2001, pp. 139-168. 113 Cfr. Beneytez Merino, Las Insolvencias Punibles, en Curso de Derecho Penal Econmico (Director Enrique Bacigalupo), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 1998, 169-194. 114 Cfr. Bajo Fernndez, Derecho Penal Econmico. Aplicado a la Actividad Empresarial, ya cit., pp. 153 a 232. 115 Cfr. Bajo Fernndez y Bacigalupo Saggese; Derecho Penal Econmico, ya cit., pp. 365-411. 116 Cfr. Maza Martn, Las Insolvencias Punibles, en Empresa y Derecho Penal I (Cuadernos de Derecho Judicial V-1998), CGPJ, Madrid, 1999, pp. 267-335.
52
alzamiento de bienes
117
, en el N 14 de los Manuales de Formacin Continuada del
CGPJ dedicado al derecho penal econmico- se inserta un artculo de Quintero Olivares sobre las insolvencias punibles
118
y en la obra colectiva, Manual Prctico de
Derecho Penal Parte Especial -dirigida por Corcoy Bidasolo- son, justamente, stas las figuras que inician la exposicin relativa a los delitos socioeconmicos
119
. Ms
recientemente, la publicacin que resume el III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Econmico contiene un artculo sobre la legislacin espaola en materia de insolvencia punible 120 (adems de dos sobre derecho penal concursal en la legislacin italiana), un texto del CGPJ dedicado a la fase de investigacin de los delitos econmicos y contra la hacienda pblica incorpora un trabajo especfico relativo a la instruccin de las insolvencias punibles
121
, y la ltima edicin de su Derecho Penal
Econmico y de la Empresa (parte especial) ha llevado a Martnez-Bujn Prez a realizar un tratamiento exhaustivo y actualizado de estos ilcitos122.
La enunciacin anterior pareciera evidenciar la existencia de un criterio generalmente compartido en la literatura cientfica, en torno a ordenar sistemticamente las insolvencias punibles como una especie de los denominados delitos econmicos (o socioeconmicos), aunque se es conciente que el objeto de proteccin de las mismas gira, indiscutidamente, en torno al patrimonio individual.
117
Cfr. Muoz Conde, Francisco; El Bien Jurdico Protegido en el Delito de Alzamiento de Bienes, en Empresa y Derecho Penal II (Cuadernos de Derecho Judicial X-1998), CGPJ, Madrid, 1999, pp. 195269. 118 Cfr. Quintero Olivares, Gonzalo; Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, ya cit., pp. 493-561. 119 Cfr. Corcoy Bidasolo (Directora), Manual Prctico de Derecho Penal Parte Especial, T. II Derecho Penal de la Empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 143-172. 120 Cfr. Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit. pp. 83-113. 121 Cfr. Cuesta Merino, La Instruccin de las Insolvencias Punibles, en La Instruccin de los Delitos Econmicos y contra la Hacienda Pblica (Estudios de Derecho Judicial N 64), CGPJ, Madrid, 2005, pp. 527-591. 122 Cfr. op. cit., pp. 31-145.
53
Sin duda que ello nos resulta, sino ambiguo
123
, al menos extrao. Es
representativo de una especie de contradiccin discursiva involuntaria; que, por diversos factores, llega a ubicarse entre los usos y prcticas ms simples de la cultura jurdica; como puede ser la exposicin didctica de determinadas instituciones. Es obvio que de dicha situacin no podemos extraer consideraciones dogmticas relativas al contenido de injusto presente en las insolvencias punibles, porque sera extrapolar su importancia, pero s podemos -al menos por ahora- darnos cuenta que el asunto de afirmar o negar la pertenencia de un delito especfico a la categora de delito socioeconmico es una cuestin compleja y que no se puede hacer sin constatar (o descartar) las necesarias vinculaciones que han de existir entre bien jurdico socioeconmico y el delito que a ste va a ser reconducido.
Pero no es menos cierto que la sistematizacin de la doctrina antes descrita y que hemos tildado de extraa tambin puede entenderse como la manifestacin de una caracterstica propia a las insolvencias punibles, en cuanto grupo de delitos que constituyen una bisagra entre los delitos patrimoniales y los que reciben la consideracin de delitos econmicos
124
, pero en el que todava primara su
identificacin con los delitos patrimoniales. Pareciera que las insolvencias punibles, o mejor dicho la doctrina preocupada del estudio de las mismas, ha experimentado (y lo sigue haciendo) una suerte de evolucin interpretativa que marca una transicin relevante en el entendimiento de sus estructuras. Ello se enmarcara dentro de un proceso de mayor amplitud, propio del derecho penal econmico, que en las ltimas dcadas ha llevado a la revisin y
123
As califica Bustos Ramrez las pretensiones de diferenciar entre delito patrimonial y delito socioeconmico a partir de criterios meramente cuantitativos; cfr. su Manual de Derecho Penal, P. E., 2 edicin, Ariel, Barcelona, 1991, p. 266. 124 Cfr. Quintero Olivares, en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal (Dir: Quintero Olivares), 3 edicin, Aranzadi, 2002, Navarra, p. 733.
54
replanteamiento de diversos tipos legales que se configuraban desde la perspectiva de los delitos patrimoniales125.
Talvez precisamente por esta razn resulte entonces difcil encontrar en la actualidad posiciones doctrinales ortodoxas que nieguen, en todo caso y supuesto, la posibilidad de un plus de afeccin metapatrimonial en las insolvencias punibles.
125
En este sentido Bustos Ramrez, El Bien Jurdico en los Delitos Econmicos, ya cit., pp. 607-608.
55
CAPTULO II EL DEBATE EN RELACIN AL BIEN JURDICO EN LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES _____________________________________________________
II.1.- LA DETERMINACIN DEL BIEN JURDICO. II.1.1.- La determinacin del bien jurdico y su relevancia. Ya habamos sealado anteriormente (vid. supra introduccin) que, desde nuestra perspectiva, el derecho penal se identificaba con un sistema de garantas donde el bien jurdico -adems de poseer una funcin teleolgica
1
(como criterio
hermenutico)- ha de constituir el fundamento (dentico) y lmite de la intervencin punitiva del Estado 2. Sin embargo no habamos hecho referencia a la exigencia de que, en una democracia, el contenido del bien jurdico debe surgir de la necesaria participacin y discusin que los ciudadanos han de desarrollar para procesar dialcticamente sus conflictos y necesidades sociales3. Desde una tal consideracin, es evidente que la relevancia asumida por el bien jurdico sobrepasar la mera dimensin dogmtica y poltico-criminal; y pasar a
Cfr. Schnemann, El Principio de Proteccin de Bienes Jurdicos Como Punto de Fuga de los Lmites Constitucionales de los Tipos Penales y de su Interpretacin, en Hefendehl (ed.) La Teora del Bien Jurdico ., ya cit., pp. 197-199, Hormazbal Malare, El Bien Jurdico en un Estado Social y ., ya cit., p. 9, Gonzlez Rus, Bien Jurdico y . . . . . ., ya cit., p. 45 y Quintero Olivares, Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, ya cit., p. 497. 2 En este sentido Vives Antn, Sistema Democrtico y Concepciones del Bien Jurdico: El Problema de la Apologa del Terrorismo, en EPC XXV-2005, pp. 412 y 419, Bustos Ramrez/Hormazbal Malare, Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, Trotta, Madrid, 1997, p. 69, Roxin, Derecho penal, Parte General, T. I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 51-67, Mir Puig, Bien Jurdico y Bien Jurdico-Penal como Lmites al Ius Puniendi, ya cit. y Gonzlez Rus, op. cit. p. 43. Con mayor profundidad sobre el tema vid. Bustos Ramrez, Consideraciones en Torno al Injusto, pp. 141-157 y Poltica Criminal e Injusto, pp. 159-180; ambos artculos en Control Social y Sistema Penal, PPU, Barcelona, 1987. Tb. Muoz Conde, Proteccin de Bienes Jurdicos como Lmite Constitucional al Derecho Penal, ya cit., pp. 561-574. 3 En este sentido Bustos Ramrez, Poltica Criminal e Injusto, ya cit., pp. 166-167 y Hormazbal Malare, El Bien Jurdico en un Estado Social , ya cit., p. 152.
56
constituirse en el imperativo que ha de guiar la actividad punitiva del Estado social y democrtico de derecho. Fundamentar la formulacin y operatividad del derecho penal en la exclusiva proteccin de bienes jurdicos implica maximizar el reconocimiento de la persona como sujeto participativo en los procesos sociales4. De ah entonces que la labor analtica en torno a la determinacin del bien jurdico en cada una de las figuras de la parte especial adquiera tanta importancia. Con ello se indaga en la propia estructura organizativa del poder poltico y en las valoraciones (o desvaloraciones) que, definidas en el nivel legislativo, aparecen como necesarias para la mantencin y continuidad del sistema social. La no determinacin del bien jurdico convierte en muy difcil la distincin de una figura delictiva de otra. Ello lleva, inevitablemente, a confusiones con el riesgo de que se cometan arbitrariedades; ya que en definitiva- los ciudadanos no tienen certeza de qu es lo prohibido y por qu est prohibido5. Ahora bien la determinacin del bien jurdico tambin adquiere relevancia en el anlisis especfico de las denominadas insolvencias punibles y en las consecuencias dogmticas que de dicho anlisis se puedan derivar. Y tanta es la relevancia que se ha llegado a plantear que el debate en torno a dicha determinacin sera una de los temas ms debatidos en estas figuras6. Lo cierto es que se presentarn notables diferencias si es que se admite como sustento de estas figuras un bien jurdico referido a la persona, de carcter patrimonial, o un objeto de proteccin de carcter metapatrimonial, referido a la colectividad. Ello se reflejar y repercutir en los ms diversos aspectos, tales como el contenido de injusto, la naturaleza y ubicacin (dentro de la teora del delito) de estructuras como la
4 5
As Hormazbal Malare, op. cit., p. 169. Cfr. Bustos Ramrez, Poltica Criminal y Bien Jurdico en el Delito de Quiebra, en ADPCP, T. 43, 1990, p. 50. 6 Vid en este sentido Gmez Pavn, Las Insolvencias Punibles en el Cdigo Penal Actual, en CPC N 64, 1998, p. 36.
57
insolvencia y la declaracin judicial del concurso, las posibilidades de admitir la tentativa, las relaciones concursales con otras figuras como el alzamiento de bienes o las falsedades documentales, etc.
II.1.2.- La sistemtica legal.

Cuadro sobre la ubicacin de las insolvencias punibles en los diversos Cdigo Penales espaoles.
Cdigo Penal 18227
Libro
Parte Segunda De los delitos contra los particulares II
Ttulo
III De los delitos contra la propiedad de los particulares XIV delitos contra la propiedad XIV delitos contra la propiedad XIII De los delitos contra la propiedad XIV Delitos contra la propiedad XIV Delitos contra la propiedad XIII De los delitos contra la propiedad XIII De los delitos contra la propiedad XIII De los delitos contra la propiedad XIII Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico
Captulo
IV De las quiebras
Seccin
El Cap. IV no contiene secciones
Artculos
758 a 765
1848 1848-50 1870 1928
IVDefraudaciones IVDefraudaciones IVDefraudaciones
II
II
II
IVDe las defraudaciones IVDefraudaciones IVDe las defraudaciones IVDe las defraudaciones IVDe las defraudaciones VII De las insolvencias punibles
1932 1944 1963 1973 1995
II
II
II
II
II
1 Alzamiento, quiebra e insolvencia punibles 1 Alzamiento, quiebra e insolvencia punibles 1 Alzamiento, quiebra e insolvencia punibles 1 Alzamiento, quiebra, suspensin de pagos e insolvencia punibles 1 Alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles 1 Del alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles 1 Del alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles 1 Del alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles El Cap. VII no contiene secciones
432 al 437
443 al 448
536 al 546,
712 al 723
511 a 521
519 a 527
519 a 527
519 a 527
257 a 261
Tal como se puede observar en el cuadro precedente, desde los inicios de la codificacin penal espaola, las denominadas insolvencias punibles han sido ordenadas
El CP 1822 es el nico que no adopta la divisin en Libros. En cambio, junto a un Ttulo preliminar, posee una Parte Primera (De los Delitos contra la Sociedad) y una Parte Segunda (De los Delitos contra los Particulares).
58
constantemente por el legislador dentro de las secciones correspondientes a los delitos contra la propiedad. As el CP 1822, que lo hace en los arts. 758 a 765 del Captulo IV (denominado De las quiebras) del Ttulo III (De los delitos contra la propiedad de los particulares) de su Parte Segunda (De los delitos contra los particulares). Tambin el CP 1848 las trata en la seccin primera (arts. 432-437), denominada Alzamiento, quiebra e insolvencia punibles del Captulo IV (Defraudaciones) integrante del Ttulo XIV (delitos contra la propiedad) del Libro II. El CP 1848-50 slo presenta cambios, en esta materia, en la numeracin de los artculos respectivos. A su vez el CP 1870 dedica a esta regulacin los arts. 536 al 546, contenidos en la Seccin Primera (Alzamiento, quiebra e insolvencia punibles), ubicada dentro del Captulo IV (Defraudaciones) del Ttulo XIII (denominado De los delitos contra la propiedad) del Libro II. Mantiene una estructura similar en esta materia el CP 1928; regulando sta en los arts. 712 al 723, contenidos en la Seccin Primera (Alzamiento, quiebra, suspensin de pagos e insolvencia punibles) del Captulo IV (Delitos de
defraudacin) del Ttulo XIV (denominado Delitos contra la propiedad) del Libro II. A su vez el republicano CP 1932 no introdujo cambios en esta materia, dedicando a ella los arts. 511 a 521, incluidos en la Seccin Primera (Alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles) del Captulo IV (Defraudaciones) del Ttulo XIV (denominado Delitos contra la propiedad) del Libro II. Similar ordenacin mantienen los Cdigos de 1944, 1963 y 1973 al regular esta materia (entre los arts. 519-527) en la Seccin Primera (Del Alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles), del Captulo IV (De las defraudaciones) del Ttulo XIII (De los delitos contra la propiedad) del Libro II.
59
Esta ordenacin general recin viene a cambiar, de modo considerable, con el CP de 1995, toda vez que estas figuras se desligan (sistemticamente) de las defraudaciones y se ubican en el Captulo VII (De las insolvencias punibles, arts. 257-261) del Ttulo XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico) del Libro II. Pues bien, conforme a la regulacin de 1995, un sector doctrinal considera que la excusa legal absolutoria contenida en el art. 268.1 del Cdigo constituira un importante fundamento para sostener que todas las figuras tpicas ubicadas en los Captulos I a IX del Ttulo XIII del mencionado cdigo seran delitos contra el patrimonio; y que aquellas tipificadas en los Captulos XI a XIV del mismo Ttulo, lo seran contra el orden socioeconmico 8. De este modo la cuestin relativa a la determinacin de si un especfico delito -de aquellos contenidos en el Ttulo XIII del CP- afecta un bien jurdico patrimonial o socioeconmico estara resuelta legislativamente, no quedndole al intrprete mbito de maniobra en dicha labor. Pero es obvio que el legislador, por ms que lo intente, nunca podr establecer el cierre definitivo a discusiones con implicancias dogmticas y poltico-criminales tan relevantes como sta. Sin perjuicio de ello, de todas manera vale destacar, la mejor factura de la redaccin que posea la excusa legal absolutoria en cuestin en el art. 275 del APCP 1992; ya que no haca mencin al carcter patrimonial que deban tener los
As directamente Blanco Lozano; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II (El Sistema de la Parte Especial), v. 1 (Delitos contra Bienes Jurdicos Individuales), Bosch, Barcelona, 2005, pp. 408-409, Quintero Olivares; en (Dir: Quintero Olivares) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 3 edicin, Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 782 y Gonzlez Rus; en (Dir: Cobo del Rosal) Curso de Derecho Penal Espaol, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 547-549. Indirectamente lo plantea tambin Gmez Pavn, op. cit., p. 41. Muoz Conde, en principio, tiende a compartir esta posicin; sin perjuicio de matizar el argumento del art. 268.1 CP, afirmando que: tampoco puede mantenerse este criterio de un modo rgido, porque an en los captulos en que se tipifican delitos patrimoniales, principalmente defraudatorios como la estafa, la apropiacin indebida o las insolvencias punibles, pueden incluirse hechos con incidencia en intereses socioeconmicos, y en los Captulos en los que se tipifican delitos contra el orden socioeconmico hay algunos delitos, como los relativos a la propiedad intelectual o a la receptacin, que obedecen ms a una estructura patrimonial que socieconmica; cfr.El Delito de Alzamiento de Bienes, Bosch, 2 edicin, Barcelona, 1999, p. 53.
60
delitos para hacerla a ella aplicable, sino que sealaba directa y especficamente las figuras (hurtos, robos con fuerza en las cosas, defraudaciones, hurtos de uso de vehculo y daos) respecto de las cuales sta gozaba de operatividad9.
A diferencia de cmo ha sido enfocado el tema por la doctrina antes aludida creemos que el sistema del Cdigo no lleva, inexorablemente, a considerar las denominadas insolvencias punibles como delitos contra el patrimonio. La verdad es que determinar la naturaleza patrimonial o socioeconmica de un delito especfico, ms all del lugar en que ste se ubica, es una tarea interpretativa a realizar necesariamente antes de la aplicacin de la excusa legal del art. 268.1 CP. Esta norma no contiene definicin alguna en torno a la naturaleza jurdica de los distintos delitos ubicados en los nueve
10 primeros captulos a que ella se refiere , los cuales en algunos casos protegen el
patrimonio, el orden socioeconmico u otro bien jurdico, como por ejemplo en los artculos 261 y 262 CP. Por eso es que la correcta inteligencia de la excusa no puede ser otra que circunscribir su mbito de aplicacin slo para aquellos delitos en los que no concurra violencia o intimidacin, que se encuentran contenidos en los captulos anteriores a ella (captulos I a IX) y que, adems, poseen naturaleza patrimonial. Estimamos asimismo que la excusa debe hacerse tambin extensiva, a travs de una interpretacin analgica in bonam partem, a las faltas correlativas de los delitos antes mencionados aunque no se encuentren en los captulos anteriores; o de lo contrario se presentara un absurdo
As el art. 275.1 antes citado dispona Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no estuviesen separados y, si viviesen juntos, los ascendientes, descendientes, afines o adoptivos, o hermanos por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, defraudaciones, hurtos de uso de vehculo o daos que recprocamente se causaren. Cfr. Ministerio de Justicia, Anteproyecto de Cdigo Penal 1992, Secretaria General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992, pp. 91-92. 10 As Huerta Tocildo, Bien Jurdico y Resultado en los Delitos de Alzamiento de Bienes, en El Nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y Fundamentos, Libro homenaje al Prof. Dr. Angel Toro Lpez, Comares, Granada, 1999, p. 796.
9
61
poltico criminal donde sera ms auspicioso para el sujeto activo cometer el delito que la falta correspondiente. En ningn caso se desprende, del art. 268.1 CP, que los delitos contenidos en los captulos anteriores (I al IX) son de ndole patrimonial y los contenidos en los captulos posteriores (XI al XIV) son delitos socioeconmicos. Ntese que, incluso, en los arts. 261 y 262 del CP se tipifican, respectivamente, figuras de presentacin de datos contables falsos y de alteracin de precios en subastas pblicas, que a pesar de estar en los denominados captulos anteriores (como seala el art. 268.1 CP), no les podra ser aplicable la excusa en cuestin ya que carecen de naturaleza patrimonial. En el sentido de que el injusto contenido en el art. 262 CP posee naturaleza socioeconmica y no patrimonial se manifiesta mayoritariamente la doctrina .11 en relacin al art. 261 CP Y (que contiene una figura estructurada sobre la utilizacin dolosa de una falsedad ideolgica) se sostiene -sin perjuicio de reconocer la existencia de algunas posiciones
12 tendientes a reconducir la proteccin a la dimensin patrimonial - que lo en l
protegido sera el inters de los acreedores en la ordenada satisfaccin de los crditos en los procedimientos concursales , 13 correcta formacin de la voluntad de los la
Vid. Muoz Conde, Derecho Penal, P. E., 15 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 514, Bajo Fernndez/Bacigalupo Saggese, op. cit., p. 565, Soto Nieto, Alteracin de Precios en Concursos y Subastas Pblicas, en RLL, 1998-2, p. 1848, (quien especficamente cree que en la estimacin del legislador se antepone la consideracin social del hecho por sobre la particularista y primaria estimacin de los afectados), Surez Gonzlez, en Comentarios al Cdigo Penal (Dir. Rodrguez Mourullo, Coord: Jorge Barreiro), Civitas, Madrid, 1997, p. 675, Vives Antn y Gonzlez Cussac, en Derecho Penal, Parte Especial, 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 320-321 y Landecho Velasco y Molina Blzquez, Derecho Penal Espaol, Parte Especial, 2 edicin, Tecnos, Madrid, 1996, p. 222. Una opinin en contrario (para quien s tendra un contenido patrimonial) puede verse en Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial (2 ed.), ya cit., pp. 318-319. 12 As, basndose en el frgil y formal argumento de su ubicacin, Solaz Solaz, Anlisis del Nuevo art. 261 del Cdigo Penal. La Articulacin de Falsedades en la Contabilidad para la Declaracin del Concurso, en Aspectos Penales de la Nueva Ley Concursal (EDJ N 54), CGPJ, Madrid, 2004, p. 99. Yez Velasco, op. cit., p. 133 plantea que el art. 261 consistira en un delito de peligro contra el derecho de crdito. Por su parte Gonzlez Cussac, Presentacin de Datos Falsos Relativos al Estado Contable en las Insolvencias Punibles (art. 261 CP), en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Vol. II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 179, sostiene que el valor probatorio y la fe pblica pueden ser objetos de lesin, pero no de tutela, cuyo nico exponente, en este caso, sera el patrimonio. 13 Cfr. Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 132.
11
62
rganos del concurso 14 o, bien, el conocimiento de la verdadera situacin contable del deudor (como medio para garantizar un adecuado proceso de toma de decisiones en el mbito concursal)15 . Resulta claro entonces que, en el derecho penal espaol actualmente vigente 16la , diferenciacin en torno a los delitos que han de considerarse de carcter patrimonial y aquellos que han de considerarse de carcter socioeconmico, no est zanjada en el nivel legislativo. Adems, el propio nomen iuris del Ttulo XIII del CP -delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-econmico 17y de los captulos que lo integran (con el nombre de los delitos respectivos) evidencian una renuncia por parte del legislador a realizar -en esta parte del CP- una agrupacin de los delitos en funcin del bien jurdico afectado y, con ello, dejar abierta la necesaria discusin doctrinal que debe producirse sobre esta cuestin (ntese que la agrupacin s se hizo, por ejemplo, en los delitos contra la libertad y en los delitos contra el honor). La existencia de esta renuncia es compartida por Lpez Garrido y Garca Arn, aunque plantean que ella no necesariamente debe atribuirse a la pretensin consciente de rehuir el pronunciamiento legal, sino que obedece, en parte, a la difcil separacin del inters individual y el colectivo en buen nmero de los delitos de este ttulo 18.
Cfr. Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 40. Cfr. Faraldo Cabana, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y de Presentacin de Datos Falsos Ante el Nuevo Derecho Concursal y la Reforma Penal, en EPC XXIV (2002-2003), p. 320. 16 Una diferenciacin tal ya haba sido incluida anteriormente en el PCP 1980. Una descripcin de ello y de la discusin producida, puede verse en Huerta Tocildo, Los Delito Patrimoniales en el Proyecto de C. P. de 1980, en CPC N 15, 1981, pp. 473-510. Para una visin frontalmente crtica de la diferenciacin adoptada por dicho Proyecto vid. Muoz Conde, Francisco; La Ideologa de los Delitos contra el Orden Socio-Econmico en el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal, ya cit. 17 Para una visin crtica en torno a la vinculacin que, en un mismo ttulo, hace el Cdigo de los delitos contra el patrimonio y aquellos contra el orden socioeconmico; vid. Zugalda Espinar, Los Delitos Contra la Propiedad, el Patrimonio y el Orden Socioeconmico en el Nuevo Cdigo Penal, en Jornadas sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995 (Ed. Adela Asa Batarrita), Servicio Editorial de la Universidad del Pais Vasco, Bilbao 1996, pp. 130-133. 18 Cfr. de los autores mencionados,El Cdigo Penal de 1995 y la Voluntad del Legislador (comentario al texto y al debate parlamentario), EUROJURIS, Madrid, 1996, p. 128.
14 15
63
II.2.- LAS POSICIONES PATRIMONIALISTAS.
II.2.1.- Cuestin previa: el concepto de patrimonio. Es una cuestin reconocida, incluso por la doctrina civilista 19que el tratamiento , penal de ciertas figuras tradicionalmente entendidas como protectoras del patrimonio genera problemas de delimitacin y confusin con el derecho de obligaciones .20 ah De entonces la necesidad de ser preciso en la determinacin e identificacin de aquellos especficos aspectos del patrimonio que se suelen sealar como lesionados o puestos en peligro por las insolvencias punibles. En trminos generales el patrimonio tiene por funcin asegurar la existencia fsica de los sujetos. Surge por la necesidad de conservacin de la vida y del bienestar futuro de la persona 21 Podramos afirmar que lo esencial en la idea del patrimonio es .
22 su carcter instrumental para la satisfaccin de las necesidades del individuo . Ahora
bien, ms all de esta clara finalidad, la disparidad de criterios pareciera surgir, bsicamente, al instante de dotar de contenido al concepto en cuestin. En este sentido, la primera cuestin tradicionalmente debatida es si su contenido ha de provenir exclusivamente del derecho civil (teora de la identidad) o, el mismo, deber constituirse a partir de los requerimientos y exigencias impuestas por la propia
23 dinmica del derecho penal (teora de la autonoma) . Pareciera que decidir
19
As Yzquierdo Tolsada, Mariano; La Querella por Alzamiento de Bienes, o la Accin Pauliana revestida de Amenaza, en Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, T. II, Civitas, Madrid, 2003, p. 3339-3340. 20 Especficamente sobre la problemtica general en torno a la diferenciacin entre el ilcito civil y penal vid. Castejn y Martnez de Arizala, Teora de la Continuidad de los Derechos Penal y Civil, Bosch, Barcelona, 1949. 21 As Von Ihering, El Fin en el Derecho, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1978, pp. 36-37. 22 Cfr. Enneccerus, Derecho Civil (Parte General), volumen primero, Bosch, Barcelona, 1934, p. 607. 23 Sobre las teoras en cuestin y las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho civil vid. Mantovani, Contributo allo Studio della Conducta nei Delitti contro il Patrimonio, Dott. A. Giuffr-Editore, Milano, 1962, pp. 05-15, Rodrguez Devesa, op. cit., pp. 44-47, Silva Melero, Tecnicismo Jurdico Civilista en el Derecho Penal, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 1950, pp. 1-14 y del mismo Silva Melero; Ilicitud Civil y Penal, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1946.
64
24 apriorsticamente la cuestin por alguno de estos criterios extremos no es correcto . No
debe olvidarse que estamos frente a un problema interpretativo
25
(y no metodolgico),
surgido de los propios lmites que impone el principio de legalidad. De ah entonces que haya de considerarse al concepto normativo extrapenal
26 como un presupuesto objetivo relevante, ms no vinculante, para el intrprete . Este
presupuesto objetivo, cuando sea compatible y coherente con la realidad fctica que (jurdico-penalmente) se quiere desvalorar en cada caso concreto, deber ser asumido por el derecho penal (p/ej. depsito en el art. 252 CP). Pero tambin puede ser modificado, cuando del mismo se deriven ficciones inaceptables sobre dicha realidad fctica que lleven a la extensin o acotamiento de la desvaloracin jurdico-penal (p/ej: cosa mueble en el art. 232 CP). Es evidente que este problema interpretativo podr ser satisfactoriamente abordado en los trminos expuestos nicamente cuando, de modo previo, sea posible determinar la identidad precisa de la realidad fctica a desvalorar jurdico-penalmente (lo que supone fijar un criterio teleolgico de interpretacin). Pero cuando ello no sea posible se caer en un crculo vicioso que slo puede ser superado recurriendo (complementariamente) a criterios interpretativos sistemticos y funcionales27 . Ahora bien, la segunda cuestin debatida tiene relacin con la delimitacin precisa del contenido mismo del concepto de patrimonio .28 en este sentido pareciera Y
As Quintano Ripolls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, Infracciones Patrimoniales de Apoderamiento, Editorial Revista de Derecho, Madrid, 1964, p. 3, Mantovani, op. cit., p. 26, Rodrguez Devesa, op. cit. p. 46 y Silva Melero, op. cit., pp. 159-162. 25 Criterio compartido, entre otros, por Huerta Tocildo, Proteccin Penal del Patrimonio Inmobiliario, Civitas, Madrid, 1980, p. 23, Lpez Hernndez, Sobre la Tutela Penal del Patrimonio, en ADPCP, T. XVIII, 1965, pp. 519-520 y Silva Melero, op. cit., p. 158. 26 S sera vinculante para el intrprete cuando, respecto del elemento normativo extrapenal, existiera alguna forma de interpretacin legal o autntica; como por ejemplo ocurre en los arts. 24, 25 y 26 CP. 27 En este sentido se pronuncia Huerta Tocildo, op. cit., p. 25. 28 En extenso sobre esta discusin vid. De la Mata Barranco, El Concepto de Patrimonio y de Dao Patrimonial en el Delito de Estafa, en Fraude y Corrupcin en el Derecho Penal Econmico Europeo. Eurodelitos de Corrupcin y Fraude (Coord: Arroyo Zapatero/Nieto Martn), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2006, pp. 205-230, Gallego Soler, Responsabilidad Penal y Perjuicio Patrimonial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 103 y ss., Huerta Tocildo, op. cit., pp. 2724
65
existir consenso en la doctrina espaola (aunque con matices) en cuanto a que la teora mixta (jurdico-econmica) del patrimonio es la que mejor se adapta a los
29 requerimientos del Derecho penal en esta materia . Dicha teora entiende que el
patrimonio se encuentra constituido por el conjunto de todos los bienes, con valor econmico, de que dispone una persona y respecto de los cuales posee algn reconocimiento jurdico. De este modo un concepto tal de patrimonio tendra como elementos integrantes siempre que posean valor econmico- los derechos reales, de crdito, las obligaciones, la posesin jurdicamente protegida y, tambin, las legtimas expectativas de un incremento patrimonial probable30 .
Sobre la discusin en torno al concepto de patrimonio es del caso traer a colacin la teora personal del mismo. sta surge en Alemania (en la dcada de 1960) como criterio correctivo para superar la imposibilidad inicial (conforme al
entendimiento tradicional que exiga un dao patrimonial objetivo) de apreciar estafa en los supuestos donde la disminucin patrimonial es inherente a la naturaleza gratuita de determinadas prestaciones, como ocurre en el fraude de subvenciones (que en dicho pas careca de tipicidad autnoma hasta 1976, cuando la primera ley de lucha contra la
45, Tambin vid. Garca Arn, El Delito de Hurto, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 15-29, Elguero y Merino, La Estafa de Seguro, Montecorvo, Madrid, 1988, pp. 56-62, Martos Nez, Derecho Penal Econmico, Montecorvo, Madrid, 1987, pp. 272 y ss. y Romero, Los Elementos del Tipo de Estafa, Lerner editores asociados, Bs. Aires, 1985, pp. 234-246. 29 As Muoz Conde, PE, 15 ed, p. 368, Andrs Domnguez, El Delito de Daos: Consideraciones Jurdico-Polticas y Dogmticas, Universidad de Burgos, 1999, p. 83, Gonzlez Rus, en Curso de Derecho Penal Espaol, ya cit., p. 552, Quintero Olivares, en (Dir: Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Navarra, 1996, p. 1109, Faraldo Cabana, Los Delitos Societarios, ya cit. pp. 66-67, Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, P. E., 2 ed., Ariel, Barcelona, 1991, p. 161, Huerta Tocildo, Proteccin Penal del Patrimonio .., ya cit., p. 35, Bajo Fernndez, La Realizacin Arbitraria del Propio Derecho, Civitas, Madrid, 1976, p. 31, Rodrguez Devesa, op. cit., p. 54 y Antn Oneca, Las Estafas y Otros Engaos, en el Cdigo Penal y en la Jurisprudencia, en NEJ, T. IX, Ed. Francisco Seix, Barcelona, 1957, p. 68. 30 Vid. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 edicin, ya cit., pp. 47-49 y Rodrguez Devesa, op. cit., p. 54.
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criminalidad econmica introduce la tipificacin de ste en el 264 StGB) . 31 esta Para posicin la importancia de los elementos que integran el patrimonio no radica en el valor econmico de los mismos, sino en las posibilidades de desarrollo personal que stos poseen para su titular. Lo importante no es el perjuicio econmico, sino la lesin o frustracin de los fines que el titular del patrimonio afectado persigue con el acto de disposicin patrimonial. De este modo cuando se frustra el fin subyacente a la disposicin se producira una afeccin patrimonial aunque esta ltima carezca de consideracin econmica. Si bien la teora personal del patrimonio -tanto en doctrina
32
como
jurisprudencia33 es minoritaria en Espaa, debe destacarse que constituye un intento -
31
En profundidad sobre esta teora vid. el excelente trabajo de Asua Batarrita, El Dao Patrimonial en la Estafa de Prestaciones Unilaterales (subvenciones, donaciones, gratificaciones). La Teora de la Frustracin del Fin, en ADPCP, T. 46, 1993, pp. 81-166. 32 Se muestran partidarios Gallego Soler, Responsabilidad Penal y Perjuicio Patrimonial, ya cit., pp. 238 y ss. (con matices correctivos), Asua Batarrita, op. cit., pp. 163-164, De la Mata Barranco, op. cit., p. 223 (especficamente en nota a pie N 63), del mismo autor tb. Tutela Penal de la Propiedad y Delitos de Apropiacin. El Dinero como Objeto Material de los Delitos de Hurto y Apropiacin Indebida, PPU, Barcelona, 1994, pp. 83 y ss., Elguero Merino, op. cit., p. 60 y Martos Nez, El Perjuicio Patrimonial en el Delito de Estafa, Civitas, Madrid, 1990, p. 129.
33
Excepcionalmente esta concepcin del patrimonio ha sido acogida por la jurisprudencia en, al menos, dos sentencias dignas de ser destacadas. As en la STS de 04/03/1996 (ponente Garca-Calvo y Montiel) se afirma que: El moderno concepto del patrimonio estructurado desde una perspectiva objetiva, individual, permite estimar en la determinacin del dao propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular. Por ello aunque fuese cierto (.) que el precio pagado por el terreno se corresponde con el valor objetivo del mismo, dada su actual calificacin urbanstica, la frustracin de la finalidad perseguida por los compradores () era la edificacin en las pequeas parcelas que adquiran para una segunda residencia, por lo que dicha situacin de quebranto tambin es incardinable en el concepto de dao patrimonial, conclusin coincidente con la lnea jurisprudencial de esta Sala. A su vez en la STS de 23/04/1992 (ponente Bacigalupo Zapater), relativa al bullado caso de intoxicacin masiva con aceite de colza, se establece (fundamento de derecho noveno): Sin embargo, en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, segn el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el mbito econmico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el dao patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideracin de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el dao, por el contrario, debe hacer referencia tambin a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el dao patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con ste, tambin se debe tomar en cuenta en la determinacin del dao propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestacin no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustracin de aquella finalidad, se debe apreciar tambin un dao patrimonial. En el caso que ahora se juzga no cabe duda que la contraprestacin ha resultado inservible en relacin al fin contractualmente perseguido por los compradores del aceite, toda vez que stos pretendan adquirir un comestible, pero a cambio recibieron un producto, cuyo valor puede haber sido equivalente al precio pagado, pero que no era comestible. Desde el punto de vista del criterio objetivo-individual para la determinacin del dao patrimonial, en consecuencia, el dao producido a los compradores del aceite es
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importante por suplir las limitaciones que las posiciones mixtas o jurdico-econmicas tienen para constatar la existencia de dao patrimonial en casos donde no se produce afectacin del haber contable de un patrimonio.
II.2.2.- La posiciones netamente patrimonialistas.
Con la denominacin netamente patrimonialistas queremos aglutinar todas aquellas posturas que consideran al patrimonio exclusivamente, como el nico bien jurdico protegido por las insolvencias punibles. Incluso tambin en aquellos casos en que la directa afeccin patrimonial llegara a producir otras consecuencias, pero que no son lo suficientemente relevantes como para plantear, anexa o complementariamente, una lesividad extrapatrimonial34 . Ahora bien estas posiciones tienden a especificar que el bien jurdico patrimonial protegido por los delitos en cuestin es, en general, el derecho de crdito que posee todo acreedor respecto de su deudor en el marco de las relaciones jurdicas obligacionales 35 .
tambin patrimonial en el sentido de delito de estafa. Tambin existe una tercera sentencia, la STS de 13/05/1997 (ponente Bacigalupo Zapater), que nicamente se limita a sostener que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza jurdico-econmica y personal (cfr. fundamento de derecho segundo). Adems hay una cuarta sentencia, la STS de 17/10/1998, que en relacin a un caso de apropiacin indebida establece que la nocin de patrimonio sustentada por la Jurisprudencia de la Sala es de tipo personal y por ello deben quedar excluidas de la misma aquellas pretensiones patrimoniales jurdicamente inadmisibles.
34
En el sentido del texto lo plantea expresamente Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles Tras la Reforma Concursal de 2003, ya cit., p. 649; quien -en relacin a las insolvencias punibles- afirma que en ellas no existe otro bien jurdico protegido que el derecho de crdito, sin perjuicio de que pudieran existir otros intereses lesionados por la conducta, como por ejemplo el sistema financiero en su conjunto, pero stos otros, en modo alguno integran esta categora dogmtica, pues pertenecen al objeto de la lesin. 35 Lo sostiene por ejemplo, sin ahondar mayormente en la cuestin, Serrano Gmez en relacin al concurso punible del art. 260 del CP; vid. su Derecho Penal, Parte Especial, 5 ed., Dykinson, Madrid, 2000, p. 420.
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Una de las posturas ms consistentes e influyentes, en relacin a este neto contenido patrimonialista que poseera el bien jurdico en las insolvencias punibles, es la que desde su tesis doctoral sobre el delito de alzamiento de bienes
36
ha venido
defendiendo Muoz Conde. En este sentido ha afirmado, con nfasis, que el alzamiento de bienes, al igual que las dems insolvencias punibles, es, en principio, una infraccin patrimonial 37 Lo protegido en las insolvencias punibles sera el derecho de . crdito individual del acreedor a satisfacerse en el patrimonio del deudor cuando ste incumple sus obligaciones (coincide con la dimensin de la responsabilidad acuada por la teora alemana del Schuld und Haftung ).38 Este derecho de crdito integrara el patrimonio del acreedor, al igual que el derecho al cumplimiento de la obligacin (que, desde la perspectiva de la sealada teora alemana, se identifica con la dimensin del deber), pero slo el derecho a la satisfaccin en el patrimonio del deudor sera el bien jurdico comn a las insolvencias punibles tratadas en el Captulo VII del Ttulo XIII del Cdigo Penal. As, en base al art. 1911 del CCiv, el derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor, con todos los bienes presentes o futuros de ste, sera lo penalmente protegido39 . El alzamiento de bienes y el concurso punible, segn el mismo autor, constituiran las figuras delictivas que contiene el Cdigo Penal para, en casos lmites, afianzar el derecho de crdito y con ello el cumplimiento de la obligacin
40
. Dentro de
una visin sistemtica se tratara de proteger por va penal el dispositivo de garantas que el Ordenamiento jurdico privado prev para asegurar el intercambio de bienes y
36 37
Vid. El Delito de Alzamiento de Bienes, Bosch, Barcelona, 1970. Cfr. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1999, p. 64. 38 Vid. infra. II.2.4.2. 39 Cfr. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento , 2 ed., ya cit., p. 67, Derecho Penal, P. E., 15 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 459 y La Proteccin del Derecho de Crdito en los Delitos de Insolvencia, en RFDUG, N 13, 1987, p. 14. 40 Cfr. Muoz Conde, Derecho Penal, P. E., 8 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1991, p. 324.
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servicios entre particulares a travs de una estructura jurdica que es la relacin jurdica obligacional41 . Tambin la jurisprudencia se ha manifestado invariablemente en idntica direccin42 As, ltimamente, la STS N 690/2003 de 14/05/03 (Pon: Jos Ramn . Soriano), en su fundamento de derecho octavo, ha establecido: El bien jurdico protegido es el mismo en todas las modalidades de insolvencia punible: la garanta de que goza todo acreedor de ejecutar y hacer efectivo su crdito, caso de incumplimiento, contra el patrimonio del deudor, conforme dispone el art. 1911 C.Civil. Es el derecho a no impedir u obstaculizar que tal ejecucin logre plena efectividad lo que la ley penal trata de salvaguardar. As pues, cuantos actos, operaciones, negocios, contratos o maniobras, tendentes a impedir u obstaculizar la regular realizacin de un crdito deben tener cabida y ser considerados como un delito, sean cuales fueran el nmero de acreedores o de deudas, bien afecten al patrimonio personal o al de las sociedades que les pertenecen, bien se logre a travs de un slo acto o a travs de varios. Gmez Bentez, aunque no entra en detalles, pareciera entender el objeto de proteccin de las insolvencias punibles de modo similar a como lo hace Muoz Conde. As, plantea que lo especficamente protegido por el derecho penal es la posibilidad real de cobrar las obligaciones al momento del vencimiento. Mientras el derecho civil protege el derecho de crdito frente al mero incumplimiento de obligaciones de pago del deudor, el derecho penal tambin lo protege, pero frente a la imposibilidad de cobro de las obligaciones cuando sta ha sido dolosamente causada o agravada por el deudor a fin
41 42
Cfr. dem cita anterior. Por ejemplo la SAP de Palencia de 19/11/1998 (ponente Sr. Martnez Garca) reproduce la misma argumentacin de Muoz Conde en relacin al bien jurdico de las insolvencias punibles. Similar argumentacin tambin puede apreciarse en resoluciones ms antiguas; como las SSTS de 08/10/1996, 07/03/1996, 11/09/1992, 14/02/1992, 04/03/1991, 02/11/1990, 08/11/1989, 08/07/1988, 07/11/1987, 02/04/1976, 23/05/1975, 25/11/1974, 14/03/1974 y de 30/09/1968.
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de perjudicar a los acreedores . 43 Tambin en una direccin equivalente se plantea en general Yez Velasco44 . Por su parte Quintero Olivares, asumiendo un concepto jurdico-econmico (mixto) de patrimonio, tambin sostiene que las insolvencias punibles son delitos esencialmente patrimoniales. Particularmente lo lesionado en las insolvencias seran los derechos de crdito, ya que despus de la comisin del hecho el perjudicado (titular del derecho) ha visto menguado su patrimonio (el derecho de crdito ya no tiene el mismo contenido econmico material que pudiera tener antes de ser burlado) . As la 45 reduccin patrimonial es un resultado necesario a todas las clases de insolvencias punibles. A veces consistira en resultado fsico tangible (como la prdida o destruccin de la cosa) y en otras se tratara de uno de carcter ideal, como hacer ilusorio un derecho46 A partir de esta ltima idea de Quintero Olivares se explicara la estructura . de delito de resultado que tendra el concurso punible frente a la estructura de delito de mera actividad que supondra el alzamiento de bienes (vid. infra IV.4).
En sentido anlogo se pronuncian Vives Antn y Gonzlez Cussac al sostener que el bien jurdico se haya constituido por el derecho de los acreedores a satisfacer sus crditos con el patrimonio del deudor (consagrado en el art. 1911 CCiv) . El
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contenido de injusto, por tanto, radicar en el peligro o dao que tales derechos puedan
Vid. Gmez-Bentez, Curso de Derecho Penal de los Negocios a Travs de Casos, Colex, Madrid, 2001, p. 224. 44 Cfr. op. cit., pp. 56 y ss. 45 Cfr. del mencionado autor Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, ya cit. p. 498 y su monografa El Alzamiento de Bienes, Praxis, Barcelona, 1973, p. 46. 46 Vid. Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, ya cit., p. 499. 47 La misma idea es sostenida por Gonzlez Rus, en Curso de Derecho Penal Espaol, ya cit., p. 726 y, de alguna manera, tambin la recogen Cardenal/Fernndez/Gallego/Gmez y Hortal, Delitos Socioeconmicos: Teora general. Insolvencias punibles y figuras emparentadas, en Manual Prctico de Derecho Penal Parte Especial (Dir. Corcoy Bidasolo), Tomo II, Derecho Penal de la Empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 145, cuando afirman que las insolvencias punibles garantizan penalmente el principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del CCiv.
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sufrir a consecuencia de la causacin de insolvencia por parte del deudor
48
. El delito
de concurso punible contemplado en el art. 260 del CP tutela especficamente el derecho de crdito de los acreedores colectivos o integrados en una masa, a diferencia del delito de alzamiento de bienes que protegera el mismo derecho de crdito, pero referido al acreedor singularmente considerado49 .
En Italia, actualmente, resultan mayoritariamente aceptadas las posiciones doctrinales (y jurisprudenciales) marcadamente patrimonialistas . 50 stas identifican con algunas variantes- el objeto de proteccin del delito de bancarrota con la garanta que posee el acreedor a satisfacer el incumplimiento con los bienes que conforman el patrimonio del deudor (art. 2740 del Cdigo Civil italiano).
Un buen ejemplo de esta tendencia lo constituye el planteamiento de Delitala; quien estimaba que con la incriminacin del delito de bancarrota se tutela el derecho de crdito desde una triple perspectiva. Primero, respecto de los actos de ilcita disposicin que ejecutare el deudor sobre bienes propios. Segundo, en relacin a la obligacin de ostensibilidad o transparencia que recae sobre el comerciante y, en tercer lugar, respecto al eventual favorecimiento de alguno de los acreedores51 .
Cfr. Vives Antn y Gonzlez Cussac; en Derecho Penal, Parte Especial, 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 440. En el mismo sentido tambin Del Rosal Blasco, Las Insolvencias Punibles, a travs del Anlisis del Delito de Alzamiento de Bienes, en el Cdigo Penal, en ADPCP; T. XLVII, fascculo II, 1994, pp. 11-12. 49 Cfr. de los mencionados autores, Los Delitos de Alzamientos de Bienes, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 28. 50 As lo afirman Perini y Dawan, La Bancarota Fraudulenta, CEDAM, Padova, 2001, p. 16. Ya antes, en 1988, lo reconoca tambin Pagliaro, Antonio; Problema Attuali del Diritto Penale Fallimentare, en RTDPE, 1988, p. 519. 51 Cfr. L Oggetto Della Tutela Nel Reato di Bancarrota, en Diritto Penale, Raccolta degli Scritti, Giufr Editore, Milano, 1976, p. 840.
48
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II.2.3.- Las posiciones preferentemente patrimonialistas.
Bajo la denominacin preferentemente patrimonialistas aglutinamos todas aquellas posturas que consideran al patrimonio como el bien jurdico sustancialmente protegido por las insolvencias punibles, pero que a la vez admiten sobretodo en el delito de quiebra- la existencia de contenidos de injusto anexos o complementarios a la afeccin patrimonial. De alguna manera estas posiciones reconocen una pluralidad de bienes jurdicos subyacente a la valoracin integrada en la estructura tpica de las insolvencias punibles, sin perjuicio de que el patrimonio sea el que, en definitiva, desempea la direccin dogmtica, el papel dirigente y determina la categora clasificatoria52 . As Quintano Ripolls -en relacin al CP 1973- considera el delito concursal como una infraccin de naturaleza patrimonial que representa una forma de uso ilcito del patrimonio propio. En ese contexto reconoce como vlidas, en la determinacin del bien jurdico, las referencias que hace un sector de la doctrina italiana a la fe pblica y al trfico mercantil. De ah que postule la plurivalencia de intereses que en ella entraran en juego. No obstante sostiene que el objeto jurdico de mayor valor no debe ser alterado y ha de seguir siendo el patrimonio, especficamente, el inters o pretensin de los acreedores de hacer efectivos sus crditos53 . El bien jurdico en el delito de quiebra, segn Bajo Fernndez, es el correlativo derecho de los acreedores a la satisfaccin de sus crditos no pagados, pero tambin sostiene que no se puede negar que (por la complejidad de las relaciones crediticias y la particular aptitud de las vinculaciones del comercio para producir reacciones en cadena)
Sobre la pluriofensividad desde una perspectiva general vid. Maurach, Tratado de Derecho Penal (traduccin de Juan Crdoba Roda), T. I, Ariel, Barcelona, 1962, pp. 255-256. 53 Vid. Quintano Ripolls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, 2 edicin, ya cit., pp. 74-77.
52
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tambin se vea afectado el Orden econmico. Sin embargo este Orden econmico constituye un objeto de proteccin secundario por detrs de los intereses patrimoniales individuales 54. Si bien el planteamiento de Bajo Fernndez que describimos es el que formula en relacin a la regulacin de la quiebra vigente con el CP de 1973, ste no sufre variaciones y es reafirmado cuando, en coautora con Silvina Bacigalupo, se ocupa del tema en relacin al CP 199555 .
56 En similar sentido se pronuncia Ocaa Rodrguez , quien sostiene que sin
perjuicio de la afeccin al patrimonio (entendida como lo hacen Bajo Fernndez y Gonzlez Cussac) podran quedar lesionados otros intereses, tales como el sistema financiero o el conjunto de la economa. El patrimonio privado de los acreedores (especficamente las pretensiones crediticias, derivadas del art. 1911 de CCiv, que poseen los acreedores sobre el patrimonio del deudor) constituye, para Landrove Daz, el bien jurdico prevalente en el delito de quiebra (en su configuracin correspondiente al CP 1963), pero adems reconoce que -como consecuencia lgica de la plurivalencia que ella reviste- tambin se protege (mediatamente) la pureza de las relaciones comerciales57 . Para Nieto Martn resulta perfectamente posible comprender la configuracin del delito de quiebra como una estructura pluriofensiva en la que se protegera el derecho de crdito y tambin el sistema crediticio 58Eso s, segn este autor, el derecho de crdito . ha de entenderse -desde la teora personal del patrimonio (vid. supra II.2.1)- como el derecho del acreedor a elegir entre la liquidacin o conservacin de la empresa. De este
Cfr. Bajo Fernndez, Derecho Penal Econmico Aplicado a , ya cit., p. 168. Cfr. Bajo Fernndez/Bacigalupo Saggese, op. cit., p 403-404, donde expresamente se afirma: no se puede poner en duda que, de un lado, la situacin de insolvencia en la moderna Economa provoca consecuencias en cadena y, por tanto, con el castigo de la quiebra se protege el Orden econmico. Adems se seala (especficamente p. 403) que tambin indirectamente se protegera el derecho de los acreedores al ordenado pago. 56 Cfr. El Delito de Insolvencia Punible del art. 260 CP a la luz del Nuevo Derecho Concursal, ya cit. pp. 31-32. 57 Vid. Las Quiebras Punibles, ya cit., pp. 144-147 (especficamente p. 145, nota al pie N 65). 58 Vid. El Delito de Quiebra, ya cit., p. 48.
54 55
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modo, y siguiendo el enfoque de Bisbal Mndez ,59 postula que la funcin del Derecho concursal no es (como tradicionalmente se ha aceptado) establecer una equitativa comunidad de prdidas, sino maximizar el valor del patrimonio del deudor insolvente (esta idea la retomaremos ms adelante para fundamentar y desarrollar nuestra posicin personal; vid. infra V.1.1.1). La posibilidad de eleccin integrara entonces el patrimonio del acreedor y sera directamente afectada con las diversas modalidades del delito de quiebra, al igual que la confianza en los intercambios de bienes y servicios en base al crdito dentro del modelo econmico60 . Martnez-Bujn Prez entiende que, de lege lata, el nico bien jurdico (en sentido tcnico) directamente protegido en las insolvencias punibles est representado por el derecho de crdito; cuya vulneracin se verificara cuando el incumplimiento de la obligacin va acompaado de la frustracin del inters del acreedor en satisfacerse en el patrimonio del deudor. Sin embargo reconoce, al mismo tiempo, que con estos delitos el legislador persigue tutelar mediata o indirectamente la economa crediticia como parte fundamental del sistema econmico61 . Beneytez Merino plantea que el objeto de proteccin bsico de los delitos concursales sigue siendo el derecho personal de crdito, pero con l concurre un inters difuso de naturaleza econmico-social que se sita en la confianza, como clima social necesario de las operaciones financieras, que favorezca la canalizacin del ahorro hacia la inversin en la empresa que realiza el desarrollo econmico62 . Terradillos Basoco, si bien admite que el derecho penal de las insolvencias punibles se encuentra integrado por delitos de contenido prioritariamente patrimonial,
59
Cfr. La Insoportable Levedad del Derecho Concursal, en RDM N 214 (Octubre-Diciembre 1994), pp. 851-852 y La Empresa en Crisis y el Derecho de Quiebras .., ya cit., pp. 73-88. 60 Cfr. Nieto Martn, op. cit., pp. 32 y ss. 61 Vid. su Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 edicin, ya cit., p. 37 y Cuestiones Fundamentales del Delito de Alzamiento de Bienes, en EPC XXIV (2002-2003), pp. 449-451. 62 Cfr. Las Insolvencias Punibles, en Curso de Derecho Penal Econmico (Enrique Bacigalupo Director), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 1998, p. 183.
75
reconoce que ellos tienen una innegable dimensin colectiva: todo el juego econmico se resiente cuando se ataca el sistema de crdito, cuya fiabilidad es condicin sine qua non, de las actuales relaciones econmicas63 . Lpez Garrido y Garca Arn son de la opinin general que las figuras de insolvencias punibles afectan en primer plano a los intereses de los acreedores y, eventual o indirectamente, tambin a la seguridad del sistema crediticio, pero sin que este ltimo inters deba efectivamente resultar lesionado en todo caso64 . Tambin en el mismo sentido Faraldo Cabana, quien entiende las insolvencias punibles como delitos patrimoniales sin perjuicio de que en un sentido amplio tutelaran el orden econmico .65 fundamento para excluir el orden econmico como bien Su jurdico inmediatamente protegido, sera la constatacin de que la lesin o puesta en peligro del patrimonio individual se encuentra incorporada al tipo de injusto de la infraccin correspondiente66 . Blanco Lozano sostiene que las denominadas figuras de insolvencias punibles protegen -primeramente- el patrimonio de los acreedores defraudados en sus legtimas expectativas de cobro y -secundariamente- el trfico mercantil y obligacional en general (tambin alude al orden jurdico-econmico cuando plantea que la colectividad social es el sujeto pasivo secundario)67 . ltimamente Polano Navarrete y Polano-Orts han planteado que, a partir de la regulacin material y sistemtica que el CP de 1995 hace del alzamiento de bienes y del concurso punible, es posible apreciar que ambos delitos se construyen como
infracciones que requieren la efectiva lesin del derecho de crdito y presentan una
Cfr. La Ocultacin y el Alzamiento de Bienes por Parte del Deudor, en (del mismo) Empresa y Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. Aires, 2001, p. 142. 64 Vid. op. cit., p. 129. 65 Vid.Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y de Presentacin ., ya cit., p. 280. 66 Cfr. Ibid, p. 282. 67 Cfr. op. cit., p. 568.
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76
doble faceta de tutela o proteccin: por un lado (perspectiva individual) el derecho de crdito de los acreedores particulares, y por otro (perspectiva colectiva o supraindividual) el sistema crediticio general68 . En la doctrina Alemana, por otra parte, tambin es recurrente este tipo de planteamientos. As, en relacin al 283 StGB, se ha planteado que junto a los intereses del acreedor (incluido el trabajador) tambin se protege un inters supraindividual que puede estar referido a la economa general
69 70 o, bien, al sistema crediticio . Segn
Tiedemann slo resultan protegidas por el derecho penal de la quiebra personas que se encuentran en una relacin de confianza con el deudor, esto es, que le han otorgado crdito. Por ello no ya la economa general, sino la funcionalidad del sistema crediticio es, junto a los intereses patrimoniales del acreedor, el ulterior y supraindividual objeto de proteccin del derecho penal de la quiebra 71. En la doctrina italiana resulta difcil encontrar autores que sostengan posiciones preferentemente patrimonialistas. Minoritaria en este sentido es la posicin de Antolisei72 quien refirindose especficamente al delito de quiebra de la ley italiana de , 1942, planteaba que tutelaba fundamentalmente el inters del acreedor a la conservacin de la garanta sobre el patrimonio del deudor. Pero junto a este inters (y otros como conocer el inventario patrimonial y el movimiento de negocios del deudor, el inters del tratamiento paritario en caso de insolvencia y el inters de que se les pague en la mayor medida y en el menor tiempo posible) tambin quedara protegido un inters social vinculado a la economa pblica- como es el crdito pblico.
68
Vid. Injusto Penal e Ilcito Mercantil en las Insolvencias a la Luz de la Nueva Ley Concursal: Autonoma o Subordinacin del Derecho Penal?, en Estudios sobre la Ley Concursal, Libro Homenaje a Manuel Olivencia, T. V., Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2005, pp. 5040-5042 y 5044. 69 As Schnke/Schrder; Strafgesetzbuch Kommentar, 22 ed., C. H. Beck, Mnchen, 1985, p. 1728. 70 En este sentido Tiedemann, Klaus; Konkurs Stafrecht, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1985, p. 25. 71 Cfr. El Nuevo Derecho Penal Alemn de la Quiebra y las Causas de la Quiebra, en Lecciones de Derecho Penal Econmico, PPU, Barcelona, 1993, p. 218. 72 Vid. op. cit., pp. 23-25.
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II.2.4.- Crtica a las posiciones patrimonialistas. II.2.4.1.- Prisin por deudas. Una de las objeciones ms difcil de sortear, de las que suelen dirigirse contra las posiciones patrimonialistas del bien jurdico (en las insolvencias punibles), es la que observa en stas una forma de fundamentar la intervencin penal por deudas . 73 Incluso no ha faltado quien ha llegado a destacar expresamente
74
el gran paralelismo existente
entre estos delitos y algunas modalidades de la antigua prisin por deudas75 . Y es que si se analizan posiciones como -por ejemplo- las sostenidas por Rodrguez Devesa (en relacin a la regulacin correspondiente al CP 1973) el paralelismo por algunos destacado cede ante una absoluta identidad de los institutos en cuestin. Ntese que, para el mencionado autor, cuando los crditos no son satisfechos estando vencidos y lquidos sera indudable el perjuicio patrimonial que se les causa a los acreedores. As, el contenido de injusto se colmara con el mero incumplimiento de la obligacin; por lo que el bien jurdico protegido en los referidos delitos sera simplemente el derecho de los acreedores a que se les satisfagan sus crditos Corolario de lo anterior es que las deudas exigibles (o de inminente exigibilidad en el
77 caso del delito de alzamiento de bienes ) poseeran autonoma para motivar la 76
intervencin punitiva y se erigiran en bien jurdico.
73
En este sentido Bustos Ramrez, Poltica Criminal y Bien Jurdico en el Delito de Quiebra, ya cit., pp. 35 y ss. y del mismo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2 edicin, Ariel, Barcelona, 1991, p. 268. 74 As Capilla Roncero, La Responsabilidad Patrimonial Universal y el Fortalecimiento de la Proteccin del Crdito, Fundacin Universitaria de Jrez, Cdiz, 1989, p. 176. 75 Sobre la evolucin histrica de la prisin por deudas en el derecho espaol vid. Zambrana Moral, Legislacin y Literatura Jurdica sobre la Cesin de Bienes en el Derecho Castellano y Cataln. Algunas notas sobre la prisin por deudas y otros aspectos concursales, en Iniciacin Histrica al Derecho Concursal: Planteamientos Institucionales, Universidad de Mlaga, 2001, pp. 51-177 y el excelente trabajo de Toms y Valiente, La Prisin por Deudas en los Derechos Castellano y Aragons, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Madrid, 1960. 76 Cfr. Rodrguez Devesa, Derecho Penal Espaol, Parte Especial, 9 edicin, Madrid, 1983, p. 463. Tambin en el mismo sentido (fundamento de derecho primero de) la STS de 14/12/1985 (Pon: Rodrguez Lpez). 77 Actualmente, a la luz de los arts. 257.1.2 y 258 CP, resulta indiscutida la posicin doctrinal y jurisprudencial que, para apreciar el delito de alzamiento de bienes, no requiere que la obligacin jurdica
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Pero, naturalmente, el impago de deudas (originadas en obligaciones vlidamente contradas) no puede fundamentar el recurso al derecho penal, toda vez que ellas forman parte del riesgo necesario e inherente a las relaciones econmicas que se
78 dan entre los sujetos y, por lo mismo, permitido . La criminalizacin del impago de
deudas constituira un abuso que chocara con los principios de un Estado social y democrtico de Derecho79 .
Naturalmente que un planteamiento referido a la proteccin penal del derecho de crdito en los trminos expuestos, donde incluso tiene cabida la simple amenaza de incumplimiento de aquellos deberes dimanantes de relaciones jurdico-obligatorias, se asimila demasiado al vetusto sistema de la prisin por deudas, hoy prohibido internacionalmente a travs del art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (New York, 1966), ratificado por Espaa mediante instrumento de 13 de Abril de 197780 .
preexistente se encuentre vencida y sea exigible. Vid. en este sentido Quintero Olivares, en (Dir: Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 edicin, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 1202, Vives Antn/Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit.,p. 47 y Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 edicin, ya cit., pp. 79 y ss. 78 Sobre la problemtica del riesgo permitido en la actividad econmica y su incidencia en el derecho penal concursal y en las insolvencias punibles, vid. Canestrari, Riesgo Empresarial e Imputacin Subjetiva en el Derecho Penal Concursal, en Temas de Derecho Penal Econmico. III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Econmico (Coord: Terradillos Basoco/Acale Snchez), Trotta, Madrid, 2004, pp. 67-82, Perini y Dawan, op. cit., pp. 16-19 y Paredes Castan, Lo Subjetivo y lo Objetivo en el Tipo del Delito de Alzamiento de Bienes, en El Nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz (VV AA, Coordinadores: Quintero Olivares y Morales Prats), Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 1629-1663. 79 Cfr. Bustos Ramrez, Bien Jurdico y Tipificacin en la Reforma de los Delitos contra la Hacienda Pblica, en Los Delitos contra la Hacienda Pblica, Bien Jurdico y Tipos Legales (de Boix Reig y Bustos Ramrez), Tecnos, Madrid, 1987, p. 19. 80 En igual direccin Yzquierdo Tolsada, Aspectos Civiles del Nuevo Cdigo Penal, Dykinson, Madrid, 1997, pp. 395-396.
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II.2.4.2.- Fragilidad de la distincin dbito/responsabilidad (Schuld/Haftung). Tal vez por la clara y directa vinculacin con la prisin por deudas que fluye de posiciones doctrinales como la citada en la seccin anterior, es que -en la actualidadMuoz Conde se detenga en advertir que su propuesta de bien jurdico en esta materia, si bien patrimonialista, posibilita una mejor delimitacin del objeto de proteccin y una ms restrictiva interpretacin de los tipos en cuestin, sin llevar a la justificacin de la prisin por deudas81 . Es menester reconocer que la posicin de Muoz Conde 82 supone un importante esfuerzo argumentativo. Sin perjuicio de ello, resulta sumamente discutible que de la frgil diferenciacin terica entre deuda (Schuld) y responsabilidad (Haftung) -que le sirve de piedra angular a su argumentacin- se pueda derivar la suficiente autonoma material como para justificar la necesidad de la sancin penal frente a los intentos de afectar slo una parte de dicha abstraccin y no la totalidad. Si deuda (Schuld) expresa el deber legal de realizar una prestacin responsabilidad (Haftung) el sometimiento del deudor al poder de intervencin que tiene el acreedor 84 (el cual tiene a su favor un derecho de garanta sobre los bienes que integran el patrimonio del primero), dicho poder no puede desaparecer por la inexistencia (real, aparente o ficta) de bienes. Si as fuere estaramos frente a un poder condicionado a la existencia (actual) de bienes. Aparece claro que si la garanta universal patrimonial establecida en el art. 1911 del Cdigo Civil recae sobre bienes presentes y futuros, la inexistencia de bienes en un
As en su Derecho Penal, Parte Especial, 15 edicin, antes cit., p 460. Esta idea tambin est presente en Muoz Conde (cfr. Prlogo al trabajo de Elena Nez Castao La Estafa de Crdito, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 17) cuando postula que el derecho penal debe evitar cumplir una funcin puramente coactiva del deudor moroso; y por eso se han de configurar los tipos delictivos que tienen como misin proteger el derecho de crdito de manera que sea algo ms que el incumplimiento de la obligacin el requisito fundamental del contenido de injusto del hecho delictivo. 82 Cfr. El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 edicin, ya cit. p. 67. 83 Cfr. Von Gierke, Schuld und Haftung im lteren deutschen Recht, reimpresin de la edicin de Breslau de 1910, Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, 1969, p. 7. 84 Ibid, p. 11.
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momento determinado o, en su caso, un patrimonio potencial no hacen desaparecer la garanta universal ni el poder que se deriva de la responsabilidad . 85 lo anterior se De colige que la existencia de bienes en el patrimonio del deudor no es una exigencia ineludible para poder ostentar la calidad de sujeto pasivo de la obligacin; o de lo contrario tendramos que concluir que aquel que carece de bienes no podra contraer obligaciones, y que sujeto activo de las insolvencias punibles slo podra ser quien tiene bienes al interior de su patrimonio. Por lo tanto no se entiende cmo se puede llegar a afectar jurdico-penalmente la dimensin de la responsabilidad cuando se produce un vaciamiento patrimonial (p/ej: por ocultacin o por dilapidacin) si la misma no est nicamente determinada a la efectiva presencia de bienes. Ntese adems que la facultad del acreedor de exigir la prestacin dirigindose al patrimonio del deudor (cuando sta es de dar) no agota el contenido de la responsabilidad y del derecho de crdito86 . Por otra lado es de destacar que -desde la propia fenomenologa del derecho de obligaciones- la pretendida independencia de las fases que la distincin
deuda/responsabilidad supone, haya sido puesta en duda al aceptarse mayoritariamente que la responsabilidad no constituye una parte de la obligacin en la que se ingrese nicamente debido al incumplimiento 87Ya que sta se encuentra subordinada al deber . y el deudor no puede elegir entre el cumplimiento del deber o la asuncin de las consecuencias que se derivan de la responsabilidad. Por eso se afirma que el no
85
A conclusiones en sentido contrario, llegan las teoras que pretenden unificar la naturaleza de los derechos patrimoniales en los tradicionalmente denominados derechos reales (ius in re). As, para estas posiciones (Jean Gaudemet p/ej.), todo derecho de crdito o personal es un derecho real que en vez de recaer sobre objeto determinado recae sobre un patrimonio entero. Por eso el sujeto que slo tiene un patrimonio potencial no podra ser sujeto pasivo de una obligacin. Sobre estas posiciones (y la crtica respectiva) vid. la exposicin que hace Rodrguez Otero, Cuestiones de Derecho Inmobiliario, Difusa, Madrid, 2005, pp. 31-32. 86 Vid. en este sentido Dez-Picazo, El Contenido de la Relacin Obligatoria, en ADC, T XVII-2, 1964, pp. 354 y ss.; quien seala una serie de otras facultades derivadas del derecho de crdito de suma relevancia que no quedaran abarcadas por esta idea de la responsabilidad (Haftung). 87 Por todos vid. Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, T. III, 12 edicin, Reus, Madrid, 1978, p. 49-53.
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observar el deber supone incidir en una trasgresin que pone en marcha la actuacin de la responsabilidad 88Ello no podra ser de otro modo, pues forma parte de la esencia . del vnculo obligacional; o de lo contrario el derecho de crdito dejara de ser derecho de obligacin para convertirse en un derecho de disfrute , 89 muy particular ya que pero recaera sobre cosas genricas, indeterminadas y, en ocasiones, inexistentes 90. Pareciera que la diferenciacin entre deuda (Schuld) y responsabilidad
(Haftung) -fundamental para el recurso argumentativo utilizado por Muoz Conde- no tiene un carcter sustancial que permita llegar a asignarle nicamente proteccin penal al segundo momento y no al primero. Obsrvese que esta diferenciacin fue esbozada inicialmente por Brinz en el ao 187491. Posteriormente fue von Gierke quien se encarg de afianzarla en su Schuldrecht de 1917, motivado principalmente por la intencin de contrarrestar el exceso de poder que la doctrina romanstica de la relacin obligatoria confera a la persona del acreedor 92Se reconoce en von Gierke la cabeza dirigente de la crtica que . la germanstica emprendi contra el proyecto de BGB de 1887, que haba sido elaborado bsicamente por la rama romanstica de la Escuela Histrica . 93 Tambin se le atribuye
Cfr. Hernndez Gil, Derecho de Obligaciones, CEURA, Madrid, 1983, p. 74. La distincin que seguimos entre derechos de disfrute y derechos de obligacin es propuesta por DiezPicazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I (Introduccin-Teora del Contrato), Civitas, 5 ed., Madrid, 1996; como un intento superador de las deficiencias que la doctrina clsica de los derechos reales y de crdito presenta. En relacin a ello el autor citado sostiene (op. cit., p. 71): De conformidad con la funcin econmica que cumplen o con la estructura del poder que otorgan a su titular, los derecho patrimoniales pueden ser clasificados en derechos de disfrute y derechos de obligacin. Los primeros otorgan a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa; los segundos, en cambio, confieren un poder de dirigirse contra otra persona y reclamar de ella un comportamiento. Para una revisin crtica de la doctrina clsica en esta materia vid. el mismo autor, op. cit., pp. 58-67. 90 En la seccin siguiente (II.2.4.3) se puede observar como esta ltima particularidad demuestra la cercana con los fundamentos de la proteccin penal de la posesin (delito de hurto de posesin) a que las posiciones patrimonialistas indirectamente llegan en el delito de alzamiento de bienes. 91 As Castn Tobeas, op. cit., p. 47. 92 Vid. Hattenhauer, Conceptos Fundamentales del Derecho Civil, Ariel, Barcelona, 1987, p. 86. 93 As Wesenberg y Wesener, Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, (traducido por Jos Javier de los Mozos Touya de la 4 ed. alemana), Lex Nova, Valladolid, 1998, p. 319.
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representar uno de los nombres importantes dentro de la prehistoria intelectual del Derecho nacionalsocialista94 . Pero lo cierto es que -ms all de las peculiaridades sobre su persona- el planteamiento de von Gierke pretenda (adems de criticar a la escuela romanstica) reforzar la proteccin del deudor rechazando el dominio del acreedor sobre la persona de ste. Por eso que, desde su propuesta diferenciadora, la actuacin del acreedor deba dirigirse contra una cosa (el objeto de la responsabilidad) y no contra la persona del deudor. Sin embargo este intento diferenciador no trascendi del nivel discursivo y tuvo poca influencia en la doctrina del derecho de obligaciones 95La teora de von Gierke da . cuenta de una errnea valoracin de las necesidades prcticas, ya que al separar todo deber de prestacin en relacin obligatoria personal y relacin reclamatoria objetiva (derivable de la anterior), estaba cuestionando aquello que teora y praxis jurdicas aceptaban sin discusin: la inmediata posibilidad de forzar que es inherente a la obligacin. Como afirma Hattenhauer: Invocando la historia, Gierke nadaba contra la corriente... La doctrina de los romanistas era utilizable en la prctica, y como hoy mismo, algo sobrentendido para cualquier jurista, de modo que su batalla contra el mayor alarde de la doctrina romanstica, la relacin obligatoria, pas como un mero
episodio acadmico. Su protesta contra la vieja doctrina del vinculum iuris, contra la
Cfr. Hattenhauer, Los Fundamentos Histrico-Ideolgicos del Derecho Alemn. Entre la Jerarqua y la Democracia, 2 edicin, Edersa, Madrid, 1981, p. 322. Para explorar una visin de la dimensin poltica del pensamiento de von Gierke, y de su frrea voluntad de construir un derecho alemn, social, nacional y moral, vid. Wolf, Rudolf von Ihering-Otto von Gierke, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, pp. 75-124. 95 As Cristbal Montes es de la opinin que la teora del Schuld und Haftung se encuentra en franco retroceso cuando no exclusin; cfr. La Estructura y Los Sujetos de la Obligacin, Civitas, Madrid, 1990, p. 105. Por su parte Egusquiza plantea que en la doctrina espaola el impacto de esta teora fue escaso (slo se apreciara en el trabajo de Roca Sastre y Puig Brutau, El Principio de Responsabilidad Patrimonial Universal, publicado en Estudios de Derecho Privado, V. I, Madrid, sin fecha); cfr La Configuracin Jurdica de las Obligaciones Negativas, Bosch, Barcelona, 1990, p. 8.
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obligacin, no tuvo futuro. Slo pudo esgrimirla contra los romanistas porque repudiaba la base de la nueva teora neorromanista suministrada por Kant. An as, sus tesis, pese a encontrar cobijo en los libros de texto, no dieron resultados. La proteccin del deudor no poda alcanzarse en funcin de la teora abstracta de la relacin obligatoria 96.
Se debe reconocer que la diferenciacin entre deuda (Schuld) y responsabilidad (Haftung) no slo es frgil para sostener las eventuales consecuencias penales que de ella se pudieren colegir. Toda vez que, en la hiptesis de llegar a compartirla haciendo caso omiso de las crticas 97ella slo tendra sentido como recurso meramente analtico , que sirve para la descripcin de un fenmeno jurdico (o totalidad) no escindible ningn caso para derivar de la misma consecuencias dogmticas99 . Por lo dems la fragilidad de la teora en cuestin ha sido denunciada internamente, desde el mismo Derecho Civil, cuando se afirma: No cabe duda de que en un plano disquisitivo y conceptual las nociones de deuda y responsabilidad son perfectamente separables y distinguibles, diferenciacin que contribuye de manera significativa a conocer mejor la exacta estructura de la obligacin moderna. Pero pasar de ah y atribuir a la dicotoma relevancia jurdica primaria es exagerado y errneo, en cuanto el deber de prestar, en cuanto genuino deber jurdico y no simple vinculacin
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y en
Cfr Conceptos Fundamentales del Derecho Civil, ya cit., pp. 87-88. Una de las crticas internas que se suele dirigir contra esta teora est referida a que tanto el dbito como la responsabilidad pueden presentarse por separado y que, por ello, existen una serie de supuestos en los que alguno de estos elementos puede faltar sin afectar la existencia misma de la obligacin. Vid. en este sentido Ferrer de San-Segundo, La Obligacin Negativa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 40 y Egusquiza, op. cit., p. 7. 98 Creemos que, en abstracto, es aceptable que la relacin jurdica obligatoria se compone de un conjunto de derechos, obligaciones o situaciones jurdicas dentro de las cuales sera posible identificar al derecho de crdito. Pero es indiscutido que al momento de concretizar la relacin obligatoria (en un tiempo dado y entre personas determinadas) no puede ser la suma de aquellas situaciones jurdicas, sino que constituye un todo, un conjunto (Gefge). Cfr. en este sentido Larenz, Derecho de Obligaciones, (Traduccin y notas de Santos Briz), T. I., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 38. 99 Messineo (cit. por Castn Tobeas, op. cit., p. 52) plantea que dicha diferenciacin podra llegar a tener relevancia dogmtica cuando los dos momentos (deuda y responsabilidad) se encuentran vinculados a sujetos distintos, como en el caso de un garante extrao a la obligacin (hay un sujeto pasivo de la deuda que es distinto del sujeto pasivo de la responsabilidad).
96 97
84
moral o social, entraa necesariamente la responsabilidad del deudor, y en concreto, desaparecida en nuestros das la ejecucin sobre la persona del mismo, la afeccin de su patrimonio a la satisfaccin de inters del acreedor100. De ah entonces que, si a esta teora del Schuld und Haftung no se le reconoce relevancia ni siquiera en el propio mbito normativo para el que fue formulada, los intentos por construir categoras y efectos dogmticos para el derecho penal representen -a lo menos- una extrapolacin dbil y precaria de sus postulados.
II.2.4.3.- Contradiccin con el poder dominical. Pero el problema de sostener el patrimonio como el bien jurdico protegido por las insolvencias punibles no slo se centra en la equivocada extrapolacin de las consecuencias extradas en torno al anlisis segmentado del derecho de crdito. Hay otros problemas que tambin impiden la aceptacin de tal planteamiento. Cuando las posiciones patrimonialistas identifican el inters de los acreedores que especficamente obtiene proteccin penal en el inters a que el deudor no observe una conducta tendente a socavar su solvencia, que vace la eficacia a la exigencia de la responsabilidad patrimonial universal 101, de alguna u otra manera estn estableciendo lmites a la disposicin dominical que posee el propietario sobre los bienes que integran su patrimonio. Como principio general los actos de disposicin sobre el propio patrimonio deben ser considerados lcitos. Ellos no pueden ser castigados penalmente, pues equivaldra para el deudor la negacin de su derecho de disposicin sin fundamento
100 101
Cfr. Cristbal Montes, op. cit., p. 123. Cfr. Capilla Roncero, op. cit., p. 173.
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alguno plausible102. La libre asuncin de la calidad de deudor por parte de un sujeto no lo puede inhabilitar sobre la disposicin de sus bienes (a menos que sobre ellos recaiga una medida cautelar especfica, o que, voluntariamente, se renuncie a la facultad de disposicin). Pero an ms, lo normal es que la asuncin de obligaciones pecuniarias lleve -a fin de solventarlas- inherentemente aparejada la necesidad de gestionar y rentabilizar el ineludible riesgo que supone disponer sobre el patrimonio propio en ese contexto; toda vez que -como se reconoce desde la ciencia econmica- una aceptacin positiva del riesgo es la fuente misma de la energa que crea riqueza en una economa moderna103. De ah entonces que constituya una excepcionalidad, dentro del Cdigo Penal, la consideracin delictiva de aquellos comportamientos realizados por el propietario y recados sobre bienes integrantes de su patrimonio. Naturalmente que ello no podra ser de otra manera, ya que la situacin contraria representara una subversin radical
104
de los principios liberales e individualistas que
informan la estructura (y la correlativa proteccin) del derecho de propiedad desde la poca de la codificacin. En este sentido resulta interesante tener presente que la propiedad es asumida -en el contexto de la codificacin civil- como una realidad
ontolgica, presentndosele al jurista a modo de un dato previamente dado e intangible. Por eso que el Cdigo Civil francs, tan prximo al pensamiento y al hecho revolucionario, en su art. 544 al igual que el homnimo espaol en su art. 348, asigna un lugar sistemticamente importante a la propiedad, encabezando el Libro III (De los modos de adquirir la propiedad), para luego, apenas en slo esos artculos, definirla
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Vid. Bustos Ramrez; Poltica Criminal y Bien Jurdico en el Delito de Quiebra, ya cit., p. 54. Cfr. Giddens, Un Mundo Desbocado. Los Efectos de la Globalizacin en Nuestras Vidas (2 edicin), Taurus, Madrid, 2001, p.36. 104 La idea de subversin radical est tomada de Quintano Ripolls al referirse al delito de daos sobre cosa propia del art. 562 del CP 1973; cfr. su Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, 2 edicin, ya cit., p. 566.
86
ms que regularla: no caba conformar un derecho que, como hemos dicho, se impona en su plenitud 105. Ahora bien dentro de esta excepcionalidad que aludimos se encuentran en el Cdigo penal figuras delictivas tales como
106
: el dao o sustraccin (a los deberes) de
cosa propia afectada a utilidad social (art. 289 CP), la malversacin del dueo depositario (art. 435 CP) y el incendio de bienes propios (art. 357 CP). Pero pareciera que todas estas figuras tendran el fundamento de su incriminacin en la necesidad de proteger bienes jurdicos diversos al patrimonio. Las respectivas estructuras tpicas de stas, de alguna manera, sintetizan en su interior un conflicto de intereses entre la facultad de ejercer la disposicin dominical sobre la cosa (inherente al titular del derecho) y la preservacin de un valor de carcter colectivo o macrosocial que limita dicha facultad dispositiva; derivndose del sentido de la incriminacin la resolucin del conflicto de intereses en favor de este ltimo valor. As se observa en el delito de daos sobre cosa propia del art. 289 CP; en el que resulta indiscutido para la doctrina su marcado y claro contenido socioeconmico; al proteger la funcin social de la propiedad (art. 33 CE) y el patrimonio cultural espaol (art. 46 CE)107.
105
Cfr. Hernndez-Gil y Alvarez-Cienfuegos, La Propiedad en el Ordenamiento Constitucional, en Proteccion del Derecho de Propiedad (CDJ), CGPJ, Madrid, 1994, p. 14. 106 Excluimos lgicamente las, genricamente denominadas, insolvencias punibles porque son justamente a ellas a las que el desarrollo de esta lnea argumentativa quiere desligar de un contenido patrimonial en su estructura de injusto. 107 As Martnez-Bujn Prez, Carlos, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial (2 ed., ya cit., p. 324-325, Muoz Conde, Derecho Penal Parte Especial, 15 ed., ya cit., p. 480, Guardiola Garca, De la Sustraccin de Cosa Propia a su Utilidad Social o Cultural, en El Nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz (VV AA, Coordinadores: Gonzalo Quintero Olivares y Fermn Morales Prats), Aranzadi, Navarra, 2001, p. 1385 y Valle Muiz, en (Dir: Quintero Olivares) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 edicin, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 1320. En el mismo sentido, pero en relacin al anterior art. 562 CP 1973, Serrano Butragueo, Los Delitos de Daos, Aranzadi, Pamplona, 1994, p. 281 y Terradillos Basoco, Sustraccin de Cosa Propia a su Utilidad Social, en Documentacin Jurdica 1983 (Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal), Secretaria General Tcnica, Ministerio de Justicia, Madrid, 1983, p. 812.
87
Otro tanto ocurre cuando se acepta que en el denominado delito de malversacin impropia en su modalidad prevista en el art. 435.3 CP (en relacin al art. 432 CP), el sujeto activo depositario tambin puede ser el propietario del bien embargado
108
. Sin
perjuicio de reconocer que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se muestran algo confusas al momento de determinar unvocamente el objeto de tutela de esta figura sui generis, es claramente mayoritario el parecer que ubica lo protegido en un mbito supraindividual diverso a las expectativas patrimoniales
109
. De este modo se suele

110
sostener que el fundamento de la figura estara en el principio de autoridad inters directo de la Administracin Pblica en la gestin de los caudales
, en un
111
o en los
deberes de lealtad y obediencia que recaen sobre el particular para con la autoridad112.
El delito de incendio de bienes propios del art. 357 CP (introducido en el ordenamiento jurdico espaol por vez primera en el CP 1870
113
) tambin representa
una excepcin a la prevalencia de la facultad de disposicin del propietario en razn de intereses supraindividuales. La norma en cuestin contempla diversas alternativas tpicas de incendio, cuyo denominador comn es que recaen sobre bienes de propiedad del incendiario. De stas, la hiptesis tpica en la que slo concurre el propsito de
As Ferrer Sama, Comentarios al Cdigo Penal, T. IV, Madrid, 1956, p. 183. En contrario vid. nuestra posicin infra IV.6.3. 109 En contra Lpez Barja de Quiroga, en Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia (Dir: CondePumpido Ferreiro), T. III, Trivium, Madrid, 1997, p. 4112, para quien el objeto de proteccin son las expectativas de terceros a la efectiva realizacin del derecho que reclaman. Debe hacerse presente que este planteamiento no resulta compatible con la reiterada posicin de la jurisprudencia (cfr. -en relacin al art. 399 CP 1973- SSTS de 22/05/1990 y de 27/01/1993 en torno a aceptar tambin la operatividad del delito en cuestin en aquellos casos donde la relacin jurdica obligacional que deviene en presupuesto del embargo es nula o se ha extinguido (incluso por el pago) antes del acto de disposicin. 110 As (aunque se muestran crticos por la excesiva penalidad) Muoz Conde; Derecho Penal Parte Especial, 15 ed., ya cit., p. 1021 y Castro Moreno, La Malversacin de Caudales en el CP 1995, Tirant Lo Blanch, Valencia., 2001, p. 121. 111 Morales Prats y Morales Garca, en (Dir: Quintero Olivares) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 edicin, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 1978-1979. 112 Surez Montes, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos, en RGLJ, 1966, T. LII, pp. 868-869 y ATS de 16/04/1990. 113 Cfr. Serrano Gonzlez de Murillo, Las Modalidades Tpicas de Incendios Comunes en el Cdigo Penal Espaol, en CPC N 54, 1994, p. 1107.
108
88
defraudar (o perjudicar) a terceros y aquella en que, efectivamente, se causa la defraudacin (o el perjuicio) ha generado alguna discusin interpretativa que, en principio, dificultara su pacfica aceptacin como atentados contra la seguridad colectiva. Esta discusin, en rigor, ha surgido en relacin a las exigencias de una correcta calificacin jurdica de la denominada estafa de seguros y, particularmente, a la necesaria determinacin de si, en su caso (cuando el medio comisivo es el incendio), se ha de observar -entre estafa genrica del art. 248 e incendio de bienes propios del art. 357- un concurso aparente de leyes penales o un concurso medial de delitos114. Creemos que la solucin del concurso aparente de leyes, en la cual se privilegia la supuesta especialidad que tendra el art. 357, no puede ser aceptada. Ello porque implica suponer que dicho artculo comprende (en las dos primeras alternativas tpicas) un acto preparatorio de estafa 115 y un acto consumado de estafa
116
; y, en consecuencia,
lleva al absurdo penolgico de tener que imponer, slo porque se utiliza un determinado medio comisivo como lo es el incendio, la misma pena en abstracto a tres comportamientos que se encuentran en diversas fases de progresin delictiva (como lo seran un acto preparatorio de estafa, la estafa tentada y la estafa consumada)
117
. De ah
entonces que esta flagrante trasgresin del principio de proporcionalidad que ha de modelar las reglas del iter criminis (las cuales no han sido derogadas en el delito de estafa, ni siquiera cuando se estafa a una compaa de seguros), junto al mayoritario
En este sentido Prez Alonso, La Estafa de Seguro, en Dogmtica y Ley Penal (VV AA, Libro homenaje a Enrique Bacigalupo), T. II, Marcial Pons, Madrid/Barcelona 2004, pp. 1116-1118, y Caldern Cerezo/Chocln Montalvo; Derecho Penal, T. II, Parte Especial, Bosch, Barcelona, 1999, p. 964. En relacin a la regulacin anterior al CP 1995 (y posterior a la reforma de 1983 que incorpor la agravante del art. 529.4), se manifiestan a favor de un concurso aparente a solucionar por el principio de consuncin en favor del delito de incendio de bienes propios (art. 556 CP 1973) Serrano Gonzlez de Murillo, op. cit., pp. 1107-1112, Bajo Fernndez, Manual de Derecho Penal. Parte Especial (Delitos Patrimoniales y Econmicos), Ceura, Madrid, 1987, pp. 365-366 y Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 edicin, Ariel, Barcelona, 1991, p. 291. 115 Vid. por todos Prez Alonso; op. cit., p. 1104. 116 Por todos vid. Prez Alonso; op. cit., p. 1107. 117 Hasta dicho extremo lleva la solucin Prez Alonso; cfr. op. cit., pp. 1117-1118.
114
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parecer doctrinal 118 y jurisprudencial 119 que aprecia un concurso medial en el supuesto aludido; nos hace pensar que el art. 357 -en la totalidad de sus alternativas tpicasencierra una desvaloracin de naturaleza distinta a la afeccin patrimonial (o a la relativa al medio ambiente en el caso de la parte final del art. 357
120
). La afeccin a que
nos referimos ha de estar conformada por el riesgo o peligrosidad (para la seguridad comn o colectiva) que, de modo inherente y en todo caso, posee el medio comisivo utilizado121. Cuando es indiferente la titularidad del objeto sobre el que recae el fuego (bien propio o ajeno) se entiende el incendio como un delito estructurado sobre la base del peligro y no como una forma de daos122.
Debemos hacer presente que no hemos incluido en el anlisis precedente, a pesar de constituir tambin un comportamiento realizado por el dueo sobre bienes propios, el denominado hurto de posesin (furtum possesionis) contemplado en el art. 236 CP. No lo hemos hecho porque, a diferencia de los recin analizados, en el caso del delito del
Muoz Conde; Derecho Penal Parte Especial, 15 ed., p. 631, Prats Canuts, en (Dir: Quintero Olivares) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 edicin, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 1673-1674, Sinz-Cantero Caparrs, Los Delitos de Incendio, Comares, Granada, 2000, pp. 214215, Domnguez/Hernndez/Farr/Grinda/Hervas/Sospedra y Herreros; Delitos Relativos a la Ordenacin del Territorio y Proteccin del Patrimonio Histrico, Medio Ambiente y Contra la Seguridad Colectiva (Delitos de Riesgo Catastrfico e Incendio), Bosch, Barcelona, 1999, p. 335, Conde-Pumpido Ferreiro, en (Dir: el mismo) Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, T. II, Trivium, Madrid, 1997, p. 3370, Landecho Velasco y Molina Blzquez, op. cit. p. 338 y Manzanares Samaniego, Jos Luis; El Delito de Incendio y la Jurisprudencia, en AP 1994-2, p. 814. 119 Vid. las sentencias que, en relacin a la regulacin anterior al CP 1995, cita Manzanares Samaniego, op. cit., pp. 814 a 817. 120 En esta alternativa tpica del art. 357 CP, relativa al incendio de bienes propios que perjudica gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales, no se protege -en primer orden- el medio ambiente, sino la seguridad colectiva del peligro inherente que produce el fuego. Por eso es que entre ste y el delito de alteracin de hbitat de flora amenazada del art. 332 CP (en su modalidad de quemar) no hay concurso aparente de leyes penales sino un concurso ideal; as MartnezBujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial (2 ed.), ya cit., p. 837, Muoz Conde, Derecho Penal Parte Especial, 15 ed., ya cit., pp. 595-596, Hava Garca, Proteccin Jurdica de la Fauna y Flora en Espaa, Trotta, Madrid, 2000, p. 304 y Domnguez/Hernndez/Farr/Grinda/Hervas/Sospedra y Herreros; op. cit., p. 225. Por el concurso aparente, en el cual sera ley especial el art. 357, se manifiestan Caldern Cerezo/Chocln Montalvo; Derecho Penal, T. II, Parte Especial, Bosch, Barcelona, 1999, p. 965. 121 En sentido similar Faraldo Cabana, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y , ya cit., p. 307, Domnguez/Hernndez/Farr/Grinda/Hervas/Sospedra y Herreros; op. cit., p. 334 y Serrano Gonzlez de Murillo, op. cit., p. 1108-1109; este ltimo en relacin a la regulacin anterior al CP 1995. 122 Vid. en este sentido Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, II.1, 2 edicin, Verlag von Wilhelm Engelmann, Lipzig, 1904, pp. 10-11.
118
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art. 236 CP s nos encontramos efectivamente frente a una figura que tutela el patrimonio individual. Lo anterior en ningn caso es contradictorio con la tesis que tratamos de sostener. En el hurto de posesin hay diferencias estructurales sumamente relevantes que, en la sntesis del conflicto de intereses recogido por su tipicidad, hacen privilegiar la proteccin de un patrimonio por sobre otro; incluso en desmedro de aquel del cual es titular el propietario de la cosa, cuando sta es por l sustrada a quien tiene sobre ella la legtima posesin123. La posesin se caracteriza, al igual que el dominio, por una relacin fctica (dotada de plena juridicidad) entre poseedor y la cosa; que adems otorga al poseedor un poder directo e inmediato sobre la cosa. Por su parte el derecho de crdito carece de esa facticidad; obsrvese que ni siquiera est vinculado (ni acotado) a cosa especfica. En general el derecho de crdito y, particularmente, el derecho que tiene por objeto una prestacin pecuniaria son derechos de carcter relativo. En stos el acreedor slo tiene la facultad de reclamar el cumplimiento de la obligacin frente al deudor y, en subsidio, un poder de agresin sobre el patrimonio de este ltimo a fin de hacer efectiva la responsabilidad124, pero no hay relacin fsica (corpus) con los indeterminados bienes que conforman ese patrimonio.
Como se ha visto, la facultad de disposicin del propietario sobre sus cosas se pierde en contados casos y, bsicamente, el fundamento de ello se encuentra en alguna de las siguientes razones. Cuando, excepcionalmente, priman por sobre dicha facultad de disposicin bienes jurdicos de carcter supraindividual. O bien cuando, para la
123
El art. 236 CP protege la posesin slo cuando el sujeto activo es el propietario (ya que cuando el sujeto activo es una persona distinta al propietario la posesin tambin goza de proteccin, pero a travs de la figura de hurto del art. 234 CP). En este sentido cfr. Garca Arn, El Delito de Hurto, ya cit., pp. 50-51. 124 Cfr. Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I (Introduccin-Teora del Contrato), ya cit., pp. 70-71.
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configuracin de determinados estados jurdicos de naturaleza patrimonial (que estructuralmente exigen una particular facticidad con la cosa, como la posesin), el propietario debe ser necesariamente privado de la legtima vinculacin fsica con la cosa. En las denominadas insolvencias punibles, sin embargo, no ocurre lo uno ni lo otro; y, extraamente, se castigan actos de disposicin del propietario sobre su patrimonio. Pareciera que ello choca con la racionalidad del Cdigo en esta materia, No se encuentra un fundamento sistemtico que permita sostener, de modo plausible, la intervencin del derecho penal para proteger el derecho de crdito del acreedor, en circunstancias que ste slo goza de una garanta general sobre cosas indeterminadas y respecto de las cuales carece de una relacin fctica. En la misma perspectiva de esta tensin que indicamos, Muoz Conde ha justificado la necesidad de que el derecho penal intervenga frente a los supuestos en que el deudor ejercita fraudulentamente el derecho de disposicin sobre su patrimonio y perjudica o pone en peligro la satisfaccin del acreedor125.
De este modo, al plantearse el derecho de crdito como bien jurdico en las insolvencias punibles se tiende a homologar su proteccin (en el nivel penal) con aquella dispensada a los bienes jurdicos subyacentes en las figuras tpicas de los artculos 289, 435.3, 357 y 236 CP; a pesar de tratarse de fenmenos jurdicos absolutamente diferentes. Ntese, a mayor abundamiento, que en general la facultad del propietario de disponer sobre sus bienes no se pierde, ni siquiera, en aquellos casos en que stos se encuentran vinculados particularmente a la caucin de un crdito, salvo que el acto de
125
Cfr. El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 edicin, ya cit., p. 92.

92
disposicin consista (especficamente) en la constitucin de una hipoteca mobiliaria o una prenda sin desplazamiento de posesin sobre bienes ya hipotecados o pignorados 126. Es importante destacar que el art. 251.2 CP considera como una especfica modalidad de estafa (estafa impropia) slo la conducta del que, ocultando la existencia de cualquier carga sobre una cosa mueble o inmueble, dispone de ella; en perjuicio del adquirente o de un tercero127. Por lo tanto, desde una perspectiva estrictamente patrimonial, la disposicin de una cosa especficamente gravada (por ejemplo la venta del inmueble hipotecado), sin mediar ocultamiento de dicha situacin, constituye -por regla general- un acto ajustado plenamente a derecho, tanto para aquel a favor del cual est establecido el gravamen (en el ejemplo el titular del crdito que garantiza la hipoteca) como para el tercero adquirente128. Una valoracin distinta, pero ya desde una perspectiva macrosocial y no estrictamente patrimonial merecera el mismo acto si la cosa gravada lo fuere por un embargo y se hubiere materializado el correspondiente depsito de ella (verificndose la aceptacin del cargo y la comunicacin de las obligaciones que recaen sobre el depositario). De este modo, y sin perjuicio de los problemas concursales que pudieren plantearse (vid. infra IV.6.3), el depositario (dueo/deudor o un tercero) que dispone de la cosa embargada -aunque no oculte la existencia de dicha carga- cometera malversacin impropia (art. 432 CP en relacin con el art. 435.3 CP)129. Cmo entonces podra llegar a ser delictivo enajenar (de modo aparente o ficticio) bienes que integran genricamente la garanta patrimonial universal propia del
126
As el art. 2 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y de Prenda sin Desplazamiento de Posesin de 16/12/1954. 127 En detalle sobre esta figura vid. Lorca Martnez, Las Estafas del Artculo 251 del Cdigo Penal de 1995, Aranzadi, Navarra,, 1997, pp. 101-130. 128 As se reconoce expresamente en el art. 118 LH. 129 Vid. en el sentido del texto (y admitiendo el posible concurso con el alzamiento de bienes) Ocaa Rodrguez, Transmisiones de Bienes Fraudulentas (Aspectos Civiles y Penales de la Estafa Impropia), Colex, Madrid, 1998, pp. 250-254.
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derecho de obligaciones si, por regla general, ello no lo es en relacin a bienes singulares sobre los cuales recaen especficas vinculaciones jurdicas? Sin duda que la aceptacin de dicho rasgo representa una confusin entre las caractersticas propias de un derecho real y las de un derecho de crdito. Ntese que las diferencias inherentes a ambas clases de derechos han sido reconocidas por el propio legislador extrapenal cuando se afirma, en la exposicin de motivos de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin de 16/12/1954, que: la accin real ha tenido siempre, como elemento indispensable, la identidad de la cosa; por eso, tericamente, no ha sido posible construir derechos reales perfectos sobre cosas genricas ni sobre cosas futuras.
II.2.4.4.- La irrelevancia del perjuicio patrimonial y la inexistencia de mecanismos que permitan mensurar proporcionalmente la afectacin del derecho de crdito.
Resulta extrao que si lo afectado en el delito de alzamiento de bienes -tal como sostiene la doctrina mayoritaria- es una entidad integrante del patrimonio, como el derecho de crdito, no aparezca en su actual estructura tpica o, bien, en las reglas de determinacin de la pena una especfica referencia cuantitativa al dao o perjuicio patrimonial; de modo similar a lo que ocurre en otros delitos innegablemente afectadores del patrimonio (p/ej. estafas y hurtos)
130
. Se debe hacer presente que una
130
No es difcil advertir que el perjuicio o dao patrimonial contable es nota comn a los denominados delitos patrimoniales. Por eso algunas autoras llegan a sostener que el dao patrimonial es esencial en estos delitos, as como connatural a todos ellos, constituyendo el elemento en el que se concreta la lesin del inters patrimonial y el fundamento del injusto penal patrimonial; cfr. en este sentido Andrs Domnguez, op. cit., p. 87. Otra posicin en Gallego Soler, para quien la disminucin del valor
94
referencia en este sentido (que permita reducir la pena del alzamiento de bienes cuando la prdida no superaba el 10% de los crditos) s se contemplaba en la disposicin comn establecida en el art. 527 CP 1973. A su vez el art. 435 CP 1848 contena una norma similar, pero slo aplicable a la quiebra fraudulenta y a la culpable (por lo tanto inaplicable al delito de alzamiento de bienes131. Esta situacin que apuntamos no ha sido detenidamente abordada por la doctrina en sus fundamentos. En general se suele presentar con naturalidad como una de las caractersticas propias y diferenciadoras del delito de alzamiento de bienes Conde incluso deriva, como consecuencia dogmtica de esta situacin, la innecesariedad del perjuicio efectivo para estimar la consumacin del delito, bastando para sta la mera constatacin del estado de insolvencia
133 132
. Muoz
. Pero la argumentacin de
Muoz Conde no explica esta situacin; slo se limita a aceptarla y a derivar relevantes consecuencias dogmticas que, en concreto, vienen a acentuar las diferencias cualitativas del delito de alzamiento de bienes con los otros delitos indiscutidamente afectadores del patrimonio. Cmo podemos justificar la identidad penolgica en abstracto de un alzamiento de bagatela frente a uno cuantioso? No ser lo afectado entonces algo que est ms all del patrimonio y que se ve igualmente conmovido, tanto en el caso de pequeas obligaciones pecuniarias civiles, como en aquel donde las obligaciones civiles consisten en importantes sumas dinerarias.
econmico del patrimonio no es siempre equiparable al perjuicio patrimonial, cfr. Responsabilidad Penal y Perjuicio Patrimonial, ya cit., pp. 366 y ss. 131 Sobre el art. 435 CP 1848 sealaban De Vizmanos y Alvarez Martinez: No fuera buena ley penal la que al graduar los delitos dejase de tomar en cuenta el mal de ellos resultante, porque no fuera justo castigar del mismo modo a quien caus pequeo dao, y a quien grande lo produjo; Cfr. Comentarios al Cdigo Penal, T. II, Establecimiento tipogrfico de J. Gonzlez y A. Vicente, Madrid, 1848, p. 487. 132 As la SAP de vila de 23/06/1997 (Ponente Garca Garca) establece (en su fundamento de derecho primero) que El alzamiento de bienes, a diferencia de casi todas las defraudaciones y dems insolvencias punibles, no se castiga en funcin de la cuanta del perjuicio o de la defraudacin patrimonial producida, sino con una pena unitaria que es independiente en su graduacin de la entidad del perjuicio producido. 133 Cfr. Muoz Conde, Derecho Penal Parte Especial, 15 ed., ya cit., p. 465.
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Frente a esta cuestin (y especficamente respecto a la regulacin contenida en el CP 1973) Quintano Ripolls se mostraba tmidamente partidario, a objeto de salvar la incongruencia, de proponer que el delito de alzamiento de bienes deba ser captado como una infraccin que protege la dimensin procesal ejecutiva de los crditos. Pero adverta, eso s, que ello slo debe aceptarse con la finalidad de lograr una mejor comprensin de la genuina naturaleza del mencionado delito y un claro entendimiento del por qu en dicha figura los cmputos de valor pasan a segundo trmino; pero sin que ello llegue a afectar (debido a importantes razones metodolgicas que no explicita) su permanencia entre los atentados patrimoniales134.
Ntese que tanto el derecho de crdito como su dimensin de la responsabilidad se encuentran sometidos a las limitaciones que surgen desde el principio de proporcionalidad. Por lo tanto los mecanismos destinados a su proteccin (tambin el derecho penal) han de estructurarse conforme a una relacin que fuere, en trminos cuantitativos, directamente proporcional a la magnitud de su afeccin. Como acertadamente afirma, desde la perspectiva civilista, Capilla Roncero cabe apreciar la existencia de un criterio o principio de proporcionalidad o adecuacin entre el montante de la deuda (indemnizatoria) y los bienes concretos objeto de la ejecucin, esto es, los bienes a travs de cuya realizacin se hace efectiva la responsabilidad patrimonial universal135. Conforme a dicho criterio, el acreedor puede instar nicamente a la ejecucin de aquellos bienes que integran el patrimonio del deudor cuyo valor es suficiente para satisfacer la dimensin cuantitativa de la deuda 136. Este principio aparece expresamente
Vid. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, ya cit., pp. 37-38. Cfr. Capilla Roncero, op. cit. pp. 112-113. 136 En el mismo sentido vid. Prieto-Castro y Ferrndiz, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II (Proceso declarativo. Proceso de ejecucin), Aranzadi, Pamplona, 1982, p. 620, quien afirma que la
134 135
96
recogido en el art. 584 LEC (tambin se haca en el art. 1442 LEC 1881), cuando dispone: No se embargarn bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado ejecucin,. Por eso entonces si el derecho penal pretendiera proteger el derecho de crdito tendra que, coherentemente con lo anterior, hacerlo reconociendo lmites en el principio de proporcionalidad comentado o, de lo contrario, caera en un exceso incomprensible.
En la sistemtica del Cdigo Penal de 1995 es posible observar un grupo de infracciones indiscutidamente consideradas de carcter patrimonial (hurto, hurto de posesin, hurto de uso, alteracin de lindes, distraccin de aguas, estafas, apropiacin indebida, defraudaciones de fluido elctrico y anlogas, uso indebido de terminal de
telecomunicacin y daos dolosos) donde la referencia a la magnitud de la afeccin
econmica sirve para determinar la naturaleza de delito o falta que poseera la infraccin. As, respectivamente, art. 234 en relacin al art. 623.1, art. 236 en relacin al art. 623.2, art. 244 en relacin al art. 623.3, art. 246 en relacin al art. 624.1, art. 247 en relacin al art. 624.2, arts. 249, 250, 255 y 256 todos en relacin al art. 623.4 y art. 263 en relacin al art. 625.1. En un segundo grupo de infracciones se observa que la referencia opera como factor de determinacin de la pena; as en el hurto (art. 235.3 y 235.4), robo con fuerza en las cosas (art. 241.1 en relacin al art. 235.3 y 235.4), estafa (arts. 249 y 250.6), apropiacin indebida (art. 252 en relacin a los arts. 249 y 250.6) y daos doloso (art. 264.5). Y en un tercer grupo de delitos, tambin indiscutidamente patrimoniales, se aprecia que la referencia en cuestin tiene la trascendente funcin de
ejecucin (como parte de la actividad jurisdiccional) se promueve para la efectividad de una obligacin determinada y no trata, desde un principio, de afectar el conjunto del patrimonio del deudor, sino solamente los bienes que sean precisos para la satisfaccin del crdito del acreedor, en tanto ello sea necesario,.
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delimitar el umbral de lo punible respecto de aquello que no lo es; as en los delitos de apropiacin de cosa perdida (art. 253), apropiacin de cosa recibida indebidamente (art. 254) y daos culposo (art. 267). Pareciera entonces que la afeccin patrimonial para que tenga dicha calidad, conforme a la teora mixta del patrimonio -que es la dominante en la doctrina y jurisprudencia espaola (vid. supra. II.2.1)- necesariamente ha de tener una dimensin de valoracin econmica o sino estaramos frente a un contrasentido137. Por lo dems creemos que en la regla de determinacin de la pena contenida en el art. 74.2 CP es posible encontrar un fundamento legal para sostener la vigencia efectiva de esta necesidad a que aludimos en las infracciones contra el patrimonio. Esta regla, comnmente asociada al castigo del denominado delito masa, no es ms que un supuesto especfico y diverso de punicin aplicable a la continuidad delictiva de carcter patrimonial 138. En dicha norma el legislador da por supuesto que en las infracciones contra el patrimonio al menos para la determinacin de la pena, el perjuicio causado siempre es relevante. Incluso es tan relevante que se llega a construir esta regla especial (que hace inaplicable la regla general del concurso real de delitos contenida en el art. 73 del CP) a fin de imponer a una pluralidad de acciones la pena correspondiente a la adicin total del perjuicio econmico de cada una de dichas acciones (ntese que la
As Quintano Ripolls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, Edersa (2 edicin), Madrid, 1977, p. 9. 138 De otra opinin Bustos Ramrez/Hormazbal Malare; Lecciones de Derecho Penal, ya cit., p. 209; para quienes el delito masa tendra entidad propia. Sobre las virtudes o defectos de la regulacin del denominado delito masa no nos podemos pronunciar aqu, porque excede con creces el mbito de este trabajo. Para una visin en detalle de stas, de la admisibilidad o no del salto de tipo, as como de otros problemas que surgen en torno a su aplicacin vid. Llorca Ortega, Manual de Determinacin de la Pena (conforme al CP de 1995), 5 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 217-222, Chocln Montalvo, Jos Antonio; El Delito Continuado, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 365-391, Serrano Butragueo, Ignacio; Las Penas en el Nuevo Cdigo Penal, Comares, Granada, 1996, pp. 190-192 y Boldova Pasamar, Aplicacin y Determinacin de la Penal, en Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Nuevo Cdigo Penal Espaol (Dir. Gracia Martn), Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 226-227. En relacin a la regla homloga introducida en 1983 en el art. 69 bis del CP 1973 vid. Cuerda Riezu, Antonio; Concurso de Delito y Determinacin de la Pena, Tecnos, Madrid, 1992, pp.128-161 y Sanz Morn, Angel Jos; El Concurso de Delitos (Aspectos de Poltica Legislativa), Universidad de Valladolid (secretariado de publicaciones), 1986, pp. 195-210.
137
98
racionalidad de esta regla penolgica radica en lograr un tratamiento punitivo ms drstico que el que correspondera aplicando las reglas del concurso real). Pero extraamente la estructura tpica del alzamiento de bienes -por carecer de un elemento mensurador de la afeccin patrimonial- no es compatible con el art. 74.2 CP, y por ello estimamos que no es posible la aplicacin de esta regla particular al caso de perjudicados mltiples. Si bien la jurisprudencia ha reconocido la imposibilidad de aplicar la figura de la infraccin continuada al delito de alzamiento de bienes; lo ha hecho en el entendimiento de que es su estructura tpica -al estar referida a una actuacin global que absorbe datos aislados realizados con una comn finalidad defraudatoria 139- la que lo impedira, pero sin hacer alusin a la regla del art. 74.2 CP por nosotros defendida como argumento sustentador de dicha imposibilidad. Asimismo existe una Consulta de la Fiscala General del Estado -la 3/1999, de 17 de Septiembre- referida al art. 74 CP y, especficamente, a la pena que procede imponer a las infracciones penales continuadas de carcter patrimonial, en la cual no hay pronunciamiento alguno que reconozca, implcita o explcitamente, la eventual aplicacin del art. 74.2 CP al delito de alzamiento de bienes. Todo ello permite mantener en pie nuestra tesis. En la doctrina, por su parte, slo destaca la posicin de Gallego Soler; quien -en contra de nuestro parecer y sin entrar en detalle ni fundamentarse declara partidario de la posibilidad de aplicar las reglas del delito patrimonial-masa al alzamiento de bienes cuando hay multiplicidad de perjudicados140. Ahora bien debemos reconocer que esta referencia cuantitativa s aparece (en el art. 260.2 CP) como criterio de determinacin de la pena, en relacin al concurso punible (vid. infra V.3.1.5). Sin perjuicio de ello, la sola existencia de esta referencia
139 140
Vid. fundamento de derecho tercero de la STS No 440-2002 de 13-03-2002 (Pon. Martn Canivell). Cfr. El Bien Jurdico-Penal en los Delitos de Insolvencias: Dos Modelos de Proteccin Enfrentados?, en EJ III-2002, pp. 369-370.
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cuantitativa no constituye motivo suficiente para estimar el delito de concurso punible como un atentado contra el patrimonial individual. Menos an si sta no est establecida como criterio nico, sino que forma parte (junto al nmero de acreedores y condicin econmica de los mismos) de un cmulo de factores a tener en cuenta por el juzgador en el momento de individualizacin de la pena
141
. La existencia de una referencia
cuantitativa en relacin a la afeccin patrimonial no permite concluir que, inexorablemente, nos encontramos frente a un atentado patrimonial, en cambio su ausencia constituye un antecedente relevante (ms no suficiente) para poner en duda la naturaleza patrimonial, o nicamente patrimonial, que caracterizara a un hecho tpico. ntimamente relacionada con la mensuracin de la afeccin del derecho de crdito se ubica la cuestin de cmo calificar un alzamiento cuando con un mismo comportamiento (supuesto de unidad de accin) o tambin con diversos actos (supuesto de pluralidad de accin) se lesiona el derecho de crdito de varios acreedores. En estos casos, tanto doctrina como jurisprudencia, sobre la base de entender que la expresin plural acreedores utilizada en el tipo de alzamiento de bienes abarcara una desvaloracin mltiple (al expresar el conjunto de los acreedores existentes), son de la opinin de excluir el concurso de delitos (ideal o real) y estimar un solo delito de alzamiento142. Esta solucin generalmente aceptada nos parece contradictoria con la propia naturaleza del objeto de proteccin declarado. El derecho de crdito existe en toda relacin jurdica obligacional y cmo tal garantiza genricamente el cumplimiento de la
En este sentido Quintero Olivares, en (Dir: Quintero Olivares) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 edicin, Aranzadi, 2001, Navarra, p. 1212. 142 Vid. Crdoba Roda, Comentario a los arts. 257 y 258, en (Dir: Crdoba Roda y Garca Arn) Comentarios al Cdigo Penal, parte especial, T. I, , Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 874-875, Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 edicin, ya cit., p. 112 y Vives Antn/Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 44, Surez Gonzlez, en (Dir. Rodrguez Mourullo) Comentarios al Cdigo Penal, ya cit., p. 731, y -en relacin al homlogo 519 CP 1973- Quintero Olivares, El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 91. Asimimiso cfr. en este sentido las SSTS de 13/03/2002 y de 24/11/1992.
141
100
misma. Frente a una pluralidad de acreedores, el vaciamiento patrimonial o el ocultamiento total de los bienes que conforman el patrimonio del deudor debera perjudicar tantos derechos de crdito como acreedores existan. Como reconoce Gallego Soler: si realmente se protegiese el patrimonio del acreedor, individualmente considerado, deberan existir tantos delitos como concreciones de esta lesividad se hubiesen constatado, esto es, tantos delitos como acreedores perjudicados143. No se debe olvidar que, conforme a la doctrina mayoritaria, la esencia de lo penalmente protegido del derecho de crdito es el poder del que goza el acreedor para reclamar el cumplimiento forzado de la obligacin insoluta en el patrimonio del deudor. Es evidente que si ese poder de reclamacin se frustra respecto de un acreedor no puede poseer la misma desvaloracin jurdica que si se frustrase respecto de diez acreedores. Si a lo anterior le sumamos que es comnmente compartido no exigir para la consumacin del delito de alzamiento de bienes que el deudor haya logrado efectivamente materializar su propsito de lesionar el patrimonio de los acreedores (en caso que dicho efecto se verifique, ste integrar la fase de agotamiento del delito) hemos de llegar a la desproporcionada conclusin en torno a que el ordenamiento jurdico desvalorara de igual modo el slo hecho de alzarse con el nimo de perjudicar (a uno o a diez acreedores) que el hecho de alzarse y efectivamente perjudicar (a uno o a diez acreedores). En otras palabras, la tentativa de perjudicar patrimonialmente a una persona se castigara con la misma pena que el haber efectivamente perjudicado el patrimonio de diez personas; todo ello sin importar cul haya sido, en concreto, la magnitud del perjuicio producido o que se intentaba producir145.
144
143 144
Cfr. op. cit., pp. 368-369. As por todos vid. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de., ya cit., p. 164. 145 En este sentido Muoz Conde -op. cit., p. 165- reconoce derechamente que, desde una perspectiva material, el delito de alzamiento de bienes se corresponde con una tentativa especialmente tipificada como delito consumado, pero que, formalmente, poseera autonoma y por ello habra que aceptar (al menos conceptualmente) la posibilidad de su tentativa.
101
Puede seguir insistindose entonces, con tanta claridad, que lo protegido es el derecho de crdito? Ms all de la puesta en peligro (o del perjuicio) patrimonial individual, no estaremos frente a una estructura de dimensin colectiva que, siempre y en todo caso, se ve afectada en las insolvencias punibles? Si la afeccin plural de derechos de crdito estuviere ya desvalorada en la estructura tpica del delito de alzamiento de bienes debera tener ste una regla de determinacin de la pena como la que existe en el art. 260.2 CP, relativa al concurso punible. Por el momento slo logramos visualizar en el delito robo con violencia o intimidacin del art. 237 CP y en las especficas modalidades de estafas (impropias) tipificadas en el art. 251 CP los nicos casos de atentados patrimoniales (adems del alzamiento de bienes) en los cuales la mensuracin de la entidad del perjuicio carece de relevancia, ya sea para la determinacin de la existencia de la infraccin o bien para la individualizacin de la pena. En el caso del robo con violencia o intimidacin la no inclusin de esta variable se debe a que, debido a su naturaleza compuesta o compleja, el patrimonio (y su mensuracin) deja de ser determinante para la construccin tpica. De ah que en la determinacin de la pena (art. 242 CP) operen variables vinculadas a la dimensin del peligro que la violencia ejercida (o los medios utilizados) puede representar para la vctima o terceras personas. A su vez en el caso de las denominadas estafas impropias la ausencia de la que damos cuenta se podra explicar debido a que la innegable dimensin afectadora del patrimonio que dichas figuras poseen, requiere complementarse, para lograr la autonoma tpica de stas, con la necesidad de proteger otros bienes jurdicos como lo son -en relacin al art. 251.3 CP- la seguridad del trfico jurdico y -en relacin a los arts. 251.1 y 251.2 CP- la seguridad del trfico
102
inmobiliario y de cosas muebles registrables, as como tambin la seguridad de derecho en el cumplimiento de las resoluciones judiciales146.
II.2.4.5.- La consideracin patrimonial hace aplicable la excusa absolutoria del art. 268 del CP147. Es innegable que una consideracin patrimonial de las insolvencias punibles lleva a la injusta consecuencia de tener que aplicar la excusa legal absolutoria del art. 268 del CP a casos como el alzamiento de bienes que realiza uno de los cnyuges (por si posteriormente fuere condenado a pagar una pensin) en perjuicio del otro, no estando
al momento del comportamiento separados (legalmente o de hecho) o en proceso judicial de separacin (divorcio o nulidad)148. A la misma consecuencia de inmerecida impunidad se llegar en el caso de otros
parientes en los supuestos no excluidos de la operatividad del art 268 (p/ej. el padre que, para evitar hacer frente a futuras obligaciones alimentarias, se alza en perjuicio de un hijo con el cual convive). En general la doctrina reconoce que en el art. 268 CP se ha empleado una equivocada tcnica legislativa que permite la produccin de estas injustas situaciones. Frente a ello se ha abogado porque el delito de alzamiento de bienes, originado en el incumplimiento de deberes familiares, ha de prevalecer sobre la excusa del art. 268. Dicho parecer, por lo dems, era la posicin que la jurisprudencia haba asumido para no reconocer valor a la anloga excusa del art. 564 CP 1973 en el caso alzamientos
146 147
As Lorca Martnez, op. cit., pp. 47 y ss. Vid. Muoz Conde, op. cit., pp. 226 y ss. y Vives Antn/Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit. pp. 97 y ss. 148 Sostiene un opinin contraria sobre la base de entender que el alzamiento de bienes se consuma cuando la deuda es exigible, Martnez-Bujn Prez, Cuestiones Fundamentales del Delito de Alzamiento de Bienes, en EPC XXIV (2002-2003), p. 501.
103
contra familiares derivados de deudas alimentarias149. El planteamiento precedente se ha apoyado en la necesidad interpretativa de evitar las contradicciones normativas que se derivaran de considerar, por un lado, ilcito penal el incumplimiento grave de ciertos deberes familiares, y luego, por otro exonerar de pena los supuestos de concurrencia de las relaciones que originan los mismos deberes familiares 150. Se advierte, tambin como argumento para la inoperatividad de la excusa, que en los casos comentados no estara presente la justificacin ontolgica de ella -cual es hacer prevalecer la pacificacin de las relaciones familiares por sobre la tutela del patrimonio-, con lo que no tendra sentido su aplicacin151. A pesar de lo sugerente que pudiere parecer esta posicin correctora, sobre todo porque es capaz de llegar a una categrica solucin en trminos de justicia material; creemos que no es posible solucionar el conflicto de normas existentes con una inteligencia hermenutica que vaya en perjuicio del imputado. Ello chocara frontalmente con el principio de legalidad. Por eso, de lege lata, insistir en la consideracin de infraccin patrimonial que tendran el delito de alzamiento de bienes -y tambin el concurso punible necesariamente a tener que aceptar su absoluta impunidad cuando se da en las relaciones previstas en el art. 268 del Cdigo penal de 1995153.
152
- lleva
149 150
Vid. SSTS de 04/06/1957 y de 22/10/1970. Cfr. Vives Antn/Gonzlez Cussac, op. cit., p. 98. 151 Cfr. Maza Martn, Las Insolvencias Punibles, en Empresa y Derecho Penal I (Cuadernos de Derecho Judicial V-1998), CGPJ, Madrid, 1999, p. 294. 152 Maza Martn -op. cit., p. 317- postula que al menos en teora es aplicable al delito concursal del art. 260 CP la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP. 153 Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 231.
104
II.3.- LAS POSICIONES METAPATRIMONIALISTAS.
II.3.1.- Consideraciones previas.
Denominamos metapatrimonialistas a aquellas posturas que entienden lo inmediatamente protegido por las insolvencias punibles como un bien jurdico que est ms all del individuo y, en consecuencia, del patrimonio individual. Estas posturas generalmente apuntan hacia bienes jurdicos como la fe pblica, la administracin de justicia o el sistema econmico crediticio. A su vez estos bienes jurdicos -desde la perspectiva de la ordenacin propuesta por Bustos Ramrez
154
y a la
cual adherimos- se corresponden con aquellos que inciden en relaciones de carcter macrosocial. La importancia de ellos slo hay que ponderarla en relacin con el funcionamiento del sistema social, sin perjuicio de que adems cumplen una funcin instrumental de asegurar teleolgicamente aquellos otros bienes jurdicos que,
incidiendo en relaciones microsociales, constituyen las bases y condiciones de existencia de todo sistema social (vida, libertad, seguridad, libertad sexual, salud individual, patrimonio individual, honor, etc). Por otro lado se ha sealado que las tesis que intentan atribuir una dimensin social a la objetividad jurdica de las insolvencias punibles se equivocan cuando otorgan una supervaloracin y trascendencia desmesurada al impacto que el fenmeno jurdicoeconmico de la quiebra tendra para la vida comunitaria. Dicho entendimiento desconocera que los efectos daosos de la quiebra se producen mediante las lesiones del patrimonio individual de los acreedores y tampoco, inexorablemente, en todos los supuestos posibles155.
154 155
Vid. Los Bienes Jurdicos Colectivos, ya cit., pp. 199 y ss. Vid. Landrove Daz; Las Quiebras Punibles, ya cit., p. 140.
105
Tambin ha sido puesta en duda la dimensin colectiva que, segn las posiciones metapatrimonialistas, poseera el bien jurdico; debido a la dificultad de sostener que, en el mecanismo de pactos y convenios entre deudor y acreedores, exista prevalencia de un inters pblico por encima del que atae a los particularmente involucrados156. A partir de este mecanismo, hoy esencialmente caracterstico en los procedimientos concursales, aparece indudable que el consentimiento de los acreedores tendra alguna relevancia, al menos, para extinguir la calidad de concursado del sujeto activo y, en consecuencia, eliminar un presupuesto de actuacin del derecho penal (sobre ello vid. infra V.2.3). De ah entonces la dificultad que existira para una consideracin supraindividual de estos delitos.
En este sentido Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed., ya cit., p. 61 y Derecho Penal. Parte Especial, 11 ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 397.
156
106
II.3.2.- La confianza (o fe) pblica. II.3.2.1- Planteamiento. El concepto de fe pblica, al cual se suele aludir como bien jurdico en el delito de quiebra (primeramente utilizado por Beccaria y despus por Carrara), no debe entenderse en su sentido tcnico de veracidad o autenticidad jurdica
157
; sino que tan
slo como una especial forma de designar la confianza en el comercio y en los operadores que en l intervienen. En este sentido debe ser asimilado a buena fe o confianza comercial.
Uno de los pocos autores que en Espaa ha sostenido directamente la confianza (o fe) pblica en esta dimensin comercial, como el bien jurdico en el delito de quiebra, ha sido Jos Marcos Gutirrez, quien -dando por supuesto que el crdito es la principal base del comercio- entenda que dicho delito afectaba la recproca confianza de los comerciantes y al crdito pblico158. En similar sentido se manifest Pacheco, pero respecto al delito de alzamiento de bienes contemplado en el art. 443 CP 1848-50, al sostener que el comercio vive de buena fe y por eso los delitos que la lesionan son ms graves entre comerciantes que entre aquellas personas que no lo son 159. Para Vizmanos y Alvarez Martnez los delitos de quiebra y alzamiento sirven para robustecer la moralidad y buena fe de las transacciones comerciales
160
. Esta idea tambin es, en cierto modo, recogida por
Vicente y Caravantes cuando, comentando la rbrica de la seccin primera (denominada

157 158
En el mismo sentido Landrove Daz, op. cit., pp. 118-119. Cfr. Prctica Criminal de Espaa, Imprenta de Fermn Villalpando, Madrid, 1824, p. 105. 159 Vid. El Cdigo Penal Concordado y Comentado, T. III, Imprenta y Fundicin de Manuel Tello, 6 edicin, Madrid, 1888, p. 338; donde -refirindose al alzamiento de bienes de los comerciantes- seala: que semejantes personas sean castigados en la hiptesis de este delito con ms rigor que los que no comercian o comercian slo por accidente, es una disposicin sin ninguna duda bien acertada. El comercio vive de buena fe, y los delitos que la destruyen son ms graves entre los comerciantes que entre personas de otra categora. 160 Vid. Comentarios al Cdigo Penal, T. II, Establecimiento tipogrfico de J. Gonzlez y A. Vicente, Madrid, 1848, p. 481.
107
Alzamiento, quiebra e insolvencia punibles) del Captulo IV del Ttulo XIV del Libro II del mismo CP, sostiene: la prosperidad del comercio que se halla tan ntimamente unida con la del Estado, exiga que se impusiesen penas al comerciante que faltase a sus obligaciones. As se impide adems que acreedores honrados sean vctimas de la confianza que depositaron en indignamente161. Creemos que en el planteamiento de Gutirrez (aunque en menor medida tambin en el de los comentaristas del CP 1848 antes nombrados) es posible apreciar una directa influencia de las tesis de Beccaria; para quien en las insolvencias punibles, al igual que en la falsificacin de moneda, est inmediatamente comprometida la fe pblica, que a su vez resulta fundamental para el cumplimiento de los contratos y la seguridad del comercio162. Para Carrara el crdito era una forma de confianza pblica y consideraba que el carcter punible de la bancarrota se deba (inherentemente) a la finalidad de defender un bien social. Por ello sostena que la impunidad de la quiebra dolosa en una ciudad comercial, perjudica a todos los comerciantes de sta, aunque no tengan nada que ver con dicha quiebra, ya que el crdito de todos ellos recibe un sacudimiento y una herida en todas las plazas comerciales de fuera. Lo innegable de este resultado hace innegable la ndole social de este delito163. En cierto modo estos planteamientos inspiraron al legislador decimonnico plasmndose en algunas codificaciones de la poca. As en el Mensaje del Cdigo de comerciantes culpables que faltan a ella
Cfr. Vicente y Caravantes, Cdigo Penal Reformado, Libreras de Don Angel Calleja (editor), Madrid, 1851, p. 445. 162 La buena fe de los contratos y la seguridad del comercio estrechan al legislador para que asegure a 162 los acreedores las personas de los deudores fallidos; p ero yo juzgo importante distinguir al fallido fraudulento del fallido inocente. El primero debera ser castigado con la misma pena que el monedero falso; porque falsificar un pedazo de metal acuado, que es una prenda de las obligaciones de los ciudadanos, no es mayor delito que falsificar las obligaciones mismas. Cfr. Beccaria, Tratado de los Delitos y de las Penas, Ed. Jurdica Atalaya, Bs. Aires, 1945, pp. 132 (resultan de inters pp. 132-134). 163 Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Vol. VII, Temis. Bogot, 1989, p. 54.
161
108
Comercio chileno de 1865
164
se establece que el castigo del comerciante quebrado se
justifica para evitar la impunidad de un delito que tantas calamidades y desgracias acarrea al comercio 165 y que parte de las finalidades de este nuevo cuerpo legal son dar slidas garantas al comerciante de buena fe, prevenir el fraude y asegurar la persecucin y castigo de los que, abusando de la confianza del comercio, buscan la riqueza en el despojo de los que se la han dispensado imprudentemente166. A su vez el Cdigo Penal de Venezuela de 1926 ubicaba los delitos relativos a las quiebras en el Ttulo VI (del Libro II) relativo a los delitos contra la fe pblica Esta sistemtica se mantiene en el Cdigo punitivo del ao 2000 donde al interior del Captulo VI (de las quiebras) del Ttulo VI (denominado de los delitos contra la fe pblica) se encuentran los artculos 342 y 343 encargados de establecer la penalidad de las quiebras fraudulentas y culpables que el Cdigo de Comercio describe.
167
A pesar que en la actualidad estos planteamientos, por lo general, no suelen ser sostenidos, alguna influencia indirecta de ellos s es posible apreciar en modernas y evolucionadas elaboraciones doctrinales. As, por ejemplo, ideas como la seguridad del trfico mercantil o el ordenado ejercicio del comercio aparecen como tributarias de la buena fe, seguridad o confianza comercial (tambin fiducia comercial). En Espaa una excepcionalsima jurisprudencia ha recogido la primera de estas ideas al plantear que el bien jurdico protegido en las insolvencias punibles (particularmente en el delito de alzamiento de bienes) no es el patrimonio en sentido
164
Este Cdigo (que vino a reemplazar a las Ordenanzas de Bilbao, al Libro II de la Novsima Recopilacin y a algunas leyes patrias) se encuentra actualmente vigente, si bien la regulacin de la materia concursal se independiz de l a partir de 1931, con la ley especial N 4.558 (la que tambin excluy del Cdigo Penal las consecuencias penales de la quiebra), que estuvo vigente hasta 1982 cuando fue reemplazada por su continuadora y hoy vigente, ley N 18.175. 165 Cfr. el prrafo 88 del referido Mensaje. 166 Cfr. el prrafo 78 del referido Mensaje. 167 As Landrove Daz, Las Quiebras Punibles, ya cit, p. 120.
109
estricto, tal y como ocurre con los delitos patrimoniales, sino la seguridad del trfico mercantil y la seguridad jurdica de quienes se relacionan con otros168. Por su parte, el ordenado ejercicio del comercio ha venido siendo defendido en Italia por algunos autores que han recepcionado las transformaciones que ha experimentado el derecho mercantil. En este sentido se ha sostenido que entre la empresa o el ordenado ejercicio de la actividad comercial debe preferirse, como bien jurdico en el delito de quiebra, este ltimo169.
II.3.2.2.- Crtica. Advertamos que, en el contexto abordado, la fe pblica haba que entenderla en el sentido de buena fe o confianza comercial. Ahora bien, desde dicha perspectiva, resulta difcil de especificar en qu casos sta se vera comprometida, cules seran los lmites en la proteccin de sta y por qu tambin el no comerciante puede ser sujeto activo, tanto en el delito de alzamiento de bienes como en el concurso punible170. Pareciera que, de alguna manera, la propia generalidad y abstraccin de la idea de confianza en las relaciones comerciales conspira en contra de la necesidad de inmediatez que, conceptualmente, ha de poseer el bien jurdico
171
. Adems -con esta
tesis- la objetividad del aspecto econmico que innegablemente se encuentra subyacente, al menos en el concurso de acreedores, se desfigura y aparece desplazada por la pretendida necesidad funcional de mantener vigentes indeterminadas sensaciones subjetivas de confianza.
168 169
Cfr. SAP de Las Palmas de 03/07/1997 (ponente Sr. Martn Luna), fundamento de derecho cuarto. Cfr. Mangano, Pompeo; Impresa e Bene Giuridico nei Reati Fallimentari, en RTDPE, 1994, p. 422. Tambin en el sentido del texto Pagliaro, Antonio; Riflessioni sulla riforma dei reati fallimentari, en Studi in memoria di Pietro Nuvolone, Vol. 2, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1991. 170 Vid. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento , ya cit, pp. 57-58. 171 En similar direccin Landrove Daz; Las Quiebras ., ya cit, p. 121.
110
II.3.3.- La Administracin de Justicia. II.3.3.1.- Planteamiento. En la doctrina espaola slo Quintano Ripolls ha expresado, y respecto a una especfica forma de insolvencia punible como el delito de alzamiento de bienes, que la naturaleza de ste responde a la necesidad de salvaguardar normas (civiles y comerciales) de estructura procesal ejecutivas dirigidas a hacer efectivos los crditos. Por eso estima una mejor ubicacin de ste entre aquellos delitos contra la administracin de justicia
172
. En cierto modo esta idea es tambin apuntada, aunque
tmidamente, por Puig Pea cuando reconoce que, desde una visin amplia (que no comparte), el alzamiento de bienes tutelara ciertos trmites procesales (aunque ello no le hace perder su carcter indiscutible de delito contra la propiedad)173.
Actualmente autores como Mir Puig y Gallego Soler (vid. infra III.2.1.1) se manifiestan directamente por reconocer -a pesar de lo sostenido mayoritariamente por la doctrina espaola- que las hiptesis de alzamiento de bienes en las que se aprecia insolvencia parcial o ficticia tienen ms afinidad con los delitos contra la
174
Administracin de Justicia que con los delitos contra el patrimonio
. En un sentido
similar se ha pronunciado Nieto Martn, pero especficamente respecto a los delitos contenidos en los arts. 261 y 257.1.2 del CP175. Por su parte alguna jurisprudencia, aunque escasa, ha visualizado en el alzamiento de bienes, ms que un delito patrimonial, uno contra la Administracin de Justicia. As se ha planteado que la esencia de ste consiste en una evasin de bienes,
Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, ya cit, pp. 37-38. Cfr. Puig Pea, Alzamiento de Bienes, en NEJ, T. II, Seix, Barcelona, 1950, p. 612. 174 Cfr. Responsabilidad Civil Derivada de los Delitos de Alzamiento, en Dogmtica y Ley Penal, (V.V. A.A., libro homenaje a Enrique Bacigalupo), T. II, Marcial Pons, Madrid/Barcelona 2004, p. 1083 (especficamente nota al pie N 16). 175 Cfr. El Delito de Quiebra, ya cit., p. 39.
172 173
111
que se sustraen de una garanta y de un proceso que se frustra, en perjuicio de los acreedores176. Se ha planteado igualmente que el art. 257.2 del CP tutela tambin la eficacia de las medidas cautelares que originadas judicialmente recaen sobre el patrimonio del deudor
177
. Otras sentencias llevan (indirectamente) a las mismas
conclusiones cuando analizan el significado de la clusula en perjuicio de sus acreedores (del art. 257.1.1 CP). As, por ejemplo, se ha resuelto que sta ha de ser entendida como ...intencin del deudor que pretende salvar algn bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando as la va de ejecucin que podran seguir sus acreedores 178.
En la doctrina italiana, a partir de los planteamientos de Carnelutti
179
, la
comprensin de las insolvencias punibles -y especficamente del delito de quiebracomo figuras que brindaran la tutela penal al proceso ha venido gozando de importantes defensores. Uno ellos, y quizs el ms calificado por su consistente crtica a la tesis patrimonialista y severa fundamentacin, sea Nuvolone; quien observa en la quiebra la existencia de un pblico inters en maximizar la satisfaccin de los intereses de la totalidad de acreedores que integran la masa (conforme al principio de la par conditio creditorum). Por ello entonces, sostiene que lo inmediatamente protegido con el delito de quiebra (o bancarrota) es el inters pblico procesal (interesse pubblicisticoprocessuale) subyacente al procedimiento ejecutivo concursal 180.
176 177
Cfr. Considerando primero de la STS de 17/10/1981 (ponente Sr. Hijas Palacios). Vid SAP de Teruel de 06/09/1999 (ponente Sr. Hernndez Gironella). 178 As STS de 30/04/2003 (ponente Sr. Maza Martn). 179 Vid. Appunti sulla Natura della Bancarrota, en RIVDPRO, Vol. XII, 1957, pp. 01-04 (especficamente p. 4). 180 Cfr. Il Diritto Penale del Fallimento e delle altre Procedure Concursuali, Giufr Editore, Miln, 1955, pp. 24-25.
112
En Alemania tambin se ha defendido, por un sector de la doctrina (aunque minoritario), un planteamiento similar en torno a las figuras de concurso punible (Konkursstraftaten) contempladas en los 283 a 283 d StGB y tambin respecto al delito de frustracin de la ejecucin (Vollstreckungsvereitelung) del 288 StGB. Estas figuras tendran su fundamento en la dimensin procesal que surge de la ejecucin universal y no en la pretendida proteccin penal del derecho de los acreedores181.
II.3.3.2.- Crtica. Reconociendo el atractivo que presentan aquellas posiciones que plantean la administracin de justicia (Nuvolone y Carnelutti) como el bien jurdico de las insolvencias punibles; se debe destacar que stas no logran explicar satisfactoriamente de qu forma un nmero importante de supuestos tradicionalmente integrantes de la tipicidad del delito de quiebra, y que temporalmente se verifican antes de la declaracin jurisdiccional de concurso, afectaran un inters pblico procesal. En otras palabras, el problema de la tesis radicara en enunciar que estaramos frente a conductas lesivas de dimensin procesal, sin perjuicio que algunas de ellas tienen lugar en un contexto en el que el proceso todava es inexistente.
La contradiccin es evidente y por ello Nuvolone, utilizando la sentencia declarativa de quiebra como momento demarcador, se ve obligado a diferenciar dos estructuras delictivas dependiendo de si los comportamientos se realizan con
anterioridad o con posterioridad a dicha sentencia (bancarotta prefallimentare y
En este sentido Arzt/Weber; Strafrecht, Besonderer Teil, LH4, Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld, 1980, pp. 73 y ss.
181
113
bancarotta fallimentare)
182
. As algunos supuestos que tienen lugar antes de la
sentencia del concurso (bancarotta prefallimentare), como la bancarrota documental, lesionaran la veracidad de la contabilidad en cuanto medio probatorio y otros, como la enajenacin fraudulenta de bienes, afectaran la dimensin del proceso en cuanto mecanismo de realizacin de los activos del deudor para satisfacer los intereses de los acreedores. De este modo los comportamientos verificados con antelacin (bancarotta prefallimentare) tambin afectaran (o dificultaran) el normal desarrollo del proceso, pero a diferencia de los que integran la bancarotta fallimentare lo haran
anticipadamente; y por eso requeriran nicamente para su punibilidad del presupuesto fctico sobre el que descansa el concurso (esto es la mera insolvencia del deudor).
Conforme a lo anterior, la tesis de Nuvolone ha de requerir para la punibilidad de la quiebra siempre la insolvencia del deudor; ya sea formalizada en la declaracin de concurso (bancarotta fallimentare) o constatada como una situacin de hecho (bancarotta prefallimentare). Pero ello lleva a la paradoja de que los actos dolosos realizados por el deudor que justamente estn dirigidos a la produccin de la insolvencia no podran ser punibles, supuesto que a la luz de la lege fallimentare italiana constituye claramente una hiptesis de bancarrota y es punible183.
Vid. Problema Legislativi e Giurisprudenziali in tema di Bancarrota, en El Diritto Penale degli Anni Settanta, Studi (del mismo Nuvolone), CEDAM, Padova, 1982, pp. 290-295. 183 Vid. en profundidad la crtica en este sentido que hacen Antolisei, Manuale di Diritto Penale. Legi Complementari, Vol. II, 10 edicin, Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 23 y Scalera, op. cit., pp. 21-23.
182
114
II.3.4.- El sistema econmico crediticio. II.3.4.1.- Planteamiento. Son pocos los autores que defienden un bien jurdico socioeconmico relacionado con el sistema crediticio en las insolvencias punibles. Y, en general, aquellos que lo hacen no se explayan lo suficiente como para comprender a cabalidad los contornos e implicancias de un tal planteamiento o, bien, no especifican que aspecto del sistema socioeconmico es el que se vera particularmente afectado con estos comportamientos. As Queralt sostiene que el bien jurdico penalmente protegido en las insolvencias punibles es el sistema de crdito. ste es fundamental para la organizacin econmica de la sociedad y se basa en la fluidez de sus operaciones y en la confianza en torno al buen xito de las mismas184. Rodrguez Ramos seala que el delito de quiebra atenta contra el orden socioeconmico (y especficamente contra la seguridad del trfico mercantil), ya que con l se apreciara la conculcacin de ciertas normas reguladoras del trfico mercantil, concretamente .las previstas para supuestos de falta de liquidez o insolvencia de la empresa185. Puig Pea despus de rechazar por confusa la tesis de la fe pblica enunciada por Carrara, llega a afirmar que el concurso punible es un autntico delito contra el orden socio econmico186. Por su parte Prieto-Castro y Ferrndiz estima que las consecuencias penales de la quiebra se han de fundamentar en la profunda afeccin del crdito pblico, de la
Derecho Penal Espaol, Parte Especial, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 569-571. Cfr. Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Trivium, Madrid, 1985, p. 366. 186 Derecho Penal (parte especial), T. II, 7 ed., Madrid, 1988, p. 612.
184 185
115
conservacin de puestos de trabajo, as como de la produccin y circulacin de bienes que sta genera187. Foffani considera que, en el mbito del derecho europeo, la proteccin penal del funcionamiento de la economa crediticia tiene su tradicional baluarte en los delitos concursales188. Puga Vial ha planteado, conforme al derecho actualmente vigente en Chile que aquellas conductas de la quiebra realizadas antes de la declaracin formal de concurso afectaran al sistema crediticio y la fe que en l recae, en cuanto elemento bsico de la moderna dinmica comercial190. Sin perjuicio que volveremos a referirnos a ella mencin especial merece la posicin de Bustos Ramrez quien, en un interesante trabajo de 1990
191 189
, desarrolla con
coherencia y nutridos argumentos la tesis en torno a que lo protegido por el delito de quiebra (segn la estructura que presentaba conforme al CP 1973) es el sistema econmico crediticio. Este bien jurdico sostiene el autores de inters para todos los que intervienen (tanto acreedores como deudores) en el sistema econmico social de libre mercado, toda vez que el desarrollo del fenmeno empresarial slo es posible a travs de la institucin econmica del crdito. Por eso es necesario protegerla, incluso respecto del deudor. De ah entonces que los actos de ste recados sobre sus bienes, que en principio no podran devenir en delictivos por ser una manifestacin del legtimo
Derecho Concursal, Procedimientos Sucesorios, Jurisdiccin Voluntaria, Medidas Cautelares, 2 edicin, Tecnos, Madrid, 1986, p. 76. 188 Delitos Bancarios y Burstiles, en Eurodelitos. El Derecho Penal Econmico en la Unin Europea (Dir: Tiedemann, Coord: Nieto Martn), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p. 109. 189 Contenido en la ley de quiebras N 18.175 y de caractersticas muy similares al vigente en Espaa sobre esta materia antes del CP 1995. 190 Derecho Concursal. Delitos de la Quiebra, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, p. 62. 191 Vid Poltica Criminal y Bien Jurdico en el Delito de Quiebra, ya cit., pp. 29-61.
187
116
ejercicio a disponer de su patrimonio, s podran llegar a serlo cuando atacan la institucin del crdito192.
En otro orden de ideas resulta interesante destacar que el PCP 1980 ubicaba directamente las insolvencias punibles -alzamiento de bienes y concurso (quiebra y suspensin de pagos) punible- en el primer captulo del Ttulo VIII referido a los Delitos contra el orden socio-econmico (arts. 330 a 333). Esta ubicacin sistemtica, as como la denominacin de la rbrica, generaron una intensa discusin en la que una parte de la doctrina se mostr sumamente crtica afirmando que no tenan justificacin dogmtica ni poltico-criminal y respondan ms bien a una mera consideracin ideolgica producto de un voluntarismo jurdico ingenuo defendi con buenos argumentos el ttulo en cuestin194.
193
; mientras otro sector
Pero ms all del debate apuntado y del hecho cierto de que esta sistematizacin fue abandonada en el PCP 1983 y en los sucesivos anteproyectos, hasta llegar definitivamente a la contenida en el texto punitivo hoy vigente, lo relevante es que ella da cuenta de un determinado criterio prelegislativo que pretenda resaltar la dimensin socioeconmica de estos delitos.
Este mismo criterio, pero ya especificado en la garanta del correcto funcionamiento de la economa crediticia, pareciera estar presente en la regulacin de la quiebra que se propone en el art. 48 del proyecto de Eurodelitos
195
. El proyecto de
Eurodelitos responde a una iniciativa cientfica privada que, bajo la direccin del Prof.
192 193
Ibid, pp. 54-55. As Muoz Conde, La Ideologa de los Delitos contra el . . . . . . . . ., ya cit., p. 124. 194 Por todos, vid. Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Los Delitos Econmicos en el Proyecto de Cdigo Penal, en ADPCP, T. XXXIV, fascculo II y III, 1981, pp. 715-718. 195 Cfr. Foffani, Luigi; Delitos Concursales y Societarios, en Eurodelitos., ya cit., p. 99.
117
Klaus Tiedemann, ha formulado una propuesta modelo de derecho penal econmico europeo (estructurada en 58 artculos de los cuales los primeros veintids son de parte general) relativa a la tutela penal de las libertades fundamentales reconocidas por el tratado de las Comunidades Europeas, de las marcas, sociedades, embargo y, tambin, del medio ambiente196.
II.3.4.2.- Crtica. Especialmente crtico frente a la perspectiva de considerar el sistema econmico crediticio como bien jurdico se ha mostrado Muoz Conde, quien celebra como un acierto del PCP 1983 la circunstancia de que ste retornara las insolvencias punibles (que en el PCP 1980 fueron trasladadas al Ttulo VIII relativo a los delitos contra el orden socioeconmico) a su originaria ubicacin sistemtica entre los delitos
patrimoniales197. Adems, consecuentemente con su concepcin patrimonialista del bien jurdico en materia de insolvencias punibles, ha cuestionado la suficiencia que poseera el llamado efecto espiral (que las quiebras provocaran en la economa y/o el sistema crediticio) para llegar a constituir el fundamento de la intervencin del derecho penal. En la misma direccin se ha manifestado Quintero Olivares198. Segn Muoz Conde dicho efecto, sin perjuicio de producirse efectivamente y ser de carcter macrosocial, slo representara una consecuencia colateral negativa inherente a las insolvencias, pero que en caso alguno podra llegar a ser objeto de proteccin inmediata del Derecho penal. Al igual que un aumento de los homicidios
Vid. Tiedemann, Introduccin, en Eurodelitos, ya cit., pp. 11-27. Las actas de los seminarios (o reuniones) de Freiburg (26/04/1997), San Sebastin (11 al 12/06/1999) y Palma de Mallorca (28 al 29/02/2000) que precedieron a la formulacin del proyecto Eurodelitos, pueden consultarse respectivamente en JZ 1998, pp. 453-454, JZ 1999, pp. 1099-1101 y JZ 2001, pp. 134-136. 197 Vid. La Reforma de los Delitos contra el Patrimonio, en Documentacin Jurdica (Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal), Ministerio de Justicia, Madrid, 1983, p. 686. 198 Vid. Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, ya cit., p. 499.
196
118
puede acrecentar la sensacin de inseguridad ciudadana y la desconfianza de los ciudadanos en la polica, no por ello concluimos que el bien jurdico protegido por el delito de homicidio sea la seguridad ciudadana o la eficacia policial
199
. Adems, para el
mencionado autor, resulta difcil comprender que un alzamiento de bienes de poca cuanta o una quiebra con unos cuantos acreedores pudiere llegar a cuestionar el orden econmico200. Tambin Quintero Olivares ha criticado estos planteamientos metapatrimoniales afirmando que la naturaleza econmica de un delito se determina por la lesin a unas reglas de mercado, a una confianza o a una legtima esperanza de conductas y de beneficios y no por la reduccin del patrimonio de los perjudicados201. En la doctrina alemana tambin se ha criticado esta posicin al no compartirse la tesis de Tiedemann respecto a identificar -por sobre el derecho de crdito- un bien jurdico colectivo en el 283 StGB 202.
Cfr. El Delito de Alzamiento de Bienes, ya cit., pp. 59-60. Cfr. Muoz Conde, La Reforma de los Delitos contra el Patrimonio, ya cit., p. 686. 201 Cfr. Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, ya cit., p. 499. 202 Por todos vid. Hefendehl, Kollektive Rechtgter im Strafrecht, Carl Heymans Verlag, Kln/Berlin/Bonn/Manchen, 2002, pp. 272-275.
199 200
119
CAPTULO III TOMA DE POSICIN RESPECTO AL BIEN JURDICO
III.1.- LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES NO PROTEGEN EL PATRIMONIO INDIVIDUAL.
III.1.1.-
Insolvencias punibles: una equvoca denominacin para supuestos
heterogneos.
Al comenzar el presente trabajo (vid. supra introduccin) advertamos que la nomenclatura insolvencias punibles, en su sentido legal, abarcaba aquellas conductas punibles integrantes del captulo VII (de la misma denominacin) del ttulo XIII del libro II del Cdigo Penal. Dicha denominacin, por lo dems profundamente arraigada desde mediados del siglo XIX hasta nuestros das en la legislacin y doctrina espaola, responde a un criterio meramente formalista que ha servido para incluir bajo una genrica frmula, bsicamente, dos figuras tpicas: el alzamiento de bienes y el concurso punible (hasta antes de la vigencia de la Ley Concursal tambin se inclua la quiebra y la suspensin de pagos punible). La doctrina especializada, de manera casi unnime, entiende estas figuras tpicas como entidades similares que integran un mecanismo comn destinado a la proteccin del derecho de crdito frente a comportamientos orientados a su frustracin intencional1,
As por todos vid. Gonzlez Cussac, Ley Concursal e Insolvencia Punible, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 1445 y Quintero Olivares, en (Dir: Quintero Olivares) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 edicin, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 1197.
1
120
las que tendran en el estado de insolvencia un denominador comn2. La diferencia entre ellas nicamente estara en el modo de afeccin al bien jurdico (peligro o lesin). As tradicionalmente se ha entendido que el concurso punible constituye un delito de resultado que exige la lesin del bien jurdico patrimonio individual, mientras
3 que el alzamiento de bienes constituira una infraccin de mera actividad en la que
bastara tan slo la puesta en peligro del patrimonio individual para determinar su antijuridicidad material4. Este entendimiento tambin ha sido invariablemente recepcionado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al momento de abordar las dos formas en que el patrimonio se vera afectado en las insolvencias punibles5. Sin embargo, desde nuestra particular perspectiva, creemos que las mencionadas figuras tpicas poseen distinta naturaleza, la cual es posible captar en base a las trascendentes diferencias existentes entre ellas y que conspiran en contra de una pretendida homogeneidad estructural de las mismas.
En este sentido Martnez Bujn-Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 edicin, ya cit., pp. 34-35, Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., p. 85, Vives Antn y Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 12 y Surez Gonzlez, en (Dir. Rodrguez Mourullo) Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 728. 3 Cfr. Polano Navarrete/Polano-Orts, Injusto Penal e Ilcito Mercantil en las Insolvencias a la Luz de la Nueva Ley Concursal: Autonoma o Subordinacin del Derecho Penal, ya cit., pp. 5038-5040, quienes se muestran contrarios a la consideracin del alzamiento de bienes como delito de mera actividad. 4 As Vives Antn y Gonzlez Cussac, op. cit., pp. 30 y ss., tambin de los mismos, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Vol. II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 1274-1280, Landrove Daz, Las Quiebras Punibles, ya cit., p. 219, Quintero Olivares, El Alzamiento de Bienes, ya cit., pp. 57 y ss. (tb. p. 171) y Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed., ya cit., p. 123 quien afirma que el delito de alzamiento de bienes requiere como mnimo, la puesta en peligro de dicho inters a la satisfaccin del acreedor a causa de la conducta del deudor realizada con nimo de perjudicar al acreedor. Ahora bien, la constatacin de dicha puesta en peligro debe retrotraerse al momento de la realizacin de la accin por parte del deudor, de tal manera que sigue existiendo un delito de alzamiento de bienes aunque posteriormente se descubran bienes en el patrimonio del deudor, en los que los acreedores pueden satisfacerse, o que el mismo deudor, tras haber realizado su accin, pague a sus acreedores, para evitar as ser condenado penalmente. 5 As, por todas, vid. -en relacin a la quiebra- el fundamento de derecho primero de la STS 1322/2004 de 10/11/04 (ponente Sr. Monterde Ferrer) y -en relacin al alzamiento de bienes- el fundamento de derecho segundo de la STS No 1378-2001 de 05-07-2001 (ponente Sr. Calvo Rubio).
2
121
La primera y ms evidente de estas diferencias radica en que el concurso punible tiene una penalidad muy superior a la del alzamiento de bienes. De esta mayor penalidad vemos la necesidad de derivar implicancias en torno a un diverso contenido de injusto que tendra el concurso punible respecto del alzamiento .6La identificacin y acotamiento de ste diverso contenido de injusto ser abordado ms adelante (vid. infra IV.1.1 y V.1.1). Por ahora nos limitaremos a sealar que la mayor penalidad prevista para el concurso punible por el Cdigo ha sido, en general, superficialmente explicada por la
7 doctrina y frecuentemente utilizando slo antecedentes histricos para ello . Se ha
llegado incluso a descartar la posibilidad de que la mayor sancin represente un estado de superior progresividad o profundizacin en la lesin del derecho de crdito. De este modo la quiebra punible no tendra un contenido de injusto complementario y por eso, al castigar por alzamiento, no quedara ningn resto de injusto sin considerar. Incluso se llega al extremo de plantear que el beneficio penolgico con el que se ve favorecido quien resulta condenado por alzamiento frente a quien lo es por quiebra (ya sea que este ltimo no ha llegado a ser procesado por alzamiento, o bien, sindolo, ello se produce con anterioridad a la condena en un proceso penal por quiebra no acumulado) se tratara tan slo de un injusto privilegio del que slo cabe culpar al legislador8.
Otra notable e ineludible diferencia es que la punibilidad del delito de concurso, al contrario de la del alzamiento de bienes, est condicionada a la previa declaracin jurisdiccional del concurso y, con ella, a la efectiva insolvencia del deudor.
En contra Muoz Conde, El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 195; quien descarta una menor gravedad del alzamiento de bienes. 7 En este sentido Serrano Gonzalez de Murillo, Quiebra, Concurso o Suspensin de Pagos mediante Alzamiento de Bienes, en CPC, N 66, 1998, p. 671. 8 Cfr. Serrano Gonzalez de Murillo, op. cit., p. 672.
6
122
Conforme al art. 2 LC la declaracin jurisdiccional de concurso descansa sobre el presupuesto objetivo de la insolvencia del deudor, la que puede ser actual (cuando ste no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, art. 2.2 LC) o inminente (cuando ste prevea que no podr cumplir regularmente y puntualmente sus obligaciones, art. 2.3 LC). Por su parte, segn doctrina dominante, la real y efectiva insolvencia del deudor alzado no es necesaria para colmar de contenido tpico la figura de alzamiento de bienes9. Basta que el deudor alzado aparente externamente ser insolvente, aunque conserve bienes al interior de su patrimonio. Por eso Muoz Conde llega a acuar un particular concepto de insolvencia (apariencia social que provoca la creencia generalizada de que una persona se encuentra en una situacin econmica tal que no le permite responder de las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones) poco o nada tiene que ver con el propio sentido del trmino, pero que le resulta funcional para poder continuar manteniendo la consideracin del alzamiento de bienes como una estructura punible construida sobre la insolvencia. Esta situacin tambin es reconocida indirectamente por la propia prctica de la sala penal del Tribunal Supremo cuando se acepta y sostiene que: el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompaar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultacin de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstculo importante para una posible actividad de ejecucin de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual va de apremio11 .
10
que
Por todos vid. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento . . . . . . . . , ya cit., pp. 123 y ss. Cfr. op. cit., p. 123. 11 Cfr. fundamento de derecho segundo de la STS N 425-2002 de 11-03-2002 (Pon. Delgado Garca). Tambin en esta misma direccin pueden verse las SSTS de 24/01/1998 y de 01/07/1998.
9 10
123
El problema de equiparar ambas entidades est en que la insolvencia ficticia no

12 es insolvencia, ni jurdica ni materialmente , slo es una situacin de apariencia
jurdica a la que se llega por medio de negocios jurdicos nulos de pleno derecho, pero que no impiden necesariamente la satisfaccin del derecho del acreedor si es que se ejerce la accin rescisoria 13Por ello que desde una perspectiva patrimonialista del bien . jurdico difcilmente en estos casos podemos hablar de lesividad o antijuridicidad material que justifique el castigo penal. Toda vez que s para que haya insolvencia punible no es preciso un resultado de insolvencia real (bastando con la apariencia de insolvencia), una aplicacin consecuente de esta postura nos ha de llevar a sostener la existencia de delito, aunque el deudor posea bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones; cuestin que no aparece coherente desde la perspectiva de un bien jurdico patrimonial14 .
Obsrvese que, a la luz de esta diferencia apuntada, en todos aquellos supuestos en los que efectivamente existen activos del deudor para hacer frente a sus obligaciones, pero stos han sido fsica o jurdicamente- ocultados, el alzamiento de bienes se estructurara sobre la base de un engao y no sobre la insolvencia15 De ah entonces que . tenga pleno sentido la correcta equiparacin del alzamiento de bienes con la estafa hecha por Quintano Ripolls cuando afirma: No es ya la insolvencia lo que se castiga, ni la solvencia lo que libera y excluye toda responsabilidad, sino el hecho de burlar un
12 13
As tambin Polano Navarrete/Polano-Orts, op. cit., p. 5041. Sobre los distintos conceptos de insolvencia desde la perspectiva del derecho mercantil, vid. Codera Martn, Diccionario de Derecho Mercantil, Ediciones Pirmide, Madrid, 1987, pp. 181-182. 14 As Gallego Soler, Jos-Ignacio; El Bien Jurdico-Penal en los Delitos de Insolvencias: Dos Modelos de Proteccin Enfrentados?, ya cit., p. 363. 15 Vid. Gallego Soler, op. y loc. cit. Por su parte Terradillos Basoco reconoce expresamente que la figura contemplada en el art. 257.1.2 CP est referida a conductas que no producen la insolvencia del deudor; cfr. La Ocultacin y el Alzamiento de Bienes por Parte del Deudor, en del mismo, Empresa y Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. Aires, 2001, pp. 150-151.
124
orden jurdico estatuido para la defensa de los intereses del acreedor; de un modo ms inmediato y fcil que el ms complejo de las quiebras y concursos, a modo de puente, por as decir, entre stos y la estafa, de la que el alzamiento viene a ser un sucedneo, de estafa a posteriori, con plena efectividad de un engao o dolo subsequens. Y as como en la estafa tampoco importa, como ya se dijo, la solvencia del culpable, en el alzamiento cabe asimismo que este fuere realmente solvente, pero que enmascarase tal estado para defraudar al acreedor, pues de otro modo, y con esto creo que se defiende con un buen argumento la tesis extensiva, se otorgara al solvente mximas facilidades para burlar sus obligaciones y quebrantar las ordinarias garantas adscritas a su cumplimiento, hasta forzar la bsqueda de otras mediante procedimientos ms lentos y problemticos16 . Corolario de lo anterior es que en el concurso punible nos encontramos ante una figura que, genuinamente, construye su punibilidad a partir de la efectiva insolvencia
17 del deudor y en el alzamiento de bienes dicha insolvencia no es necesaria , slo ha de
existir virtualmente como una errada representacin de la realidad. Pareciera que esta diferencia estructural fue tempranamente percibida por Vizmanos y Alvarez Martinez; ya que cuando hablan de alzados e insolventes da la impresin que pretenden significar categoras diversas de sujetos activos en relacin a delitos diferentes (los de alzamiento y los que descansan sobre la insolvencia)18 . En la actualidad Quintero Olivares reconoce que la insolvencia correspondiente a la quiebra se presenta con una configuracin ntidamente diferente de la que subyace al comportamiento del alzamiento de bienes; y de ah que sostenga como formalmente
Cfr. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, ya cit., p. 51. As Crdoba Roda, en (Dir: Crdoba Roda y Garca Arn) Cometarios al Cdigo Penal, parte especial, T. I, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 874. En contra Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles Tras la Reforma Concursal de 2003, ya cit., p. 647 para quien .la primera gran novedad del Cdigo Penal de 1995 en esta materia, consisti en la nueva rbrica del Captulo, de suerte que el estado de insolvencia es el denominador comn a todas las figuras comprendidas en el mismo. 18 Cfr. Comentarios al Cdigo Penal, T. II, Establecimiento tipogrfico de J. Gonzlez y A. Vicente, Madrid, 1848, p. 480.
16 17
125
cierto, pero sustancialmente incorrecto el entendimiento de la insolvencia como patrn comn en todas las figuras del Captulo VII19 .
Otra diferencia posible de apreciar entre las denominadas insolvencias punibles es que la cuanta del perjuicio econmico posee injerencia para la determinacin de la pena del delito de concurso (art. 260.2 CP), ms no para aquella del alzamiento. Las implicancias dogmticas de esta diferencia ya fueron abordadas, en el captulo segundo de este trabajo, con motivo de las crticas a las posiciones patrimonialistas (vid. supra II.2.4.4). Por lo tanto a dicho lugar nos remitimos. Tambin constituye una diferencia, sin perjuicio de lo discutible que desde una
20 perspectiva dogmtica resulta un tal planteamiento , el hecho que el pago -va
responsabilidad civil ex delicto (derivada del delito)- de las deudas integrantes de la relacin jurdica obligatoria que sirve de presupuesto a estas figuras -conforme lo viene entendiendo de modo regular la jurisprudencia 21 sera factible en el concurso punible (a travs del correspondiente proceso concursal; art. 260.3 CP) y no en el delito de alzamiento de bienes. Develar estas sustanciales diferencias entre concurso punible y el delito de alzamiento de bienes tiene como nica finalidad demostrar que difcilmente podemos
19 20
Vid. La Polmica Presencia del Derecho Penal en los Problemas Concursales, ya cit., p. 116. El problema de asumir este planteamiento tiene que ver con que las deudas en cuestin difcilmente pueden ser reclamadas va responsabilidad civil ex delicto; ya que en ningn caso se derivan de la comisin del delito; son preexistentes a ste y comportan uno de los presupuestos tpicos, tanto del alzamiento de bienes como del concurso punible. Ntese que precisamente para salvar este problema; en el art. 227.3 CP, referente al delito de impago de pensiones, el legislador opt por establecer expresamente que la reparacin del dao procedente del delito comportar siempre el pago de las cuantas adeudadas. Una crtica ms profunda al criterio jurisprudencial aludido puede verse en De Llera, La Responsabilidad Civil y el Proceso Penal, en La Responsabilidad Civil Ex Delicto (de Quintero Olivares, Cavanillas Mgica y De Llera Surez.Brcena), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002, pp. 204-205. 21 As las SSTS de 16/11/1971, 30/12/1983, 11/06/1984, 14/03/1985, 19/01/1988, 27/09/1990 y 12/04/1991. Para un enfoque crtico sobre esta diferencia vid. los trabajos de Yzquierdo Tolsada, La Querella por Alzamiento de Bienes, o la Accin Pauliana revestida de Amenaza, en Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, T. II, Civitas, Madrid, 2003, pp. 3353-3356 y Aspectos Civiles del Nuevo Cdigo Penal, Dykinson, Madrid, 1997, p. 426.
126
estar frente a estructuras jurdicas homogneas, protectoras de un mismo bien jurdico y erguidas sobre idntica prohibicin. Ntese que adems, como veremos en la seccin siguiente, estas diferencias no son de reciente data sino que provienen de la codificacin decimonnica.
III.1.2.- La autonoma del delito de alzamiento de bienes (respecto del delito de quiebra) es originaria.
Al revisar la evolucin de la codificacin penal espaola en esta materia se advierte que el delito de alzamiento de bienes no exista en el CP 1822 y recin aparece con sustantividad propia en el CP 1848, la que se mantendr ininterrumpidamente hasta la actualidad (vid. supra II.1.2). Sobre los antecedentes y contexto en el aparece esta figura es recurrente la afirmacin en torno a que sera Pacheco quien, debido a su marcada y decisiva influencia general en la Comisin redactora del Cdigo en cuestin 22habra inspirado y ,
23 creado especficamente la nueva tipificacin . Descartndose que ella hubiese sido
tomada de alguno de los textos modlicos que se tuvieron a la vista como los Cdigos penales de Npoles y de Brasil, ya que en stos no se contemplaba24 .
22
Jimnez de Asa llega a calificar a Pacheco como el principal autor del CP 1848; cfr. Don Joaqun Francisco Pacheco en el Centenario del Cdigo Penal Espaol, en El Criminalista , T. IX, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 13-33 (especficamente pp. 19 y 33). A su vez Revuelta Benito (vid. El Cdigo Penal de 1848 y su gran comentarista don Joaqun Francisco Pacheco, en REP N 6, Septiembre-1945, p. 31) plantea que Pacheco fue el miembro ms significativo de la Comisin Codificadora y el que de manera ms relevante y personal tom parte en la formacin del Cdigo Penal. 23 As derechamante Quintano Ripolls, Tratado ., T. III, ya cit., p. 50. 24 Cfr. Quintano Ripolls, op. cit., p. 35.
127
Tambin se suele afirmar
25
que una de las razones determinantes para la
introduccin del delito de alzamiento de bienes en el CP 1848 habra sido armonizar la legislacin punitiva con las disposiciones mercantiles contenidas en el CCo 1829 que prevea el alzamiento como la quinta forma de quiebra, pero sin definirlo (art. 1002 ).
26
Es ms, Quintero Olivares llega a sostener que la inclusin en el CP 1848 del delito de alzamiento de bienes cumpli la imperiosa necesidad de llenar una supuesta laguna punitiva que exista hasta ese momento, ya que no poda incriminarse a travs del art. 758 CP 1822 por no constituir un supuesto de quiebra fraudulenta conforme al CCo 182927.
Pero la verdad es que, desde nuestra perspectiva, no estamos de acuerdo en aceptar acrticamente ambos lugares comunes; menos an si se observa que, en rigor, no existen antecedentes concretos para estimar a Pacheco como el creador del delito de alzamiento de bienes y que, a su vez, la tesis de Quintero Olivares relativa al por qu de su inclusin resulta fcilmente controvertible.
25
Cfr. Quintano Ripolls, op. y loc. cit. (especficamente en nota a pie de pgina N 3). En el mismo sentido tambin se expresa Muoz Conde, El Delito de Alzamiento . . . . . . ., ya cit., pp. 30-31. 26 Art. 1002. Se distinguen para los efectos legales cinco clases de quiebras: 1. Suspensin de pagos. 2. Insolvencia fortuita. 3. Insolvencia culpable. 4. Insolvencia fraudulenta. 5. Alzamiento. 27 Cfr. El Alzamiento de Bienes, ya cit. p. 36.
128
III.1.2.1.- La introduccin en el CP 1848 del delito de alzamiento de bienes no fue obra de Pacheco. La influencia que comnmente se le adjudica a Pacheco en la redaccin del CP 1848 no es real. Todas las investigaciones especficas sobre el tema 28 estn contestes en que no habra existido esta influencia y que, de haber sta existido, sera de escassimo impacto en el articulado (su nica ponencia relativa a los tres primeros ttulos del libro
29 II, fue rehecha antes de que se llegara a discutir ). Igualmente escassima fue su
colaboracin concreta al trabajo de los vocales de la comisin que redact el anteproyecto de dicho Cdigo30 Tampoco intervino en la discusin legislativa porque al . momento en que sta tuvo lugar ya haba dejado de ser Diputado. Su nombre ni siquiera son en los debates parlamentarios ni entre los comentaristas contemporneos del Cdigo, como Vizmanos, Castro Orozco o Ziga. Carece por tanto de fundamento la fama de ser el autor principal del Cdigo, que le atribuyeron unnimes los penalistas desde Silvela a Jimnez de Asa31 . En su comparecencia a la sesin del Congreso de los Diputados del Sbado 11 de Marzo de 1848 el Ministro de Gracia y Justicia de la poca, Sr. Arrazola, -reconoce
Vid. Snchez Gonzlez, La Codificacin Penal en Espaa: los Cdigos de 1848 y 1850, BOE-Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2004, pp. 49-56, Candil Jimnez, Algunos Datos sobre el Pensamiento y Actividad Poltica de Joaqun Francisco Pacheco (1808-1865), en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Vol. I, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 114, del mismo, Observaciones sobre la Intervencin de D. Joaqun Francisco Pacheco en la elaboracin del Cdigo Penal de 1848, en ADPCP, T. XXVIII, fascculo III, 1975, pp. 405-441 y Antn Oneca, El Cdigo Penal de 1848 y D. Joaqun Francisco Pacheco, en ADPCP, T. XVIII, fascculo III, 1965, pp. 473-495. 29 Vid. Lasso Gaite, Crnica de la codificacin espaola. Codificacin penal, Vol. I, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Centro de publicaciones, Madrid, 1970, p. 299. 30 En este sentido Lasso Gaite, op. cit., p. 299; quien estableci con detalle que de las ochenta y tres conferencias generales que hubo, segn las actas, se redujo su asistencia a nueve sesiones en 1844, dos ms los das 11 y 19 de Abril de 1845 y otra en la etapa final el 9 de Diciembre. Apoy el plan inicial de Seijas, frente a la distribucin o estructura del Cdigo propuesta por Vizmanos y Alvarez. No se atrevi a votar contra la argolla y trat de la responsabilidad civil al discutirse el duelo y las lesiones principalmente. 31 Cfr. Lasso Gaite, op. y loc. cit.
28
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que los autores del Cdigo fueron Manuel Seijas Lozano junto a Juan Bravo Murillo .
32
Por su parte Candil Jimnez afirma que Seijas Lozano habra sido el autor material del proyecto de CP 184833 . Al leer detenidamente su Cdigo Penal Concordado y Comentado es posible observar que Pacheco se autoatribuye una participacin intensa en la CGC, sin que sta se haya producido 34 Ntese que, en la Introduccin a dicha obra, lamenta expresamente . que no se hayan conservado actas representativas de la interesante discusin librada en el seno de la Comisin35 en circunstancias que la realidad lo desmiente categricamente, toda vez que las actas existen, como ejemplares nicos, transcritos por amanuenses expertos, y se encuentran en el Archivo del Ministerio de Justicia . 36 Este hecho ms que una contradiccin aparente constituye una contundente probanza (al evidenciar un flagrante desconocimiento de la metodologa de trabajo de la Comisin) respecto a que Pacheco, en la prctica, no tom parte en la labor por ella desarrollada. Candil Jimnez es de la tesis (extraordinariamente documentada) que Pacheco no se involucr en la Comisin General de Cdigos (a pesar de ser uno de los pocos Vocales que no renunci al sueldo) debido al resentimiento que le gener el hecho de haber sido incorporado a dicha Comisin como una forma de compensar la supresin del cargo de Fiscal del Tribunal Supremo por l desempeado. Pero, sin perjuicio de no
32
Cfr. Diario de las Sesiones de Cortes, Congreso de los Diputados, N 80, sesin del 11/03/1848, p. 1727. 33 Cfr. Manuel Seijas Lozano, Miembro de la Comisin General de Cdigos, en ADPCP, T. XXXIV, fascculo II y III, 1981, p. 422. 34 Vid. en este sentido Snchez Gonzlez, op. cit., pp. 50-51. 35 Cfr. El Cdigo Penal Concordado y Comentado, T. I, ya cit., p. 60; donde literalmente afirma: Es una desgracia que semejantes discusiones no se hayan recogido, o se hayan recogido mal. Durante mucho tiempo no asistieron taqugrafos a la Comisin. Cuando asistieron, tomaron los debates con ligereza, sin inteligencia, sin escrupulosidad. Los taqugrafos no eran hombres de ciencia. 36 En el sentido del texto cfr. Candil Jimnez, op. cit., p. 423. Lasso Gaite, con mayor precisin, afirma que no se conservan aquellas correspondientes a las reuniones anteriores al 02/10/1844; cfr. op. cit., p. 266.
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involucrarse, de todos modos habra sabido aprovechar en su favor el nombramiento y pasar a la historia como uno de los principales redactores del CP 184837 . Recientemente Snchez Gonzlez (en un prolijo y documentado trabajo) plantea que la consideracin de Pacheco como el autor del CP 1848 se debera a una, por l involuntaria, confusin proveniente de la recurrente asociacin que se hizo entre la introduccin del delito de desacato en el CP 1848-50 y el papel ocupado por Pacheco como abogado defensor en un bullado proceso por desacato que tuvo lugar en 1849 38 . Pero lo que sin duda demuestra de modo categrico que Pacheco no fue quien introdujo la figura de alzamiento es que, si se revisan las actas de la CGC (Ns 27, 28, 30 y 65) correspondientes a las sesiones en las cuales se abord y discuti el tema de la quiebra (30/05/1845, 02/06/1845, 04/06/1845 y 18/12/1845 respectivamente), se advertir que Pacheco ni siquiera asisti a ellas. Por ltimo, y a mayor abundamiento, si se revisa el anlisis especfico que Pacheco hace en sus Comentarios al delito de alzamiento de bienes, se puede constatar que no aporta ms datos de concordancia en favor de la mencionada figura, que slo dos leyes de la Novsima Recopilacin (ya que las referencias que hace a los cdigos francs, austriaco, napolitano, de brasil y espaol 1822 se relacionan especficamente
39 con supuestos de quiebra punible) . De ah entonces que deba descartarse
fundadamente que la inclusin del delito de alzamiento de bienes en la codificacin penal de 1848 hubiese sido obra de Pacheco.
37
Cfr. Observaciones sobre la Intervencin de D. Joaqun Francisco Pacheco en la elaboracin del . . . . . . . . . . , ya cit., pp. 440-441. 38 Cfr. op. cit., pp. 53-54. 39 Vid Pacheco, El Cdigo Penal, Concordado y Comentado, T. III, imprenta de Santiago Saunaque, Madrid, 1849, pp. 338-339.
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III.1.2.2.- La especfica tipificacin del alzamiento de bienes en el CP 1848 no vino a llenar un vaco de punibilidad sino que cre una nueva infraccin. Por otro lado es sumamente discutible que hubiere existido hasta 1848 un vaco punitivo en relacin a las conductas de alzamiento de bienes y que ese haya sido el motivo que estuvo detrs de la introduccin de la respectiva figura delictual en el cdigo punitivo de dicho ao40 . De todos los antecedentes por nosotros revisados aparece con meridiana claridad que -antes de 1848- no exista laguna de punibilidad frente a los supuestos tradicionalmente considerados como alzarse (fugarse con los bienes u ocultarse con ellos sin fugarse). Las conductas de alzamiento de bienes, durante la sumarsima vigencia del CP 1822 41 podan ser jurdicamente calificadas ,
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como quiebra fraudulenta
conforme al art. 758 43 de dicho cdigo (no hay que olvidar que dicho CP estableca en el art. 763
44
para toda quiebra la presuncin legal de fraudulenta y culpable que
Cfr. en este sentido Quintero Olivares, El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 36. Es un tema discutido en la doctrina espaola la verdadera aplicacin prctica que habra tenido el CP 1822. Hay autores que incluso han llegado a negar su vigencia (en este sentido vid. Alonso y Alonso, Jos; De la vigencia y aplicacin del CP de 1822, en REP N 11, Febrero-1946, pp. 10 y ss.). Pero lo cierto es que el CP 1822 estuvo vigente (as, entre otros, Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Espaol, PG, T. I, 3 ed., Tecnos, Madrid, 1985, p. 103, Casab Ruiz, La Aplicacin del Cdigo Penal de 1822, en ADPCP, 1979, pp. 333-344, Alvarez Garca, Contribucin al Estudio sobre la Aplicacin del Cdigo Penal de 1822, en CPC N 5, 1978, pp. 229-235, Antn Oneca, Historia del Cdigo Penal de 1822, en ADPCP, 1965, pp. 236 y ss. y Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, T. I, 4 ed., Losada, Buenos Aires, 1964, p. 756) y se aplic incluso ms all de su vigencia formal (la que fue entre el 1 de Enero de 1823 y el 1 de Octubre del mismo ao, fecha esta ltima del decreto de Fernando VII promulgado en el Puerto de Santa Mara, por el cual se anulaban todos los actos del gobierno constitucional). Ya que, como afirma Casab Ruiz, op. cit, p. 343, lo lgico es que los actos aludidos -incluido el CP 1822- fuesen perdiendo vigencia prctica a medida que triunfaban los absolutistas en las distintas partes del territorio nacional. De este modo no puede hablarse de una fecha nica de derogacin vlida para todo el pas, sino que dejara de aplicarse el Cdigo de acuerdo con el desenvolvimiento de la guerra. 42 En contra Quintero Olivares, El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 36, para quien esta interpretacin carecera de rigurosidad, aunque no explica el por qu. 43 Art. 758. La quiebra que con arreglo al cdigo o leyes de comercio fuere declarada fraudulenta, ser castigada con la pena de diez a veinte aos de presidio, y el quebrado ser infame. Si la quiebra fraudulenta fuere hecha por corredor, cambista, comisionado o factor, ser deportado el reo. 44 Art. 763. Toda quiebra se presume fraudulenta y culpable, y el quebrado estar preso hasta que se justifique haber obrado sin culpa. Cabe hacer presente que sobre la inconveniencia y excepcionalidad de la presuncin contenida en el artculo recin transcrito se pronunciaron varios informes de Universidades y de distintas tribunales, pero en definitiva prim el criterio de la Comisin de Cdigo Criminal de las Cortes del Trienio (que se form nicamente por miembros de las Cortes). Sobre esta discusin resulta sumamente ilustrativo lo sealado, en relacin al en ese momento artculo 767 (que despus vio la luz como art. 763), por el Presidente del
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indudablemente alcanzaba a los supuestos de alzamiento). Despus de la vigencia del CP 1822 (y evidentemente antes) el castigo del alzamiento tuvo su fuente en la Novsima Recopilacin, ttulo XXXIII del libro XI y en las Ordenanzas de Bilbao, captulo XVII, IV45 En el perodo posterior a la vigencia del CCo 1829 el alzamiento de . bienes sigue siendo punible, ya que aunque el mencionado texto mercantil no lo definiera, ste estaba definido en la ley 4, tt. 15, Part. 5 como un supuesto de fraudulencia46 . Obsrvese que cuando al interior de la CGC se generaron dudas sobre una probable omisin legal en relacin a la quiebra alzada (planteadas por el vocal Sr. Gallardo), el asunto qued absolutamente descartado despus de que los Sres. vocales Vila y Garca Goyena aseguraran con vehemencia que aquella se encontraba definida en
47 las leyes recopiladas relativas a fraudulentos y alzados . Adems del art. 1144 48
del
CCo 1829 se deduca, indubitablemente, que del alzamiento tambin se deba derivar un procedimiento criminal. El mismo Garca Goyena, al realizar un interesante trabajo de recopilacin y sistematizacin de las leyes penales vigentes con anterioridad al CP 1848, llega a destacar la claridad de la legislacin vigente para determinar la penalidad de la quiebra
Congreso de los Diputados, Sr. Calatrava: El Fiscal de la audiencia de Mallorca dice que es violenta la disposicin de este artculo, y que ataca a la libertad de algn modo. La universidad de Osuna opina que no debe privarse al fallido de su libertad antes de constar la malicia o culpa de la quiebra, pues en esto se guarda un orden inverso al de los dems delitos. El Ateneo dice lo mismo en sustancia, y que slo tenga lugar la prisin cuando haya indicios de culpa. Los indicios de culpa cree la comisin que estn en la misma quiebra, y que esta lleva consigo la presuncin legal de ser criminal o culpable: al quebrado pues parece que le corresponde probar que no ha hecho la quiebra por culpa suya; y as la comisin tiene por muy justo este artculo. Cfr. Diario de las Actas y Discusiones de las Cortes Extraordinarias de 1821 (Discusin del proyecto de Cdigo Penal); Tomo Tercero, Imprenta Nacional, 1822, p. 454. 45 En este sentido Muoz Conde, El Delito de Alzamiento . . . . . . ., ya cit., p. 30. 46 Vid. en este sentido Gmez de la Serna y Reus y Garca, Cdigo de Comercio; Anotado y Concordado, 6 edicin, Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1875, p. 395 (especficamente anotacin N 4). 47 Cfr. Acta N 27 de la CGC, correspondiente a la sesin celebrada el 30/05/1845. 48 Art. 1114. Cuando sustanciado el expediente de calificacin resultaren mritos para calificar la quiebra fraudulenta, o de alzamiento, se inhibir el tribunal de comercio de su conocimiento y lo remitir a la jurisdiccin real ordinaria para que proceda con arreglo a las leyes, y de esta providencia no habr lugar a apelacin ni otro recurso.
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por alzamiento (directamente establecida en el tit. 32. lib. 11, de la Novsima Recopilacin como la misma de los robadores pblicos) frente a la confusin que se apreciaba en la determinacin de la que corresponda a la quiebra fraudulenta (que
49 interpretativamente haba que equipararla a la del alzamiento) . Por eso la nica laguna
de punibilidad que podra haberse planteado, hasta antes del CP 1848, en relacin a conductas de alzamiento de bienes era la que se produca en relacin al alzamiento del no comerciante, ya que obviamente las leyes de comercio no lo vinculaban. Lo sealado precedentemente desvirta la tesitura sostenida por Quintero Olivares, respecto a que en el CP 1848 se habra tipificado expresamente el delito de alzamiento para colmar espacios no punibles, pero que deban serlo conforme a la legislacin mercantil. Cual fue el motivo entonces de introducir en el CP 1848 esta original tipificacin? Para intentar determinar esta interrogante es necesario adentrarse en la discusin sobre esta materia consignada en las actas respectivas de la CGC. Del anlisis de stas es posible observar que la preocupacin de los vocales estuvo centrada bsicamente en la determinacin de la penalidad de la quiebra alzada y en cmo extender la aplicabilidad del delito de quiebras a los comerciantes no inscritos. As se lleg a un consenso en torno a estas cuestiones, del que es posible sintetizar y extraer los siguientes criterios: a) El alzamiento, indiscutidamente, es una clase de quiebra similar a la fraudulenta, pero que produce mayor daosidad50 .
Cfr. Cdigo Criminal Espaol Segn las Leyes y Prcticas Vigentes, Comentado y Comparado con el de 1822, el Francs y el Ingls, T. II, Librera de los seores viuda de Callejas e hijos, Madrid, 1843, pp. 248-252. 50 Esta idea tambin esta presente en el PCP 1834, segn se deduce de sus arts. 387 y 388. Art. 387. Los quebrados por alzamiento sern condenado a seis aos de obras pblicas, y a cuatro los de insolvencia fraudulenta; y unos y otros sern declarados inhbiles para los empleos y cargos pblicos
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b) De lo anterior se justificaba que la penalidad de la quiebra por alzamiento deba ser agravada respecto de la fraudulenta y representar la ms grave de todas las que se establecieran en relacin a dichos delitos51 . c) Se entenda que la calidad de comerciante estaba acotada, segn el CCo 1829, slo a los que estaban matriculados. Debido a ello y a que en la prctica la mayor parte de los comerciantes de Espaa no estaban matriculados , los
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delitos de quiebra deban estructurarse en base a una tcnica que permitiese someterlos a todos a una regla general y no contradictoria con la naturaleza de la quiebra establecida en el texto mercantil.
Los criterios antes indicados fueron los que se plasmaron en la redaccin articulado definitivo relativo a los delitos de quiebra
54
53
del
que (qued afinado en la sesin
Art. 388. Pero no se podrn imponer estas penas sin preceder la decisin ejecutoriada en juicio correspondiente. 51 En este sentido, frente al parecer crtico (planteado por el Sr. Vila) de que la circunstancia del alzamiento no debera constar en el primer lugar de la seccin, resulta ilustrativa la respuesta dada por el vocal Sr. Claros: Eso est ah para indicar que es una causa de agravacin porque un alzamiento que produce siempre males gravsimos debe tener en el Cdigo pena diferente. Cfr. Acta N 27 correspondiente a la sesin del 30/05/1845. 52 Cfr. Acta N 30 correspondiente a la sesin del 04/06/1845. 53 Del anlisis de las actas de la CRG se desprende que, en esta materia (as como en muchas otras de los Libros II y III), la redaccin de las propuestas de articulado fueron hechas por el vocal Jos Mara Claros. 54 Artculo..: El quebrado que fuere declarado en el caso de insolvencia culpable por algunos de los motivos designados por el artculo 1009 del Cdigo de Comercio, ser castigado con las penas de arresto de segundo grado o la prisin de primer grado. Cuando la declaracin fuese de insolvencia fraudulenta, ser castigado al tenor siguiente: 1 Si la defraudacin no ascendiere a 1.000 duros, con la prisin de segundo grado. 2 De 1.000 a 10.000 duros, con la de reclusin. 3 De 10.000 arriba, con la de trabajos forzados temporales. Interviniendo alzamiento la pena ser, en todo caso, la de trabajos forzados temporales. Artculo. Las disposiciones del artculo anterior son aplicables al que ejecutare habitualmente el comercio aunque no estuviere matriculado como tal comerciante. Artculo El deudor insolvente por ocultacin de bienes o por distraccin o disipacin maliciosa ser castigado al tenor siguiente: 1 No ascendiendo la defraudacin a 10 duros, con el arresto de segundo grado. 2 De 10 a 100, con la prisin de primer grado. 3 De 100 a 1.000, con la de segundo. 4 De 1.000 para arriba, con la de reclusin Artculo Toda defraudacin que se ejecutare alzndose el reo con los bienes usurpados, ser castigada al tenor siguiente: 1 Si la defraudacin no ascendiere a 100 duros, con la prisin de segundo grado. 2 De 100 a 1.000, con la reclusin.
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del 04/06/1845 y) fue aprobado (en la sesin del 18/12/1845) por la CGC. Este articulado es el que pasara a conformar el proyecto de Cdigo Penal que se elevara das despus (el 24/12/1845) al Ministerio de Gracia y Justicia, momento en el que la CGC perdera total contacto con el referido proyecto. Ahora bien, entre el texto del proyecto de Cdigo presentado al citado Ministerio por la CGC y el respectivo texto del Cdigo Penal autorizado por las Cortes (y
55 promulgado el 19/03/1848) existen notables diferencias ; que llevaron a algunos
vocales de la CGC a sostener que el Cdigo Penal haba perdido la debida conexin y unidad y que en ocasiones se mostraba contradictorio: Con el Cdigo ha pasado lo que suele acontecer con las copias que corren de mano en mano. Artculos hay que son completamente nuevos para nosotros, y otros figuran tan desfigurados que difcilmente podemos reconocerlos56 . Estas notables diferencias se extendieron tambin a la regulacin de los delitos relativos a las quiebras, que en el texto de CP 1848 conservaron muy poco de la matriz contenida en el proyecto de la CGC. Ya hemos visto que el mencionado proyecto siguiendo la postura adoptada por el CCo 1829- consideraba el alzamiento como la clase ms grave de quiebra y, coherentemente con dicho planteamiento, se penalizaba como una figura agravada (vid. supra nota a pie N 54). Pero extraamente y sin que existan antecedentes justificativos respecto de las mismas el proyecto sufri severas modificaciones en esta materia y, en definitiva, no se materializ de este modo. El art. 432
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CP 1848 se estructur con independencia de la legislacin
mercantil, en base a otra tcnica legislativa, sin requerir la declaracin previa de quiebra
3 De 1.000 para arriba, con la de trabajos forzados temporales As Antn Oneca, El Cdigo Penal de 1848 y D. Joaquin Francisco Pacheco, ya cit., p. 492. Sobre las diferencias especficas vid. Lasso Gaite, op. cit., pp. 303-307. 56 Vid Castro y Orozco y Ortiz de Ziga; Cdigo Penal Explicado para la Comn Inteligencia y Fcil Explicacin de sus Disposiciones, Manuel Sanz, Granada, 1848, p. XV. 57 Art. 432. El que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores ser castigado:
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y, con ello, extendiendo su mbito de operatividad a sujetos activos no comerciantes . 58 Adems estableci las penas que haban de corresponderle al alzamiento equiparndolas a las del robo, debido a la influencia de las leyes 1. y 3., ttulo 32, libro 11 de la Novsima Recopilacin 59 De este modo queda establecida esta figura como aquella con . la sancin ms grave de toda la seccin, cuestin que slo se puede entender por la visin que surge en relacin a ella desde el CCo 1829 como la forma ms grave de quiebra, pero que extraamente- en el mbito penal poseer autonoma e independencia respecto de la quiebra. Por otro lado debemos hacer presente que era opinin compartida por los comentaristas del CP 1848 la interpretacin en torno a que el referido art. 432 sancionaba nicamente los alzamientos universales (tanto de comerciantes como de no comerciantes), mientras el art. 437 60 CP 1848 castigaba los alzamientos parciales de no comerciantes61 Pero el problema de esta interpretacin era que, consecuentemente . entonces, llevaba a concluir que el alzamiento parcial del comerciante no estaba contemplado en el CP 1848. Por eso que la nica manera de salvar la punibilidad de esta hiptesis de alzamiento, conforme al CP 1848, es entender que el art. 432 castigaba tanto los alzamientos universales como parciales (de comerciantes y no comerciantes) y que el art. 437 del mismo texto contempla una figura distinta que, exigiendo la
1. Con la pena de presidio mayor si fuere persona dedicada habitualmente al comercio. 2. Con la de presidio menor si no lo fuere. Art. 433. El quebrado que fuere declarado en el caso de insolvencia fraudulenta con arreglo al Cdigo de Comercio, ser castigado con la pena de presidio menor. Art. 434. El quebrado que fuere declarado en el caso de insolvencia culpable por alguno de los motivos que se designan en el art. 1005 del Cdigo de Comercio, ser castigado con la pena de prisin correccional. 58 Por eso la nica laguna de punibilidad existente en torno al delito de alzamiento de bienes hasta antes del CP 1848 era slo en relacin al alzamiento del no comerciante. 59 As lo reconocen Vizmanos y Alvarez Martnez; op. cit., p. 482-483. 60 Art. 437. El deudor no dedicado al comercio que se constituya en insolvencia por ocultacin o enajenacin maliciosa de sus bienes ser castigado: 1. Con la pena de arresto mayor si la deuda excede de cinco duros y no pasa de cien. 2. Con la de prisin correccional si excediere de cien duros 61 Cfr. Pacheco, Joaqun Francisco; El Cdigo Penal, Concordado y Comentado, T. III, ya cit., p. 347 y Vizmanos y Alvarez Martnez; Comentarios al Cdigo Penal, T. II, ya cit., p. 489.
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insolvencia (del no comerciante), construa la prohibicin slo sobre las conductas de ocultacin o enajenacin maliciosa de bienes. De este modo el art. 437 CP 1848 no contempla una modalidad de alzamiento sino que contiene el antecedente directo del delito de concurso (la insolvencia del no comerciante) que posteriormente aparecer en los arts. 542 a 545 del CP 187062 . Sintetizando nuestro planteamiento respecto a este punto sostenemos que: a) Inexplicablemente el legislador de 1848 desvincula el delito de quiebra, en su modalidad de alzamiento, de la declaracin de quiebra y construye en el art. 432 del CP 1848 una indita infraccin delictiva. b) Con ello tipifica separadamente lo que hasta ese momento formaba parte de una misma prohibicin, sin que exista constancia de las razones y motivos que se tuvieron para obrar de dicho modo. c) Este original modelo legislativo que surge con el CP 1848, en rigor, no se corresponde y es contradictorio con los criterios barajados y compartidos al interior de la Comisin General de Codificacin. Esta circunstancia tornar sumamente confusas -sobre todo a partir del CCo 1885- las relaciones de este delito con el delito de quiebra63 .
As entonces la nueva figura introducida por el legislador decimonnico en el CP 1848 ser frecuentemente utilizada en la prctica con preeminencia a las figuras de quiebra y concurso punible. Paralelamente se irn elaborando criterios jurisprudenciales y doctrinales que intentarn delimitar y aclarar sus contornos, as como incardinarla dentro de la denominacin genrica de insolvencias punibles hasta llegar, con el Cdigo
En el mismo sentido Quintero Olivares, El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 37 y Landrove Daz; Las Quiebras Punibles, ya cit., p. 54. 63 Vid. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento .., pp. 191-195 y Quintero Olivares, op. cit., pp. 38-39.
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Penal de 1995, a ser legalmente considerada como una especie dentro de dicho gnero ,64 pero que -conforme a los arts. 257.3 y 260.3 CP- goza de total y absoluta independencia. Precisamente el actual estatus de indiscutible independencia que posee el delito de alzamiento de bienes es el que, creemos, permite apoyar y potenciar la bsqueda de una autonoma material que justificara su tipificacin ms all de la tesis tradicional relativa a la necesidad de proteccin del derecho de crdito. A dicha bsqueda nos abocaremos en las secciones siguientes.
III.1.3.- Las denominadas insolvencias punibles no protegen (ni pueden proteger) el derecho de crdito. Hemos sostenido que bajo la denominacin insolvencias punibles se engloban estructuras jurdico-penales diversas (supra III.1.1) y que, en su origen histrico-legal, aparecen desvinculadas entre s (supra III.1.2). Creemos que a partir de estas caractersticas se vuelve difcil identificar una unidad de bien jurdico en torno a ellas. Pareciera que si no existe un nexo comn entre estas estructuras, ms all de la formalidad de compartir la rbrica del Cdigo Penal, no es posible que estn referidas a un idntico objeto de proteccin. Si el bien jurdico protegido fuere el mismo cmo se compatibilizara el respeto al principio del non bis in dem65 con las reglas contenidas en los arts. 257.3 y 260.3 CP,
As Vives Antn y Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 12 y Surez Gonzlez, en (Dir. Rodrguez Mourullo) Comentarios al Cdigo Penal, ya cit., p. 728. 65 Sobre este principio cfr. Carbonell Mateu, Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales, Tirant Lo Blanch, 2 edicin, Valencia, 1996, pp. 150-152.
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de las que se desprendera el imperativo legal de apreciar un concurso de delitos la quiebra punible y los que estn a ella vinculados? Para la tesis mayoritaria (vid. infra V.7.1) el caso de alzamiento de bienes
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entre
seguido de quiebra correspondera -al contrario de lo sealado por el legislador- a un concurso aparente de leyes que debera decidirse, cuando el alzamiento hubiere sido juzgado antes del concurso punible, sancionando nicamente por alzamiento. Incluso, se dice que, para enervar el juzgamiento por concurso en el caso comentado, se podra plantear la excepcin de cosa juzgada como artculo de previo pronunciamiento conforme al art. 666 LECrim 67Tambin se ha defendido, como criterio de solucin del . concurso aparente, aplicar el delito de alzamiento si los hechos se producen antes de la apertura del procedimiento concursal, aunque despus se abra ese procedimiento y aplicar el delito del art. 260 CP si los hechos se producen una vez abierto el procedimiento concursal68 .
Pero estos planteamientos no slo desoyen el imperativo legal, sino que adems resultan contradictorios con el presupuesto de unidad/identidad de bien jurdico que existira en las figuras tpicas concurrentes. Si el delito de alzamiento de bienes pone tan slo en peligro el derecho de crdito y la quiebra punible lo lesiona efectivamente; cmo se explica plausiblemente que en la hiptesis aludida se deje subsistente un saldo de desvalor que no es absorbido por norma penal alguna? Es menester afirmar que ello no puede ser explicado satisfactoriamente slo en
69 funcin de la necesidad de preservar la garanta del non bis in dem , menos an
cuando la preservacin de esta garanta trae como consecuencia la grave y flagrante

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As, por todos, Quintero Olivares, La Polmica Presencia del Derecho Penal en los Problemas Concursales, ya cit., p. 122. 67 En este sentido Muoz Conde, El Delito de Alzamiento , ya cit., pp.197-198. 68 Cfr. Faraldo Cabana, Los delitos de insolvencia fraudulenta . . . . . ., ya cit., p. 304. 69 A dicha necesidad apuntan Muoz Conde, op. cit., p. 198 y Quintero Olivares, op. y loc. cit.
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afectacin del principio de igualdad. Pinsese por ejemplo en el mismo caso comentado, pero donde el juzgamiento del concurso punible sea anterior al del alzamiento de bienes, la solucin del concurso de leyes defendido por la doctrina mayoritaria nos llevar a sancionar nicamente por el concurso punible, que posee una pena considerablemente superior a la del alzamiento. As un mismo complejo fctico alzamiento de bienes seguido de quiebra- recibira mayor o menor pena dependiendo de cual fuere la parte integrante del factum complejo que primero se juzgue. De este modo la penalidad de un hecho no estara determinada por la ley, sino que por la mayor o menor agilidad que fuere capaz de desempear la agencia judicial. Se convendr entonces conmigo en admitir que, desde una perspectiva polticocriminal, el planteamiento en cuestin propuesto por la doctrina mayoritaria se convierte en una sugerente invitacin a privilegiar la comisin del delito de concurso punible siempre a travs de la modalidad de alzamiento de bienes, pero buscando primeramente el juzgamiento de este ltimo delito. En definitiva no slo nos encontraramos ante un fraude de acreedores sino que adems ante un clarsimo fraude de ley.
Ya habamos sealado a modo de crtica (vid. supra II.2.4.5) que, si se planteaba el derecho de crdito como bien jurdico protegido por las insolvencias punibles, haba que considerar a stas como delitos patrimoniales y, por ende, admitir la aplicabilidad de la excusa legal absolutoria del art. 268 CP a alzamientos y concursos entre parientes; lo cual en algunos casos traa consecuencias manifiestamente injustas e imposibles de ser evitadas de lege lata. Estimamos que sta, al igual que otras de las crticas que en su momento sostuvimos (vid. supra II.2.4), representan un importante bagaje de razones poltico-criminales y dogmticas para negarle el carcter o consideracin patrimonial a las insolvencias punibles.
141
Pero tambin existen otras razones poltico-criminales que nos sirven igualmente para negar dicho contenido. Estas otras razones, aunque las abordemos ahora, son anteriores en importancia, ya que se mueven especficamente en torno al criterio bsico que ha de ordenar la actuacin penal (y coordinarla con el resto del ordenamiento jurdico) como es el principio de absoluta necesidad de la intervencin o mnima intervencin70 .
En este orden de ideas no debe olvidarse que la estructura jurdico-penal de las insolvencias punibles se cimienta, segn posicin mayoritaria, sobre la insolvencia civil en la medida que sta constituye un presupuesto objetivo de afectacin del derecho de crdito. De ah entonces que -para reaccionar frente a la mencionada insolvencia- un planteamiento coherente con el principio de mnima intervencin debera agotar, antes de recurrir al derecho penal, todos los otros instrumentos y mecanismos no penales existentes en el ordenamiento jurdico. Desde la ptica civilista es frecuente la mencin de diferentes formas de tutela
71 del patrimonio del acreedor frente a la insolvencia ; distinguindose entre medios de
defensa preventiva, medios conservativos del patrimonio y medidas de ejecucin72 .
70
Se reconoce en Beccaria la enunciacin originaria de este principio quien, en su clsico y fundamental Tratado de los Delitos y de las Penas, Editorial Jurdica Atalaya, Bs. Aires, 1945, pp. 45-46, sostiene (siguiendo a Montesquieu) que todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico. Sobre las implicancias y alcances que en la actualidad se le reconocen a este principio como lmite al ius puniendo, as como a los subprincipios que de l se derivan (ltima ratio o subsidiariedad y fragmentariedad), vid. Quintero Olivares, El Principio de Intervencin Mnima y Algunos Delitos Patrimoniales y Societarios, en El Nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, (Coord: Quintero Olivares y Morales Prats), Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 1697-1705, Ferrajoli, Derecho y Razn, Trotta, 4 edicin, Madrid, 2000, p. 464 y ss., Bustos Ramrez/Hormazbal Malare, Lecciones de Derecho Penal (Vol. I), ya cit., pp. 65-68, Baratta, Principi del diritto penale minimo. Per una teora del diritti umani como oggetti e limiti della legge penale, en Dei Delitti e Delle Pene (anno III), N 3, Settembre-Dicembre 1985, pp. 452-453) y Muoz Conde, Introduccin al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 58-79. 71 Es dable destacar que la proteccin dispensada por el derecho civil no se limita slo al presupuesto de la insolvencia. Tambin existen mecanismos que puede utilizar el acreedor antes de que el incumplimiento se hubiere producido como, por ejemplo, una accin mero declarativa a fin de otorgar certeza a su derecho. Siendo posible incluso que, en casos muy especficos, se permita a los acreedores el ejercer un cierto control sobre la solvencia del deudor (as arts. 1001, 1512, 1937 CCiv). Sobre llo en
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Los medios de defensa preventiva persiguen proteger al acreedor frente al riesgo de insolvencia del deudor. Entre ellos se encuentran una forma especial de pago como la cesin de bienes (art. 1175 CCiv), el abandono de los bienes hereditarios en el caso de la herencia aceptada con beneficio de inventario (art. 1023.1 CCiv), el reforzamiento de la responsabilidad genrica del deudor mediante garantas personales o reales (fianza, prenda, hipoteca, estipulacin de arras o seal, clusula penal, anotacin preventiva o embargo preventivo) y el derecho de retencin (arts. 453 y 502 en relacin con los arts. 522, 1600, 1730 1780, todos del CCiv). Los medios conservativos del patrimonio estn referidos al ejercicio, bsicamente, de las acciones pauliana (art. 1291.3 CCiv) y subrogatoria (art. 1111 CCiv); y constituyen el contenido natural que el derecho de
73 crdito presenta para mantener la garanta patrimonial del deudor . Las medidas de
ejecucin buscan el cumplimiento forzado de la obligacin mediante la intervencin del rgano jurisdiccional a travs de un procedimiento singular o universal. Tambin el resarcimiento de daos y perjuicios (art. 1101 CCiv) busca proteger al acreedor frente al eventual incumplimiento del deudor. Si recurrir al derecho penal (y con ello a la configuracin de ilcitos como el alzamiento de bienes o la quiebra punible) constituye el instrumento ltimo o extremo que agota el catlogo de garantas dirigidas a cautelar el derecho de crdito (bien jurdico protegido segn posicin dominante), su actuacin debera fundamentarse en exigencias ms severas que aquellas que posibilitan la configuracin del ilcito civil (tb. procesal o mercantil), el cual s podra fundamentarse de modo suficiente en el mero incumplimiento obligacional propio del derecho privado. Pero paradjicamente para la
detalle vid. Fernndez, Derecho Procesal Civil III. La Ejecucin Forzosa. Las Medidas Cautelares, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1991, p. 24 (especficamente nota a pie N 6). 72 Vid. Diez-Picazo y Gulln, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos, 9 ed., Madrid, 2002, pp. 207219 y Albcar Lpez y Santos Briz, Cdigo Civil: Doctrina y Jurisprudencia, T. VI, Trivium, Madrid, 1991, pp. 1116-1117. 73 En este sentido Diez-Picazo, El Contenido de la Relacin Obligatoria, en ADC, T XVII-2, 1964, p. 355.
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verificacin tpica de las insolvencias punibles se exige, desde la perspectiva patrimonialista dominante, idntica severidad o incluso menos que para la verificacin del ilcito civil. Ntese que entre fraude civil de acreedores y delito de alzamiento de bienes se ignora abiertamente un criterio bsico, y generalmente compartido respecto a los delitos patrimoniales, en el sentido de considerar -cuando no hay perjuicio econmico- la mera
74 lesin de un derecho como una cuestin exclusivamente civil . Asimismo entre estas
figuras se da la situacin inversa a la que debera presentarse si es que la ltima ratio gobernara toda relacin entre ilcito civil y penal. Ya que el derecho penal interviene frente al deudor alzado sin que se precise de una efectiva insolvencia provocada por los actos fraudulentos, bastando que de ellos se genere slo una razonable dificultad de cobro para el acreedor. En cambio para la procedencia de la accin pauliana inexorablemente se exige la autntica insolvencia del deudor (arts. 1291.3 y 1294 CCiv), de modo que el perjuicio del acreedor radica en su efectivo empobrecimiento patrimonial76 Si la insolvencia no es efectiva, sino tan slo aparente la accin pauliana . es improcedente y slo cabra recurrir a la accin de simulacin para anular los actos a travs de los cuales se aparenta la insolvencia77 .
75
74
Vid. por todos Antn Oneca, Las Estafas y Otros Engaos, en el Cdigo Penal y en la Jurisprudencia, en NEJ, T. IX, p. 68. 75 En el sentido del texto la accin pauliana -adems de una sancin al deudor fraudulento- ha de ser entendida como un especfico instrumento de tutela que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del acreedor para impedir (con la impugnacin de los actos jurdicos perjudiciales realizados por el deudor) que se materialice la frustracin de su crdito. El ordenamiento, ante la insolvencia del deudor, no puede dejar desprotegido al acreedor, pues al fin y al cabo, el patrimonio del deudor, sujeto a una eventual ejecucin en virtud del principio de responsabilidad patrimonial, representa una garanta genrica para el acreedor; cfr. Fernndez Campos, El Fraude de Acreedores: La Accin Pauliana, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1998, p. 19. 76 Vid. en el sentido propuesto Yzquierdo Tolsada, La Querella por Alzamiento de Bienes, o la Accin Pauliana Revestida de Amenaza, ya cit., p. 3340 y Gallego Soler, El Bien Jurdico-Penal en los Delitos de Insolvencias: Dos Modelos de Proteccin Enfrentados?, ya cit., p. 374. 77 Cfr. Diez-Picazo y Gulln, op. cit., p. 215.
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Se podra refutar lo anterior argumentando en contrario que la diferenciacin

78 material entre uno y otro ilcito habra de situarse en el mbito subjetivo ; ya que al
dolo contractual le bastara la intencin de incumplir la obligacin, no siendo necesario que se extienda a la intencin de daar (recurdese que indiscutidamente el delito de alzamiento de bienes requiere, ya sea como integrante del dolo o como elemento subjetivo especfico, el nimo de perjudicar a los acreedores). Pero se torna sumamente difcil sostener que aquel que dona o enajena bienes en fraude civil de acreedores no quiera al mismo tiempo causarles a ellos un perjuicio, cuando ste es consustancial al incumplimiento79 Por lo dems, y considerando los ineludibles problemas probatorios . que en este mbito se presentan, la inexistencia de este especfico nimo de perjudicar nos situara en un supuesto homologable al dolo eventual que, segn doctrina mayoritaria, tambin tendra cabida en la tipicidad del alzamiento80 . En todo caso -de rechazarse la admisin del dolo eventual en el delito de alzamiento de bienes (tal como lo hacemos nosotros; vid. infra IV.2.1.3.2)-
efectivamente se lograra establecer una diferencia dentro de las estructuras subjetivas de las ilicitudes en cuestin, pero de todos modos subsistira la imposibilidad de diferenciar la ilicitud penal del alzamiento de bienes de aquella civil subyacente al concurso culpable. Efectivamente, el art. 164.2.4 LC establece, a ttulo de causal inobjetable que califica el concurso como culpable, el hecho de que el deudor se hubiere
alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Y a su vez el
78
Esta idea de recurrir a la significacin del dolo penal para diferenciar ilcito civil de ilcito penal puede llegar a ser til en algunos casos, pero no puede ser elevada a la categora de criterio nico, definitivo y universal para establecer la separacin entre normas civiles y penales que sean objetivamente coincidentes, puesto que en todo caso es adems preciso que el mbito normativo tenga un terreno propio, o de lo contrario resultar que lo nico que diferencia un delito de un ilcito civil es la mala intencin del autor; cfr. Quintero Olivares, El Principio de Intervencin Mnima y Algunos Delitos Patrimoniales y Societarios, antes cit., p. 1702. 79 Cfr. Yzquierdo Tolsada, op. cit., p. 3356. 80 Cfr. por todos Vives Antn y Gonzlez Cussac; Los Delitos de Alzamientos de Bienes, ya cit. p. 81. En contra Muoz Conde, El Delito de Alzamiento , ya cit., pp. 146-150; para quien no es posible admitir el dolo eventual en el delito de alzamiento de bienes. Vid. infra IV.2.1.3.2.
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mismo alzamiento de los bienes del deudor constituye un presupuesto objetivo de la declaracin de concurso (art. 2.4.3 LC). De ah entonces que la conducta descrita en el art. 164.2.4 LC conlleve, adems de la calificacin correspondiente al concurso, tambin la sancin penal por el delito de alzamiento de bienes . 81 lo tanto el intento Por de establecer una diferenciacin material entre ambos ilcitos a partir de la distinta dimensin subjetiva que ellos presentaran tampoco resuelve la confusa yuxtaposicin de ilicitudes que denunciamos. Debemos concluir entonces que, tal como lo afirma Yzquierdo Tolsada, unas conductas de menor gravedad s encuentran castigo penal aunque no merecen respuesta civil, como lo demuestra el que la jurisprudencia penal diga que el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfeccin del delito, sino a la de su agotamiento, y de ah que las sentencias aadan al trmino insolvencia los adjetivos de total o parcial, real o ficticia, indicando que no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no ms activo que pasivo. En cambio si para que prospere la rescisin del acto fraudulento hace falta insolvencia real, entonces queda claro que todo supuesto de fraude con efectiva produccin de insolvencia constituye delito. Que todo supuesto ante el cual el Derecho civil reacciona suministrando la accin pauliana es tambin, en definitiva, un caso constitutivo de delito perseguible de oficio82 . Nos encontramos entonces frente a situaciones abiertamente contradictorias a los principios de subsidiariedad y de unidad (no contradiccin) del ordenamiento
81
En el mismo sentido Ferrer Barriendos, Comentarios al art. 164, en VV AA (Coord: Sagrera Tizn, Sala Reixachs y Ferrer Barriendos), Comentarios a la Legislacin Concursal, Bosch, Barcelona, 2004, pp. 1696-1698 (especficamente p. 1698), del mismo, La Calificacin del Concurso, en RJCat N monogrfico dedicado a la ley concursal, 4-2004, p. 260, Cmara guila, De la Calificacin del Concurso, en VV AA (Coord: Bercovitz Rodrguez Cano), Comentarios a la Ley Concursal, p. 1760 y Astray Chacn, Concurso Culpable ( art. 1642), en Comentarios a la Legislacin Concursal; VV AA (Coord: Palomar Olmeda), Dykinson, Madrid, 2003, p. 1107. 82 Cfr. op. cit., p. 3357.
146
jurdico83 donde extraamente lo que est permitido en derecho civil estara prohibido ; por el derecho penal. La incoherencia surge debido a que no es posible la configuracin, en este caso, de una figura que tenga como eje tpico actos sobre el propio patrimonio afectadores del patrimonio de otro (vid. supra II.2.4.3). Si se defendiera como posible un tal planteamiento querra decir que el derecho penal estara creando un ilcito propio, en contradiccin con todo el resto del ordenamiento jurdico, ya que la teora de la antijuridicidad o ilicitud es nica para todo el derecho: el Derecho penal slo configura tipos penales, pero no ilicitudes. La ilicitud o antijuridicidad surge de una consideracin del ordenamiento jurdico en su conjunto. Base de esta consideracin global es justamente el bien jurdico. Por eso que una errada concepcin del bien jurdico en un delito determinado llevar siempre consigo este tipo de contradicciones84 .
Obviamente discrepante de nuestro parecer se muestra la posicin mayoritaria; la que sin reparar en esta manifiesta confusin de ilicitudes, ni tampoco hacerse cargo de la flagrante vulneracin del principio de mnima intervencin entiende que el ilcito penal del delito de alzamiento de bienes es, al mismo tiempo, tambin un ilcito civil, pero ste no siempre es un ilcito penal85 .
La aceptacin acrtica del derecho de crdito como bien jurdico penalmente protegido por las insolvencias punibles nos lleva tambin a constatar la inobservancia del principio de intervencin mnima respecto a la configuracin de la ilicitud penal y
83
Recurdese que, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurdico, al derecho penal le est permitido crear injustos donde otras ramas del derecho ya lo han hecho, pero le est vedado convertir en injusto jurdico-penal aquello que, conforme a otras ramas como el derecho civil o administrativo, resulta lcito. Cfr. en este sentido Valle Muiz y Tamarit Sumilla, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 814. 84 Cfr. Bustos Ramrez, Poltica Criminal y Bien Jurdico en el Delito de Quiebra, ya cit., p. 56. 85 As por todos Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 91.
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civil del concurso. Si asumimos en este sentido que el procedimiento de calificacin del concurso (como culpable) responde a una lgica sancionatoria no penal (la sancin de inhabilitacin contemplada en el art. 172.2 LC es claramente afectadora de derechos) 86 , al derecho penal le corresponde entonces una funcin marcadamente subsidiaria en este mbito. La justificacin y necesidad de la subsidiariedad del derecho penal no slo se puede postular a partir de la influencia del principio de intervencin mnima, sino que tambin debido a motivos de eficacia preventivo general.
Ciertamente recurrir al derecho penal para proteger el derecho de crdito, aunque sea en el mbito concursal, supone desconocer que su cautela ya queda suficientemente protegida con los mecanismos civiles que ya antes habamos enunciado (medios de defensa preventiva, conservativos del patrimonio y medidas de ejecucin) y con otros especficos remedios procesales que actan en fase de ejecucin (procedimiento monitorio de los arts. 812-818 de la LEC 2000) y que, en el ltimo tiempo, dada su eficiencia, comienzan a posicionarse en el mbito europeo como mecanismos expeditos para la proteccin del derecho de crdito87 .
Ntese incluso que, en el mismo contexto de la concurrencia de acreedores, existen herramientas sancionadoras no penales como la calificacin del concurso (arts. 163 y ss. LC); que tambin cumplen la funcin de proteger el derecho de crdito y que, indudablemente por su propia naturaleza, la pueden cumplir de mejor forma. Lo anterior, por lo dems, se reconoca expresamente en la exposicin de motivos del
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En detalle sobre las sanciones establecidas para la calificacin culpable vid. Gallego Snchez, Calificacin del Concurso, en Aspectos Penales de la Nueva Ley Concursal (Estudios de Derecho Judicial N 54), CGPJ, Madrid, 2004, pp. 317 y ss. 87 En este sentido se ha redactado (Bruselas, 25 de Mayo de 2004) la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece un proceso monitorio europeo, cuyo objetivo es crear un procedimiento uniforme para la obtencin de una resolucin ejecutiva sobre una deuda que no suscita oposicin. Sobre ello en detalle vid. Hinojosa Segovia, Tutela del Crdito, en El Pais 08/01/2006, Negocios (suplemento), p. 4.
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anteproyecto de ley (orgnica de reforma de las leyes orgnicas del poder judicial y del Cdigo penal) que acompaaba a la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal elaborada por el Prof. Rojo: Los efectos civiles dispuestos como consecuencia de la calificacin del concurso se consideran instrumentos ms eficaces, y tambin de mayor capacidad disuasoria, que la apertura de un procedimiento penal de incierto resultado88 .
En la actualidad el
principio de absoluta independencia de rdenes
jurisdiccionales, consagrado en los arts. 163.2 y 189.1 de la LC, abarca unas reglas por las cuales se llega a establecer categricamente que la calificacin no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, conozcan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito, y que la tramitacin del concurso no se suspende por la existencia o incoacin de procedimientos criminales relacionados con ste. Este principio rompe legislativamente con aquellas caractersticas propias de la quiebra que, desde su aparicin en el contexto del ius mercatorum, siempre estuvieron presentes en su configuracin jurdico-positiva (vid. supra I.2.1). Su importancia e implicancias dogmticas son de tal magnitud que nos hacen observar ilicitudes autnomas en los diversos rdenes normativos sustantivos que se ocupan de una misma situacin como el concurso. El art. 260 CP contiene una ilicitud penal autnoma, cualitativamente diversa y desvinculada de la ilicitud civil subyacente en la calificacin culpable (art. 164.1 LC). Lo anterior ya ha sido reconocido por algunos autores; quienes han manifestado sus dudas en torno a seguir manteniendo en la actualidad que el procedimiento de calificacin concursal, contenido en la Ley Concursal, constituya un instituto presidido
88
Citado por Garca-Cruces; La Calificacin del Concurso, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 27.
149
por un claro inters pblico, tal como era indiscutidamente entendido por doctrina y jurisprudencia durante la vigencia del sistema concursal contenido en el Cdigo de Comercio89 . Por lo tanto la autonoma de ilicitudes que observamos se ha de corresponder coherentemente con especficos y diversos objetos de proteccin. Si el derecho de
90 crdito est en la base de los ilcitos que constituyen la calificacin culpable , dicho
objeto de proteccin no puede volver a ser protegido ahora por el derecho penal. Se tratara de un reforzamiento en la proteccin del derecho de crdito (derechos patrimoniales) sin fundamento plausible y que deslegitimara la intervencin penal en este mbito. Si el derecho penal consiste en el recurso normativo con consecuencias ms violentas de los existentes en el ordenamiento jurdico, debera actuar slo ante las situaciones ms graves. En el mbito de la proteccin jurdica del patrimonio el criterio anterior tiende a acentuarse, cobrando una indudable mayor relevancia, debido a la principalidad que adquieren los propios mecanismos protectores del derecho civil y mercantil. En el marco de un Estado social y democrtico de derecho el sistema penal no puede tener por objeto la proteccin de los derechos subjetivos de los acreedores , sin perjuicio de que dicha finalidad puede haber estado presente en los inicios del moderno derecho penal conforme al esquema surgido de la codificacin decimonnica propio del Estado liberal92 .
91
89
As Garca Cruces, op. cit., pp. 27-28, reconoce sus dudas en torno a seguir manteniendo en la actualidad que la calificacin concursal constituya, conforme a la Ley Concursal, un procedimiento presidido por un claro inters pblico, tal como era indiscutidamente entendido por doctrina y jurisprudencia durante la vigencia del sistema contenido en el Cdigo de Comercio. 90 En este sentido por todos vid. Garca Cruces, La Calificacin del Concurso, en RPJ, N especial dedicado a la Ley Concursal (XVIII), CGPJ (CDJ), Madrid, 2004, p. 486. 91 As Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, P E, Ariel, Barcelona, 1986, pp. 189-190. 92 Cfr. Bergalli, Las Funciones del Sistema Penal en el Estado Constitucional de Derecho, Social y Democrtico: Perspectivas Socio-Jurdicas, en Sistema Penal y Problemas Sociales, VV AA (Coord. Bergalli), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, p. 26; quien reconoce, como una exigencia propia del sistema penal surgido con el Estado liberal, la proteccin de aquellas necesidades que la naciente
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En la actualidad para construir el injusto penal en el mbito patrimonial no es suficiente la mera afeccin de los derechos integrantes del patrimonio ajeno, ya que se produce el serio riesgo de confundir la proteccin que dispensan las otras ramas del derecho (civil y mercantil) a los derechos subjetivos patrimoniales. Para evitar
dicha confusin la estructura del injusto ha de contar con una serie de elementos que especifiquen, de modo preciso y adjetivado, el mbito situacional que identifica la afeccin al bien jurdico patrimonio y, con ello, la existencia de la infraccin penal. La simplificacin de este proceso puede representar un intento arbitrario y abusivo de asegurar mediante la pena el cumplimiento de obligaciones crediticias93 . Por eso los especialistas que se han preocupado del derecho penal patrimonial llegan a sostener que, en este contexto, una de las particularidades que remarca la distincin entre ilcito penal e ilcito civil sea la circunstancia que el primero ocupa un rea operativa de dimensin notablemente inferior a la que ocupa el segundo94 . De ah entonces que si el derecho penal ha de poseer un carcter fragmentario en general; en el mbito patrimonial ha de ser especialmente fragmentario. La existencia de otros instrumentos jurdicos no penales capaces de brindar tutela suficiente a derechos subjetivos patrimoniales como el derecho de crdito convierte en absolutamente inadecuado recurrir al derecho penal y a la amargura de la pena95 .
sociedad industrial (de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX) consider como bsicas para su conservacin y reproduccin. Se trataba de proteger, segn el mismo Bergalli, los derechos subjetivos y las libertades individuales, en la medida que todos ellos permitan a cada sujeto la libre disposicin de sus bienes, en el caso de los propietarios, y de su tiempo libre para contratar su fuerza de trabajo, en el caso de los obreros. 93 Cfr. Bustos Ramrez, op. cit., p.10. 94 Cfr. Sgubbi, Uno Studio Sulla Tutela Penale del Patrimonio, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1980, p. 9. 95 En contra se manifiesta Quintero Olivares, para quien los derechos de crdito integrantes del patrimonio de una persona son bienes jurdicos dignos de proteccin penal. Agrega que si burlar esos derechos fuera siempre impune se producira una insoportable inseguridad no slo en el mercado, sino en las mismas relaciones humanas que, en una medida variable, necesitan de un componente de confianza; cfr. El Principio de Intervencin Mnima y Algunos Delitos Patrimoniales y Societarios, ya cit., p. 1712.
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III.2.- REDEFINICIN Y NUEVO PLANTEAMIENTO DEL BIEN JURDICO EN LAS DENOMINADAS INSOLVENCIAS PUNIBLES.
III.2.1.- El bien jurdico en el delito de alzamiento de bienes.
Descartada la consideracin del derecho de crdito como bien jurdico tutelado por el delito de alzamiento de bienes corresponde reorientarlo a un diverso mbito de proteccin desvinculado (en lo fundamental) del patrimonio individual. No es posible seguir insistiendo en un objeto jurdico que no se corresponde con la autonoma, sustantividad y estructura dogmtica que presenta esta figura en el Cdigo Penal.
III.2.1.1.- Diversas hiptesis para un mismo injusto.
Cuadro sobre rasgos comunes a las figuras contempladas en los artculos 257 y 258 del CP.
Art. Pena CP 257.1.1 Prisin de uno

a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses Prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses
Presupuesto Tipicidad objetiva tpico

Ha de existir una obligacin civil insoluta Alzarse con los bienes propios (enajenarlos u ocultarlos)
Tipicidad subjetiva
Finalidad de perjudicar a los acreedores
257.1.2
Ha de existir una obligacin civil insoluta
Realizar actos de disposicin sobre el propio patrimonio o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo, procedimiento ejecutivo o de apremio Realizar actos de disposicin sobre el propio patrimonio o generador de obligaciones que disminuya el haber patrimonial
Finalidad de perjudicar a los acreedores
258
Prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses
Ha de existir una obligacin civil insoluta
Finalidad de eludir el cumplimiento de la responsabilidad civil
Si analizamos las figuras contempladas en los artculos 257.1.1 y 257.1.2 y 258 CP podremos observar que, como rasgo comn, tienen establecidas idnticas sanciones,
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tanto cualitativa como cuantitativamente (pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de
doce a veinticuatro meses). Las tres figuras en cuestin tienen como presupuesto tpico la existencia de una obligacin civil insoluta. Adems la tipicidad objetiva de estas figuras se encuentra acotada a la realizacin
de actos sobre bienes del propio patrimonio que tiendan a la inexistencia u ocultamiento de activos o al aumento del pasivo. Por ltimo todos los supuestos requieren una subjetividad, perfectamente diferenciable del resto de las exigencias tpicas (que por lo general, segn doctrina mayoritaria, se corresponde con un elemento subjetivo especfico diverso del dolo), que gira en torno a la finalidades de perjudicar a los acreedores (arts. 257.1.1 y 257.1.2 CP) o de eludir el cumplimiento de la responsabilidad civil (art. 258 CP). Por su parte, de modo reiterado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sealando que en estos tres supuestos nos encontramos frente al desglose legislativo, motivado por razones de certeza y seguridad jurdica, de un nico delito de alzamiento de bienes. As la STS de 10/09/1999 (Pon: Granados Prez) postula que en el derogado art. 519 del CP 1973 estaba implcita la actual previsin del Cdigo Penal establecida en el art. 257.12. Se seala (en el fundamento de derecho primero de dicha sentencia) que el legislador de 1995 ha venido ha incluir expresamente en el tipo lo que la doctrina de esta Sala vena entendiendo igualmente abarcado por el delito de alzamiento de bienes tipificado en el art. 519 CP 1973, es decir, todos aquellos supuestos en los que se ha producido el hecho generador de la deuda aunque sta an no se haya ejercitado. A su vez en la STS de 30/12/2002 (Pon: Bacigalupo Zapater) se recoge la misma idea. Se establece en ella (fundamento de derecho segundo) que la tesis planteada por el recurso presupone que el art. 257 CP contiene dos tipos penales diferentes en cada uno de sus apartados. Este punto de vista, sin embargo, no puede ser acogido por la
153
Sala, toda vez que el N 2 del art. 257 CP no es sino un desarrollo de la clusula general contenida en el prrafo primero del mismo. No cabe duda que como tal clusula general el antiguo art. 519 CP 1973, que slo defina el comportamiento punible sin precisar sus contornos, cumpla slo dudosamente con la exigencia de lex certa que se deriva del principio de legalidad (art. 25.1 CE). Por tal motivo la jurisprudencia de esta Sala, debi introducir por va interpretativa una adecuada reduccin teleolgica del tipo, que termin siendo recogida por el legislador, de tal modo que el nuevo artculo contenga una descripcin suficientemente precisa de los presupuestos de la pena. En suma: el alzamiento de bienes no tiene una doble estructura tpica, sino que el N 2 del art. 257 slo es un desarrollo que precisa la clusula general del N 1 del mismo. En la misma direccin la STS de 03/05/2001 (Pon: Jimnez Villarejo) estima que la ltima frase del art. 257.1.2 CP (iniciado o de previsible iniciacin) es tan amplia que cabe preguntarse sobre la necesariedad de crear el tipo que hoy ocupa el art. 258 CP pues para quien ha cometido un hecho delictivo productor de un dao o perjuicio es ms que previsible que se inicie contra l un procedimiento penal en que se aseguren primero y se ejecuten despus las responsabilidades civiles nacidas del delito. Asimismo esta sentencia plantea que el art. 258 debe ser interpretado tambin de acuerdo con las categoras elaboradas por la jurisprudencia en torno a la figura genrica del alzamiento de bienes que antes se contena en el art. 519 CP 1.973 y ahora lo est en el art. 257.1.1 CP vigente. Tambin en igual sentido se manifiesta la STS de 09/06/1999 (Pon: CondePumpido Tourn) que, en su fundamento de derecho cuarto, seala: la modalidad especfica de alzamiento de bienes orientada a eludir la responsabilidad civil ex delito, tipificada por el legislador de 1995 en el art. 258 del Nuevo cdigo Penal, responde inicialmente a superar la polmica acerca de la subsuncin tpica en la modalidad bsica
154
del delito de alzamiento de bienes de aquellos supuestos en que el autor de un hecho delictivo se situaba en situacin de insolvencia, para eludir las responsabilidades civiles derivadas de su accin, con anterioridad a que se dictase sentencia condenatoria. Por lo dems nos encontramos ante una concrecin o especificacin legal del tipo bsico, sancionada con la misma pena, y que requiere la concurrencia de los elementos esenciales integradores del delito de alzamiento de bienes.
A idntico entendimiento que el jurisprudencial ha arribado la mayora de la doctrina que se ha pronunciado sobre este tema. Se ha sealado que el Cdigo Penal de 1995 ha venido a fraccionar la antigua figura del alzamiento de bienes en varias modalidades tpicas, sancionadas todas con la misma pena, lo que quiere decir que esa diversidad tpica tiene como fin clarificar el contenido del delito frente a ciertos planteamientos dubitativos que se producan bajo la legalidad derogada . 96 Tambin el criterio de la penalidad nica de estas infracciones ha servido a la doctrina para confirmar que se trata de autnticos alzamientos de bienes .97 relacin a la figura del En art. 258 CP, se ha afirmado que su incorporacin al derecho positivo espaol evidencia la necesidad de zanjar a travs de una declaracin expresa una antigua discusin jurisprudencial y doctrinal98 .
De todo lo expuesto anteriormente surgen slidos argumentos para concluir que las figuras contempladas en los artculos 257.1.1 y 257.1.2 y 258 CP no poseen
Cfr. Conde-Pumpido Ferreiro, en Cdigo Penal Comentado, T. I, (VV AA, Dir: el mismo), Bosch, Barcelona, 2004, p. 804. 97 As Maza Martn, Las Insolvencias Punibles, ya cit., p. 290 y Vives Antn/Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamientos de Bienes, ya cit., pp. 86 y 114. stos ltimos autores incorporan tambin a este entendimiento la figura del art. 259 CP. 98 En el sentido del texto vid. Quintero Olivares, Efectos de la Responsabilidad Civil Ex Delicto: Rgimen Especial de Algunos Delitos, en La Responsabilidad Civil Ex Delicto (de Quintero Olivares, Cavanillas Mgica y De Llera Surez.Brcena), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002. p. 129, Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 73 y Surez Gonzlez, Comentario al art. 258, en (Dir. Gonzalo Rodrguez Mourullo) Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, p.734.
96
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diversos contenidos de injusto, sino que se construyen en base a una misma prohibicin jurdico penal y constituyen hiptesis especficamente legisladas de un nico injusto.
Resulta entonces que, si el injusto es el mismo, el bien jurdico ha de ser el mismo para las tres figuras mencionadas. Pero frente a este postulado general e inobjetable -de unidad de objeto de proteccin- por el que abogamos es donde las tesis patrimonialistas muestran de modo evidente algunas de sus flaquezas e inconsistencias. Porque cuando se ingresa al anlisis puntual de cada uno de los supuestos de alzamiento posibles, y a la confrontacin de stos con las correspondientes exigencias tpicas, la categrica defensa inicial del derecho de crdito (como objeto de proteccin) va inexorablemente perdiendo fuerza frente a la aparicin de otros intereses en juego que resaltan por evidentes (por ejemplo los derechos econmicos de los trabajadores en el art. 257.2 CP). As el mantenimiento del derecho de crdito como icono de amparo en supuestos tan lejanos a la dimensin patrimonial individual, como los establecidos en los arts. 257.1.2 y 257.2 CP, llevara a admitir una incoherencia y por ello las posiciones patrimonialistas se ven obligadas a introducir correcciones que afectan la premisa de unidad de bien jurdico99 . Si el derecho de crdito es lo que se protege en el delito de alzamiento de bienes, el art. 257.2 CP nos obliga a reconocer que el derecho de crdito de la Hacienda Pblica y de la Seguridad Social tambin resultan penalmente protegidos a travs de ste. Pero el problema de ello es que, sistemticamente, no cuadra con la mnima racionalidad y coherencia que se le ha de exigir al ordenamiento jurdico. Ntese que los comportamientos fraudulentos destinados a evitar el cobro de la Administracin (ya
99
O. o en Vives Antn y Gonzlez Cussac, op. cit., pp. 113-114; quienes -con una interpretacin sui generis- defienden la proteccin del derecho de crdito incluso en la hiptesis del art. 257.1.2 CP.
156
fuere por concepto de tributos o cuotas de la Seguridad Social), cualquiera fuere el monto de lo no pagado, siempre tendrn naturaleza delictiva a ttulo de alzamiento de bienes (art. 257.2 CP). Por su parte la defraudacin a la Hacienda Pblica o a la Seguridad Social, mediante la omisin del pago (que ser anterior a las maniobras de alzamiento dirigidas a evitar el cobro), slo tiene naturaleza delictiva cuando se sobrepasan determinadas cuantas mnimas (120 mil en el caso de los arts. 305.1 y 307.1 del CP). De lo anterior resulta que se produce una contradiccin insalvable del ordenamiento jurdico donde defraudar a la Hacienda Pblica o a la Seguridad Social, evitando el cobro de sumas inferiores a 120 mil , deviene punible, en circunstancias que el no pago de sumas tambin inferiores a la indicada cantidad no lo es Contradicciones como las revisadas no tienen solucin plausible de mantenerse el derecho de crdito como bien jurdico.
100
De ah entonces que incluso algunos de los autores ms representativos de las tesis patrimonialistas tengan que flexibilizar sus planteamientos y aceptar que, conforme al art. 257.1.2 CP -por lo menos en el supuesto de enajenacin u ocultacin de bienes una vez pronunciada sentencia firme de ejecucin sobre ellos- se lesionan los intereses de la Administracin de Justicia
101
. O que, indirectamente en los casos aludidos, ms

102
que una cuestin de insolvencia se trata de la frustracin de la ejecucin autores, como Nieto Martn
103
. Otros
o Beneytez Merino
104
, reconocen en la figura del art.
Esta contradiccin es reconocida por Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 77. 101 As Muoz Conde, op. cit., pp. 72 y 215. De la misma opinin Yez Velasco, op. cit., p. 159. 102 Vid. Quintero Olivares, La Polmica Presencia del Derecho Penal en los Problemas Concursales, ya cit., p. 116. 103 Cfr. El Delito de Quiebra, ya cit., p. 39. En todo caso debemos hacer presente que en su artculo Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, en AP, 1996-2, p. 786, sostena -contrariamente a lo planteado en la referencia anterior- que en ningn caso deba entenderse que el bien jurdico, en el delito en cuestin (as como en los establecidos en los artculos 259 y 261 CP), fuese la administracin de justicia. 104 Vid. Las Insolvencias Punibles, ya cit., pp. 177 y 181.
100
157
257.1.2 CP un objeto de proteccin ligado directamente a la tutela procesal del derecho de crdito que se ve afectada al hacerse imposible la ejecucin. En sentido similar se manifiesta Ceres Montes
105
, quien estima que la aludida figura viene a proteger la
eficacia de las medidas cautelares y de ejecucin.
Mencin especial merece la posicin de Mir Puig y Gallego Soler; quienes reconocen directamente que las hiptesis de alzamiento de bienes en las que se aprecia insolvencia parcial o ficticia se encuentran ms cercanas a los delitos contra la Administracin de Justicia que a los delitos contra el patrimonio
106
. Este
reconocimiento expreso a la Administracin de Justicia aparece como coherente con todas aquellas vinculaciones que, interpretativamente, se hacen a la frustracin de la ejecucin y, adems, con las elementos tpicos de ndole normativo utilizados por el Cdigo Penal en el art. 257.1.2 (dificultar o impedir la eficacia de un procedimiento de embargo, ejecutivo o de apremio) y en el art. 258 (cumplimiento de las responsabilidades civiles ex delicto).
Asimismo, como veremos en detalle ms adelante, la Administracin de Justicia cobra pleno sentido como bien jurdico del delito de alzamiento de bienes en la medida que permite mantener satisfactoriamente la premisa de unidad de objeto de proteccin para todos los supuestos contempladas en los arts. 257 y 258 CP. Esta unidad de bien jurdico, desde nuestra perspectiva y por los motivos que aduciremos, se extender tambin a los arts. 259 y 261 CP (vid. infra III.2.1.3.2).
105 106
Vid. La Insolvencia Punible, en RLL 4-1996, D-226, p. 1183. Cfr. Responsabilidad Civil Derivada de los Delitos de Alzamiento, ya cit., p. 1083 (especficamente nota al pie N 16).
158
III.2.1.2.- La ineludible embargabilidad del objeto material en el alzamiento de bienes.
Es interesante destacar como doctrina y jurisprudencia reconocen de modo pacfico que el objeto material del delito de alzamiento se encuentra limitado solamente a los bienes embargables
107
. Incluso se llega a afirmar que los bienes inembargables
deben ser excluidos del objeto material del delito de alzamiento porque sobre ellos son ineficaces los procedimientos ejecutivos, y no son, por tanto valores realizables 108. Sostener la identidad del objeto material en el delito de alzamiento con aquellos bienes respecto de los cuales ha de recaer la ejecucin forzosa, nos lleva a vincular la naturaleza del delito con la dimensin procesal ejecutiva del cumplimiento de las obligaciones. Efectivamente pareciera que dicha vinculacin es inevitable, y tal vez por lo mismo a algunos de los autores ms representativos de la defensa del derecho de crdito, como bien jurdico en esta figura, no les quede ms que aceptarla. As Muoz Conde reconoce una lesin a los intereses de la administracin de justicia en el caso de la enajenacin u ocultacin de bienes cuando stos estuvieren embargados, en depsito o se hubiere dictado sentencia de ejecucin contra ellos
109
. Por su parte Quintero
Olivares admite que la embargabilidad del objeto material representa uno de los aspectos notables que le otorgan un carcter procesal a esta infraccin110. Recurdese (vid. supra II.3.3.1) que ya Quintano Ripolls haba reparado en esta vinculacin y sostenido que la naturaleza del alzamiento responda a la necesidad de salvaguardar normas de estructura procesal ejecutivas y, por ello, estimaba que su
As Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., pp. 132-133, Vives Antn y Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamientos de Bienes, ya cit., p. 51, Del Rosal Blasco, Las Insolvencias Punibles, a travs del Anlisis del Delito de Alzamiento de Bienes, en el Cdigo Penal, en ADPCP, T. XLVII, 1994, p. 23, Quintano Ripolls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III , ya cit., p. 56 y Quintero Olivares, El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 105. 108 Cfr. Bajo/Bacigalupo, Derecho Penal Econmico, ya cit., p. 387. 109 Vid. El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 72. 110 Vid. El Alzamiento de Bienes, ya cit., p 105.
107
159
ubicacin podra ser mejorada si se incluyera entre aquellos delitos contra la administracin de justicia111. A nuestro juicio, recurrir a la institucin procesal del embargo para delimitar los contornos de uno de los presupuestos tpicos del alzamiento de bienes conlleva indudablemente importantes consecuencias materiales, tanto en el respectivo anlisis dogmtico como en la determinacin cierta y precisa de su objeto de proteccin. Si la realizacin tpica queda acotada a los comportamientos que recaen exclusivamente sobre aquellos bienes propios del deudor respecto de los cuales es (fctica y normativamente) posible llevar adelante el embargo, quiere decir entonces que las conductas de alzamiento que recaigan sobre otros bienes del deudor diversos a los sealados 112 deberan ser atpicas. Pero sucede que para defender su atipicidad se hace necesario (ya que el tipo del art. 257 CP no establece limitaciones legales al objeto material) recurrir al criterio interpretativo que surge de la funcin teleolgica del bien jurdico113 y, as, vincular lo protegido en el delito de alzamiento de bienes con las exigencias lgicas que de ello se han de derivar para la correcta delimitacin del correspondiente objeto material. Ahora bien esta relevante tarea no puede ser desarrollada por el derecho de crdito; toda vez que, debido a su naturaleza patrimonial individual, no tiene aptitud ni capacidad de rendimiento para abarcar la necesaria condicin de embargabilidad que ha de poseer el objeto material en el mencionado ilcito. La condicin de embargabilidad o inembargabilidad, predicable en relacin a determinados bienes, es consustancial a la
Vid. Tratado de la Parte Especial ., T III, ya cit., pp. 37-38. Como afirma Capilla Roncero, La Responsabilidad Patrimonial Universal y el Fortalecimiento de la Proteccin del Crdito, Fundacin Universitaria de Jrez, Cdiz, 1989, pp. 111-112, , no todos los bienes del deudor son efectivamente ejecutables, pues la Ley excluye los precisos para la subsistencia del propio deudor (beneficium competentiae) y aquellos otros que por diversas razones considera el legislador que deben quedar excluidos de la responsabilidad. En este sentido el art. 605 LEC establece los bienes absolutamente inembargables y el art. 606 LEC aquellos del deudor que no pueden ser embargados. 113 Sobre esta funcin vid. Hormazabal Malare, El Bien Jurdico en un Estado Social y . . . . . . . ., ya cit., p. 9.
111 112
160
actividad ejecutiva (o cautelar) y la existencia de sta (s) slo es imaginable en el contexto del proceso y la jurisdiccin. El derecho civil material puede crear relaciones jurdicas y permitir la adquisicin de derechos subjetivos (p/ej. el derecho de crdito), pero no tiene capacidad para la ejecucin o aseguramiento de tales derechos. Esta ltima funcin le corresponde de manera preponderante al derecho procesal. Obsrvese que de las distintas relaciones posibles de ser establecidas entre el derecho sustantivo y el derecho procesal, hemos optado por trabajar con la recin sealada porque es la que recurrentemente se defiende en el mbito general de la ciencia procesal114. Adems permite mantener con claridad la vigencia de las diferentes parcelaciones del conjunto del ordenamiento jurdico y, por lo mismo, facilitar el anlisis del fenmeno jurdico. Asimismo hacemos presente que nuestra intencin de definir un bien jurdico de carcter procesal en el delito de alzamiento de bienes, podra encontrar tambin un apoyo argumental de gran utilidad en el planteamiento de Jaime Guasp relativo a la relevancia de la pretensin jurdica y el proceso. Para el mencionado autor el proceso constituye un instrumento jurdico bsico que surge para satisfacer las pretensiones aparecidas en la interrelacin social de los sujetos. En dicho contexto la pretensin procesal es el objeto del proceso y la configuracin del derecho procesal se produce y gira en torno a l115. De ah entonces que uno de los efectos ms relevantes para el acreedor que produce el embargo es proporcionarle, en concreto, la garanta de la responsabilidad patrimonial del deudor establecida en el art. 1911 CCiv. A su vez esta garanta es el fundamento sustancial de la actuacin del rgano jurisdiccional ejecutor116.
Vid. por todos Leible, Proceso Civil Alemn, Biblioteca Jurdica DIKE- Konrad Adenauer Stiftung, Medeln, 1999, p. 56. 115 Cfr. La Pretensin Procesal, Civitas, Madrid, 1981, p. 44. 116 En este sentido Prieto-Castro y Ferrndiz, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II (Proceso declarativo. Proceso de ejecucin), Aranzadi, Pamplona, 1982, p. 678.
114
161
Como lcidamente sostiene Couture -al rechazar terminantemente que la actividad ejecutiva constituya una manifestacin del derecho de propiedad- toda propiedad (del crdito) de un acreedor afecta los bienes del deudor; pero slo los afecta materialmente a travs de la jurisdiccin117. Por lo tanto cabe colegir que slo un bien jurdico de valor procesal ejecutivo relacionado a la potestad jurisdiccional puede tener la idoneidad requerida para desarrollar satisfactoriamente tan compleja tarea hermenutica.
III.2.1.3.- El proceso de ejecucin como bien jurdico en el delito de alzamiento de bienes. III.2.1.3.1.- El proceso de ejecucin como bien jurdico y su contenido. El bien jurdico de valor procesal ejecutivo al que nos hemos venido refiriendo y que defendemos en relacin al delito de alzamiento no es otro que el proceso de ejecucin. Su consideracin como bien jurdico con relevancia constitucional puede derivarse del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el art. 24.1 CE cual -segn reiterada jurisprudencia de Tribunal Constitucional el derecho a la ejecucin como contenido necesario. Bsicamente, en relacin a la ejecucin de la obligacin dineraria que es lo que en este momento concentra nuestra atencin, el proceso de ejecucin tiene por finalidad
Cfr. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 443. En este sentido Banacloche Palao y Cubillo Lpez, Aspectos Fundamentales de Derecho Procesal Civil, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2004, p. 234, Carballo Pieiro, Ejecucin de Condenas de Dar, Bosch, Barcelona, 2001, pp. 28 y ss y Gmez-Ferrer Morant, La Tutela Judicial Efectiva como Derecho Fundamental, en (Dir. Martn-Retortillo Baquer) De la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Institucin Fernando El Catlico, Zaragoza, 1985, pp. 21 y ss. 119 Cfr. especficamente las SSTC 73/2000 (de 14 de Marzo), 197/2000 (de 24 de Julio), 170/1999 (de 27 de Septiembre), 18/1997 (de 10 de Febrero), 107/1992 (de 01 de Julio), 152/1990 (de 04 de Octubre), 149/1989 (de 22 de Septiembre), 148/1989 (de 21 de Septiembre), 140/1989 (de 20 de Julio), 113/1989 (de 22 de Junio) y 19/1988 (de 20 de Junio).
117 118
118
, el
119
- tambin comprende
162
hacer efectivo el cumplimiento sustitutivo de una obligacin mediante la intervencin de bienes o elementos con valor econmico que forman parte del patrimonio del deudor, y la posterior transferencia de stos (en el caso del art. 634 LEC) al patrimonio del acreedor o del precio que se obtenga producto de la realizacin de los mismos120. El proceso de ejecucin constituye una actividad privativa del Estado ya que slo ste tiene derecho a realizar actos coactivos sobre el patrimonio de las personas. Es, con mayor fuerza que la actividad procesal declarativa, una potestad al servicio de una funcin pblica que el Estado desarrolla de modo estrictamente monoplico, toda vez que su ejercicio lleva aparejada la limitacin de derechos subjetivos, constrie la voluntad del deudor y puede, en algn caso extremo, exigir el uso de la fuerza fsica121. La ejecucin tiene por finalidad ltima la evitacin de la siempre latente y muy humana tentacin de autotutela
122
, y por eso representa una actividad propia del
Estado, el cual pone a disposicin del acreedor el conjunto de todos aquellos mecanismos necesarios para que ste pueda ingresar en su patrimonio los bienes que deberan estar si el cumplimiento del deudor se hubiere verificado efectivamente. Se trata de otorgarle eficacia, en el nivel emprico, al derecho material y a las correspondientes expectativas que de l se derivan. La ejecucin posee naturaleza eminentemente jurisdiccional al emanar de la potestad que el art. 117.3 CE atribuye a los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial123. Dicha naturaleza es reafirmada por el art. 5.1 LEC al sealar que la ejecucin es una clase de tutela jurisdiccional. El proceso de ejecucin en Espaa, sea que est precedido o no de una declaracin jurisdiccional del derecho, posee siempre
En el sentido del texto vid. Couture, op. cit., p. 448 y Fernndez-Ballesteros Derecho Procesal Civil III, centro de estudios Ramn Areces, Madrid, 1991, p. 21. 121 Cfr. Fernndez-Ballesteros, La Ejecucin Forzosa y las Medidas Cautelares en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Iurgium, Madrid, 2001, p. 55. 122 Vid. Fernandez-Ballesteros, Derecho Procesal Civil III., ya cit., p. 21. 123 As Moreno Catena, Los Ttulos Ejecutivos y Las Disposiciones Generales de la Ejecucin, en III Jornadas sobre la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. La Ejecucin (Coord: Gonzlez Pillado y Carrazoni Fuertes), Universidad de Vigo, 2003, pp. 01-03.
120
163
naturaleza jurisdiccional. La ejecucin que tiene como presupuesto un acto no jurisdiccional (art. 520 LEC) tambin tiene carcter jurisdiccional 124.
III.2.1.3.2.- El proceso de ejecucin como bien jurdico y su vinculacin con la Administracin de Justicia.
El proceso de ejecucin, dentro de la sistematizacin y jerarquizacin en que se mueven los bienes jurdicos al interior del ordenamiento jurdico, no es un ente aislado desprovisto de vinculaciones con otras estructuras valorativas. Estimamos que el proceso de ejecucin pertenece a la matriz normativa de la comnmente denominada Administracin de Justicia. No debe resultar extrao postular esta pertenencia, ya que de cierto modo ella se corresponde con la caracterstica, observada por algunos autores, en torno a que el grupo de delitos al que el concepto Administracin de Justicia est referido presenta una apertura y flexibilidad tal que, histricamente, ha permitido la entrada y salida de figuras tpicas sin mayores problemas125.
Ahora bien el entendimiento que de la Administracin de Justicia se ha hecho en la doctrina, como objeto de proteccin jurdico penal, dista de ser pacfico
126
. Sin
En este sentido Montero Aroca y Flors Matez, Tratado de Proceso de Ejecucin Civil, T. I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 33-37 y Montero Aroca, Problemas Generales de la Ejecucin Forzosa, en La Ejecucin Civil, Estudios de Derecho Judicial N 53, CGPJ, Madrid, 2004, pp. 36-37. 125 En este sentido vid. Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 2175-2176. 126 Sobre las distintas concepciones en relacin a la Administracin de Justicia, como bien jurdico penal, vid. Guzmn Dlbora, La Administracin de Justicia como Objeto de Proteccin Jurdica (Observaciones Preliminares a los Delitos que la Defienden), en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Vol. II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca,
124
164
perjuicio de ello es innegable que por lo menos, desde una perspectiva global, lo que ha de ser protegido por el derecho penal se vincula directamente con las manifestaciones ms importantes de la funcin jurisdiccional del Estado garanta ltima de realizacin del derecho
128 127
, entendida sta como
y que se desarrolla, de modo exclusivo,

129
por los integrantes del Poder Judicial a travs de los cauces del proceso
.La
necesidad de proteccin aparece netamente desde la perspectiva funcional de la misma, que, por lo dems, es lo caracterstico en los denominados bienes jurdicos colectivos sin que la dimensin orgnica o poltica de la jurisdiccin tenga aqu relevancia 130. En un contexto como el sealado el proceso de ejecucin cobra especial figuracin, ya que su afectacin dolosa (que provoca la paralizacin o imposibilidad de la ejecucin) perturba las expectativas y pretensiones de la propia jurisdiccin en torno a concretar y satisfacer el cumplimiento del derecho en su fase de ejecucin 131. Cumple
Cuenca, 2001, pp. 229-250, Ramos Tapia, El Delito de Prevaricacin Judicial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 106-128, Cantarero Bandrs, Administracin de Justicia y Obstruccionismo Judicial, Trotta, Madrid, 1995, pp. 15-38, Quintero Olivares, Los Delitos contra la Administracin de Justicia, en RJCat N extra (sobre el proyecto de CP), 1980, pp. 191-194 y Luzn Pea, Diego-Manuel; Consideraciones sobre la Sistemtica y Alcance de los Delitos contra la Administracin de Justicia, en La Reforma Penal y Penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1980, pp. 513-550. 127 En este sentido Quintero Olivares, Comentarios al Nuevo Cdigo , ya cit., p. 2176 y Garca Miquel, Manuel; Los Delitos contra la Administracin de Justicia en la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal, en Documentacin Jurdica (Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal), Secretaria General Tcnica, Ministerio de Justicia, Madrid, 1983, p. 1111. 128 As Ramos Tapia, op. cit, pp. 127-128; quien lo plantea en relacin a la Administracin de Justicia, considerada como objeto de proteccin especficamente en el delito de prevaricacin judicial (art. 446 CP). 129 En este sentido Garca Arn y Magaldi, Los Delitos contra la Administracin de Justicia ante la Reforma Penal, en Documentacin Jurdica (Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal), Secretaria General Tcnica, Ministerio de Justicia, Madrid, 1983, p. 1124 y Garca Miquel, op. cit., p. 1112. 130 Cfr. Soto Navarro La Proteccin Penal de los Bienes Colectivos en la Sociedad Moderna, Comares, Granada, 2003, pp. 266-268. 131 A este respecto propone Ferrer Barquero (siguiendo a Quintano Ripolls): que la tutela del funcionamiento de la justicia conforme al imperio del derecho debe darse a lo largo de tres fases, a saber: 1 Fase previa al proceso: en ella se debe permitir a todo ciudadano legitimado el acceso a la tutela judicial. 2 Fase procesal: se tiene que garantizar un desarrollo objetivo y justo del proceso, sin que se favorezca o perjudique a ninguna parte, finalizando aquel con una resolucin adecuada a derecho, y, por ltimo, 3 Fase ejecutiva: se trata de ejecutar, conforme al ordenamiento jurdico, la resolucin adoptada, en la medida en que sin ello no tienen valor los anteriores aspectos; cfr. El Delito de Prevaricacin Judicial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 40-41.
165
una funcin social indispensable y, por lo mismo, el recurso a la intervencin penal para su proteccin aparece justificado132. Obsrvese que la perturbacin de las expectativas y pretensiones de la jurisdiccin ejecutiva no slo se presenta cuando el deudor oculta (o sustrae) de su patrimonio bienes potencialmente ejecutables, sino que tambin en aquel supuesto protagonizado por el acreedor dirigido a realizar, en el patrimonio de su deudor, personalmente un derecho propio con violencia, intimidacin o fuerza en las cosas (delito de realizacin arbitraria del propio derecho del art. 455.1 CP). Por lo tanto no es aventurado, desde esta perspectiva, plantear que el proceso de ejecucin puede ser atacado a travs de dos diversas modalidades, en la que cada una de ellas determina una especfica estructura tpica a fin de proveer la respectiva proteccin jurdico penal. As, de un lado, es afectado por quien impide que ste (segn las expectativas jurisdiccionales) se desarrolle correctamente para la realizacin del derecho y, de otro lado, tambin es afectado por quien (al margen de las expectativas jurisdiccionales) pretende con violencia, intimidacin o fuerza en las cosas realizar el derecho fuera del proceso de ejecucin. Obsrvese que esta dualidad con que se estructura la proteccin penal del proceso de ejecucin, de alguna u otra manera, fue advertida por Puig Pea cuando insinuaba la posibilidad de situar el alzamiento de bienes en un lugar cercano a la realizacin arbitraria del propio derecho o a la simulacin de delito133. A partir de la sistemtica legal pudiere parecer difcil, en principio, postular que el delito de alzamiento de bienes forma parte (mediante la afectacin del proceso de ejecucin) de aquel grupo de ilcitos que el Cdigo Penal ha catalogado como Delitos contra la Administracin de Justicia (Ttulo XX del Libro II) si es que no ha sido en l
132 133
En este sentido (siguiendo a Rudolphi) Soto Navarro, op. cit., p. 254. Cfr. Alzamiento de Bienes, ya cit. p. 612.
166
ubicado. Es evidente que la ordenacin del legislador tiene una lgica que no podemos ignorar. Pero tambin es cierto que la lgica del legislador no es, en todo caso, absoluta; ni tampoco lo es especficamente en esta materia. Ntese que, por un lado, es lugar comn en la doctrina aceptar que en el referido Ttulo XX no estn todos los que son delitos contra la Administracin de Justicia y que todos los all presentes, en rigor, no comparten el mismo bien jurdico
134
. De ah
entonces que se pueda sostener que la proteccin de las funciones exclusivas de la Administracin de Justicia y del correcto funcionamiento de la misma aparece en diferentes lugares del Cdigo, y que sta tambin pueda recibir ataques provenientes de cualquier persona (funcionario judicial, funcionario de otro poder o un particular)135. Por su parte, tambin constituye otro lugar comn en la doctrina (incluso se habla de una especie de dogma a su respecto) la circunstancia de que los planteamientos sistemticos del legislador no han de vincular al intrprete en el proceso de determinacin del bien jurdico, el cual debe deducirse del texto especfico que establece la concreta figura legal136. Por lo dems, al interior del Ttulo XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-econmico) del Libro II del Cdigo Penal, no slo las figuras de alzamiento de bienes contempladas en los arts. 257 y 258 CP estn vinculadas con la proteccin de la Administracin de Justicia. Las infracciones recogidas en los tipos de
Por todos vid. Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, ya cit., p. 2175, quien sostiene: las conductas de particulares o funcionarios contra el recto servicio y funcin de la justicia no se agotan, en abstracto, en estos delitos, pues de esa naturaleza tambin participan infracciones que se encuentran entre los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra los derechos individuales (art. 537, art. 534 y ss) y, como muy caracterizada infraccin contra la Administracin de justicia, la invasin de atribuciones judiciales o los atentados contra la independencia de jueces y magistrados (art. 508). 135 As Quintero Olivares, op. y loc. cit. 136 Cfr. Vives Antn, en Derecho Penal Parte Especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p. 291.
134
167
los arts. 259 y 261 CP tambin lesionan, desde nuestra perspectiva, especficas dimensiones de la Administracin de Justicia137. En el caso de la figura contemplada en el art. 259 CP
138
es evidente que no se
protege la par conditio creditorum; toda vez que si el comportamiento tpico se realiza antes del inicio del procedimiento concursal, ste dejar de ser delictivo, al no ser la pretericin de acreedores punible a ttulo de alzamiento de bienes
139
. De este modo la
proteccin del derecho de crdito no permite fundamentar de modo plausible la tipicidad de la figura contenida en el art. 259 CP 140. Tampoco creemos que se proteja el derecho a la satisfaccin del crdito conforme al orden de prelacin de crditos legalmente establecido141, ya que si el comportamiento se ejecuta respetando escrupulosamente dicho orden pareciera que la antijuridicidad subsiste (privilegiados o no). De ah entonces que segn nuestra opinin la infraccin penal contenida en el art. el 259 CP posea naturaleza eminentemente procesal 142. Obsrvese que si el proceso concursal es su presupuesto tpico lo que se busca entonces es cautelar el proceso que regula el cobro de los crditos sobre la masa. Pretende proteger la funcin que cumplen los rganos del concurso en el contexto de la dimensin jurisdiccional que ste tiene.
137
O.o. en Nieto Martn, Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, en AP, 1996-2, p. 786, para quien en ningn caso se protegera, en los arts. 257.1.2, 259 y 261 CP, la administracin de justicia, sino que sigue siendo en ellos lo protegido el derecho de crdito. Contrariamente, en su trabajo monogrfico posterior El Delito de Quiebra, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p 39, seala que los arts. 261 y 257.1.2 CP tendran una dimensin procesal. 138 El origen legislativo de este delito se encuentra en la enmienda N 752 del Grupo de Izquierda Unida, que estaba destinada a penalizar una situacin de comn ocurrencia, y que conforme al derecho vigente no era punible (a 1995). Al respecto cfr. la intervencin del Diputado Lpez Garrido, en Diario del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Comisin de Justicia e Interior, N 511, p. 15.556 139 Por todos vid. Martnez-Bujn Prez, Carlos, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial (2 ed.), ya cit., pp. 60-61 y Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., pp. 154-158. En detalle vid infra IV.2.1.2.4.3. 140 En este sentido Quintero Olivares, El Principio de Intervencin Mnima y Algunos Delitos Patrimoniales y Societarios, ya cit., p. 1715. 141 As Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 93, Gil Martnez, Anlisis del Nuevo art. 259 del Cdigo Penal. Los Actos de Disposicin Patrimonial del Concursado tras la Admisin del Concurso, en Aspectos Penales de la Nueva Ley Concursal, Estudios de Derecho Judicial N 54, CGPJ, Madrid, 2004, p. 51 y Vives Antn y Gonzlez Cussac , Los Delitos de Alzamientos de Bienes, ya cit., p. 128. 142 Cfr. en este sentido Cugat Mauri, en (Dir: Crdoba Roda y Garca Arn) Comentarios al Cdigo Penal, parte especial, T. I, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 882 y 886.
168
La necesidad de intervencin de estos rganos (arts. 40.1 y 40.2 LC) impide, en principio, que el deudor disponga libremente de sus bienes. En todo caso debemos hacer presente que la indisponibilidad patrimonial del deudor no es absoluta (incluso aunque se trate de un concurso necesario, vid. art. 22 LC); y es el tribunal el que, en ltima instancia, determina -conforme al art. 40.3 de la LC- si las facultades de administracin sobre su patrimonio quedan suspendidas o intervenidas. Sin perjuicio de ello, una vez admitida a trmite la solicitud de concurso y hasta la aceptacin de los administradores concursales, el deudor podr sin requerir autorizacin alguna realizar aquellos actos (propios de su giro o trfico que sean) imprescindibles para la continuacin de su actividad siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado (art. 44.2 LC).
Obsrvese que la limitacin sobre la capacidad dispositiva del deudor que el proceso concursal entraa es, en cierto modo, similar al impedimento que provoca la traba del embargo -sobre los bienes en que especficamente recae- en el contexto del proceso de ejecucin. Al proteger dicha funcin se busca asegurar la propia operatividad del procedimiento concursal
143
. No se trata de una mera infraccin a las
formalidades del procedimiento, ya que indudablemente presenta un mayor plus de gravedad (al exigirse la posposicin del resto de los acreedores).
Por su parte, en el art. 261 CP, es posible observar una modalidad del delito de presentacin en juicio de documento falso 144 (establecido en el art. 393 CP, si es que los datos falsos aparecen consignados en un documento mercantil o pblico; o bien en el
En este sentido Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 158. Obsrvese, en este sentido, que la STS No 452-2002 de 15-03-2002 (Pon. Bacigalupo Zapater) cuando se refiere a la figura del art. 261 CP -que es la que motiva la condena en ella contenida- lo hace como un delito de falsedad.
143 144
169
art. 396 CP, si es que los datos falsos aparecen consignados en un documento privado)145, que se hubiera podido ubicar perfectamente entre los delitos contra la Administracin de Justicia 146. Eso s, se diferencia de los mencionados en que adems requiere la particular finalidad de lograr indebidamente la declaracin de concurso. Por lo tanto es difcil percibir que su mbito de proteccin posea alguna relacin con el derecho de crdito supuestamente tutelado a travs de las insolvencias punibles147. Estimamos que su dimensin procesal es insoslayable 148. Si convenimos que, en general, la presentacin en juicio de documentos falsos afecta la capacidad probatoria (art. 26 CP) de la que ha de gozar el proceso 149; en el caso especfico del art. 261 CP, el bien jurdico de ste se identifica con la capacidad probatoria que tambin requiere el proceso concursal
150
. Toda vez que el tribunal del concurso, en cuanto rgano que
tutela intereses de terceros, tiene la obligacin de comprobar el endeudamiento y que la

Vid. Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal 3 edicin, ya cit., p. 1989. 146 Cfr. Quintero Olivares, op. cit., p. 1301. Por su parte Bisbal Mndez, El Rompecabezas Concursal, ya cit., p. 967, afirma que la razn de incriminacin de los supuestos previstos en el art. 261 CP se encuentra en la necesidad de atajar las conductas falsarias dirigidas a obtener la admisin a trmite de la solicitud de suspensin de pagos y con ello lograr, en la prctica, la inmunidad penal del deudor. 147 En contra Martnez-Bujn Prez, op. cit. p. 132; para quien lo protegido estriba en el inters de los acreedores a la ordenada satisfaccin crediticia en el procedimiento de concurso y Gonzlez Cussac, Presentacin de Datos Falsos Relativos al Estado Contable en las Insolvencias Punibles (art. 261 CP), en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Vol. II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 179, quien estima que se se configura como un delito de peligro, respecto a los derechos de crdito de sus acreedores. Faraldo Cabana, Patricia; Los delitos de Insolvencia Fraudulenta y de Presentacin de Datos Falsos ante el Nuevo Derecho Concursal y la Reforma Penal, ya cit., p. 320, plantea que lo protegido es la verdadera situacin contable del deudor. En contra tambin Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 161; quien opina que el art. 261 CP protege un bien jurdico instrumental del derecho de crdito como es la correcta formacin de la voluntad de los rganos de la quiebra, lo cual supone adelantar la barrera de proteccin del mencionado derecho de crdito. El propio Nieto Martn reconoce que, desde la perspectiva por l propuesta, el 261 CP constituye un acto preparatorio de conductas destinadas a aumentar fraudulentamente el pasivo o un acto posterior a dichas conductas realizado con la finalidad de ocultar documentalmente una disposicin patrimonial. 148 Su dimensin procesal es admitida indirectamente por Gmez Bentez cuando sostiene que es muy til para asegurar el correcto funcionamiento de los procesos concursales, es decir la ordenada satisfaccin de los crditos, y proteger a travs del proceso correspondiente los derechos de los acreedores. Cfr. Curso de Derecho Penal de los Negocios a Travs de Casos. Reflexiones sobre el Desorden Legal, Colex, Madrid, 2001, p. 240. 149 As Quintero Olivares, en Comentarios al Nuevo ., 3 ed. ya cit., p. 1975. 150 Sin perjuicio de hacer mencin a las dudas subsistentes en la doctrina penal en torno a la efectiva calidad de juicio que tendra el procedimiento concursal (por todos vid. Quintero Olivares, Comentarios .., 3 ed. ya cit., p. 1314); estimamos que en la actualidad las mencionadas dudas han de quedar categricamente disipadas a la luz de los artculos 2.3, 2.4, 14.1 y 15.1 LC.
145
170
insolvencia existe real y efectivamente (incluso frente a la propia solicitud del deudor151), impidiendo que sea declarado en concurso el deudor que no sea insolvente o que, sindolo, no se haya acreditado la insolvencia convenientemente. Ntese en este sentido que, conforme al art. 2 de la LC, la mera prueba testifical no es suficiente por s sola para acreditar dicha circunstancia152. De este modo la inclusin de la figura de alzamiento de bienes dentro del referido Ttulo XIII y, correlativamente, su exclusin del Ttulo XX (Delitos contra la Administracin de Justicia) del Libro II del Cdigo Penal no constituyen obstculos sustanciales para negar que su objeto de proteccin est (a travs del proceso de ejecucin) directamente vinculado a la Administracin de Justicia. Este concreto mbito de proteccin no puede derivarse de cuestiones formales como el nomen iuris de los Ttulos o Captulos del Cdigo; sino que ha de surgir necesariamente, como lo hemos hecho en las secciones precedentes, de un anlisis pormenorizado en torno a la materialidad del injusto que subyace al delito de alzamiento de bienes.
151
Especficamente sobre ello vid. Fairen Guilln, La Solicitud de Concurso por el Deudor en la Nueva Ley Concursal, en RDM N 251, Enero-Marzo, 2004, p. 230 y ss. 152 Cfr. Rojo, Presupuesto Objetivo (art. 2), en Rojo-Beltrn, Comentarios de la Ley Concursal, T. I, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 174.
171
III.2.1.3.3.-
El proceso de ejecucin
y los procedimientos extrajudiciales y
administrativos.
Se pudiera pensar, en principio, que las referencias surgidas del art. 257.1.2 CP, en torno a que el comportamiento tpico puede afectar la eficacia de un procedimiento (ejecutivo o de apremio) judicial, extrajudicial o administrativo, conspiran contra una pacfica aceptacin de que el proceso de ejecucin constituye -de manera monoplicauna actividad jurisdiccional.
Desde la perspectiva penal sustantiva se sealaba (en trabajos publicados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y de la Ley General Tributaria de 2003) que aquel procedimiento extrajudicial a que se refera el Cdigo Penal comprenda los previstos en el inciso 2 del art. 129 LH 153 (procedimiento ejecutivo hipotecario extrajudicial) y tambin en los arts. 86 a 88 y 94 a 95 LHMPSD; y que el procedimiento administrativo se corresponda con aquel establecido en los arts. 126 y ss. de la Ley General Tributaria en su redaccin por ley 25/1995 de 20 de Julio154.
El art. 129 LH (en su redaccin anterior a la modificacin introducida por la LEC) sealaba: La accin hipotecaria podr ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, sujetando su ejercicio al procedimiento judicial sumario que se establece en el art. 131 de esta ley, sin que ninguno de sus trmites pueda ser alterado por convenio de las partes Adems en la escritura de constitucin de la hipoteca podr vlidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la accin hipotecaria, el cual ser aplicable, an en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trmites fijados en el Reglamento Hipotecario. 154 As Vives Antn y Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamientos de Bienes, ya cit., p. 116 y Suarez Gonzalez, en (Dir. Rodrguez Mourullo y Coord. Jorge Barreiro) Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 734.
153
172
III.2.1.3.3.1.- El proceso de ejecucin y los procedimientos extrajudiciales.
En lo que atae al procedimiento ejecutivo hipotecario extrajudicial y su conformidad con la Constitucin, ste fue defendido por alguna doctrina 155 hasta que las SSTS (Sala 1) de 04/05/1998 y 20/04/1999 declararon la inaplicacin por derogacin del prrafo 2 del art. 129 LH, as como de las disposiciones del Reglamento Hipotecario que lo desarrollaban (arts. 234 a 236 O segn redaccin contenida en el RD 290/1992 de 27 de Marzo), al ser normas opuestas a la Constitucin156. Despus de la reforma introducida por la disposicin final novena LEC, el art. 129 LH ya no consagra un procedimiento ejecutivo extrajudicial, sino que un mecanismo de venta mediante Notario del bien hipotecado
157
. Este mecanismo -que
constituira una delegacin del ius vendendi inherente al propietario- carece de la dimensin ejecutiva propia de la actividad jurisdiccional y, por lo mismo, no presenta problemas de constitucionalidad ni desafa el monopolio del Poder Judicial sobre la actividad ejecutiva158. Ahora bien, la referencia hecha por el art. 257.1.2 CP podra tener relevancia prctica en virtud de los arts. 86 a 88 y 94 a 95 LHMPSD, que establecen un -por la propia ley denominado- procedimiento extrajudicial para la realizacin del bien mueble
Lpez Liz, El Procedimiento Extrajudicial-Notarial de Ejecucin Hipotecaria, Bosch, Barcelona, 1993, pp. 46 y ss. 156 Para un anlisis crtico sobre la primera de estas sentencias vid. Santaolalla Lpez, Jurisdiccin y Ejecucin Extrajudicial, en RCDI N 648, Septiembre-Octubre 1998, pp. 1663-1686. 157 El art. 129 LH (en su redaccin despus de la modificacin introducida por la LEC) establece: La accin hipotecaria podr ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Ttulo IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su captulo V. Adems, en la escritura de constitucin de la hipoteca podr pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artculo 1858 del Cdigo Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligacin garantizada. La venta extrajudicial se realizar por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario. 158 En este sentido (e incluso haciendo alusin a reciente jurisprudencia del TS que validaran la vigencia de la nueva redaccin del art. 129 LH) se manifiesta Fernndez-Tresguerres Garca, Papel e Intervencin de los Notarios en la Nueva LEC. Referencia a los Procedimientos Especiales de Ejecucin y Especiales sobre Proteccin General del Crdito, en Los Procesos Especiales, Estudios de Derecho Judicial N 30, CGPJ, Madrid, 2000, p. 48.
155
173
hipotecado o pignorado. Estas normas -que presentan una estructura similar a la del prrafo 2 del art. 129 LH (en su redaccin anterior a las modificaciones introducidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil)- no han sido objeto de objeciones de constitucionalidad ni tampoco conocemos pronunciamientos jurisprudenciales en dicho sentido. Esto ltimo talvez pueda entenderse debido a que la eficacia del procedimiento que ellas abordan se agota en el nivel legislativo (sin recurrir a la complementacin reglamentaria), con lo cual -desde una perspectiva de constitucionalidad formal- la reserva de ley en materia procesal queda debidamente resguardada. Pero ms all de las denominaciones usadas por el legislador lo cierto es que los procedimientos de realizacin en cuestin no constituyen en rigor mecanismos compulsivos de ejecucin al estar siempre limitados a la colaboracin del deudor. Ntese que en el caso de la prenda sin desplazamiento- si el deudor incumple la obligacin de entregar la posesin material de los bienes al Notario (art. 94 LHMPSD), el procedimiento no seguir adelante y el acreedor tendr que -para hacer efectivo su crdito- acudir a cualquiera de los procedimientos judiciales, sin perjuicio de ejercer las acciones civiles y penales correspondientes. A partir de la consideracin del dueo de los bienes pignorados como depositario de los mismos que hace el art. 59 de la LHMPSD la doctrina ha planteado que, en el supuesto de negativa a entregar, habra apropiacin indebida 159. La jurisprudencia, por su parte, se ha mostrado vacilante entre
160 aceptar dicha calificacin jurdica o la impunidad .
A su vez, en el evento de realizacin extrajudicial del bien mueble hipotecado, si es que el deudor no paga o incumple la obligacin de entregar la posesin material del bien al Notario (art. 87.3 LHMPSD), el procedimiento seguir adelante con la subasta
Vid. Muoz Conde El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., 1999, p. 207 y del mismo,Derecho Penal, PE, 11 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996 pp. 379-380. 160 Cfr. las sentencias citadas por Gonzlez-Bueno Cataln de Ocn, Comentarios a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 193-200.
159
174
respectiva, y si al adjudicatario se le negare su posesin puede ste reclamarlo judicialmente, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales
161
que pudiera ejercitar
contra quien se hubiere negado injustamente a la entrega (art. 87.14 LHMPSD).
De ah entonces que, en el contexto de la realizacin extrajudicial de la hipoteca mobiliaria y de la prenda sin desplazamiento, no es sostenible que la conducta de no entregar el bien (mueble) hipotecado o pignorado pueda llegar a constituir una conducta tpica conforme al 257.1.2 CP. Ya que, en primer trmino, no se trata de una disposicin patrimonial o de un acto generador de obligaciones y, en segundo trmino, sta tampoco afecta la eficacia del procedimiento, toda vez que el mismo establece las variantes que se han de seguir (siempre e inexorablemente en el mbito jurisdiccional) para que se cumpla con el objetivo de satisfacer al acreedor. Incluso, de considerar la no entrega como jurdico-penalmente relevante a ttulo de apropiacin indebida, tampoco ser de aplicacin el 257.1.2 CP en relacin al procedimiento extrajudicial establecido en la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (LHMPSD).
Por ello es posible afirmar categricamente que, sin perjuicio de la referencia expresa a los procedimientos extrajudiciales que hace el art. 257.1.2 CP, stos (en cuanto tales) no reciben tutela jurdico penal a travs del bien jurdico que hemos definido como proceso de ejecucin, el que tiene acotado su contenido y mbito de proteccin nicamente a la dimensin jurisdiccional de la ejecucin.
161
Estimamos que no es posible sostener que el propietario que no entrega el bien mueble hipotecado al adjudicatario cometa apropiacin indebida. Ya que al no existir respecto de la hipoteca mobiliaria una norma como el art. 59 LHMPSD (que, para los efectos jurdicos, convierte al dueo de la cosa pignorada en depositario de la misma), la calidad de propietario de los bienes que conforman el objeto material en el sujeto activo es incompatible con la estructura dogmtica de dicho ilcito. Distinto sera si el poseedor del bien que se niega a la entrega fuere un tercero no propietario.
175
III.2.1.3.3.2.- El proceso de ejecucin y los procedimientos administrativos. Por su parte, en lo que atae a los procedimientos administrativos (de apremio, de embargo o ejecutivos) contemplados en la actualidad en los arts. 163 y ss. LGT en los arts. 70 y ss. del Reglamento General de Recaudacin
163 162
, surge el problema de
determinar si la referencia que a ellos hace el art. 257.1.2 CP impedira mantener coherentemente que el proceso de ejecucin sigue siendo lo protegido tambin en dicho supuesto. Si hemos convenido que la ejecucin emana de la potestad jurisdiccional atribuida -monoplicamente por el art. 117.3 CE- a Jueces y Tribunales, resulta entonces que la actividad desarrollada por rganos pertenecientes a la administracin dirigida a materializar el cumplimiento de determinados imperativos jurdicos (lo que en doctrina se conoce como la autotutela administrativa) no podra formar parte de dicho proceso de ejecucin al no constituir actividad jurisdiccional 164. Pero este razonamiento, que en apariencia pudiere ser tenido como lgicamente correcto, debe ser matizado. Obsrvese que del propio diseo constitucional emanan una serie de importantes quehaceres y funciones crticas encomendadas a la Administracin Pblica. Para la consecucin de dichas labores y ejercicio de sus funciones propias la Administracin est dotada de una doble autotutela que le faculta imponer directamente (sin recurrir a los tribunales), y a veces coactivamente, sus pretensiones ante quien no las acepte voluntariamente. Por una parte cuenta con la autotutela declarativa que permite presumir vlidos los actos de la Administracin (art. 57.1 LRJAPPAC) y posibilita su inmediata
162 163
Ley 58/2003, de 17 de diciembre. RD 939/2005, de 29 de julio. 164 Vid. Andrs Ibez y Movilla Alvarez, El Poder Judicial, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 165-174, quienes son de la opinin que la autotutela administrativa afecta el monopolio jurisdiccional (el que tambin alcanza la fase ejecutiva) de Jueces y Tribunales.
176
ejecutabilidad (art. 94 LRJAPPAC). Esta caracterstica obliga a que sus actos sean cumplidos incluso por quien los estime ilegales. Y por otra parte cuenta con la autotutela ejecutiva (art. 95 LRJAPPAC) que posibilita a la Administracin, frente al incumplimiento y sin recurrir a los tribunales, poder ejecutar coactivamente por s misma sus actos
165
. Esta autotutela naturalmente
tiene lmites y no puede extenderse a aquellos casos en que se confa precisamente a los Jueces y Tribunales de modo exclusivo la competencia originaria (emanada de la potestad jurisdiccional) para garantizar determinados derechos fundamentales, p/ej: entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE), secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), secuestro de publicaciones (art. 25.5 CE), derecho de asociacin (art. 22.4 CE), sanciones privativas de libertad, etc... En estos casos especiales, obviamente, le est vedado a la Administracin tomar algn tipo de decisin previa. Ahora bien admitir que la Administracin goza de poder para declarar y ejecutar el propio derecho no implica reconocerle potestad jurisdiccional, toda vez que carece de un aspecto esencial a dicha potestad (el efecto de cosa juzgada en sentido tcnico), cual es que sus actuaciones no son irrevocables
166
. De ah entonces que el reconocimiento y
admisibilidad de la autotutela administrativa no constituya una violacin al monopolio del Poder Judicial sobre la jurisdiccin167. La Administracin y su actuacin estn sometidas a un control general de legalidad (art. 103 CE) que lo desarrollan los Tribunales (art. 106.1 CE) y que no
En este sentido De Otto, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia (Secretara Gral. Tcnica), Madrid, 1989, p. 94; quien hace el siguiente smil clarificador: Mientras que en las relaciones entre particulares quien tiene que acudir al Tribunal es quien pretende algo y encuentra resistencia, cuando quien pretenda sea la Administracin es el particular que se opone, y no aquella, quien tiene que acudir al Tribunal para que se destruya la presuncin de que la pretensin es vlida. 166 Dicha caracterstica es pacficamente compartida en la doctrina procesal y constitucional. En relacin a la primera vid. Montero Aroca/Gmez Colomer/Montn Redondo y Barona Vilar, Derecho Jurisdiccional I, (parte general), 10 ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000 y, en relacin, a la segunda vid. De Otto, op. cit, p. 95. 167 Como afirma De Otto, op. cit., p. 95: S constituiran excepciones al monopolio de la jurisdiccin si los actos llevados a cabo en el ejercicio de la autotutela no fuesen controlables ex post por los jueces.
165
177
encuentra excepciones ni espacios exentos a dicho control. Por eso el proceso de ejecucin constituye patrimonio exclusivo de la jurisdiccin, no oponindose a ello la existencia de la potestad ejecutiva de la Administracin en la medida que el Poder Judicial tenga la ltima palabra, ya que lo importante es que su decisiones puedan en
168 ltima instancia ser revisadas por los tribunales .
Por un lado es claro que la actuacin de la Administracin y su facultad de autotutela no es actividad jurisdiccional, pero por otro es innegable -como se deduce de los arts. 103 y 106.1 CE y de las SSTC 80/1983 y 21/1986- que su legitimidad constitucional emana necesariamente de la potestad jurisdiccional
169
. De ah que se
pueda plantear que la autotutela ejecutiva de la Administracin tambin forma parte del proceso de ejecucin tal como lo hemos entendido. Sealbamos, al comienzo de la seccin, que el proceso de ejecucin constitua una actividad privativa del Estado, ya que slo l poda legtimamente realizar actos coactivos sobre las personas, y que tena por finalidad intervenir bienes con valor econmico integrantes del patrimonio del deudor para transferirlos (o el precio de stos) al patrimonio del acreedor. Todo lo anterior se cumple y es vlido para el caso de la autotutela (ejecutiva) administrativa, aunque sta no posea carcter jurisdiccional propiamente dicho y tenga sus fundamentos inmediatos en la satisfaccin de los intereses y la eficacia de la propia Administracin. Por ello entonces nos encontramos frente a una subespecie del proceso de ejecucin cuando es la Administracin la que pretende ejecutar (autotutela ejecutiva). As, en el supuesto analizado del art. 257.1.2 CP, lo particularmente protegido es el
168 169
Cfr. Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, Civitas, Madrid, 1981, pp. 108-109. Como afirma Diez-Picazo, Rgimen Constitucional del Poder Judicial, Civitas, Madrid, 1991, p. 36: No vulneran la Constitucin (..) aquellas leyes institutivas de rganos que, si bien no integrados en el Poder Judicial, se denominan -con terminologa que induce a confusin- Tribunales o se les atribuye una potestad llamada jurisdiccin, siempre que contra sus resoluciones quepa ulterior recurso en va autnticamente judicial.
178
proceso de ejecucin en sede administrativa, el cual ha sido equiparado por el legislador -en cuanto a su proteccin penal- a la ejecucin netamente jurisdiccional. Poltico-criminalmente aparece como plausible esta equiparacin, ya que se da en uno de las funciones ms sensibles y crticas de todas las que desarrolla la Administracin, como es la recaudacin de activos que, en ltimo trmino, permiten justamente su existencia y funcionamiento.
179
III.2.2.- El bien jurdico en el delito de concurso.
III.2.2.1.- La tensin entre las dimensiones patrimonial-individual (satisfaccin del crdito) y econmico-social (mantenimiento del crdito).
Creemos que cualquier esfuerzo dirigido a indagar en la redefinicin del bien jurdico protegido por el delito del art. 260 CP, primeramente, ha de revisar el sentido y finalidad que el fenmeno concursal posee en el mundo social y econmico. A pesar de lo fundamental y bsica que resulta esta revisin llama profundamente la atencin la escasa presencia por ella ocupada en los trabajos que, desde la perspectiva jurdicopenal, han abordado la materia170. Obsrvese que la tutela penal del sistema econmico no es en estricto rigor, como generalmente se acostumbra a describir (vid. supra I.3.1), un fenmeno exclusivamente contemporneo. Lo que pareciera ser innegablemente contemporneo es la preocupacin y anlisis cientfico por el fenmeno, pero no l fenmeno mismo. Y de ello justamente da cuenta la evolucin histrica del concurso punible que nosotros hemos propuesto (vid. supra I.2). Algunos autores lo han entendido as con absoluta claridad y, por eso, llegan a sostener que, desde una perspectiva histrica, el delito de quiebra haya sido talvez el primer delito econmico171. En esta misma direccin un sector de la doctrina italiana considera los delitos concursales como integrantes del ncleo histrico originario del Derecho penal
170
Ntese que de la gran cantidad de monografas y artculos que hemos examinado y consultado para la realizacin de este trabajo nos pareci que nicamente dos de ellos le prestaban atencin al fenmeno concursal desde una ptica extra-penal. Nos referimos especficamente a las obras de Tiedemann, Konkurs Stafrecht, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1985 y de Vilads Jen, Los Delitos de Quiebra, Ediciones Pennsula, Barcelona, 1982. Pareciera sintomtico de la falta que hace un abordaje como el que demandamos, el hecho de que ambas obras referidas tengan ya ms de veinte aos de antigedad. 171 Vid. Bustos Ramrez, Poltica Criminal y Bien Jurdico en el Delito de Quiebra, ya cit., p. 55.
180
econmico172. La aparicin de estos delitos, siglos atrs, representara aquel momento en el que por primera vez se puede constatar una mutacin desde la proteccin del bien jurdico patrimonio hacia la cautela del correcto funcionamiento de la economa crediticia, en el contexto de una tutela institucional de las relaciones econmicas173. Posiblemente, debido a este componente transicional, sea que en los ltimos lustros se evidencie una constante tensin entre lo patrimonial individual y lo socioeconmico en el abordaje y configuracin legal de la infraccin penal concursal 174. Sin perjuicio de reconocer que esta tensin ha dificultado el despeje y delimitacin de la injerencia que ambas dimensiones tendran en el injusto de la mencionada infraccin 175, creemos que la misma nos puede resultar til para desentraar la problemtica valorativa subyacente al fenmeno concursal. Obsrvese que en la tensin constante que sealamos se expresa -de modo concentrado- un enfrentamiento dialctico entre las exigencias propias a la satisfaccin del crdito, como derecho subjetivo, y aquellas inherentes al mantenimiento del crdito, como sistema de financiamiento. En esta direccin aparece ilustrativo vincular y relacionar que, cuando Bisbal Mndez sostiene que la quiebra en sus orgenes era un medio para contribuir a la necesaria autodisciplina interna de la clase mercantil parece estar refirindose al fenmeno que hemos denominado mantenimiento del crdito y que, cuando agrega que ella tambin buscaba obtener la reintegracin de los patrimonios
Cfr. Foffani, Delitos Concursales y Societarios, en Eurodelitos. El Derecho Penal Econmico en la Unin Europea, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p. 99. 173 As tambin Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschafskriminalitt, I, Allgemeiner Teil, Reinbek bei Hamburg, 1976, p. 239. 174 Como una manifestacin de esta tensin pareciera entender Bustos Ramrez (cfr. Poltica Criminal y Bien Jurdico en el Delito de Quiebra, ya cit, p. 29) las vacilaciones en que incurren los proyectos de Cdigo Penal de la dcada de 1980 al momento de ubicar sistemticamente el delito de quiebra. 175 En este sentido Vidales Rodrguez, Los Delitos Socioeconmicos en el Cdigo Penal de 1995: La Necesidad de su Delimitacin Frente a los Delitos Patrimoniales, en EPC, XXI, p. 339.
172
181
afectados por la insolvencia, apuntara a lo que nosotros hemos acuado como la satisfaccin del crdito 176.
De todos modos no debe perderse de vista que originariamente la quiebra como institucin punitiva (vid. supra I.2.1), ms que buscar resolver el enfrentamiento entre las dimensiones patrimonial-individual (satisfaccin del crdito) y econmico-social
(mantenimiento del crdito), se fundamentaba y justificaba en ambas a la vez177.
III.2.2.2.- Origen y evolucin del crdito.
En general el fenmeno concursal supone la existencia de crditos que no logran ser solucionados debido a la incapacidad de pago del deudor. Adems esta situacin afecta indefectiblemente la futura continuidad de aquellas relaciones de confianza que han posibilitado el surgimiento de los vnculos crediticios. As el derecho de crdito y las relaciones de confianza son bsicas para comprender la gnesis del problema concursal. Sin relaciones de confianza no surge el crdito y sin crdito no sera posible la creacin y acumulacin de riqueza178. Por su parte el presupuesto metajurdico de estas vinculaciones crediticias tiene una dimensin marcadamente social, es expresin de las necesidades sociales que se
Cfr. La Empresa en Crisis y el Derecho de Quiebras . . . . . . , ya cit., p. 91. En sentido similar Bisbal Mndez, op. y loc. cit. 178 Cfr. Marx, El Capital. Crtica de la Economa Poltica T. I, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1972 (5 reimpresin de la 2 edicin en espaol), pp. 93-94; quien -en relacin a la forma en que surge la riqueza en el mbito de la compra venta a crdito- lcidamente describe: El medio de circulacin se convirti en tesoro, al interrumpir en su primera fase el proceso de circulacin o, lo que es lo mismo, al sustraerse a la circulacin la forma transfigurada de la mercanca. El medio de pago se lanza a la circulacin, pero es despus de haber salido de ella la mercanca. El dinero ya no sigue siendo el agente mediador del proceso de circulacin. Ahora, lo cierra de un modo autnomo, como existencia absoluta del valor de cambio o mercanca general. El vendedor convierte su mercanca en dinero para satisfacer con ste una necesidad; el atesorador, para preservar la mercanca en forma de dinero; el comprador a crdito, para poder pagar. Si no lo hace los agentes ejecutivos se encargarn de vender judicialmente su ajuar. Como se ve, la forma de valor de la mercanca, el dinero, por una necesidad social que brota automticamente de las condiciones del proceso de circulacin, se convierte ahora en fin ltimo de la venta.
176 177
182
dan en la propia convivencia entre los individuos. Resulta difcil imaginar la vida social sin relaciones de interdependencia de carcter obligacional. La obligacin jurdica y los derechos que de ellas surgen realizan directamente la sociabilidad como cualidad constitutiva de la propia naturaleza humana. Los derechos de obligaciones muestran la irremediable marcha de los hombres a los dems. A travs de ellos cada persona pretende servir a los dems y servirse de ellas. Realizan una funcin social; que en su significado primario no puede ser eliminada siquiera por una concepcin individualista de los derechos de obligaciones179. En tanto el derecho obligacional es manifestacin de necesidades sociales de interdependencia, el derecho de crdito expresa especficamente (en su dimensin representativa de una obligacin dineraria) la necesidad de los sujetos, en el origen del capitalismo, de realizar compras en el presente a expensas de ventas en el futuro
180
. En
el contexto del proceso de circulacin de bienes y servicios existen una serie de factores que necesariamente provocan la separacin cronolgica entre el momento de la venta del bien o servicio y la realizacin de su precio181. De este modo el transcurso del tiempo se convierte en un elemento esencial a todo crdito. El instrumento de la funcin crediticia es, por tanto, el diferimiento, la
Cfr. Hernndez Gil, Derecho de Obligaciones. CEURA, Madrid, 1983, p. 49. En relacin a lo afirmado en el texto plantea Ramrez Gmez, La Moneda, el Crdito y la Banca a travs de la Concepcin Marxista y de las Teoras Subjetivas, Instituto de Investigaciones Econmicas (UNAM), Mxico, 1977, p. 128: En la compra de mercancas a crdito el dinero interviene como medida de valor al precisar el precio de la mercanca que se quiere enajenar, y como medio ideal de compra, pues bajo promesa de pago la mercanca pasa de manos del vendedor al comprador. Al vencerse el plazo, que previamente fue estipulado, el vendedor recibe del comprador el importe del precio de la mercanca vendida a crdito, con lo cual el dinero, en su funcin de medio de pago, entra en la circulacin despus que la mercanca lo hizo y como expresin del valor y del precio de sta. 181 Vid Marx, op. cit., p. 92; quien grfica muy bien esta dilacin temporal cuando, en relacin al dinero como medio de pago y a los motivos que originan la necesidad del crdito, sostiene: Unas clases de mercancas requieren ms tiempo que otras para producirse. La produccin de ciertas mercancas es inseparable de ciertas estaciones del ao. Unas mercancas surgen en el mismo sitio donde tienen su mercado, otras tienen que emprender, para encontrar mercado, un largo viaje Por tanto, unos poseedores de mercancas pueden actuar como vendedores antes de que los otros acten como compradores. A fuerza de repetirse las mismas transacciones entre las mismas personas, las condiciones de venta de las mercancas se ajustan a sus condiciones de produccin. Otras veces, lo que se vende es el uso de cierta clase de mercancas, v. gr. de una casa, durante un determinado tiempo.
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183
dilacin. Sobre la base de la dilacin el Derecho hace surgir dos obligaciones: la obligacin de quien recibe el crdito, obligacin de devolver, y la obligacin del que concede el crdito, obligacin de esperar182. Es tal la importancia de la mencionada variable temporal, que sta contribuir a la mutacin de las categoras originarias (propias a la compraventa, entendida como el mecanismo tradicional de intercambio de mercancas) de vendedor/comprador a las de acreedor/deudor 183. Pero no slo eso, sino que adems generar una de las ms grandes transformaciones de las prcticas comerciales y financieras jams conocidas: el dinero dejar de ser nicamente la representacin o medida del valor de la mercanca para convertirse tambin en un medio de pago184. La funcin del dinero como medio de pago se extender exponencialmente cuando, al ponerse en circulacin certificados de deudas representativos de los bienes vendidos, ste sea utilizado como medio de traspaso de los crditos respectivos. La expansin del sistema de crdito tambin conlleva la expansin de la funcionalidad del dinero como medio de pago. Tan pronto como la produccin y circulacin de mercancas alcanzan un nivel y una extensin considerable, la funcin del dinero como
Cfr. Garrigus Daz-Caabate, El Crdito en el Derecho, en Ordenacin Jurdica del Crdito, VV AA (Direccin General de lo Contencioso del Estado), Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1978, p. 05. 183 Vid. Marx, op. cit., pp. 92-93: quien afirma: En realidad, el comprador no obtiene el valor de uso de la mercanca hasta que no transcurre el tiempo sealado. La compra, por tanto, antes de pagarla. Uno de los poseedores de mercancas vende mercancas que ya existen, mientras que el otro compra como simple representante del dinero, o como representante de un dinero futuro. El vendedor se convierte en acreedor, el comprador en deudor. Como aqu la metamorfosis de la mercanca, o sea el desarrollo de su forma de valor, se desplaza, el dinero asume una funcin distinta. Se convierte en medio de pago. El carcter de acreedor o deudor brota aqu de la circulacin simple de mercancas. Es el cambio de forma de sta el que imprime al vendedor y al comprador este nuevo cuo. 184 Marx, op. cit, p. 93, sostiene al respecto: Ahora, el dinero tiene dos funciones. En primer lugar, funciona como medida de valor, en la determinacin del precio de la mercanca vendida. El precio que a sta se le asigna contractualmente mide la obligacin del comprador, es decir, la suma de dinero que ste adeuda en el plazo de tiempo sealado. Y, en segundo lugar, funciona como medio ideal de compra. Aunque no exista ms que en la promesa de dinero del comprador, hace que la mercanca cambie de mano. Es al vencer el plazo fijado para el pago cuando el medio de pago entre realmente en circulacin, es decir, cuando pasa de manos del comprador a manos del vendedor.
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medio de pago trascender al mbito de la circulacin y transferencia de bienes y se convertir en el objeto mismo de los contratos185. Todo el proceso indicado anteriormente arranca en las ciudades italianas de la baja edad media y propiciar la aparicin (hacia el siglo XII) de las primeras casas bancarias186. La consolidacin del crdito ya no como instrumento potenciador de la actividad comercial187, sino como sistema orientado a producir riqueza, slo se verificar cuando el riesgo se asuma como un factor positivo en la valoracin econmica de las posibilidades futuras de ganancia o prdida. Al pasar el dinero a ser el objeto de contratacin surgir el concepto de intereses, los cuales representan el equivalente del abandono temporal del capital. Por eso se llega a afirmar que el tiempo es dinero, tanto en relacin a la fuerza productiva que ste posee como a la fuerza productiva humana188. Ahora bien la idea de riesgo, originariamente vinculada al espacio fsico comenzar a ser utilizada por la banca y los
189
inversionistas -como recurso
complementario a la variable temporal- a fin de calcular los efectos probables que la decisin de invertir pudiere tener para los potenciales acreedores y deudores. La asuncin del riesgo en este sentido evidencia una cualitativamente diversa actitud
185 186
En este sentido Marx, op. cit., p. 97. Vid. Bernard, Comercio y Finanzas en la Edad Media, 900-1500, en La Historia Econmica de Europa (1), La Edad Media (Carlo M. Cipolla, ed.), Ariel, Barcelona, 1979, pp.313 y ss. 187 Es ilustrativo que, en su origen, el crdito haya potenciado la aparicin de la banca y hoy en da sea la banca la que, de forma preferente, posibilita y controla el crdito. En este ltimo sentido Garrigus DazCaabate (cfr. op. cit., p. 12) plantea una necesaria vinculacin entre crdito y banca que lo lleva a sostener la imposibilidad de hablar, en la actualidad, de crdito sin bancos, en la misma medida en que no sera posible hablar de seguros sin las Compaas de seguros. 188 Cfr. von Ihering, El Fin en el Derecho, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1978, p. 87. 189 Sobre los orgenes del riesgo como factor econmico vid. Giddens, op. cit., p. 34. Sobre la evolucin histrica del riesgo vinculado a la idea de amenaza global que surge con la sociedad industrial vid. Beck, La Sociedad del Riesgo, Paidos, Barcelona, 1998, p. 27.
185
econmico-social hacia el futuro, propia del capitalismo moderno, y que se puede observar en Europa ya entrado el siglo XV190. El crdito y su gestin econmica, as como el riesgo que l supone, irn constituyndose con el correr de los siglos en una las fuentes activas con mayor importancia en la produccin y acumulacin de riqueza. Al mismo tiempo se sentir con fuerza su, cada vez mayor, necesidad como factor productivo e instrumento de polticas sociales. El derecho ir evolucionando de diversas maneras frente a ello. Siendo las profundas mutaciones que se producirn en el mbito del derecho de cauciones una de las ms interesantes de destacar. Ntese que las instituciones garantizadoras de obligaciones propias del derecho romano, como la prenda o la hipoteca, se van adaptando y dando vida -hacia finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX- a revolucionarios e inditos modelos. En este sentido la configuracin tradicional de los derechos reales de prenda e hipoteca con su limitacin respectiva a bienes muebles e inmuebles y con sus caractersticas de desplazamiento y no desplazamiento de la posesin, es, sin duda, insuficiente para satisfacer todas las necesidades de la garanta real. La doctrina cientfica puso de relieve los graves inconvenientes de la privacin al deudor de la posesin de la prenda sobre todo en cosas muebles, de gran valor, destinadas a fines agrcolas o industriales; el desplazamiento de la posesin es perjudicial para el deudor, al privarle de bienes adecuados; para la economa nacional al paralizar los elementos de trabajo y de produccin, y con ellos, fuentes de riqueza; y an para el propio acreedor al
Vid. Giddens, op. cit., pp. 36-37, quien sostiene que el capitalismo moderno difiere de todas las formas anteriores de sistema econmico por sus actitudes hacia el futuro. Los tipos anteriores de actividad de mercado eran irregulares o parciales. Los negocios de mercaderes y comerciantes, por ejemplo, nunca haban hecho mucha mella en la estructura bsica de las civilizaciones tradicionales; todas permanecieron fundamentalmente agrcolas y rurales. El capitalismo moderno se planta en el futuro al calcular el beneficio y la prdida, y, por tanto, el riesgo, como un proceso continuo. Esto no pudo hacerse hasta la invencin de la contabilidad, con el libro de doble entrada, en el siglo XV en Europa, que hizo posible analizar con precisin las posibilidades de invertir dinero para ganar ms dinero.
190
186
disminuir la capacidad econmica del deudor y la posibilidad de hacer frente de un modo normal a sus obligaciones191.
Todo esto se va produciendo por exigencias de la propia funcionalidad del crdito, de su creciente demanda social y por la aparicin de nuevos bienes susceptibles de formar parte de relaciones jurdicas (propiedad intelectual, industrial, etc), pero que difcilmente eran aprehensibles por las categoras tradicionales que el sistema jurdico reservaba a las cosas. El proceso descrito tiene como finalidad, en ltimo trmino, procurar una mayor y mejor cautela frente al riesgo de insatisfaccin del crdito, pero al mismo tiempo posibilitar y mantener la funcionalidad del crdito. Se trata, en otras palabras, de otorgar ms resguardos y ms derechos subjetivos para el evento de tener que proceder a reintegrar patrimonios en supuestos de incapacidad de pago.
Del desarrollo expuesto es posible desprender que una de las razones de incriminacin de los delitos concursales se encuentra en la necesidad de tutelar un mecanismo, inherente al capitalismo, consistente en el financiamiento externo de la empresa: el eterofinanziamento a que se refiere Pagliaro
192
. Desde esta perspectiva
resulta simple comprender por qu la incriminacin de la quiebra (bancarrota o concurso) surge histricamente a la par del desarrollo de la economa capitalista193.
191
Cfr. la exposicin de motivos de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin de 16/12/1954. 192 Cfr. Pagliaro, Problema Attuali del Diritto Penale Fallimentare, en RTDPE, 1988, p. 519-520. 193 Vid. Pagliaro, op. y loc. cit.
187
III.2.2.3.- La funcionalidad del crdito como bien jurdico.
En la actualidad resulta confuso o al menos difcil de entender que la dimensin patrimonial individual (satisfaccin del crdito) pudiere continuar justificando y fundamentando, al igual que como en sus orgenes, el delito de quiebra. Es evidente que nuestra cultura jurdica contempornea ha podido desarrollar y alcanzar un copioso, sofisticado y verstil conjunto de mecanismos sustantivos y adjetivos dirigidos a garantizar y satisfacer el derecho de crdito (vid. supra III.1.3.). Por eso entonces que, una vez resuelta y aceptada la necesidad de la intervencin penal en el mbito del concurso de acreedores, el enfrentamiento dialctico descrito precedentemente (vid. supra III.2.2.1), entre los criterios de satisfaccin del crdito y de mantenimiento del crdito, no tendra razn alguna de mantenerse. Un diseo normativo plenamente respetuoso de los principios de ltima ratio y de unidad del ordenamiento jurdico debera ser capaz de sintetizar nicamente en favor del mantenimiento del crdito la justificacin poltico criminal del concurso punible. Dicho de otra manera: para la satisfaccin del crdito la pena, hoy en da, no aparece necesaria al existir otros mecanismos principales y ms eficaces. Sin embargo, si pensamos en las necesidades de mantenimiento del crdito, podemos aceptar la penalizacin de ciertos comportamientos relacionados con el concurso en la medida que stos afecten la funcionalidad del crdito como sistema de financiamiento. Con lo cual no habra problema para sostener que el bien jurdico en el delito concursal se integra e identifica, precisamente, con la funcionalidad del crdito.
188
III.2.2.4.- La funcionalidad del crdito es un bien jurdico de carcter socioeconmico.
La cuestin verdaderamente problemtica del derecho penal econmico no es tanto la discusin conceptual sobre el mismo como la determinacin precisa de cules son las figuras especficas que, llegado el caso, pueden ser a l reconducidas
194
. Para
ello, inexorablemente, debemos adentrarnos en la ordenacin y sistematizacin de los bienes jurdicos195. Si bien lo que ha de ser protegido con el delito socioeconmico se relaciona, de modo general, con el conjunto de reglas econmicas que configuran un determinado orden econmico del Estado, que resulta fundamental para la satisfaccin de las necesidades de todos los miembros del sistema
196
; se debe admitir que, por su
amplitud, un entendimiento as no tiene capacidad de rendimiento para cumplir las funciones de garanta y especificacin, que son inherentes al concepto de bien jurdico (vid. supra I.3.1). El orden socioeconmico en estricto rigor no es un bien jurdico, sino tan slo un concepto referencial que cumple una funcin metodolgica y sistemtica, al fijar el
197 mbito global al que est referido el derecho penal socioeconmico .
Son diversos los factores o unidades funcionales 198 que conforman y estructuran este orden socioeconmico y cada uno de ellos puede llegar a adquirir la categora de bien jurdico en la medida que se protejan autnomamente desde una perspectiva
As Martnez Bujn-Prez, Carlos; Derecho Penal Econmico. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 35. 195 Nosotros seguimos la ordenacin y sistematizacin que, del bien jurdico en el delito socioeconmico, hacen Bustos Ramrez, El Bien Jurdico en los Delitos Econmicos, ya cit., pp. 606-610 y Hormazbal Malare, Los Delitos Socioeconmicos, el Bien Jurdico, el Autor, su Hecho y la Necesaria Reforma del Sistema Penal Espaol, ya cit., pp. 193-194. 196 Cfr. Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, P. E., 2 edicin ya cit., p. 266. 197 As Soto Navarro, op. cit., pp. 256-257, Bustos Ramrez, Manual.., antes cit., p. 266 y Hormazbal Malare, op. cit., p. 196. Tambin en similar sentido Rodrguez Mourullo, Los Delitos Econmicos en el Proyecto de Cdigo Penal, en ADPCP, T. XXXIV, fascculo II y III, 1981, p. 718. 198 As las denomina Soto Navarro, op. cit., p. 257.
194
189
supraindividual199. As, por ejemplo la funcionalidad del crdito, el proceso de ingresos y egresos del Estado (Hacienda Pblica), el sistema econmico de pagos, la libre y limpia competencia y el orden societario constituyen bienes jurdicos surgidos en el contexto de relaciones macrosociales. La directa proteccin de estas relaciones se realiza a travs de delitos especficos, como por ejemplo el concurso punible, el delito fiscal, comportamientos monoplicos, competencia desleal o el delito societario. Ntese que la proteccin de estos bienes jurdicos socioeconmicos tambin implica en ltimo trmino la proteccin de las relaciones microsociales que se realizan en el circuito econmico. Proteger el sistema crediticio castigando las quiebras fraudulentas implica tambin indirectamente la proteccin del patrimonio del acreedor. Hay una relacin teleolgica entre el bien jurdico macrosocial, relativo al funcionamiento del sistema, y el bien jurdico microsocial, que es condicin de existencia del sistema200. Obsrvese que desde una perspectiva general la propia legitimidad de la proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos se debe, en ltima instancia, a la utilidad que stos poseen para el ciudadano individual201. En otras palabras la razn ltima de proteccin de los bienes jurdicos socioeconmicos no se encuentra en la necesidad de mantener como fin la estabilidad funcional de los mismos y, con ello, de todo el orden socioeconmico. Su proteccin, si bien autnoma, es meramente instrumental y no para perpetuar la continuidad y el fortalecimiento de un subsistema cerrado y estanco. La proteccin penal precisamente
199
La dimensin supraindividual o colectiva de los bienes jurdicos socioeconmicos constituye una caracterstica destacada en: Achenbach, Anotaciones sobre la Evolucin del Derecho Penal Econmico en Alemania, en Estudios de Derecho Penal Econmico (Coord. Mir Puig/Modolell Gonzlez/Gallego Soler y Bello Rengifo), Livrosca, Caracas, 2002, pp. 24-25, Tiedemann, Lecciones de Derecho Penal Econmico, PPU, Barcelona, 1993, p. 32, tb. del mismo, Poder Enconmico y Delito, Ariel, Barcelona, 1985, p. 19 y Bustos Ramrez, Manual.., antes cit., p. 266. 200 Cfr. Hormazbal Malare; op. cit., pp. 196-197. Vid. tambin sobre ello Bustos Ramrez, Manual.., P. E., pp. 04-06. 201 Vid. Roxin, Es la Proteccin de Bienes Jurdicos una Finalidad del Derecho Penal?, en Hefendehl (ed.) La Teora del Bien Jurdico , ya cit., p. 448.
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cobra sentido en la medida que con ella se estn asegurando, mediatamente, las expectativas surgidas de las relaciones patrimoniales que mantienen las personas en el sistema socioeconmico; porque tambin en ste se encuentran contempladas las necesidades individuales 202. De esta manera se debe reconocer que el punto de partida para construir el bien jurdico es la relacin econmica como objetividad, donde el individuo naturalmente est presente, pero no como centro del sistema, sino como un componente ms de la relacin social203. As bienes jurdicos como la funcionalidad del crdito, que responden perfectamente a esta matriz socioeconmica y colectiva, tambin pueden aparecer brindando una proteccin complementaria e indirecta del patrimonio individual, pero sin que sea esta ltima la que justifica y fundamenta la intervencin penal204.
202
As Bustos Ramrez, Perspectivas Actuales del Derecho Penal Econmico, en Poltica Criminal y Reforma Penal, Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Edersa, Madrid, 1993, pp. 215216. Tambin desde una perspectiva general Eser,Sobre la Exaltacin del Bien Jurdico a Costa de la Vctima, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, pp. 41-42. 203 Cfr. Baign, El Bien Jurdico Orden Econmico, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al profesor Julio B. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 24. 204 As Bustos Ramrez, Los Bienes Jurdicos Colectivos, ya cit., p. 197.
191
SEGUNDA PARTE: ANLISIS DOGMTICO DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
192
CAPTULO IV EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES

______________________________________________________________________
IV.1. - EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES Y EL PROCESO DE EJECUCIN.
IV.1.1.- Lo especficamente afectado con el delito de alzamiento de bienes.
Cabe profundizar ahora, conforme al entendimiento que hemos hecho del proceso de ejecucin en la primera parte de este trabajo (vid. supra III.2.1.3.1), la manera en que el delito de alzamiento de bienes afecta este bien jurdico. Habamos dicho (vid. supra III.2.1.3.2) que el proceso de ejecucin integra la matriz normativa de la denominada Administracin de Justicia y que sta es protegida por el Derecho penal no en cuanto tal, sino en la medida que est al servicio de los ciudadanos para la satisfaccin de sus intereses y resolucin de sus conflictos1. Los delitos contra la Administracin de justicia protegen el inters general en que se resuelvan los conflictos, y que se preserven los derechos y legtimas expectativas jurisdiccionales de los ciudadanos. De ningn modo salvaguardan directamente a la referida Administracin como un fin en si misma. La Administracin de Justicia aparece de este modo como un bien jurdico de carcter institucional referido al establecimiento de vas o procedimientos organizativo2 conceptuales destinados al aseguramiento de bienes jurdicos personales . De ah
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Cfr. Soto Navarro, op. cit., pp. 266-268. Cfr. Bustos Ramrez, Los Bienes Jurdicos Colectivos, ya cit., pp. 199-200. Mir Puig tambin se refiere a la Administracin de Justicia como un bien jurdico que descansa en un hecho institucional (siguiendo a Searle); cfr. Lmites del Normativismo en Derecho Penal, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 683.
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entonces que slo aquellas conductas que impidan o dificulten la confianza y la seguridad del ciudadano en la correcta solucin jurdica de los conflictos sociales deben ser incriminadas al amparo de este bien jurdico3 Desde nuestra perspectiva lo injusto del delito de alzamiento de bienes radica en la imposibilidad de que se pueda llevar a cabo con xito el proceso de ejecucin debido a actuaciones imputables al potencial destinatario de dicho proceso (el deudor). A consecuencia del alzamiento de bienes -entendido como la ocultacin fsica o jurdica de aquellos del deudor- stos pierden visibilidad ejecutiva para el ejecutante y para la Administracin de Justicia (tambin para terceros); con lo que la ejecucin no puede desarrollarse o seguir adelante (si es que ya se haba iniciado sta al momento del comportamiento). De este modo la intervencin de bienes o elementos con valor econmico integrantes del patrimonio del deudor mediante el embargo ejecutivo, y la posterior transferencia de stos o de su precio al acreedor, se torna jurdicoprocesalmente imposible. El proceso de ejecucin, al menos en relacin a la obligacin dineraria, requiere para su desarrollo exitoso inexorablemente del embargo ejecutivo. ste constituye un presupuesto lgico y necesario para la posterior realizacin forzosa de los bienes del deudor4; tanto as que no es posible la realizacin de bienes del deudor que no hayan sido previamente afectados por la traba del embargo . 5Por ello si el embargo no puede trabarse o se traba de modo viciado, el proceso de ejecucin se enfrenta a la imposibilidad absoluta de poder avanzar hacia la fase de realizacin (forzosa) de los bienes del deudor.
As Corcoy Bidasolo; Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999, pp. 244-245. 4 Vid. Cachn Cadenas, El Embargo, Bosch, Barcelona, 1991, p. 29. 5 En el sentido del texto vid. Cordn Moreno, El Proceso de Ejecucin, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 211.
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En este sentido es pertinente destacar que durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se entenda que la presencia de bienes en el patrimonio del deudor slo representaba una exigencia de posibilidad objetiva de la ejecucin . 6En la actualidad, como pareciera desprenderse del art. 588.1 LEC, la existencia de bienes
7 en el patrimonio del deudor representa un presupuesto de la ejecucin ; ya que la citada
norma de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera nulo el embargo sobre bienes o derechos cuya efectiva existencia no conste. As entonces la imposibilidad del embargo ejecutivo, derivada de las conductas de alzamiento, perjudica al proceso de ejecucin como mecanismo o funcin asegurativa del cumplimiento del derecho de crdito, y no al derecho mismo. El derecho de crdito podr verse afectado, pero slo como una consecuencia indirecta de la inviabilidad del embargo, al no poder ste trabarse sobre los bienes del deudor que carecen de visibilidad ejecutiva, pero que son potencialmente ejecutables ya que no han salido (real y) efectivamente de su patrimonio. De lo anterior podemos colegir que, segn el diseo que actualmente presenta el proceso de ejecucin en la Ley de Enjuiciamiento Civil, no slo la existencia de bienes del deudor sino que tambin la visibilidad ejecutiva de los mismos constituyen presupuestos fundamentales para la viabilidad del embargo y de la ejecucin forzosa.
As se deduce de lo sostenido por Guasp, Derecho Procesal Civil, T. II, Parte Especial, Instituto de Estudios Politcnicos, Madrid, 1977, p. 207, cuando afirma: Es cierto que cabe imaginar imposibilidad a posteriori de la ejecucin cuando, desarrolladas las medidas ejecutivas que la ley previene, no es posible llevar a su trmino normal el proceso, por falte de bienes fsicos sobre los que la expropiacin puede recaer. Sin embargo, esta hiptesis de imposibilidad no determina la falta de un requisito que se traduzca en su invalidez o en su irregularidad. Esa imposibilidad sobrevenida es ms bien, en nuestro derecho, aunque no se disponga expresamente, un supuesto de paralizacin y no de extincin del proceso, y slo impide continuar los trmites procesales de la ejecucin en tanto no se resuelva el impedimento, puramente de hecho, que consiste en la carencia de bienes sobre que realizar la ejecucin. 7 En este sentido Montero Aroca y Flors Matez,Tratado de Proceso de Ejecucin Civil, T. II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 1393. Adems los referidos autores postulan -op. y loc. cit.- que la introduccin en la LEC de la norma del art. 588.1 constituye una clara reaccin a la prctica judicial anterior, querindose con ella establecer que no caben embargos contra bienes que en el momento de la afeccin no existan o no existan ya (las participaciones en una sociedad liquidada) y no estn identificados (por ejemplo, a los bienes de que el deudor sea titular en el partido judicial de X).
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Obsrvese que la visibilidad ejecutiva de los bienes del deudor en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil aparece revestida de una importancia, cuantitativa y
cualitativamente, superior a la que se apreciaba en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Tanto as que al rgano jurisdiccional se le otorgan nuevas potestades que pretenden, justamente, darle una concreta posibilidad de materializacin al embargo cuando, a primera vista, no se perciben bienes donde ste pueda recaer. Las nuevas potestades a que aludimos poseen una doble configuracin. Por un lado, en el art. 590 LEC, se establece la facultad del tribunal para investigar el patrimonio del ejecutado, pudiendo dirigirse para ello a las entidades financieras, organismos pblicos, registros y personas a fin de que faciliten una relacin de los bienes o derechos de los cuales tengan constancia que pertenecen al deudor 8 El art. 591 . LEC seala, de modo complementario, el deber de colaboracin con las actuaciones de ejecucin de toda persona y entidad. Por su parte el art. 589.1 LEC establece el deber del deudor (una vez requerido por el tribunal, el que incluso lo puede requerir de oficio cuando el ejecutante no ha sealado bienes) de manifestar relacionadamente bienes para cubrir la cuanta de la ejecucin9. Segn Asencio Mellado este deber jurdico procesal a manifestar sus bienes
En relacin con la facultad de investigar el patrimonio del ejecutado y la necesidad de preservar la tutela judicial efectiva ms all de los montos econmicas involucrados; resulta ilustrativo lo expresado en la Exposicin de Motivos de la Ley 51/1997 antes citada: El principio de tutela judicial efectiva recogido en nuestra Constitucin requiere, para su plena realizacin, no slo la posibilidad de ejercer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tambin el derecho a que la resolucin judicial que ha de culminar el procedimiento sea realmente efectiva. En este sentido, es necesario poner todos los medios para lograr la plena efectividad de tal declaracin. Concretamente, es preciso que el ordenamiento jurdico facilite la posibilidad de que el acreedor, que ha obtenido una sentencia estimatoria que puede ser cumplida mediante el embargo de bienes del deudor, pueda recuperar realmente y de forma efectiva aquello que se le debe, con independencia de la cuanta de lo reclamado. 9 Vid. Asencio Mellado; Derecho Procesal Civil, parte primera, 2 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 38.
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que recae sobre el ejecutado tendra su base en el principio de la buena fe procesal (art. 11 LOPJ)10 Debemos dejar en claro que las potestades aludidas no son inditas en el mbito del Derecho procesal espaol, ya que, de modo general, los arts. 589, 590 y 591 de la LEC tienen su antecedente inmediato en disposiciones contenidas en la Ley de Procedimiento Laboral (arts. 247 y 248), y, especficamente, el contenido del art. 590 LEC ya exista en el derecho procesal civil despus de la modificacin que la Ley 51/1997 introdujo en el art. 1454 LEC 188111 . Pero an teniendo en cuenta estos precedentes estimamos que el expreso y directo reconocimiento de las potestades en cuestin en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil representa, sin lugar a dudas, un nuevo esquema que debido al carcter supletorio que sta mantiene en relacin al resto de las leyes adjetivas (art. 4 LEC)- implica un cambio trascendente en las formas de entender las significaciones que, en general, el proceso de ejecucin civil tiene para el resto del ordenamiento jurdico y, en especial, para el delito de alzamiento de bienes. En este nuevo esquema -caracterizado por el establecimiento de obligaciones procesales perentorias para el ejecutado, cuya inobservancia lo pueden hacer incurrir en responsabilidad penal al menos por el delito de desobediencia grave (arts. 589 LEC y 556 CP)- la bsqueda de bienes por parte del rgano jurisdiccional constituye con claridad una actividad necesaria y prioritaria para hacer posible el embargo y, en definitiva, la ejecucin. La investigacin de los bienes del deudor deja de ser una carga
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Cfr. op. y loc. cit. As Cordn Moreno, op. cit., p. 217.
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que le corresponde asumir nicamente al ejecutante
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y deviene en una exigencia
normal del propio ejercicio de la funcin jurisdiccional13 . Desde esta perspectiva es fcil constatar que el ocultamiento de bienes, la enajenacin fraudulenta de los mismos o la asuncin fraudulenta de obligaciones por parte del deudor pueden llegar a constituir mecanismos idneos para afectar directamente la viabilidad de la ejecucin.
Al entenderse de este modo, se aprecia en el alzamiento de bienes una estructura de cierta manera similar -aunque no idntica- con aquella contenida en el injusto de los delitos de defraudacin a la Hacienda Pblica y a la Seguridad Social (arts. 305 y 307 CP). Ntese que, obviamente guardando las distancias y diferencias, el que muestra correcta y verazmente lo que tiene no llega a defraudar a la Hacienda Pblica (o Seguridad Social). Y no defrauda porque le permite a la entidad tributaria correspondiente, al conocer sus bases imponibles, gestionar forzosamente los tributos que le corresponden 14El fraude en estos delitos consiste, justamente, en la ocultacin . total o parcial de la organizacin patrimonial del sujeto pasivo de un tributo . El
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contenido de injusto del delito fiscal se entiende a partir de la afeccin que provoca al sistema de recaudacin de ingresos y realizacin del gasto pblico palabras, al proceso de ingresos y egresos del Estado 17 .
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o, en otras
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Asencio Mellado, op. y loc. cit., es de la opinin que este nuevo esquema le da un carcter ms social que liberal a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. 13 Cfr. Cachn Cadenas, en Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T. III, Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 2904. 14 As Queralt, El Comportamiento Postdelictivo en los Delitos contra las Haciendas Pblicas y la Seguridad Social, en Empresa y Derecho Penal I (Cuadernos de Derecho Judicial V-1998, CGPJ, Madrid, 1999, p. 186. 15 Vid. Queralt; op. cit., p. 192. 16 Cfr. Berdugo Gmez de la Torre/Ferr Oliv, Todo Sobre el Fraude Tributario, Ed. Praxis, Barcelona, 1994, p. 20. 17 As Bustos Ramrez, Bien Jurdico y Tipificacin en la Reforma de los Delitos contra la Hacienda Pblica, en Los Delitos contra la Hacienda Pblica, Bien Jurdico y Tipos Legales (de Boix Reig, Javier y Bustos Ramrez, Juan), Tecnos, Madrid, 1987, pp. 19 y ss.
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Con el delito de alzamiento de bienes la afeccin al proceso de ejecucin se manifiesta al producirse la inexistencia o la invisibilidad de bienes ejecutables del deudor. Esta situacin que, indistintamente, puede tener un origen fctico (ocultamiento material) o jurdico (acto simulado o real de disposicin patrimonial o generador de obligaciones) es la que, en concreto, impide la ejecucin forzosa de la obligacin dineraria insoluta.
No est dems agregar que el proceso de ejecucin, como el bien jurdico por nosotros defendido, ha sido admitido por alguna jurisprudencia que, aunque significativamente minoritaria, ha reconocido (expresamente) que el alzamiento de bienes -ms que un delito contra el patrimonio- debera ser considerado (y as ubicarse) como delito contra la fase ejecutiva de la Administracin de Justicia. Se fundamenta para ello que en esencia consiste en una evasin de bienes, que se sustraen de una garanta y de un proceso que se frustra, en perjuicio de los acreedores18 . Tambin hay fallos que se refieren directamente a la dimensin procesalejecutiva que poseera lo afectado por el delito de alzamiento de bienes. As se sostiene que no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible va de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusin de algn elemento patrimonial a las posibilidades de ejecucin de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados19 O bien que este tipo penal se configura como un delito de tendencia . en el que basta la intencin de perjudicar a los acreedores mediante la ocultacin que
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Cfr. Considerando 1 STS de 17/10/1981 (ponente Sr. Hijas Palacios). Cfr. fundamento de derecho primero de la STS No 1170-2001 de 18-06-2001 (Pon. Saavedra Ruiz).
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obstaculiza la va de apremio, sin que sea necesario que esta va ejecutiva quede total y absolutamente cerrada20 . Igualmente se ha planteado por alguna jurisprudencia que el art. 257.1.2 CP tutela tambin la eficacia de las medidas cautelares que originadas judicialmente recaen sobre el patrimonio del deudor 21Otras sentencias llevan (indirectamente) a las mismas . conclusiones cuando se analiza el significado de la clusula en perjuicio de sus acreedores (del art. 257.1.1 CP), la que ha de ser entendida como ...intencin del deudor que pretende salvar algn bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando as la va de ejecucin que podran seguir sus acreedores22 . A su vez cuando se analizan los contornos que han de ser exigidos para la aplicabilidad del art. 257.1.2 CP tambin se llega a planteamientos similares; sealndose que especficamente dicha figura ha de ser aplicada a supuestos en que la frustracin de la ejecucin sea consecuencia de un hecho carente de justificacin en el desarrollo normal de la actividad mercantil. Con lo cual, si se trasladaron bienes (afectos a la ejecucin) y dicho traslado tena su razn de ser en el desalojo de las instalaciones que se deba producir por resolucin del contrato de arrendamiento y entrega de las llaves al titular de aquellas, si tampoco se efectu al recurrente requerimiento alguno de que pusiera los bienes a disposicin de la autoridad judicial, ni se ha comprobado que haya realizado actos de ocultamiento de los bienes susceptibles de ser embargados, no es posible afirmar que impidi la ejecucin del embargo23 .
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Cfr. fundamento de derecho cuarto de la STS No 1230-2001 de 18-06-2001 (Pon. Abad Fernndez). SAP de Teruel de 06/09/1999 (ponente Sr. Hernndez Gironella). 22 As STS de 30/04/2003 (ponente Sr. Maza Martn). 23 Cfr. fundamento de derecho primero de la STS No 304-2005 de 08-03-2005 (Pon. Bacigalupo Zapater).
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IV.1.2. La forma de la afectacin: lesin o puesta en peligro?
Resulta casi indiscutido por la doctrina aceptar que la diferenciacin entre delitos de lesin y delitos de peligro radica en que los primeros se consuman con una destruccin o menoscabo (valorativo) del bien jurdico mientras que los segundos slo requieren la probabilidad de lesin del bien jurdico24 . Ahora bien si -como hemos venido sosteniendo- el alzamiento de bienes afecta la viabilidad del proceso de ejecucin, se convierte necesario concluir que nos encontramos entonces frente a un delito de lesin que menoscabara o perturbara eficacia del referido proceso de ejecucin. Pero para poder aceptar de forma categrica esta conclusin debemos superar previamente dos posibles objeciones. La primera dice relacin con que tradicionalmente se ha negado la posibilidad de lesin en los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos. Y la segunda dice relacin con que, para que esta lesividad pueda ser aceptada con carcter general, la perturbacin debera verificarse necesariamente en todos los supuestos sobre los que se construye la regulacin jurdico-positiva (es decir la perturbacin ha de presentarse en los comportamientos que tienen lugar en el transcurso de la ejecucin y en aquellos otros que se producen con anterioridad a la misma). Abordaremos a continuacin ambas cuestiones en apartados diversos.
25
la
As por todos Bustos Ramrez/Hormazbal Malare; Lecciones de Derecho Penal, Vol. II, Trotta, Madrid, 1999, pp. 42 y ss. Una posicin distinta posee Corcoy Bidasolo, para quien la diferencia entre delitos de lesin y de peligro no radica en la distinta forma de afeccin al bien jurdico sino en la distinta naturaleza de ste: el cual en el primer caso es de carcter individual y en el segundo supraindividual; cfr. Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ya cit., pp. 225 y ss. y 373. 25 Obsrvese en el sentido del texto que Peris Riera utiliza la palabra perturbacin para denominar el proceso de menoscabo que afecta a aquellos bienes jurdicos que van perdiendo materialidad y por lo mismo- resulta difcil concebir su destruccin en trminos fsicos; cfr. Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante Discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, en Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal (Coord: Carbonell Mateu/Del Rosal Blasco/Morillas Cueva/Orts Berenguer/Quintanar Dez), Dykinson, Madrid, 2005, p. 691.
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IV.1.2.1. La posibilidad de afectar los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos a ttulo de lesin.
En general la doctrina se ha inclinado por negar que los bienes jurdicos colectivos puedan ser afectados a ttulo de lesin y, por ello en este mbito, se ha recurrido frecuentemente a los delitos de peligro . 26 lo cual se termina admitiendo Con nicamente la posibilidad de la puesta en peligro de dichos bienes jurdicos. Lo que es un claro contrasentido porque si la lesin se torna difcil de aceptar, la puesta en peligro -como estadio previo a sta- lo debera ser an ms27 . Esta negacin lo nico que hace es simplificar el anlisis del desvalor de resultado dentro de la estructura del injusto; ya que confunde el resultado material que es susceptible de ser observado en algunos delitos con la lesividad normativa exigible a toda ilicitud penal28 . Adems encubre el hecho que muchos bienes jurdicos -ya sea por su naturaleza inmaterial o colectiva- no se encuentran lo suficientemente determinados como para servir de criterio diferenciador entre delitos de lesin, delitos de peligro concreto y
29 delitos de peligro abstracto . No debe perderse de vista que los conceptos de lesin y
de puesta en peligro son conceptos relativos, siempre ligados a la individualizacin del bien jurdico a los cuales estn referidos. De este modo un mismo hecho podra ser calificado de dao o de peligro, dependiendo de cul sea el objeto de la tutela30 .
Vid. en este sentido Mndez Rodrguez, Cristina; Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, Publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993, p. 40. 27 Cfr. Mndez Rodrguez, op. y loc. cit. 28 Sobre la idea de lesividad normativa vid., entre otros, Ferrajoli, op. cit., p. 467. 29 Sobre la confusin a que se puede llegar en estos intentos diferenciadores Vid. Hefendehl, Kollektive Rechtgter im Strafrecht, Carl Heymans Verlag, Kln/Berlin/Bonn/Manchen, 2002, pp. 173 y ss. 30 Esta falta de univocidad fue advertida tempranamente por Herrmann; cfr. Zum Begriff der Gefahr, insbesondere der Gemeingefahr im Deutschen Strafrecht, Nolte, Dsseldorf, 1939, pp. 18-19. En la doctrinba espaola tambin ha sido puesta de relieve ltimamente por Doval Pais, Delitos de Fraude
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202
Por un lado el mayor o menor grado de abstraccin del bien jurdico se refleja necesariamente sobre el tipo de ofensa concebible. Mientras ms concreta sea la determinacin del bien jurdico mayor facilidad existir para calificar las
correspondientes figuras tpicas de lesin; y mientras ms abstracta sea la connotacin del bien jurdico ms frecuente ser la calificacin del tipo como de peligro. Por otro lado no debe olvidarse que la misma existencia de bienes jurdicos intermedios (Zwischenrechtsgter) de naturaleza inmaterial -aunque posean un carcter instrumental respecto de los bienes jurdicos finales pertenecientes al individuo- exige que stos estn dotados de su propio mbito de autonoma. De este modo los aludidos bienes jurdicos -por su propia estructura- no seran lesionables en un sentido naturalstico y de ah que sea un lugar comn concebir su tutela a partir de tipos de peligro31 . Postular que los bienes jurdicos macrosociales o colectivos debido a su naturaleza- slo admitiran delitos de peligro es un pensamiento que no compartimos. En dicho planteamiento se tiende a confundir la finalidad teleolgica (para con el bien microsocial) que recae en el bien jurdico macrosocial y, por consiguiente, se visualiza en un primer plano la afeccin que para el bien jurdico microsocial puede llegar a producir el comportamiento. Desde dicha perspectiva, ciertamente, la afeccin ser siempre de peligro, pero el problema de sta es su olvido en torno a que el bien jurdico macrosocial posee autonoma valorativa y estructural respecto del bien jurdico microsocial (al cual est teleolgicamente ligado). Por eso entonces que cuando se vincula bien jurdico e injusto a partir de una lesividad normativa -en donde el resultado material slo es relevante
Alimentario. Anlisis de sus Elementos Esenciales, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 263 y Mndez Rodrguez, op. cit., p. 42. 31 En este razonamiento hemos seguido a Grasso, LÀnticipazione della Tutela Penale: I Reati di Pericolo e I Reati di Attentato, en RIDPP/1986, p. 691.
203
como un elemento de la tipicidad de un grupo reducido de delitos- no vemos problema en aceptar que la lesin (valorativa) puede presentarse en toda clase de bienes jurdicos, sin importar su naturaleza individual o colectiva32 . Esta aceptacin adems es compartida y avalada (ya sea directa o indirectamente) por diversas voces doctrinales. As Bustos Ramrez
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y Soto Navarro 34
estiman abiertamente que la lesin de bienes jurdicos colectivos es perfectamente concebible. Arenas Rodrigaez sostiene que es igualmente posible la afectacin a ttulo de lesin de un bien jurdico colectivo .35 su parte Laurenzo Copello afirma que los Por bienes jurdicos colectivos pueden ser lesionados, sin perjuicio que para ello deben configurarse de un modo que pueda identificarse claramente el objeto de proteccin . Tambin Mndez Rodrguez admite la posibilidad de lesin de los bienes jurdicos colectivos en aquellos casos donde se consigue fijar e individualizar los conflictos e intereses que estn detrs de la proteccin jurdica37 .
36
32
En estricto rigor debemos reconocer que nuestro planteamiento -cuando se valora desde el desarrollo que ha ido experimentando la propia teora del bien jurdico- puede presentar algunos problemas de orden sistemtico y requerir matizaciones especficas; pero referirse a ellos y abordar aquellas naturalmente excede los lmites de esta investigacin. Dos buenas y recientes monografas que tratan en profundidad los problemas que se presentan respecto a los bienes jurdicos colectivos son el trabajo de Hefendehl, Kollektive Rechtgter im , antes cit. y el de Anastasopoulou, Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtgter, Beck, Mnchen, 2005. 33 Cfr. Los Bienes Jurdicos Colectivos, ya cit., p. 198. 34 Cfr. op. cit., pp. 318-321. Segn esta autora es lesivo aquel comportamiento que perturba la funcin social que desempea un determinado bien jurdico colectivo (subsistema de comunicacin). En este sentido afirma expresamente (op. cit. p. 321): , si se parte de una adecuada concrecin de la funcin material asignada a determinados subsistemas comunicativos y a los instrumentos bsicos sobre los que stos se estructuran, es posible delimitar formas de conducta que comporten un efecto lesivo para dicha funcin, entendiendo por efecto lesivo el impedimento u obstaculizacin de la misma. Y puesto que todo sistema de comunicacin se descompone en acciones humanas, la perturbacin de su funcin social ocasiona, desde la perspectiva del individuo, un perjuicio a sus posibilidades de accin (o posibilidades de uso), bien porque resulte excluido como partcipe de la interaccin, bien porque se limite su potencial aprovechamiento a ttulo individual. 35 Cfr. Proteccin Penal de la Salud Pblica y Fraudes Alimentarios, Edersa, Madrid, 1992, p. 148. Esta autora plantea la cuestin especficamente en relacin al antiguo art. 346 CP 1973, el cual desde su perspectiva- era un tipo de lesin para la sanidad y la salud pblica y de peligro para la salud individual. 36 Cfr. El Resultado en Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, p. 176. 37 Vid. op. cit., p. 43.
204
En esta misma direccin Palazzo
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desarrolla la idea de que es posible lesionar
un bien jurdico supraindividual cuando se perjudican las condiciones que posibilitan el normal desarrollo de una determinada funcin (que en lo que a nuestra posicin interesa sera la funcin jurisdiccional ejecutiva). Tambin Jakobs 39 se pronuncia especficamente en este sentido cuando califica como autnticos delitos de lesin algunos tipos protectores del medio ambiente contemplados en la seccin vigesimonovena del StGB. Calificacin que es refrendada por Tiedemann 40 cuando sostiene que la ley positiva establece un delito de lesin (as reconocido por la jurisprudencia) en relacin al delito de contaminacin de aguas previsto en el 324 StGB (e integrante de la seccin aludida por Jakobs). A idntica conclusin se llega observando el problema desde la teora general del bien jurdico. As Roxin admite que bienes jurdicos colectivos -como el sistema monetario o la Administracin de Justicia- pueden ser lesionados y con ello perjudicarse de forma duradera la capacidad de prestacin de la sociedad y la vida de los ciudadanos41 Por su parte Rudolphi, al reconocer que lo penalmente protegible son las . unidades funcionales necesarias del sistema social, est aceptando que la perturbacin de estas funciones -ms all de la naturaleza colectiva o individual- constituye el estado de lesin 42Gonzlez Rus tambin plantea en general la lesionabilidad de los bienes . jurdicos de ndole social; advirtiendo que la nica particularidad que presentan (respecto de los bienes jurdicos individuales) radicara en el hecho de que al ser
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Cfr. I Confini della Tutela Penale: Selezione dei Beni e Criteri di Criminalizzazione, en RIDPP; 21992, pp. 472 y ss. 39 Cfr. Krimialisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, en ZStW N 97/1985, pp. 767 y ss. 40 Vid. El Derecho Penal Alemn del Ambiente, en (del mismo autor) Lecciones de Derecho Penal Econmico, PPU, Barcelona, 1993, p. 182. 41 Cfr. Roxin, Es la Proteccin de Bienes Jurdicos una Finalidad del Derecho Penal?, en Hefendehl (ed.) La Teora del Bien Jurdico .., ya cit., pp. 447-448.
42
As Rudolphi; Diferentes Aspectos del Concepto de Bien Jurdico, en NPP, 1975, p. 346. Esta misma idea tambin es reconocida en Rudolphi./Horn./Samson., Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Allgemeiner Teil, 3. neubearbeitete Auflage, Alfred Metzner Verlag, Frankfurt am Main, 1981, p. 6.
205
perceptibles slo mentalmente seran lesionables segn los principios de la causalidad psquica y no meramente mecnica
43
. A su vez Abanto Vsquez -a partir de la
diferenciacin previa que hace entre bien jurdico, objeto de proteccin y objeto de la accin- tambin estima posible la lesividad de bienes jurdicos supraindividuales44 . De ah entonces que la admisibilidad de la lesin en los bienes jurdicos macrosociales, colectivos o supraindividuales no pueda descartarse apriorsticamente en base a supuestos impedimentos dogmticos. Su posibilidad y aceptacin dependern exclusivamente de la especfica configuracin del bien jurdico y de la concreta estructura tpica que el derecho positivo adopte para su proteccin.
IV.1.2.2. La lesin del proceso de ejecucin se verifica tanto en los comportamientos que se producen una vez iniciada la ejecucin como en aquellos que tienen lugar antes de sta.
IV.1.2.2.1. Supuestos de ejecucin iniciada.
Cuando el comportamiento tiene lugar una vez iniciada la ejecucin, es clara y evidente la afectacin a ttulo de lesin del proceso de ejecucin.
Obsrvese en este sentido que incluso existe dentro de la estructura tpica (establecida en el art. 257.1.2 CP) una exigencia de conexin entre el comportamiento de alzamiento y el efecto propio a ste: dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un
Vid. Bien Jurdico y Constitucin (Bases para una teora), ya cit., p. 34. Vid. Acerca de la Teora de Bienes Jurdicos, en RP N 18 (Julio 2006), pp. 03-44. Especficamente la p. 23, cuando afirma: Por un lado, el bien jurdico, en el sentido propuesto, tiene la misma naturaleza ideal y puede ser afectado de la misma manera (en el sentido de negacin del valor, disminucin de validez) sea que se trate de un bien jurdico individual o uno supraindividual. Por otro lado, ambos tipos de bien jurdico pueden ser atacados, a travs de sus objetos de proteccin, tanto mediante una lesin como tambin mediante una puesta en peligro dirigidos a estos ltimos.
43 44
206
45 embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio . La verificacin de este
particular efecto implica constatar que se ha lesionado (o perturbado) el proceso de ejecucin.
IV.1.2.2.2. Supuestos de ejecucin an no iniciada. El asunto se complica un poco ms en aquellos supuestos -por lo dems de mayor frecuencia en la prctica- en que el comportamiento tiene lugar mientras la ejecucin an no se ha iniciado. En este caso la determinacin cierta de la lesin no resulta tan evidente. Adems pudiere, en principio, parecer contradictorio plantear la lesividad de una entidad que, aunque se espera que exista, en rigor al tiempo del comportamiento an es inexistente. Pero la aparente contradiccin es slo eso, pues debe recordarse que lo protegido por el alzamiento de bienes no es el procedimiento particular que pudiere llegar a frustrarse (o que efectivamente se frustra); sino la eficacia y viabilidad funcional del proceso de ejecucin, desde su perspectiva de garanta jurisdiccional (derivada de la tutela judicial efectiva; vid. supra III.2.1.3.1 y IV.1.1). Por eso mismo el art. 257.1.2 ha tenido que recurrir a la frmula de previsible iniciacin a fin de vincular el bien jurdico objeto de proteccin con el comportamiento en los casos en que ste ltimo tiene lugar en un tiempo previo al inicio de la ejecucin. Se trata de extender la proteccin -por razones poltico-criminales- a conductas generalmente acaecidas antes del proceso, pero que son igualmente lesivas de las expectativas y pretensiones respecto de la jurisdiccin para concretar y satisfacer el cumplimiento del derecho en la fase de ejecucin.
45
As Beneytez Merino, op. cit., p. 180.

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De ah entonces que no resulte necesaria la existencia de un proceso de ejecucin en curso para que la viabilidad de ste se vea afectada. En este sentido debe recordarse la inherente e indiscutida vinculacin que posee el objeto material del delito de alzamiento con el proceso de ejecucin (vid. supra. III.2.1.2). Al quedar dicho objeto acotado, nicamente, a los bienes susceptibles de embargo permite vincular el comportamiento con la ejecucin, incluso aunque sta no se haya iniciado al momento del comportamiento. Precisamente por este motivo no es tpicamente relevante el alzamiento de bienes inembargables (ya sea que se realice antes, durante o despus del proceso). Adems es la propia ley la que establece que el proceso puede haberse iniciado o ser de previsible iniciacin (art. 257.1.2 CP). En este caso la exigencia en torno a la previsibilidad del inicio del proceso de ejecucin constituye un criterio legal (aunque temporalmente indefinido) para ponderar aquellas conductas anteriores al inicio del proceso que resultan igualmente lesivas para la eficacia de la ejecucin. En estos supuestos la vinculacin cierta entre la conducta de alzamiento realizada con antelacin al proceso de ejecucin y el proceso mismo ha de surgir, inequvocamente, de la intencin de perjudicar a los acreedores exigida por el tipo legal (con el mismo fin). Dicha intencin ha de estimarse como equivalente al nimo de impedir o dificultar la ejecucin, toda vez que slo el proceso de ejecucin permite satisfacer las expectativas de realizacin del derecho del acreedor (vid. infra IV. 2.2). A su vez entendemos que previsible iniciacin implica previsibilidad objetiva de la ejecucin. Es decir la posibilidad cierta de que objetivamente se inicie la ejecucin; situacin que se da no slo respecto de las obligaciones actualmente exigibles, sino tambin en aquellas cuya exigibilidad est sujeta al transcurso de un plazo (sobre este concepto vid. infra IV. 2.2.1).
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Conforme a lo anterior cabra entonces distinguir dos subcasos: cuando la ejecucin es de previsible iniciacin y cuando el inicio de la ejecucin no resulta previsible. En el primer caso la afectacin del proceso de ejecucin se dara a ttulo de lesin. Y en el segundo caso la afectacin del proceso de ejecucin se dara a ttulo de peligro abstracto; carecera de lesividad y, por ello, no deviene punible (falta la exigibilidad o accionabilidad de la obligacin crediticia como presupuesto tpico extrapenal)46 .
IV.2.- ESTUDIO DOGMTICO DEL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES. IV. 2.1.- Anlisis de la tipicidad del delito de alzamiento de bienes: art. 257 CP. IV.2.1.1.- Cuestin previa.
En el art. 257 CP nos encontramos frente a una especial tcnica legislativa que, por imperativo del principio de legalidad, desglosa con detalle los presupuestos de la pena subyacentes a una nica infraccin jurdico-penal. La sealada norma, en sus diversos apartados, no contiene diferentes tipos penales sino el desarrollo circunstanciado de un mismo enunciado prohibitivo. As lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo: el N 2 del art. 257 CP no es sino un desarrollo de la clusula general contenida en el prrafo primero del mismo. No cabe duda que como tal clusula general el antiguo art. 519 CP 1973, que slo defina el comportamiento punible sin precisar sus contornos, cumpla slo dudosamente con la
46
La no punibilidad de este caso es prcticamente indiscutida en la doctrina. A la misma se puede llegar desde distintos presupuestos dogmticos; cfr. infra IV.2.1.2.1.
209
exigencia de lex certa que se deriva del principio de legalidad (art. 25.1 CE). Por tal motivo la jurisprudencia de esta Sala, debi introducir por va interpretativa una adecuada reduccin teleolgica del tipo, que termin siendo recogida por el legislador, de tal modo que el nuevo artculo contenga una descripcin suficientemente precisa de los presupuestos de la pena. En suma: el alzamiento de bienes no tiene una doble estructura tpica, sino que el N 2 del art. 257 slo es un desarrollo que precisa la clusula general del N 1 del mismo47 .
Pero en los arts. 257.1.2 y 258 CP tambin encontramos una especfica previsin del delito de alzamiento que, dada la evolucin alcanzada por la jurisprudencia en la interpretacin de la regulacin anterior al CP 1995, probablemente no era necesaria 48El comportamiento en el art. 257.1.2 CP, a pesar de las referencias . expresas que se hace a actos de disposicin o contraer obligaciones, equivale de todas formas al omnicomprensivo alzarse sealado en el art. 257.1.1 CP 49 .
Una consideracin como la expuesta resulta fundamental para nuestro entendimiento respecto al objeto de proteccin del alzamiento de bienes. Toda vez que si se trata de comportamientos que giran sobre un mismo enunciado prohibitivo entonces la unidad de bien jurdico, para las infracciones de los arts. 257 y 258 CP, deviene en una consecuencia lgica y necesaria.
Ahora bien lo anterior en caso alguno quiere decir que las especficas exigencias tpicas de cada una de las infracciones no tengan sustantividad propia. stas, al contrario, poseen una importante utilidad para el mismo principio de legalidad; en la
47 48
Cfr. STS No 2170-2002 de 30/12/2002 (Pon. Bacigalupo Zapater) En este sentido Bajo/Bacigalupo, ya cit., p. 394 y Beneytez Merino, op. cit., pp. 177. 49 Cfr. Bajo/Bacigalupo, op. cit., pp. 392 y 395.
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medida que cumplen la funcin de sealar los lmites de la punibilidad en aquellos supuestos dudosos o de incierta identificacin con la figura genrica de alzamiento de bienes.
Por ello entonces -y porque el derecho penal es ante todo derecho positivoresulta necesario y conveniente un anlisis dogmtico pormenorizado de la regulacin que el Cdigo Penal recoge en torno al alzamiento de bienes.
IV.2.1.2.- Tipicidad objetiva. IV.2.1.2.1.- Presupuesto tpico extrapenal. IV.2.1.2.1.1.- Naturaleza y origen de la relacin jurdica obligatoria. En el delito de alzamiento de bienes la preexistencia de una relacin jurdica obligatoria constituye un presupuesto objetivo de su tipicidad. De ah que los problemas que pudieren presentarse en torno a la existencia y validez de dicha relacin obligatoria darn lugar a una cuestin prejudicial civil (conforme a los arts. 3 a 7 LECr)50 . El art. 257.2 CP establece que el delito en cuestin ser de aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir (incluyndose los derechos econmicos de los trabajadores), e
independientemente que el acreedor sea persona (natural o jurdica) pblica o privada. Esta norma viene a zanjar la controversia suscitada, durante la vigencia del cdigo anterior, en torno a si las relaciones crediticias surgidas en el mbito del derecho
As Crdoba Roda, en (Dir: Crdoba Roda y Garca Arn) Comentarios al Cdigo Penal, parte especial, T. I, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 868.
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pblico quedaban o no cubiertas por el delito de alzamiento de bienes .51 Es claro que a la luz de esta norma el CP 1995 ha incluido tambin, como presupuesto objetivo del delito de alzamiento de bienes, aquellas obligaciones que se diferencian de las propias del derecho privado (en las que existe un plano de horizontalidad e igualdad entre las partes obligadas) y, por lo tanto, las obligaciones nacidas de relaciones verticales entre Estado y ciudadano (deuda tributaria, cuota adeudada a la Seguridad Social u otras) en la actualidad integran ciertamente el presupuesto del alzamiento de bienes52 . En todo caso la extensiva previsin del art. 257.2 CP ha de ser matizada en funcin de algunas consideraciones especficas. Segn el art. 1088 CCiv las obligaciones pueden consistir en dar, hacer o no hacer una cosa. Ahora bien, las obligaciones de hacer y no hacer presentan una relevante singularidad para la lgica del alzamiento de bienes, ya que su incumplimiento no lleva directamente aparejado el correlativo derecho de intervencin coactiva en el patrimonio del deudor; ste tan slo podra presentarse -de forma subsidiaria e indirecta- en el nivel indemnizatorio .53 ah que en la doctrina procesal De se haya planteado que, en las obligaciones de hacer y de no hacer, en rigor, es improcedente hablar de accin ejecutiva y de ejecucin forzosa; ya que no se puede conseguir forzosamente la abstencin o realizacin del comportamiento del deudor (dichos conceptos slo tendran sentido en el contexto de una actuacin con poder expropiatorio)54 .
Sobre dicha polmica vid. Bajo Fernndez, Derecho Penal Econmico Aplicado a la Actividad Empresarial, ya cit., p. 219. 52 Por todos vid. Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa, Parte Especial (2 ed.), ya cit., p. 43. 53 As se deduce de los arts 1098 y 1099 CCiv: Art. 1098. Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandar ejecutar a su costa. Esto mismo se observar si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligacin. Adems podr decretarse que se deshaga lo mal hecho. Art. 1099. Lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo anterior se observar tambin cuando la obligacin consista en no hacer y el deudor ejecutar lo que le haba sido prohibido. 54 En este sentido Satta, Lesecuzione Forzata, Torino, 1954, pp. 15 y ss.
51
212
Pareciera entonces que aquellas obligaciones que contienen prestaciones de hacer o no hacer carecen de aptitud para servir de base a la relacin obligatoria que
55 permite la operatividad tpica del delito de alzamiento de bienes . En este sentido ha
sido reconocido (particularmente en torno al art. 257.1.2 CP) por las SSTS No 6672002 de 15-04-2002 (Ponente Ramos Gancedo) y N 1560-2000 de 14-10-2000 (Ponente Martn Palln). Adems otras sentencias (pronunciadas especficamente en torno al art. 257.1.1 CP), al sealar como requisito tpico del delito en cuestin que la obligacin preexistente ha de ser de carcter dineraria ,56 indirectamente estn acotando la naturaleza de la obligacin a las de dar, toda vez que ellas constituyen el gnero al cual, especficamente, pertenece la primera. En la doctrina tambin es posible encontrar, aunque escasas, algunas alusiones respecto a que deben excluirse -por imperativo lgico- aquellas obligaciones que consistan en un hacer57 . Ntese que, desde las posiciones patrimonialistas del bien jurdico (vid. supra II.2.2), es difcil encontrar una fundamentacin para esta limitacin. Toda vez que si lo protegido es el derecho de crdito ste debera cautelarse, coherentemente, frente a toda afectacin del mismo y no slo frente a aquellas que nicamente tienen lugar en las obligaciones de dar, ya que quedara as penalmente desprotegido en las obligaciones de hacer y no hacer. Esta inconsistencia de las posiciones patrimonialistas no slo permite
complementar las crticas a las aludidas posiciones que en su momento organizamos
As Crdoba Roda, op. y loc. cit. Quintero Olivares seala -cfr. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 edicin, Aranzadi, Elcano, 2001, p. 1204- que deben excluirse las promesas de donacin en la medida que no parten necesariamente de una contraprestacin. Ms all de la razn aducida por Quintero Olivares lo cierto es que la promesa de celebrar un contrato (cualquiera que sea) contiene una obligacin jurdica de hacer y por ello, en concordancia con lo que hemos planteado, su exclusin del presupuesto tpico del alzamiento. 56 As fundamento de derecho primero de la STS de 02-04-1990 (Pon. Barbero Santos). 57 As Quintero Olivares; en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1182.
55
213
(vid. supra II.2.4), sino que tambin le otorga una mayor fuerza explicativa a la redefinicin del bien jurdico, y su dimensin procesal ejecutiva, que hemos adoptado en este trabajo.
Por otro lado estimamos que tampoco integrarn el presupuesto tpico del alzamiento aquellas obligaciones pecuniarias provenientes de las sanciones penales de multa. En la doctrina se considera que la inclusin de la multa penal en el presupuesto tpico del alzamiento de bienes sera desproporcionada y carente de sentido; por ello tambin se plantea su exclusin del mencionado presupuesto58 . Creemos que recurrir en estos casos al delito de alzamiento cuando existe la institucin de la responsabilidad personal subsidiaria (art. 53 CP), concebida precisa y especficamente para estos supuestos, constituira una violacin flagrante del principio del non bis in dem59 . Obsrvese que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa constituye, al igual que la prisin, una pena privativa de libertad (art. 35 CP). Y si sta se utilizara conjuntamente con el delito de alzamiento se estara sancionado (con igual fundamento) dos veces al mismo sujeto por un nico supuesto fctico : 60 impago (en el va de apremio) de la multa impuesta. Adems sera absurdo que alzarse para no pagar la sancin pecuniaria correspondiente al alzamiento (multa de doce a veinticuatro meses) constituyera a su vez un nuevo delito de alzamiento. Se podra llegar a plantear frente al impago de la multa impuesta- una reiteracin interminable de delitos de alzamiento que no tendra solucin posible. Por eso la existencia de una institucin
58
As Martnez-Bujn Prez; op. cit., p. 44, Nieto Martin, Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, ya cit., p. 766 y Maza Martn, op. cit., p. 297. 59 Sobre el principio del non bis in idem cfr. Carbonell Mateu, Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales, Tirant Lo Blanch, 2 edicin, Valencia, 1996, pp. 150-152.
60
Segn la STC 2/1981 de 30 de Enero para entender como constitucionalmente prohibida la imposicin de doble sancin debe concurrir unidad de sujeto, de hecho y de fundamento.
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como la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, que (aunque discutible y no exenta de crtica 61 permite precisamente transformar una sancin que en ) la prctica ha devenido en irrealizable por otra que si es posible mientras exista la persona del condenado.
La cuestin relativa a si la obligacin proveniente de la multa administrativa constituye o no una relacin obligatoria tpicamente relevante para el alzamiento de bienes sigue siendo discutida en doctrina 62Aunque algunos autores considerando que . el ciudadano es un infractor que debe soportar una sancin y no un simple deudor de una obligacin civil 63se plantean contrarios a una tal aceptacin, nosotros no vemos inconveniente en que dicha obligacin integre el presupuesto objetivo extrapenal del alzamiento64 . Primero porque, en este mbito del ordenamiento jurdico, no existe una responsabilidad personal subsidiaria; con lo que la Administracin quedara desprotegida65 Al descartar la potencialidad del alzamiento en estos supuestos la multa . administrativa se convertira en una sancin meramente retrica e impracticable. Obsrvese que, desde una perspectiva poltico criminal, ello menoscabara la subsidiariedad del derecho penal y lo convertira en prima ratio. En segundo trmino es discutible -al amparo del art. 92.4 LC- que el infractor no sea un simple deudor, ya que all se le considera expresamente como tal (sin perjuicio de que si la sancin pecuniaria es de naturaleza penal, el impago de la misma no podr configurar eventualmente una declaracin de concurso penalmente relevante,
Para una crtica fuerte y consistente a esta institucin vid. el excelente trabajo de Jareo Leal, La Pena Privativa de Libertad por Impago de Multa, Civitas, Madrid, 1994. 62 Sobre el panorama doctrinal y jurisprudencial de esta cuestin antes del CP 1995 vid. Nieto Martn, op. cit., pp. 765-766. 63 As Muoz Conde; Derecho Penal, Parte Especial, 15 ed., ya cit., p. 458 y Maza Martn, op. y loc. cit. 64 En el mismo sentido Nieto Martn, op. cit., p. 766. 65 Cfr. Nieto Martn; op. y loc. cit.
61
215
vid. infra V.2.1). De todos modos negar la calidad de deudor del infractor no podra servir de impedimento para estimar que el proceso de ejecucin en sede administrativa no merezca ser penalmente protegido (vid. supra III.2.1.3.3.2). Adems la inclusin de ste no se deriva de una hermenutica extensiva del art. 257.2 CP, sino que se hace evidente con la referencia expresa que el art. 257.1.2 CP ha hecho al procedimiento administrativo.
IV.2.1.2.1.2.- Exigibilidad de la relacin jurdica obligatoria. Si con antelacin a la vigencia del Cdigo Penal de 1995 la cuestin relativa a requerir que la obligacin estuviere vencida y fuere exigible para poder apreciar el
67 delito66 suscitaba discusin y equivocidad de pareceres jurisprudenciales ; en la
actualidad la polmica pareciera estar zanjada con la introduccin por el legislador de una norma como la contenida en el art. 258 CP68 . De este artculo se desprende inequvocamente que no es necesario que la obligacin se encuentre vencida y sea exigible al momento del alzamiento, siendo slo
69 suficiente que la misma haya nacido . Este criterio interpretativo, compartido en
general por la doctrina ,70 tambin ha venido siendo confirmado por la jurisprudencia reciente al aceptarse que los crditos -al momento de la ocultacin- pueden no estar
66
En el sentido de requerir la exigibilidad de la obligacin se inclinan las SSTS de 01/07/1975 y de 31/01/1977. 67 Un buen resumen de esta cuestin, en el perodo referido, puede verse en Del Rosal Blasco, op cit., pp. 19-20. 68 As Muoz Conde; El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 79 y Nieto Martn, op. cit., p. 768. 69 Vid. Vives Antn y Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 50. 70 Vid. en este sentido Martnez-Bujn Prez; op. cit., p. 47, Bajo/Bacigalupo, op. cit., pp. 382-383, Muoz Conde; El Delito de Alzamiento ya cit., pp. 79-80 y Nieto Martn, op. cit., p. 768.
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vencidos porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todava no ejecutable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes71 . Debemos aclarar, a fin de descartar cualquier posible confusin al respecto, que la cuestin de la exigibilidad de la obligacin no radica en la aptitud o inaptitud ejecutiva que pudiere poseer el ttulo en que ella consta, sino en su naturaleza. Como lo afirma categricamente Fernndez-Ballesteros en ningn caso el ttulo ejecutivo prueba el derecho del ejecutante a la tutela -ni la responsabilidad del ejecutado-, aunque si prueba la existencia del derecho al despacho de la ejecucin. Lo esencial del ttulo ejecutivo no reside en que incorpore un derecho material del ejecutante, sino simplemente en que aparezca como idneo para despachar ejecucin 72. Sin perjuicio de ello podra pensarse que no requerir la exigibilidad de la obligacin como presupuesto tpico complica lo que hemos venido sosteniendo en torno a que el bien jurdico en el delito de alzamiento de bienes es el proceso de ejecucin; ya que aparece difcil que este ltimo pudiere verse afectado con comportamientos vinculados a deudas que son judicialmente incobrables al tiempo de su verificacin. Pero dicha complicacin es slo superficial porque, como se ver (vid. infra IV.2.1.2.1.2.1), la insolvencia del deudor permite la exigibilidad anticipada de la obligacin. La verdadera complicacin se da en el contexto de las posiciones
patrimonialistas; toda vez que el derecho de crdito en los casos de deudas inexigibles no ha sido devengado. ste no ha ingresado an al patrimonio del acreedor y, por lo mismo, mal podra afectarse y, en consecuencia, protegerse. En este sentido aparece ilustrativo el reconocimiento que hace Nieto Martn (quien es un defensor de las tesis patrimonialistas sobre el bien jurdico en el delito de alzamiento de bienes), al admitir
71 72
Cfr. fundamento de derecho cuarto de la STS No 1230-2001 de 18-06-2001 (Pon. Abad Fernndez). Cfr. La Ejecucin Forzosa y Las Medidas Cautelares en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ya cit., p. 71.
217
que el derecho de crdito -en principio- no resulta lo suficientemente importante como para justificar una restriccin de la actuacin econmica del deudor mientras las deudas no son exigibles. Esta restriccin, segn el mismo autor, slo podra justificarse cuando el vencimiento de la deuda o su propio nacimiento y, adems, su reclamacin resultan ya sumamente previsibles73 . No puede desconocerse que, desde la estricta perspectiva del derecho de obligaciones, aquellos supuestos especficos de los cuales se suele predicar la aptitud tpica de la obligacin an no vencida constituyen hiptesis concretas de vencimiento anticipado de la obligacin. Por lo tanto en los casos mencionados la obligacin an no vencida si es judicialmente exigible y por eso su pertenencia al presupuesto tpico del delito de alzamiento de bienes. Analicemos a continuacin las razones de por qu las hiptesis de vencimiento anticipado slo son jurdicamente posibles en aquellas obligaciones sujetas a la modalidad del plazo y por qu las mismas han de ser descartadas en las obligaciones sujetas a una condicin suspensiva.
IV.2.1.2.1.2.1.- La obligacin sujeta a plazo s integra el presupuesto tpico extrapenal Si la obligacin no es exigible slo porque est sujeta a la modalidad del plazo y ste an no ha vencido, es posible concebir que la ejecucin futura se pudiere frustrar con antelacin a la exigibilidad de la obligacin. La posibilidad de obtener (frente al incumplimiento del deudor) la ejecucin forzada de la obligacin se verificar indefectiblemente tarde o temprano.
73
Vid. op. cit., p. 768.

218
Ello es explicable porque, si bien la posibilidad de que la misma sea realizable se

74 encuentra pendiente del transcurso del tiempo objeto del plazo (art. 1125 CCiv ), la
obligacin como tal ha nacido y consta jurdicamente. Mientras el plazo est pendiente la obligacin existe, pero la obligacin de cumplir la prestacin central no es actual. En cambio s es actual la obligacin del deudor de comportarse de tal manera que no comprometa el inters del acreedor (p/ej. ponerse en situacin de no poder cumplir al momento de la exigibilidad)75 . De ah entonces que el crdito ser ejecutable siempre al vencimiento del plazo, pero tambin antes de dicho vencimiento cuando sobrevenga (con posterioridad al nacimiento de la obligacin) la insolvencia del deudor o se verifiquen los otros supuestos establecidos en el art. 1129 CCiv76 . La ley otorga la facultad al acreedor para dar por vencida la deuda anticipadamente frente a una insolvencia sobrevenida, ya que sta implica un cambio esencial en las condiciones econmicas del contratante ante el cual el derecho debe proteger el crdito. La significacin de esta excepcionalidad legal equivale a ampliar el mbito del poder del acreedor facilitando la realizacin de su crdito77 . La insolvencia del deudor adelanta temporalmente la exigibilidad
(ejecutabilidad) de la obligacin sometida a la modalidad del plazo. Esta insolvencia supone una falta de capacidad patrimonial para atender al cumplimiento de las
Art. 1125. Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya sealado un da cierto, slo sern exigibles cuando el da llegue. Entindese por da cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cundo. Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el da, la obligacin es condicional, y se regir por las reglas de la seccin precedente. 75 En este sentido Baraona Gonzlez, El Retraso en el Cumplimiento de las Obligaciones, Dykinson, Madrid, 1998, p. 34. 76 Art. 1129. Perder el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1 Cuando, despus de contrada la obligacin, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2 Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que estuviese comprometido. 3 Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantas despus de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras. 77 En este sentido Dez-Picazo, El Pago Anticipado, ya cit., p. 74.
74
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obligaciones pendientes 78La insolvencia a que alude el art. 1129 CCiv (adems de . sobrevenida) se refiere al que carece de bienes que puedan ser objeto de agresin por parte de los acreedores 79es decir comprende la inviabilidad de la ejecucin que, desde , nuestra perspectiva, es caracterstica esencial del alzamiento. En el contexto del derecho de obligaciones se sostiene que esta insolvencia debe probarla el acreedor a travs de cualquier medio de prueba (p/ej: alguna ejecucin pendiente sin que en el embargo se hayan encontrado bienes libres)80 . El vencimiento anticipado de las obligaciones a plazo slo se da en los casos sealados en el art. 1129 CCiv y en los supuestos de renuncias de plazo, cuando ste est establecido a favor del que renuncia. Si el acreedor se ha decidido a dar por anticipadamente vencida la obligacin debe comunicarlo al obligado. Desde ese preciso momento operar la exigibilidad de la obligacin; que -como efectos- constituir en mora al deudor comenzar a correr el plazo de prescripcin extintiva y podr operar la compensacin legal .81 mientras el acreedor no ejerza (interpelar), judicial o Y extrajudicialmente, la facultad de dar por vencida la deuda sta no habr vencido82 Con . antelacin a la entrada en vigencia de la Ley Concursal la declaracin de concurso tambin provocaba el vencimiento anticipado de todas las deudas a plazo del concursado83 Actualmente, conforme a la Ley Concursal, en los casos de concurso el . vencimiento anticipado de la obligacin (y la conversin en dinero de los crditos)
Cfr. Hernndez Gil, Derecho de Obligaciones, ya cit., p. 433. Segn Dez-Picazo (El Pago ..., ya cit., p. 73) la insolvencia del art. 1129 CCiv (adems de sobrevenida) se refiere al que carece de bienes que puedan ser objeto de agresin por parte de los acreedores. Esta insolvencia debe probarla el acreedor a travs de cualquier medio de prueba (p/ej: alguna ejecucin pendiente sin que en el embargo se hayan encontrado bienes libres). 79 Vid. Dez-Picazo, El Pago ..., ya cit., p. 73. 80 As Dez-Picazo, El Pago ..., ya cit., p. 74. 81 Cfr. Baraona Gonzlez, op. cit., p. 36. 82 As de categrico Clemente Meoro, Los Supuestos Legales de Vencimiento Anticipado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1991, p. 277-278. 83 Ello se estableca en el art. 1915 CCiv, pero la disposicin derogatoria nica N 3.2 LC derog dicho artculo.
78
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opera de manera automtica (sin necesidad de interpelar al deudor) como una consecuencia legal de la resolucin de apertura de la fase de liquidacin (art. 146 LC)84 . Pero no siempre y en todo caso un vencimiento anticipado de las caractersticas sealadas har que la obligacin pase a integrar el presupuesto tpico extrapenal del delito alzamiento de bienes. Ya que si se cauciona la obligacin se impedir el vencimiento anticipado (art. 1129 CCiv); con lo que tambin desaparecer la exigibilidad (o ejecutabilidad) de la obligacin y, por lo tanto, dejar de concurrir un elemento requerido por el presupuesto tpico del delito. Adems obsrvese que si la facultad del acreedor de anticipar el vencimiento no es aprovechable en casos de deudas garantizadas ab initio 85 consecuentemente entonces, en las obligaciones a plazo y caucionadas desde su nacimiento, tampoco se podra presentar un alzamiento punible (vid. infra IV.2.1.2.4.2). Los problemas a que suele dar lugar en general el vencimiento anticipado se refieren a la posible existencia de capital insoluto al momento en que el acreedor en uso del pacto correspondiente- anticipa el vencimiento de la deuda y ello influye en la liquidacin respectiva. Pero como la existencia de capital pendiente es una cuestin de prueba ello se resolver a partir de la estimacin o rechazo de la excepcin de pluspeticin86 .
84
As Tomillo y Gonzalo, Efectos sobre los Crditos Concursales (art.146), en Rojo-Beltrn, Comentarios de la Ley Concursal, T. II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 2350. 85 En este sentido Dez-Picazo, El Pago ..., ya cit., p. 75 (especficamente nota a pie de pgina Ng); quien adems plantea sus dudas en torno a que el deudor que tiene ya garantizada la deuda sea, en rigor, insolvente, pues insolvente -in solutus- es el que no paga, mirando ms el desamparo del crdito que la capacidad del patrimonio del deudor. Pero an admitiendo que un acreedor garantizado pueda alegar la insolvencia objetiva de su deudor, parece, desde luego, que no podr aprovecharse de la facultad del artculo 1.129 para dar su crdito por vencido. En el mismo sentido se expresa Tomillo Urbina, El Vencimiento Anticipado de las Deudas en la Quiebra, Civitas, Madrid, 1996, p. 66. 86 Cfr. en este sentido Castillejo Manzanares, La Liquidez de la Deuda como Requisito del Ttulo Ejecutivo Extrajudicial, en La Ejecucin Civil, Estudios de Derecho Judicial N 53, CGPJ, Madrid, 2004, p. 481.
221
IV.2.1.2.1.2.2.- La obligacin sujeta a condicin no integra el presupuesto tpico extrapenal. Un panorama completamente distinto al recin revisado es el que se presenta en los supuestos en que la obligacin no es exigible por estar sometida a una condicin suspensiva. Quintero Olivares, en su monografa sobre el alzamiento de bienes, adverta que aquellas obligaciones cuyo cumplimiento no pueda ser exigido desde su mismo nacimiento como las sujetas a condicin- no permiten convertir al acreedor respectivo en posible sujeto pasivo del delito en cuestin; toda vez que este ltimo debe tener derecho inmediato a exigir el cumplimiento de la obligacin inherente al crdito 87 . embargo recientemente el sealado autor, aunque sin entrar en detalle, ha variado su opinin en el sentido que el delito de alzamiento de bienes podra cometerse de todas formas an en el caso de obligaciones condicionales, pues lo realmente importante es que el deudor oriente el acto de disposicin a la aparicin como insolvente, para el impago o la frustracin del crdito o del proceso ejecutivo88 . Pero sin perjuicio de los legtimos y a veces necesarios- cambios de pareceres doctrinales lo que parece incuestionable, en la perspectiva del derecho obligacional, es que la presencia de una condicin suspensiva impide que la obligacin sea exigible hasta que no se verifique el suceso futuro e incierto pactado (art. 1113 CCiv 89 Una vez ). verificado este suceso la obligacin se vuelve exigible sin necesidad de requerir al deudor. Mientras pende la condicin slo hay un germen o expectativa de derecho que nicamente cuenta con las medidas conservativas a que hace alusin el art. 1121 CCiv.
87 88
Sin
Cfr. El Alzamiento de Bienes, ya cit., pp. 88-89. Cfr en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1287. 89 Art. 1113. Ser exigible desde luego toda obligacin cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren. Tambin ser exigible toda obligacin que contenga condicin resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolucin.
222
Debido a su propia naturaleza la relacin obligatoria condicional configura una situacin jurdica interina o provisional que suspende la vigencia del negocio y determina que las partes no sean definitivos titulares de los derechos ni definitivos sujetos de los deberes emanados de la obligacin90 . De ah que en la relacin obligatoria sujeta a condicin suspensiva no existe siquiera un mnimo objetivo de expectativas fundadas en torno a la posible reclamacin del crdito 91Por eso incluso se llega a sostener que la pendencia de una condicin . transforma a la relacin obligatoria en una manifiesta y evidente relacin de incertidumbre que afecta a su misma existencia92 . Para poder integrar el presupuesto del alzamiento resulta fundamental que la obligacin contenga un mnimo de evidencia sobre la futura exigibilidad (aunque sea potencial) de la misma . 93 la exigibilidad o reclamacin de la obligacin deviene Si absolutamente incierta, sta carece de aptitud para integrar el presupuesto extrapenal del alzamiento de bienes. Ntese que las mismas razones que hemos esgrimido para excluir a las obligaciones condicionales del presupuesto objetivo del alzamiento tpico, tambin se
94 presentan con las obligaciones denominadas imperfectas o naturales . Entre estas
ltimas se suelen considerar
95
las derivadas de juegos ilcitos (art. 1798 CCiv ),
96
As Dez-Picazo, El Tiempo de Cumplimiento de la Condicin, en Estudios de Derecho Civil en Honor del Prof. Castn Tobeas, T. III, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1969, p. 188. 91 En este sentido es ilustrativo que la STS 20/04/1991 establezca que el delito de alzamiento de bienes puede cometerse aunque la deuda no haya emergido an al campo del derecho obligacional, bastando que exista expectativa fundada (.) de que la reclamacin crediticia pueda ser pretendida en cualquier momento y subsiguientemente acordada por resolucin judicial. 92 As Dez-Picazo; El Pago ..., ya cit., p. 40. 93 Cfr. Vives Antn/Gonzlez Cussac; op. cit., p. 47. 94 En profundidad sobre esta clase de obligaciones y sus implicancias jurdicas Vid. Lacruz Berdejo, Las Obligaciones Naturales, en del mismo autor, Estudios de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1958, pp. 163-199. 95 Cfr. Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, T. III, 13 edicin, Reus, Madrid, 1983, p. 118. 96 Art. 1798. La ley no concede accin para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes.
90
223
aquellas que surgen del prestatario que paga intereses no estipulados (art. 1756 CCiv )
97
y aquellas relacionadas con el pago de lo no debido (art. 1901 CCiv )98 con el pago de y la deuda prescrita (art. 1935 CCiv 99 Las obligaciones naturales, al no ser accionables, ). determinan la imposibilidad de su eventual cumplimiento forzado. Por eso que alzarse en el contexto de esta clase de obligaciones no puede, en caso alguno, llegar a perturbar el proceso de ejecucin y de ah su irrelevancia jurdico-penal. Por lo dems la comentada irrelevancia de las obligaciones naturales es indiscutida en la propia doctrina patrimonialista100. Por ltimo y sin perjuicio de que claramente no se corresponden con obligaciones imperfectas o naturales, puede devenir interesante en todo caso traer a colacin aquellos supuestos denominados por la doctrina mercantil como de retraso desleal en el ejercicio de los derechos (la Verwirkung en la terminologa alemana). En stos se busca oponer al acreedor una excepcin al cobro de lo adeudado basada en que ha transcurrido un perodo significativo de tiempo entre el momento en que tuvo lugar el impago y el de la reclamacin de pago. En principio parece no visualizarse motivo alguno para excluir la tipicidad del alzamiento en los sealados supuestos obligacionales ya que, incluso para quienes aceptan la admisibilidad del retraso desleal en el derecho espaol, constituye una exigencia de sta la confianza legtima por parte
Art. 1756. El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital. 98 Art. 1901. Se presume que hubo error en el pago cuando se entreg cosa que nunca se debi o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolucin puede probar que la entrega se hizo a ttulo de liberalidad o por otra causa justa. 99 Art. 1935. Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. 100 Vid. Quintero Olivares, (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 edicin, Aranzadi, Elcano, 2001, p. 1204 y Muoz Conde, El Delito de Alzamiento , ya cit., p. 79.
97
224
del deudor en el no ejercicio futuro del derecho. Esta confianza requerida al deudor es (objetiva y subjetivamente) incompatible con el delito de alzamiento de bienes101.
IV.2.1.2.2.- Los sujetos. IV.2.1.2.2.1.- Sujeto activo. El delito de alzamiento de bienes es un claro ejemplo de lo que se ha de entender por delito especial propio 102, en que la calidad del sujeto activo es tan determinante para la configuracin del injusto que si la misma desaparece el hecho sera atpico Asimismo la referida condicin de delito especial propio originar una serie de interesantes problemas tanto en l mbito de la autora como de la participacin (vid. infra IV.5). De ah entonces que en el delito de alzamiento de bienes el sujeto activo slo pueda ser quien posee la calidad de deudor. Podran surgir dudas en torno al caso de deudores subsidiarios y solidarios. Pero el asunto del deudor subsidiario (avalista) y del solidario no puede ser desvinculado del fundamento general que se encuentra tras la incorporacin al cdigo de los delitos especiales. Dicho fundamento no es otro que la finalidad poltico criminal de limitar el nmero de autores posibles. El legislador podra haber sancionado estas conductas utilizando la frmula impersonal el que o quien, que normalmente utiliza para determinar al autor de los delitos comunes. Existe
103
101
En detalle sobre el retraso desleal vid. Vaquer Aloy y Cucurull Serra, Solvencia recuperada en buen momento? Aplicaciones Jurisprudenciales de la Verwirkung en el Juicio Ejecutivo, en InDret 1/2005, N 274. 102 As Vives Antn/Gonzlez Cussac; op. cit., p. 33. Tambin Gracia Martn, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. I. Teora General, Universidad de Zaragoza, 1985, pp. 350-352. Sobre el concepto de delito especial propio vid. Quintero Olivares, Los Delitos Especiales y la Teora de la Participacin, CYMYS, Barcelona, 1974, pp. 31-32.
103
225
una vocacin legislativa limitadora, y el intrprete no puede ignorarla
104
. Por ello si
tanto el deudor subsidiario como el deudor solidario son deudores (se encuentran vinculados al acreedor por una relacin obligatoria previa), es indudable que ambos quedan dentro del crculo de sujetos activos. Tambin en la misma direccin se pronuncia mayoritariamente la doctrina. Segn Crdoba Roda
105
sujeto activo podr ser, ya que la ley no restringe, tanto el
deudor principal como el deudor subsidiario (tambin fiador o avalista). En el mismo sentido Muoz Conde
106
, Maza Martn
107
, Conde-Pumpido Ferreiro
108
y Blanco
110
Lozano109. Igualmente sostienen la misma opinin Bajo/Bacigalupo
. La
jurisprudencia tambin ha reafirmado que el fiador solidario puede ser sujeto activo111. En todo caso debe matizarse la situacin del fiador que interviene en la relacin obligatoria en la forma dispuesta en prrafo primero del art. 1822 CCiv
112
(o sea sin
garantizar solidariamente la obligacin), ya que en este supuesto no siempre el cumplimiento de la obligacin le ser a l directamente exigible. Conforme se desprende del art. 1830 CCiv, el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor (salvo las excepciones a que se refiere el art. 1831 CCiv
113
) sin hacerse antes excusin
104
Cfr. Ferr Oliv, Autora y Delitos Especiales, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Vol. I, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 1014. 105 Vid. Cometarios al Cdigo Penal, ya cit., p. 865. 106 Cfr. El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., pp. 92-93. 107 Vid. op. cit., p. 293. 108 Vid. Cdigo Penal Comentado, T. I, (Dir: Conde Pumpido Ferreiro), Bosch, Barcelona, 2004, p. 805. 109 Cfr. Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II (El Sistema de la Parte Especial), v. 1 (Delitos contra Bienes Jurdicos Individuales), Bosch, Barcelona, 2005, p. 571. 110 Vid. op. cit., p. 380. 111 Cfr. STS 27/10/1988 (Pon. Soto Nieto). 112 Dispone el art. 1822 CCiv: Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo ste. Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observar lo dispuesto en la seccin cuarta, Captulo III, Ttulo I, de este libro. Art 1831. La excusin no tiene lugar: 1 Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella. 2 Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor. 3 En el caso de quiebra o concurso del deudor.
113
226
de todos los bienes del deudor. Por lo tanto en estos casos el fiador slo podr ser sujeto activo cuando el comportamiento tpico se lleve a cabo una vez verificada la excusin (una vez que la obligacin es exigible a l).
Asimismo ms de algn problema podra suscitarse con las fuentes y lmites de la solidaridad (arts. 1137 y ss. CCiv). As p/ej. -en el caso que se desconociesen fuentes muy especficas de ella 114- se podra originar un error sobre la propia consideracin de deudor. Dicho error debe entenderse referido y tratado como aquel que recae sobre un elemento normativo del tipo115.
IV.2.1.2.2.2.- Sujeto pasivo. Durante el desarrollo de este trabajo se ha sostenido (supra III.2.1.3.2. y IV.1.1.) que el bien jurdico en el delito de alzamiento de bienes es una especfica entidad perteneciente a la matriz normativa de la Administracin de Justicia- que hemos denominado proceso de ejecucin. Su perturbacin con el delito alzamiento se produce en tanto, y en cuanto, mecanismo o funcin asegurativa del cumplimiento del derecho de crdito. La necesidad de proteccin directa de este mecanismo o funcin se debe a su marcada dimensin colectiva. El mismo se encuentra al servicio del inters general en que se resuelvan los conflictos y se preserven los derechos y las legtimas expectativas jurisdiccionales de los ciudadanos.
4 Cuando ste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino. 114 Magro Servet se refiere al caso (previsto en el art. 105.5 de la LSRL) del Administrador de una Sociedad de responsabilidad limitada que incumple la obligacin de convocar a Junta General (en orden a adoptar el acuerdo de disolucin de la sociedad), o de solicitar l mismo la disolucin judicial o el concurso de aqulla. Cfr. Delitos en el mbito Empresarial, Expansin-La Ley, Madrid, 2005, p. 69. 115 Sobre el tratamiento de este error y sus consecuencias, conforme al CP, vid. Morales Prats, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 112113.
227
Por ello entonces, si es a favor de stos ltimos respecto de los cuales se ha organizado la proteccin, obligado resulta concluir que el sujeto pasivo del alzamiento de bienes se identifica con el conjunto de la comunidad (en la medida que es ella quien posee la titularidad del proceso de ejecucin). El acreedor, cuyas expectativas de poder ejecutar su derecho de crdito se ven frustradas por los comportamientos del deudor, sin duda que tambin se ve afectado con el alzamiento de bienes, pero ello no lo convierte en sujeto pasivo del aludido injusto. Ntese que una situacin similar tambin se da en el delito de falso testimonio, previsto en el art. 458.2 CP, en que el imputado aunque perjudicado por la falsedad- no deviene en el sujeto pasivo del delito116.
IV.2.1.2.3.- Objeto material.
En la primera parte de este trabajo (vid. supra III.2.1.2) ya habamos adelantado que la doctrina espaola coincide en aceptar pacficamente que el objeto material del delito de alzamiento de bienes se encuentra acotado a aquellos bienes de propiedad del deudor susceptibles de ser embargados117. A continuacin analizaremos circunstanciadamente las exigencias que se derivan de un objeto material as entendido.
116
Se refieren al Estado (en cuanto titular de la funcin jurisdiccional) como sujeto pasivo en el delito de falso testimonio (en su configuracin legal anterior al CP 1995): Bernal Valls, El Falso Testimonio, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 76-77 y Magaldi, El Falso Testimonio en el Sistema Espaol, PPU, Barcelona, 1987, pp. 93-94. En profundidad sobre el bien jurdico en el delito sealado vid. (aunque antiguo) el trabajo de Hernndez Guijarro, Naturaleza del Delito de Falso Testimonio, en ADPCP 1967, pp. 333-350. 117 As Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., pp. 132-133, Vives Antn y Gonzlez Cussac, op. cit., p. 51, Del Rosal Blasco, op. cit., p. 23, Quintano Ripolls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III , 2 ed. ya cit., p. 56 y Quintero Olivares, El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 105.
228
IV.2.1.2.3.1.- Bienes. Que el objeto material recaiga especficamente sobre bienes implica, en un primer aspecto, que el patrimonio como universalidad no tiene relevancia tpica en el alzamiento de bienes. La expresin bienes comprende todas aquellas cosas (sean stas muebles o inmuebles) y derechos que individualmente considerados integran el patrimonio del deudor118.
Adems la patrimonialidad o valor econmico de los bienes es inherente la propia estructura del alzamiento. Esta exigencia resulta evidente desde la perspectiva de aquellas corrientes que defienden su pertenencia a un mbito de proteccin patrimonialista. Pero tambin es consustancial a la perspectiva procesal ejecutiva por nosotros defendida; toda vez que si el proceso de ejecucin tiene por objeto convertir bienes del deudor en dinero para hacerle pago al acreedor 119, slo ser posible perturbar dicho proceso cuando se sustraigan u oculten bienes con contenido econmico. Por lo tanto deben ser excluidos del objeto material, aquellos bienes carentes de contenido patrimonial (que por lo dems son legalmente inembargables; art. 605.3 LEC) como por ejemplo los derechos personalsimos, los derechos derivados de relaciones familiares, los derechos polticos o tambin aquellos derechos de crdito que tengan por objeto una prestacin de hacer o no hacer dirigida a satisfacer una prestacin estrictamente personal120.
118 119
Cfr. Muoz Conde; op. cit., pp. 131-132. Vid. Montero Aroca y Flors Matez, op. cit., p. 1407. En el mismo sentido tambin Navarrete Villegas, Embargo y Realizacin de Bienes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1995, p. 18. 120 Sobre esta ltima exclusin cfr. Lpez Snchez, El Embargo de la Empresa, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 109. En este interesante trabajo el autor citan como ejemplos de crditos que carecen de patrimonialidad la prestacin pendiente de un abogado como consecuencia de la existencia de una relacin jurdica de arrendamiento de servicios, o la de un fontanero con el que el deudor ha concertado y abonado la realizacin de ciertas obras en su domicilio. Si bien los crditos ejemplificados poseen un indudable contenido patrimonial, ste slo existe en inters del deudor. Los crditos en cuestin carecen de contenido patrimonial autnomo; y por eso su transmisin solamente es posible junto con los
229
IV.2.1.2.3.2.- Bienes de propiedad del deudor. Se ha entendido que cuando la ley hace referencia a sus bienes se quiere indicar que los bienes han de ser de propiedad del deudor. Por eso algunos autores han estimado que habran de excluirse del objeto material aquellos bienes respecto de los cuales el deudor slo tiene la posesin121 o nicamente simples expectativas122. Creemos procedente descartar del objeto material aquellos bienes slo posedos por el deudor reconociendo dominio ajeno, ya que indudablemente el alzamiento de bienes no es una infraccin de estructura apropiatoria. La posibilidad de diferenciarlo de formas apropiatorias netas como, por ejemplo, la apropiacin indebida reside
fundamentalmente en que la conducta tpica de ste no recae sobre bienes ajenos sino de propiedad del sujeto activo123. En cambio resulta discutible descartar a priori los supuestos a que la doctrina se refiere como simples expectativas, ya que todo depender del grado de reconocimiento y proteccin que a las mismas especficamente le otorgue el derecho. As, cuando la expectativa presenta una clara tutela jurdica (p/ej: la parte del deudor en una sociedad de gananciales) o existe a su respecto la posibilidad cierta de llegar a convertirse en derecho (p/ej: la recaudacin futura de un negocio), nada impide que el deudor pueda realizar actos jurdicos sobre ella a fin de restarle visibilidad ejecutiva en relacin a una obligacin preexistente. Ntese que por lo mismo, en los casos mencionados como en otros (derechos litigiosos que disputa el deudor, dinero correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas cuya devolucin solicitada por el deudor se encuentra pendiente o los derechos que pudieran corresponder al deudor en un patrimonio sometido a un
elementos patrimoniales sobre los que se proyecta la actividad del deudor (el concreto litigio o los bienes materiales que el fontanero ha de reparar). Cfr. op. cit. p. 109-111. 121 As Muoz Conde; op. y loc. cit. 122 As Vives Antn y Gonzlez Cussac; op. y loc. cit. 123 Cfr. Vives Antn y Gonzlez Cussac; op. cit, pp. 51-52.
230
proceso de liquidacin), las expectativas jurdicas pueden ser vlidamente embargables si descansan en hechos concretos constatables y con la suficiente capacidad de generar un derecho econmico a favor del deudor
124
. En este sentido, y conforme al art.
592.2.8 LEC, resulta incontrovertible que las expectativas de bienes futuros (como p/ej. los sueldos) son embargables125.
IV.2.1.2.3.3.- Bienes embargables. Por ltimo, pero no por ello menos importante, los bienes susceptibles de integrar el objeto material del delito de alzamiento deben ser embargables. La embargabilidad -como cualidad de un bien- supone la eficacia del procedimiento ejecutivo sobre ste 126. De ah que se ha llegado a afirmar que los bienes inembargables deben ser excluidos del objeto material del alzamiento porque sobre ellos son ineficaces los procedimientos ejecutivos y no son, por tanto, valores realizables 127. Por lo tanto aquellos bienes inembargables quedan excluidos del objeto material. Actualmente la determinacin precisa de los bienes inembargables se establece en los arts. 605 (bienes absolutamente inembargables), 606 (bienes inembargables del ejecutado) y 607 (inembargabilidad de determinados montos de sueldos y pensiones) de la LEC128.
124
En detalle sobre la embargabilidad de las expectativas y sus lmites cfr. Cachn Cadenas, Notas Sobre Algunas Cuestiones Prcticas en Torno al Embargo, ya cit., pp. 129-134. 125 En este sentido Montero Aroca y Flors Matez; op. cit., p. 1393. Reiteramos que lo dispuesto en el art. 588.1 LEC en ningn caso debe entenderse como un impedimento del embargo de cosas genricas o futuras (vid. supra IV.1.1). 126 Vid. Del Rosal Blasco; op. y loc. cit. 127 Cfr. Bajo/Bacigalupo, op. cit., p. 387. 128 En detalle y con jurisprudencia reciente cfr. Montero Aroca y Flors Matez; op. cit., pp. 1398-1472 y Cachn Cadenas, De los Bienes Inembargables, ya cit., pp. 3004 y ss.
231
Conforme a lo anterior la conducta de alzamiento que recae sobre un bien inembargable constituira un supuesto no punible de tentativa imposible por inidoneidad absoluta del objeto129.
IV.2.1.2.4.- Comportamiento tpico. Histricamente la voz alzarse estuvo en un primer momento

130
-cuando la
131
ejecucin era de tipo personal- referida a la fuga (u ocultacin) del deudor
posteriormente132 al ocultamiento fsico de sus bienes. Tambin el legislador penal ha recurrido a ella, desde comienzos de la codificacin, para darle contenido tpico a las figuras de rebelin y sedicin (actuales arts. 472 y 544 CP, respectivamente); lo que pone de manifiesto una cierta equivocidad y ambigedad en su uso. Ahora bien, en el contexto del delito de alzamiento de bienes, el comportamiento tpico alzarse carece de precisin cierta respecto de los actos concretos que podran llegar a integrar su contenido objetivo133. Resulta ilustrativa de la amplitud omnicomprensiva con que tradicionalmente ha sido identificada esta figura la circunstancia que la STS de 05/07/1986 (aunque especficamente referida al antiguo 519 CP 1973) reconoce que la voz alzarse permite miles de formas comisivas. A su vez la STS de 27/10/1988 admite abiertamente que la actividad tpica del alzamiento (tambin del antiguo 519 CP 1973) es imposible de ser encerrada en numerus clausus y tan varia como alumbra la imaginacin humana cuando viene incitada por propsitos defraudatorios134.
129 130
As tambin, sugiriendo su impunidad, lo plantea Muoz Conde; op. cit., p. 168. Cfr. las Partidas (Ley X, Ttulo XV, partida 5). 131 Vid. Muoz Conde, op. cit., p. 115. 132 As ya en la Ley 3 de la Novsima Recopilacin. 133 En este sentido el fundamento de derecho segundo de la STS 234/2005 de 24/02/2005 (Ponente Monterde Ferrer).
134
Cfr. su fundamento de derecho segundo.

232
Por su parte la doctrina tampoco acostumbra fijar lmites ciertos a la hermenutica de la conducta tpica en el alzamiento. As, segn Conde-Pumpido Ferreiro, toda creacin fraudulenta de un estado de insolvencia deviene en alzamiento en la medida que sea posterior al momento de asuncin de la deuda
135
. Crdoba Roda
admite que la conducta puede revestir cualquier modo o forma, ya que lo relevante del comportamiento equivale a sustraer u ocultar los bienes a la accin de los acreedores 136. Ceres Montes apunta que el comportamiento en el alzamiento equivale a insolventarse u ocultar los bienes al acreedor para no satisfacer las deudas 137. Del Rosal Blasco sostiene que no es imprescindible -para el comportamiento del alzamiento- que el deudor mantenga un dominio fctico, no formalizado jurdicamente, sobre sus bienes; ya que lo esencial radica en el hecho de imposibilitar o perjudicar el crdito de los acreedores138. En similar sentido tambin se plantea Maza Martn cuando sugiere que, junto a la significacin histrica de alzarse, debe considerarse el ocultamiento fsico o jurdico- de bienes integrantes del patrimonio del deudor139. Ms all de la evidente tensin entre el elemento normativo alzarse y las exigencias de determinacin de la conducta punible impuestas en general por el principio de legalidad y en especial por el de lex certa
140
, debe reconocerse que, como
acertadamente apunta Muoz Conde141, todas las formas posibles del alzamiento pueden ser tpicamente reconducidas a dos grupos genricos: las que consisten en la ocultacin material de los bienes del deudor o aquellas en que la ocultacin de stos es lograda a
Vid. Comentario al art. 257, en (Dir: Conde Pumpido Ferreiro) Cdigo Penal Comentado, T. I, Bosch, Barcelona, 2004, p. 805. 136 Vid. op cit., p. 869. 137 Vid. La Insolvencia Punible, en RLL 4-1996, D-226, p. 1183. 138 Cfr. Del Rosal Blasco, op cit., p. 15. 139 Vid. op cit., p. 289. 140 Esta tensin es expresamente reconocida en el fundamento jurdico segundo de la STS 234/2005 de 24/02/2005 (Pon. Monterde Ferrer). 141 Vid. op. cit., pp. 115-116.
135
233
travs de medios jurdicos, que tienen por finalidad aumentar el pasivo o disminuir el activo. Esta ltima idea tambin est presente en Quintero Olivares
142
, cuando sugiere
que la clusula cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones del art. 257.1.2 CP representa una lnea de interpretacin vlida para determinar el contenido de la conducta alzarse. Por eso estimamos entonces que alzarse equivale a ocultar material o jurdicamente los bienes embargables del deudor, siendo indiferente que ste se los quede o, bien, los distraiga o enajene (a ttulo gratuito u oneroso)
143
. De este modo la
ocultacin de bienes (embargables) del deudor ya sea material o jurdica- es plenamente coherente con el efecto general de invisibilidad ejecutiva que stos, desde nuestra perspectiva, han de presentar para obstaculizar o perturbar el proceso de ejecucin. En todo caso entendemos que la nica forma de ir logrando algunos criterios mnimos de seguridad jurdica en el acotamiento del alzamiento tpico es ir analizando particularmente aquellos supuestos que suelen corresponderse con los ms discutidos a fin de determinar su relevancia o irrelevancia en relacin con el comportamiento tpico. A dicho anlisis nos dedicaremos a continuacin.
IV.2.1.2.4.1.- Supuesto en que, con posterioridad al alzamiento, quedan bienes dentro del patrimonio, pero stos permanecen ocultos. De modo pacfico tanto doctrina como jurisprudencia han entendido tpicamente relevantes aquellos supuestos -comnmente denominados como insolvencia aparente-
Vid. en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 edicin, Aranzadi, Elcano, 2001, p. 1203. 143 As Vives Antn y Gonzlez Cussac, op. cit., pp. 53 y 56-57. Tambin en el mismo sentido Del Rosal Blasco, op. y loc, cit.
142
234
en que despus de las conductas de alzamiento quedan, aunque ocultos, bienes al interior del patrimonio del deudor. As Muoz Conde es de la opinin que sigue existiendo un delito de alzamiento de bienes aunque posteriormente se descubran bienes en el patrimonio del deudor, en los que los acreedores pueden satisfacerse
144
. En sentido similar se
pronuncia Crdoba Roda, quien afirma que si existen bienes suficientes en el patrimonio del deudor, pero los mismos estn ocultos, deber entenderse que se ha producido el resultado de disminucin de las posibilidades de satisfaccin del crdito, constitutivo del delito de alzamiento de bienes
145
. Por su parte tambin Maza Martn
estima que integra el alzamiento aquella insolvencia que no es real sino que tan slo supone la sustraccin ficticia de bienes del patrimonio del deudor, mediante actos fiduciarios, para provocar una mera apariencia de imposibilidad de satisfaccin de la deuda, cuando en realidad el deudor cuenta con bienes suficientes para ello146. Sin perjuicio de compartir que en los mencionados casos de ocultacin efectivamente se verifica un comportamiento tpicamente relevante de alzamiento, no podemos dejar de advertir que ello no podra ser admitido coherentemente sin renunciar a aceptar que el patrimonio es el bien protegido con este delito. De insistir en el patrimonio individual como objeto de proteccin slo sera posible incriminar penalmente la articulacin dolosa de una situacin de insolvencia total y real; quedando (en todo caso) los eventos de insolvencia parcial y ficticia para el mbito de la eventual responsabilidad contractual por actuaciones en fraude de acreedores. Por eso que, desde una perspectiva patrimonial del bien jurdico, no puede aceptarse la existencia de un delito de alzamiento si se acredita que en el patrimonio del
144 145
Cfr. op. cit, p 123. Cfr. op. cit. p. 873. 146 Cfr. op. cit., p. 273.
235
sujeto activo existen bienes suficientes para poder hacer frente al pago de las deudas147. La persistencia de bienes no vulnera inequvocamente el derecho de crdito. En estos casos difcilmente puede hablarse -para legitimar la intervencin penal- de una lesividad o antijuridicidad material en relacin al patrimonio. La insolvencia aparente (o ficticia) no es una insolvencia ni en sentido jurdico ni en trminos materiales, tan slo es una situacin de apariencia jurdica a la que se ha llegado por medio de un negocio jurdico nulo de pleno derecho, pero que a pesar de todo no impide que materialmente se satisfaga el derecho del acreedor si se ejercita la accin rescisoria148. Uno de los aspectos problemticos que permiten ser abordados satisfactoriamente por la reformulacin del bien jurdico que hemos propuesto es precisamente ste. As los supuestos en que el deudor (ocultando bienes) busca aparentar una insolvencia inexistente o aparente constituyen efectivamente episodios lesivos, pero no del patrimonio del acreedor sino del proceso de ejecucin. Toda vez que, sin perjuicio que stos existan, no se podrn encontrar bienes en los que materializar el cumplimiento forzado de la obligacin. As el proceso de ejecucin carecer de bienes donde poder verificarse y desarrollarse, a pesar de que en el haber patrimonial del deudor se mantienen activos ocultos.
Tal vez por eso entonces la jurisprudencia, cuando ha tenido que pronunciarse en relacin a estos casos, haya establecido que ha de darse una necesaria (aunque indirecta)
147
Cfr. Gallego Soler, El Bien Jurdico-Penal en los Delitos de Insolvencias: Dos Modelos de Proteccin Enfrentados?, ya cit., p. 372. El mismo autor devela la paradoja en que incurre la posicin tradicional al constatar las siguientes contradicciones (cfr. op. cit., p. 374): si no es posible ejercitar la accin civil cuando todava queden bienes en el patrimonio del deudor suficientes para saldar la deuda, puede existir responsabilidad penal en casos de insolvencia parcial?, puede afirmarse que existe el delito sin que el eventual querellante haya llevado a cabo alguna conducta jurdica tendente al esclarecimiento de la situacin jurdica-econmica del deudor? Creo que las respuestas han de ser negativas. Por eso entonces que, al darse cuenta de la inconsistencia, haya propuesto categricamente (vid. op. cit., p. 372) la necesidad de reconstruir el delito de alzamiento a fin de que mantenga coherencia con la proteccin de un derecho patrimonial. 148 Cfr. Gallego Soler; op. cit. p. 363.
236
relacin con el proceso de ejecucin. En este sentido se ha precisado que, como resultado de este delito, no ha de exigirse una insolvencia real y efectiva, sino tan slo una verdadera ocultacin o sustraccin de bienes que sea un obstculo para el xito de la va de apremio 149. O bien cuando se sostiene la incompatibilidad de este delito con la existencia de algn bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situacin tal que permitiera prever una posible va de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultacin no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podra entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intencin de perjudicar a los acreedores, pues no parece lgico estimar que tal intencin pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una va de ejecucin con perspectivas de xito150.
IV.2.1.2.4.2.- Supuesto en que existe un fiador solvente. Un sector de la doctrina ha planteado que tambin existira delito de alzamiento en aquellos casos en que el deudor oculta idneamente bienes, pero existe un fiador solvente que garantiza la obligacin
151
. Si bien la tipicidad en estos casos pudiere ser
formalmente apreciada, los supuestos sealados carecen de lesividad material para fundamentar suficientemente su pertenencia al mbito de proteccin de la norma152. Desde la doctrina que defiende el propio derecho de crdito como objeto de proteccin aparece discutible sostener su afectacin cuando se ha caucionado
149 150
Cfr. fundamento de derecho cuarto de la STS No 667-2002 de 15-04-2002 (Pon. Ramos Gancedo). Cfr. fundamento de derecho segundo de la STS N 425-2002 de 11-03-2002 (Pon. Delgado Garca).
151 152
As Crdoba Roda, op. cit. p. 873. La pertenencia al mbito de proteccin de la norma constituira una forma especfica de exclusin de la tipicidad que progresivamente viene siendo aceptada por la doctrina; cfr. Luzn Pea, Causas de Atipicidad y Causas de Justificacin, en VV AA (Coordinadores: Luzn Pea y Mir Puig) Causas de Justificacin y de Atipicidad en Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 25-26.
237
especficamente el mismo con una garanta personal. La razn de ser de la fianza tiene sentido justamente para cuando se presenta la insolvencia del deudor principal. La nocin de insolvencia, propia al derecho de obligaciones, se adecua mejor a la idea de desamparo del crdito que a la incapacidad del patrimonio del deudor
153
. Por lo tanto
difcilmente el derecho de crdito podra verse afectado si la eventual frustracin del pago se encuentra asegurada mediante un mecanismo que precisamente- tiene por objeto impedir que la frustracin se produzca. De ah que autores patrimonialistas como Bajo/Bacigalupo sostengan que si la fianza se considera como elemento econmico en el patrimonio del alzado no habr insolvencia y, por lo tanto, descartan la tipicidad del alzamiento en este supuesto 154. Por nuestra parte, al observar esta cuestin en el contexto del proceso de ejecucin como objeto de proteccin, tambin arribamos a la irrelevancia tpica de este supuesto. Ya que, si bien la conducta del deudor logra la invisibilidad ejecutiva de los bienes que integran su patrimonio, la existencia de un fiador solvente garantiza y asegura la viabilidad del proceso de ejecucin respecto a los bienes de este ltimo.
IV.2.1.2.4.3.- Supuesto de favorecimiento (o pretericin) de acreedores en relacin a obligaciones vencidas (exigibles): En general los casos en que un deudor favorece a un acreedor, pagndole (una deuda vencida) en desmedro del resto de los acreedores, suelen ser pacficamente aceptados por la doctrina como penalmente irrelevantes. Eso s alguna discusin se ha planteado en torno a la especfica fundamentacin de dicha irrelevancia, as como
153 154
Cfr. Diez-Picazo, El Pago Anticipado, ya cit., p. 75 (especficamente nota a pie Ng). Cfr. op. cit., p. 380.
238
tambin en torno a la determinacin del nivel dogmtico (tipicidad o antijuricidad) en que sta tendra su ubicacin. La doctrina tiende mayoritariamente a inclinarse por la atipicidad de este supuesto. As, segn Vives Antn/Gonzlez Cussac, pagar a un acreedor en perjuicio de los que pudieran precederle en el orden de prelacin sera atpico en el sentido del art. 257.1.1 CP 155. Bajo/Bacigalupo156 tambin afirman la atipicidad en la medida que el pago se realice sin nimo de perjudicar a los acreedores pospuestos. Martnez-Bujn Prez entiende asimismo que se trata de un supuesto atipicidad, porque el sujeto activo no se ha quedado con los bienes y ni siquiera habra producido o aumentado su insolvencia157. En la misma direccin se manifiesta Quintero Olivares158. Crdoba Roda, a su vez plantea, que no es aplicable el delito de alzamiento de bienes a este supuesto, ya que la voz acreedores -utilizada en el art. 257.1.1 CP- exige el nimo de perjudicar a todos los acreedores existentes y, al extinguirse la deuda con uno, no se puede aceptar que la totalidad de stos se ha perjudicado si subsiste al menos uno que se ha beneficiado. Adems agrega que, de castigarse este supuesto, se llegaran a equiparar acciones tan dispares como pagar una obligacin y el ocultamiento de bienes159. La jurisprudencia tambin se ha pronunciado invariablemente por la atipicidad de este supuesto160. Un sector minoritario de la doctrina estima que este supuesto estara justificado en virtud del permiso de ejercicio legtimo de un derecho contemplado en el art. 20.7
Vid. en Comentarios al Cdigo Penal de 1995 (Coord: Vives Antn), Vol. II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 1283. 156 Op. cit., p. 387. 157 Cfr. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., pp. 60-61. 158 Vid. en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1291. 159 Op. cit., p. 875. 160 Por todas cfr. el fundamento de derecho primero de la STS No 1170-2001 de 18-06-2001 (Pon. Saavedra Ruiz).
155
239
CP. En dicho sentido se ha pronunciado Muoz Conde
161
. Tambin Bajo/Bacigalupo 162
sostienen excepcionalmente la posibilidad de justificacin cuando -existiendo nimo de perjudicar a los acreedores- el deudor no se encuentra compelido a satisfacer el crdito pospuesto con antelacin al resto (podra estar compelido debido a una prelacin legalmente establecida en un procedimiento o debido a la coexistencia de deudas exigibles en tiempo y forma con otras que no estn vencidas).
La discusin sobre este punto no es balad. Las diversas implicancias generales que se derivan, por un lado, de las causas de exclusin de la tipicidad y, por otro lado, de las causas de justificacin son relevantes y, a veces, determinantes, en la resolucin de problemas especficos 163. Sostener que el pago a un acreedor posponiendo a otro deviene un supuesto de alzamiento no punible por estar justificado equivale a reconocer que nos enfrentaramos a un alzamiento tpico. Con ello, consecuentemente, tendramos que reconocer que la conducta tpica de alzamiento coincidira, al menos objetivamente, con el hecho de pagar una obligacin; circunstancia que, junto con representar una transgresin al principio de legalidad (en tanto y en cuanto interpreta extensivamente la voz alzamiento), sera contradictoria con el propio fundamento del derecho de obligaciones. Adems la aceptacin del pago a un acreedor como justificante lleva a entender que ste se tratara de un permiso concedido por el ordenamiento jurdico para pagar. Pero pagar no puede ser una dispensa entregada por el ordenamiento jurdico, ya que la sealada accin se origina en una obligacin previa y vlidamente contrada.
161 162
Cfr. op. cit., p. 157. Vid. op. cit., p. 388. 163 Sobre las implicancias generales vid. Luzn Pea; op. cit., pp. 26-27 y Perron, Walter; Principios Estructurales de la Justificacin en los Derechos Penales Espaol y Alemn, en VV AA (Coordinadores: Luzn Pea y Mir Puig) Causas de Justificacin y de Atipicidad en Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 69-74.
240
Observado el asunto desde el proceso de ejecucin, es claro que ste no se ve afectado con una simple conducta de pago fundada en la preexistencia de una obligacin vlidamente contrada. La proteccin penal del proceso de ejecucin tiene sentido cuando se impide u obstaculiza su funcionamiento, pero siempre en la medida que dicho funcionamiento sea objetivamente posible, se pueda materializar en bienes de titularidad del deudor realmente existentes, que podrn estar ocultos o formalmente desvinculados de l, pero que no han salido de su patrimonio. Precisamente por eso la necesidad tpica de limitar el objeto material del alzamiento de bienes (vid. supra IV.2.1.2.3), en el sentido de que no basta la mera existencia de bienes en el patrimonio del deudor, sino que stos han de ser adems embargables. No es suficiente que el deudor conserve bienes, si ellos no son funcionales al proceso de ejecucin. De ah entonces que hemos de inclinarnos por la atipicidad de este supuesto. Sin perjuicio de todo lo anterior las hiptesis de pretericin o favorecimiento de acreedores, si se ha admitido a trmite una solicitud de concurso, podran en principio quedar tpicamente recepcionadas en el art. 259 CP V.3.1.3.1.2).
164
(vid. supra III.2.1.3.2 e infra
IV.2.1.2.4.4.- Supuesto de favorecimiento (o pretericin) de acreedores respecto de obligaciones an no vencidas. Segn Crdoba Roda si el deudor anticipa el pago de una deuda no vencida a algn acreedor en perjuicio de los otros que poseen crditos vencidos si se dara la aplicabilidad del delito de alzamiento165.
164 165
As entre otros Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 61. Op. cit., p. 876.
241
De la misma opinin Bajo/Bacigalupo
166
y Muoz Conde
167
, aunque se
manifiestan en trabajos anteriores a la Ley Concursal. Para los primeros nombrados las deudas vencidas tendran una preferencia que no se respeta y de ah la relevancia tpica de su impago. Por su parte en idntico sentido se pronuncia Muoz Conde, fundamentando que en este caso la razn de la intervencin penal estara en el N 13 del art. 890 CCo, del que tcitamente se podra desprender la ilicitud del pago anticipado. Las soluciones recin apuntadas propuestas por la doctrina para la hiptesis de pago anticipado deben replantearse a la luz de la Ley Concursal. Obsrvese que la
Disposicin derogatoria nica.3.3 LC derog los artculos 376 y 870 a 941 CCo. Con ello el haber anticipado pagos en perjuicio de los acreedores deja de ser un supuesto de quiebra fraudulenta. Por lo tanto en la actualidad no es admisible deducir razones a partir de una norma derogada para incluir determinados supuestos dentro de la materia penalmente prohibida por el delito de alzamiento de bienes. Ello constituira una forma de interpretacin asistemtica al recurrir a una norma que ya no pertenece al sistema jurdico. Tampoco en la Ley Concursal existe una norma similar en relacin a hiptesis de concurso culpable (art. 164 LC). En el apartado precedente (vid. supra IV.2.1.2.4.3) ya vimos que los casos de pretericin (o pago preferente) de acreedores no formaban parte del comportamiento de alzamiento de bienes jurdico-penalmente relevante. El pagar una obligacin verdadera, preexistente y exigible no puede considerarse lo mismo que alzarse (ocultar)168. Ahora bien si la obligacin no est vencida, porque se encuentra pendiente el transcurso de un plazo para su exigibilidad, debemos remitirnos a lo que sealamos con anterioridad respecto al presupuesto tpico exrapenal (vid. supra IV.2.1.2.1.2.1.). All
166 167
Op. cit., p. 388. Vid. op. cit., p. 155. 168 Cfr. en el mismo sentido Vives Antn/Gonzlez Cussac, Los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 55.
242
vimos que la insolvencia del deudor adelanta temporalmente la exigibilidad de la obligacin sometida a la modalidad del plazo (art. 1129 CCiv), y por eso la eventual relevancia tpica. Obsrvese que la rescindibilidad de los pagos a que alude el art. 1292 169 CCiv en ningn caso es contradictoria con la aceptacin conforme a derecho del adelantamiento de la exigibilidad prevista en el art. 1129 CCiv. Entre las aludidas normas del Cdigo Civil existe una relacin de compatibilidad y no de exclusin. Dichos pagos son rescindibles nicamente cuando se han verificado en situaciones (diversas a los contemplados en el art. 1129 CCiv) en que los mismos no eran exigibles al deudor170.
Incluso aquellos pagos que pudieren ser rescindibles conforme al art. 1292 CCiv tampoco configuraran un supuesto tpico de alzamiento de bienes. Ello, fundamentalmente, porque el proceso de ejecucin no se ve afectado con dicha conducta (vid. supra IV.2.1.2.4.3), porque llevar sta hasta la tipicidad del 257.1.1 CP implicara legitimar una interpretacin sumamente extensiva y porque la rescisin como sancin especfica- establecida por el propio derecho obligacional (en el art. 1292 CCiv) representa un mecanismo principal eficaz para abordar la ilicitud y, por ello, desplaza la necesidad subsidiaria del derecho penal.
En consecuencia el deudor insolvente que paga a un acreedor, cuyo crdito est sometido a plazo, en desmedro de otro (u otros) que posee un crdito exigible no realiza un alzamiento tpicamente relevante.
Art 1292. Son tambin rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podra ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos. 170 Cfr. en este sentido Ordua Moreno, La Insolvencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 242243.
169
243
IV.2.1.2.4.5.- Supuestos de destruccin de bienes.
La destruccin de bienes del deudor como una modalidad tpica relevante para el delito de alzamiento de bienes es escasamente referida en la jurisprudencia. As uno de los escasos fallos es la STS de 07/03/1996 (Pon: Garca Calvo y Montiel) que, en su fundamento de derecho tercero, se refiere la destruccin de activos como una modalidad susceptible de satisfacer el elemento dinmico requerido por el delito de alzamiento de bienes (previsto en el art. 519 CP 1973).
En doctrina la mencionan, aunque sin explayarse mayormente, Quintano Ripolls171, Del Rosal Blasco
172
, Vaello Esquerdo 173 y Bajo/Bacigalupo 174. Quizs sea
Muoz Conde el nico de los autores que se detiene un poco ms a analizar esta hiptesis, para concluir que la destruccin de bienes efectivamente constituye una forma tpica de alzamiento; toda vez que representara un modo singular de ocultacin material175.
Debemos hacer presente que, aunque la sealada doctrina admita la relevancia tpica de estos supuestos, no por ello la cuestin deja de ser problemtica
176
. Muy por
el contrario, incluso para las posiciones que defienden al patrimonio como bien jurdico protegido en el alzamiento de bienes, el asunto se presenta an ms complejo y difcil de fundamentar. Obsrvese que cuando se acepta tambin la destruccin de los bienes del deudor como una modalidad tpica para el delito de alzamiento, indirectamente se est
Cfr. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, ya cit., p. 50. Cfr. op. cit., p. 16. 173 Cfr. Consideraciones en Torno al Alzamiento de Bienes, en AP, 1999-1, p. 490. 174 Vid. op. cit., p. 384. 175 Vid. El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 116; donde afirma segn la interpretacin que aqu se da a la palabra alzamiento no cabe duda de que tambin as puede cometerse el delito, ya que de esta forma se produce una insolvencia y un perjuicio al acreedor. La razn de esto es que la ratio legis del precepto radica ms en el efecto econmico, que en las modalidades de la accin. 176 El mismo Muoz Conde as lo reconoce al usar el calificativo problemtico; cfr. op. y loc. cit.
171 172
244
afirmando la tipicidad de un supuesto fctico que se estructurara concretamente en relacin a la produccin de daos sobre bienes propios; en circunstancias que el objeto material del delito de daos (art. 263 CP) siempre -y pacficamente- se ha entendido estar acotado a cosa de propiedad ajena 177. Ahora bien, como hemos visto en la primera parte de este trabajo (vid. supra II.2.4.3), la consideracin delictiva de aquellos comportamientos llevados a cabo por el propietario sobre bienes que integran su patrimonio constituye, desde los tiempos de la codificacin decimonnica, una singular excepcin dentro de la tradicin liberal con la que ha venido siendo normativizada la proteccin penal del derecho de propiedad. Dentro del Cdigo penal las nicas excepciones en esta direccin son las contenidas en los artculo 289 (delito de dao o sustraccin a los deberes de cosa propia afectada a utilidad social), 435.3 (malversacin del dueo depositario, si es que se acepta a ste como sujeto activo) y 357 (incendio de bienes propios). En estos artculos se contemplan estructuras tpicas complejas que slo pueden ser comprendidas si se admite que su fundamento radica en la necesidad de proteger bienes jurdicos esencialmente metapatrimoniales 178. En la configuracin de todas stas se expresa la sntesis de un conflicto de intereses entre la facultad de ejercer la disposicin dominical sobre la cosa (inherente al titular del dominio) y la necesidad de proteger un valor de carcter colectivo o macrosocial. Y en el marco de esta tensin normativa el legislador ha determinado que la facultad dispositiva del propietario excepcionalmente ceda ante la preponderancia del inters colectivo; que es el que, ciertamente, fundamenta la incriminacin en las excepciones antedichas.
Cfr. Muoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 15 ed. ya cit., p. 476, Quintero Olivares, en (Dir: Quintero Olivares), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 edicin, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 1222, Andrs Domnguez, op cit., p. 113, Orts Berenguer, en VV AA, Derecho Penal Parte Especial, 2 ed., Tirant Lo Blanch, Valencia 1996, pp. 485-486, Serrano Butragueo, Los Delitos de Daos, ya cit., p. 72 y Quintano Ripolls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, 2 edicin ya cit., p. 505. Aunque los dos ltimos autores se pronuncian en relacin al delito de daos contemplado en el art. 562 del CP 1973. 178 Cfr. supra II.2.4.3.
177
245
De ah entonces que, si lo protegido con el delito de alzamiento de bienes fuere el patrimonio (derecho de crdito) del acreedor, habra que aceptar -consecuentementeque ste es ms importante que el poder dominical que ostenta el deudor sobre las cosas de las cuales es propietario. Pero naturalmente ello no puede compartirse porque los valores enfrentados en el conflicto de intereses a que nos referimos son de idntica valoracin jerrquica (el derecho de crdito versus los atributos del dominio), sin que surja con claridad la preponderancia de uno por sobre otro. Una vez ms se pone en evidencia la ausencia de capacidad de rendimiento que las posiciones patrimonialistas poseen -en general- para abordar consistentemente los problemas dogmticos que subyacen en el alzamiento de bienes. Tambin se observa, en lo particular, su falta de idoneidad para ofrecer una base fundamentadora slida que -en concordancia con la sistemtica del Cdigo- permita considerar la destruccin de bienes propios como una modalidad tpica relevante para el delito de alzamiento. El dficit que las posiciones patrimonialistas muestran y su discordancia con el sistema del Cdigo dejan de apreciarse cuando se defiende el proceso de ejecucin como bien jurdico. Toda vez que al contraponer un valor metapatrimonial, como el proceso de ejecucin, frente al poder dominical del deudor, el conflicto de intereses se resuelve en favor del valor procesal por la mayor jerarqua normativa de ste. Con ello es posible fundamentar que la destruccin de bienes propios deja de pertenecer al mbito de los legtimos atributos de la titularidad dominical cuando sta busca perturbar la viabilidad y posibilidades de verificacin del proceso de ejecucin. En otras palabras al entender que el conflicto de intereses se plantea entre dos dimensiones integrantes del patrimonio (derecho de crdito versus atributo del dominio), no sera posible sostener que el legislador ciertamente ha decidido la proteccin de una dimensin en desmedro de la otra. Pero si el conflicto se reconduce a
246
un enfrentamiento entre patrimonio y proceso de ejecucin sera posible sostener la preponderancia cierta de aquel valor de naturaleza procesal y, a su vez, argumentar que la sistemtica del Cdigo permitira una interpretacin de la voz alzamiento capaz de abarcar tambin la modalidad destructiva de bienes. Conclusin que se verificara en todos aquellos casos en que la destruccin de los bienes est subjetivamente determinada a sustraer los mismos de la eficacia ejecutiva del proceso.
Sin perjuicio de lo anterior debemos reconocer que el supuesto analizado nos sita, ante todo, frente a un problema de legalidad penal y lmites interpretativos. Por eso que, en definitiva, la crucial decisin sobre la pertenencia o no de las hiptesis de destruccin de bienes del deudor al mbito tpico del alzamiento de bienes deviene en una indagacin en torno a los lmites que el principio de legalidad representa para el juzgador. Y si de legalidad se trata el art. 257.1.2 CP tiene mucho que aportar en este sentido. Ya con antelacin habamos aclarado (vid. supra IV.2.1.1) que dentro del art. 257 CP se contiene una nica infraccin jurdico-penal. Sus distintos apartados tienen por objeto describir circunstanciadamente dicha infraccin y fijar algunos presupuestos de la misma (tambin de ndole adjetiva, como el sealado en art. 257.3 CP). Por lo tanto, desde esta perspectiva, es innegable que la realizacin de cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones por parte del deudor (prevista en el art 257.1.2 CP en el contexto de un proceso de ejecucin) tambin importa un supuesto tpico de alzarse 179. En consecuencia si, conforme a una interpretacin autntica, la disposicin patrimonial es una modalidad tpica de alzamiento y la destruccin de los propios bienes
179
Vid. por ejemplo Bajo/Baciglaupo; op. cit., p. 393, quienes entienden que la accin de disposicin patrimonial o generadora de obligaciones del art. 257.1.2 CP es idntica a la accin de alzarse contemplada en el art. 257.1.1 CP.
247
es, a su vez, una manifestacin indiscutible de la facultad dispositiva inherente al titular de un dominio pleno (no sujeto a limitaciones), debe colegirse que cuando el deudor para perturbar la eficacia de la ejecucin- destruye sus bienes realiza una alzamiento de bienes tpicamente relevante. El medio que se utilice para la destruccin de los bienes es irrelevante; con lo que la modalidad incendiaria tambin habra que entenderla abarcada, sin perjuicio de los problemas concursales que pudieran presentarse en relacin al art. 357 CP (vid. infra IV.6.7). La inutilizacin del bien propio (alteracin que hace perder absolutamente la utilidad del bien) tambin quedar comprendida en la tipicidad del alzamiento de bienes en la medida que ella afecte al valor de cambio del bien y con ello las posibilidades de su realizacin mediante el proceso de ejecucin. Los supuestos que pudieren presentarse en torno a formas especficas de inutilizacin que slo afecten el valor de uso del bien (lo que en doctrina se ha denominado dao funcional) ms no al valor de cambio; deben quedar fuera del mbito tpico del alzamiento pues no representan una disminucin del activo realizable que haga inviable el proceso de ejecucin (por ejemplo inutilizar las tarjetas con las que funciona el costoso coche del deudor)180.
180
En profundidad sobre el denominado dao funcional, especficamente en el mbito del delito de daos, vid. Andrs Domnguez, op. cit., pp. 141-143.
248
IV.2.1.2.4.6.- El alzamiento y su posible comisin por omisin. Si bien pudiere resultar difcil imaginar la posibilidad que la conducta de alzamiento de bienes admita la comisin por omisin, el tema no ha dejado de suscitar cierta discusin. En todo caso es mayoritario el parecer doctrinal que niega la aludida posibilidad. As Muoz Conde sostiene que no es posible el alzamiento por omisin en la medida que no existira una obligacin jurdica del deudor de manifestar sus bienes En la misma direccin se manifiestan Vives Antn/Gonzlez Cussac
182 181
. Maza Martn
rechaza que podra caber alguna hiptesis omisiva en el alzarse. A su vez descarta categricamente que algunos supuestos recurrentemente discutidos como la no alegacin de la prescripcin ganada o la no aceptacin de una herencia- pudieren llegar a considerarse actos de disposicin, a los efectos de integrar la descripcin tpica del alzamiento183. Del Rosal Blasco tambin niega la posibilidad de la comisin por omisin al no existir deberes jurdicos especficos (posicin de garante) recados sobre el deudor que lo obliguen a actuar reclamando crditos e impidiendo su insolvencia184. Una posicin aislada es la que sustentan Bajo/Bacigalupo, quienes (en relacin a la posibilidad de la comisin por omisin en el alzamiento) aceptan que pueden ser abundantes los casos de alzamientos mediante conductas de comisin por omisin cuando se trata, sobre todo, de ocultacin de bienes. Pinsese en la ocultacin de dinero, crditos, gneros, u otra especie de bienes o derechos en el balance, conducta que en la medida que dificulta el ejercicio del derecho de los acreedores a la satisfaccin de sus crditos, puede entenderse como alzamiento de bienes, habida cuenta del deber de llevar
181
Vid. El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 117. Efectivamente, hasta antes de la LEC 2000, no exista una obligacin jurdica por parte del deudor de manifestar sus bienes. Pero a la fecha de la 2 edicin del citado texto de Muoz Conde ya exista especficamente en el mbito laboral una obligacin jurdica en la direccin apuntada (vid. supra IV.1.1.). 182 Cfr. Los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., pp. 57-58. 183 Vid. op. cit., pp. 291 y 302. 184 Cfr. op. cit., p. 18.
249
una correcta contabilidad mercantil
185
. Pero el problema de esta posicin es que
identifica el hecho de no informar o no dejar constancia en un balance problema propio de las falsedades documentales- con el ocultamiento de bienes propio del alzamiento, comportamientos que, por cierto, no son homologables
186
. Tambin, aisladamente,
Magro Servet187 se inclina por la admisibilidad del alzamiento en comisin por omisin, al afirmar (aunque citando errneamente a Maza Martn en apoyo a su posicin) que el no impedir que un bien patrimonial se deteriore podra ser un caso de omisin penalmente relevante. Sostenemos que Magro Servet cita equivocadamente a Maza Martn porque este ltimo autor si bien efectivamente se refiere
188
al ejemplo en
cuestin, recogido por el primero de los nombrados, slo lo hace como una mera posibilidad enunciativa que posteriormente, en el desarrollo de su razonamiento, definitivamente desecha.
La admisibilidad o no de la comisin por omisin en el alzamiento de bienes debe ser abordada con un mnimo de detencin y con estricto apego a su regulacin legal y a las instituciones jurdicas que, llegado el caso, podran llegar a fundamentar un deber jurdico de actuacin respecto al deudor. Ciertamente, en esta direccin, lo primero que habra que determinar es si el art. 11 CP es aplicable a aquellos delitos como el alzamiento de bienes que carecen de un resultado material dentro de su estructura tpica. Lo anterior pasa naturalmente por revisar la clusula en cuestin que, conforme a la doctrina mayoritaria, slo tendra operatividad respecto a aquellos delitos de
185 186
Cfr. op. cit., p. 385 Una visin crtica a la posicin de Bajo/Bacigalupo en Vives Antn/Gonzlez Cussac; op. cit., p. 58. 187 Cfr. El Delito de Alzamiento de Bienes. Anlisis de los arts. 257 y 258 CP. Posicin Actual de la Jurisprudencia, en Aspectos Penales de la Nueva Ley Concursal (Estudios de Derecho Judicial N 54), CGPJ, Madrid, 2004, p. 211. 188 Cfr. Maza Martn; op. cit., p. 291.
250
resultado material comprobable empricamente (sean de lesin o peligro) 189. Ya que -en el art. 11 CP- el legislador ha establecido la formulacin del juicio de equivalencia utilizando las locuciones causacin y no evitacin, con lo que parece haber dejado fuera de su mbito operativo aquellas infracciones jurdico-penales que, en su configuracin legal, carecen de una consecuencia fsica diferenciable de la conducta tpica como sucede los denominados delitos de mera actividad. Esta parece ser tambin la interpretacin del art. 11 CP que parece desprenderse de la STS 12/01/1998190. Antes ya habamos aclarado que el nico resultado susceptible de ser apreciado en el delito de alzamiento de bienes era la lesin normativa del bien jurdico (supra IV.1.2). Por lo tanto -desde nuestra perspectiva- la estructura del delito de alzamiento resulta incompatible con las exigencias legales de la comisin por omisin recogida en el Cdigo. En todo caso para el evento de no compartirse el criterio anterior como pareciera ser la postura de Crdoba Roda -quien admite (en principio) la posibilidad de un alzamiento omisivo si se dieran los requisitos del art. 11 CP, toda vez que concibe el delito de alzamiento como un delito de resultado
191
- cabra determinar si la posible
infraccin o inobservancia de especficos deberes jurdicos por parte del deudor, como
Cfr. Rodrguez Mesa, La Atribucin de Responsabilidad en Comisin por Omisin, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pp. 109 y ss., Berdugo Gmez de la Torre/Arroyo Zapatero/Ferr Oliv/Garca Rivas/Serrano Piedecasas/Terradillos Basoco, Curso de Derecho Penal, Parte General, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2004, p. 237, Quintero Olivares/Morales Prats/Prats Canuts; Manual de Derecho Penal Parte General, 3 edicin, Cizur Menor, 2002, p. 382, Morales Prats, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 edicin, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 93, Acal Snchez, El Tipo de Injusto en los Delitos de Mera Actividad, Comares, Granada, 2000, p. 250, Bustos Ramrez/Hormazbal Malare; Lecciones de Derecho Penal, Vol. II, ya cit., p. 223, Cobo del Rosal/Vives Antn; Derecho Penal. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 394, Mir Puig; Derecho Penal Parte General, 5 edicin, Reppertor, Barcelona, 1998, p. 317 y Silva Snchez; El Nuevo Cdigo Penal: Cinco Cuestiones Fundamentales, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 74-75. 190 En el mismo sentido Acal Snchez; op. cit. p. 250. 191 Este resultado consistira en la merma que experimenta el acreedor en sus posibilidades de satisfacer sus crditos en el patrimonio del deudor; cfr. op. cit., pp. 870-871.
189
251
por ejemplo la obligacin de manifestar bienes (establecida en el art. 589 LEC podra ser equivalente a los resultados inmateriales (insolvencia o perjuicio de los
192
),
acreedores) que algunos han predicado como propios a la estructura del alzamiento de bienes193. Pero el mismo Crdoba Roda se encarga de negar tal posibilidad de equivalencia legalmente requerida porque entiende que, en el caso sealado, el resultado (desde su posicin: el perjuicio del acreedor) no sera imputable a la infraccin del deber jurdico impuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil
194
. Ciertamente compartimos la negativa
sealada por Crdoba Roda, pero adems de la dificultad -o mejor dicho imposibilidadde la imputacin (que en todo delito de omisin es siempre un proceso de valoracin complejsimo) apreciamos que debe descartarse porque la no manifestacin (o la manifestacin inadecuada) de bienes frente al requerimiento judicial, si no va precedida de especficas conductas de alzamiento, no resulta equivalente a la causacin de ninguno de los resultados tpicos que en este delito algunos han defendido (insolvencia, perjuicio, etc). El incumplimiento de la obligacin procesal contenida en el art. 589 LEC slo es equivalente a una forma de desobediencia a la autoridad judicial que posee singulares mecanismos para ser neutralizada, como la imposicin (facultativa) de multas coercitivas peridicas por el tribunal de la ejecucin 195 o, incluso, la sancin penal por lo menos- en relacin al delito de desobediencia grave contemplado en el art. 556 CP 196. De ah que su eventual consideracin como infraccin del deber de actuacin fundante
192
Hacemos presente que, por expresa disposicin del art. 738.2 LEC, esta obligacin slo existe en el contexto del embargo ejecutivo no teniendo eficacia para el embargo preventivo; Cfr. Cachn Cadenas, Notas Sobre Algunas Cuestiones Prcticas en Torno al Embargo, ya cit., pp. 124-125. 193 En el sentido de que la insolvencia constituye el resultado de la accin vid. Bajo/Bacigalupo; op. cit., p. 385. y Vives Antn/Gonzlez Cussac; op. cit., p. 52. 194 Vid. op. y loc. cit. 195 Sobre los criterios utilizados por la jurisprudencia para la imposicin de estas multas vid. Cachn Cadenas; op. cit., pp. 125-127 y del mismo, Comentario al art. 589, en Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ya cit., pp. 2911-2913. 196 Cfr. Montero Aroca y Flors Matez, op. cit., 1477.
252
de una comisin por omisin podra tambin llegar a vulnerar el principio del non bis in dem.
IV.2.1.3.- Tipicidad subjetiva. La dimensin subjetiva de la figura de alzamiento de bienes se ha convertido quizs en uno de los elementos ms decisivos de los que, tanto doctrina como jurisprudencia, acostumbran a considerar para fijar y delimitar la concrecin tpica del delito en cuestin 197. Se ha llegado incluso a afirmar (si bien especficamente respecto al art. 519 CP 1973) que la exigencia de la finalidad lesiva es tan esencial a este delito que sin ella se tornara a la arcaica figura de la prisin por deudas, sancionndose, objetivamente el hecho de la insolvencia198.
En general estimamos inconveniente los intentos de pretender elaborar una dogmtica apoyndose preferentemente en comportamiento199. No parece muy respetuoso de el desvalor subjetivo de un la legalidad penal que la
determinacin definitiva de la tipicidad de un comportamiento quede entregada al (buen o mal) juicio de intenciones que el juzgador pudiere inferir en relacin a las finalidades del deudor alzado 200. Sin perjuicio de ello debe reconocerse que la preponderancia de la
197
De similar opinin Paredes Castan, Lo Subjetivo y lo Objetivo en el Tipo del Delito de Alzamiento de Bienes, ya cit., pp.1630-1632. 198 Cfr. Quintano Ripolls, Antonio; Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, ya cit., pp. 62-63. 199 Vid. Paredes Castan; op. cit., pp. 1633-1636. 200 Una crtica general en este sentido puede apreciarse en Dez Ripolls, quien descarta que los elementos subjetivos puedan representar instrumentos especialmente aptos para soportar el enriquecimiento valorativo que est experimentando la elaboracin dogmtica. Entiende que una creencia en esa direccin parece poco justificada, ya que su acentuacin prctica podra caer en el vaco ante la incapacidad, a partir de cierto nivel, del proceso penal para atender semejante riqueza de contenidos, una vez traducida a elementos psicolgicos descriptivos. Ello originar, ante todo, una mayor distancia que salvar entre lo obtenible por el proceder experimental y la inaccesible verdad material, recargando la tarea
253
dimensin subjetiva en el delito de alzamiento ha permitido desarrollar criterios tiles para dotar de mayor precisin a una figura caracterizada por la mezquindad en el contenido de su faz objetiva. De ah su insoslayable importancia y general aceptacin por la jurisprudencia201.
IV.2.1.3.1.- El nimo de perjudicar a los acreedores y su relacin con el dolo.
Es posible observar alguna dispersin de opiniones cuando se entra a debatir respecto a si el nimo de perjudicar a los acreedores forma parte del dolo o bien corresponde a un elemento subjetivo especfico del tipo.
Muoz Conde se muestra slido y convincente al plantear que la intencin (o nimo) de perjudicar a los acreedores no puede formar parte del dolo, ya que ella se encuentra en relacin a un elemento como el perjuicio. A su vez este elemento no es requerido por la faz objetiva de la tipicidad del alzamiento de bienes. En consecuencia, si el dolo est acotado al conocimiento y la voluntad sobre el tipo objetivo, todo aquello que no integra la faz objetiva del tipo respectivo no puede ser requerido por el dolo. Por eso este nimo de perjudicar a los acreedores se trata, pues, de una caracterstica subjetiva del tipo, distinta del dolo, y que sirve para fundamentar el carcter de injusto de la accin202.
de legitimacin normativa y, en segundo lugar, la prdida del carcter excepcional de la incorporacin de componentes normativos a los elementos subjetivos. En pocas palabras llevar a la desnaturalizacin de tales elementos; Cfr. Los Elementos Subjetivos del Delito. Bases Metodolgicas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, p. 326. Tambin en una direccin crtica, pero desde la perspectiva probatoria vid. Gonzlez Lagier, Daniel; La Prueba de la Intencin y el Principio de la Racionalidad Mnima, en JD N 50; Julio 2004, pp. 41-51. 201 Entre la jurisprudencia ms reciente que resalta esta importancia vid. SSTS N 292-2005 de 04-032005 (Ponente Romn Puerta Luis), N 234-2005 de 24-02-2005 (Ponente Monterde Ferrer), N 14592004 de 14-12-2004 (Ponente Delgado Garca), y N 425-2002 de 11-03-2002 (Ponente Delgado Garca). 202 Cfr. El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 138.
254
Quintero Olivares -quien no acepta el trmino dolo especfico utilizado en algn momento por la jurisprudencia- tambin se muestra partidario de concebir el nimo de perjudicar como un elemento subjetivo del injusto, cuya ausencia determina la atipicidad del hecho203. En la misma direccin se manifiesta Cuello Contreras 204. Luzn Pea ve en el art. 257 CP un ejemplo claro de delito de resultado cortado (l particularmente lo denomina delito cortado de resultado); caracterizado porque el acto completo requerido por la tipicidad (el alzamiento) debe ir acompaado de un elemento subjetivo adicional al dolo consistente en el nimo de obtener un resultado ulterior205. Vives Antn/Gonzlez Cussac entienden asimismo que existe una clara diferenciacin entre el dolo y el elemento subjetivo en perjuicio exigido por la tipicidad del alzamiento, el cual correspondera a un nimo de defraudar a los acreedores 206. No est dems advertir que la diferenciacin defendida por Vives Antn/Gonzlez Cussac se ve acentuada debido al propio sistema de la teora del delito sobre el que los autores elaboran su anlisis. En dicho sistema el dolo se ubica en la culpabilidad, mientras que el elemento subjetivo en cuestin se sita en la tipicidad.
La jurisprudencia se ha mostrado, en general, reacia a pronunciarse sobre esta clase de diferenciacin, siendo recurrente que no visualice estructuras diversas en el dolo y el nimo de perjudicar o que plantee una suerte de dolo reforzado o especfico 207. As por ejemplo se ha establecido que desde el punto de vista subjetivo, el tipo del alzamiento de bienes no requiere un propsito de defraudar diverso del dolo en s mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el
Vid. El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 117. Cfr. Insolvencias Punibles, en CPC N 67, 1999, p. 41. 205 Cfr. Curso de Derecho Penal (Parte General I), Universitas, Madrid, 1996, p. 309. 206 Vid. op. cit., p. 80. 207 Muy crtico de esta nomenclatura y entendimiento se muestra Quintero Olivares, op. cit., pp. 114 y ss.
203 204
255
conocimiento necesario para comprender que produce un dao a sus acreedores
208
. En
otros fallos se llega a sostener directamente que el alzamiento debe ser realizado por el deudor con la finalidad de perjudicar a sus acreedores, intencin esta ltima que constituye una parte del dolo209.
En direccin similar a la referida jurisprudencia se ha manifestado CondePumpido Ferreiro, para quien el dolo estara cualificado por la intencin o tendencia de perjudicar a los acreedores. Por eso basta para la consumacin la accin de alzamiento sin que sea exigible el efectivo perjuicio de los acreedores210.
Una posicin completamente distinta mantiene Martnez-Bujn Prez
211
, al
entender la expresin en perjuicio -utilizada en el art. 257 CP- no como finalidad, sino como resultado material lesivo (que adems le dara al alzamiento el carcter de un delito de lesin). Su argumentacin sobre el significado atribuido a en perjuicio se basa en las siguientes premisas. Dicha expresin no tendra un significado unvoco para todos los delitos, por lo que debe indagarse en cada estructura tpica par ver si ella se refiere a un elemento objetivo o subjetivo
212
. Sera posible entender (conforme a la
primera acepcin de fin en el diccionario de la RAE213) que la clusula -utilizada en el art. 257.1.2 CP- con el mismo fin sera equivalente a con el mismo resultado Por lo tanto en perjuicio (en el art. 257.1.1 CP) equivaldra a un verdadero resultado material lesivo, consistente en el efectivo perjuicio patrimonial que se irroga
214
208
Fundamento de derecho segundo de la STS N 234/2005 de 24/02/2005 (Ponente Monterde Ferrer). La misma doctrina tambin se encuentra en la STS N 1013/1999 de 22/06/1999. 209 Vid STS N 1459-2004 de 14/12/2004 (Pon. Delgado Garca). 210 Vid. Comentario al art. 257, en (Dir: Conde Pumpido Ferreiro) Cdigo Penal Comentado, T. I, Bosch, Barcelona, 2004, p. 806. 211 Vid Derecho Penal Econmico y de la Empresa, Parte Especial, 2 ed. ya cit., pp. 53 y ss. 212 Vid. op. cit., p. 53. 213 Dicha acepcin es trmino, remate o consumacin de un cosa; cfr. RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, 1984, T. I, p. 643. 214 Vid. op. cit., p. 56.
256
al acreedor por haberse frustrado completamente su derecho de crdito
215
. Su posicin
le lleva por consiguiente a descartar cualquier elemento subjetivo diverso del dolo. A su vez el elemento cognoscitivo del dolo ha de abarcar igualmente el hecho de que se le ocasiona un perjuicio patrimonial (frustracin del derecho de crdito) al acreedor. Con ello entiende adems que no debera existir impedimento para admitir tambin el dolo eventual216. Pero el problema de la interpretacin de Martnez-Bujn Prez es que atribuye un significado alternativo que podra ser admisible en general, pero que en el caso concreto no parece ser el utilizado por el legislador en el art. 257 CP. ste aparece ciertamente vinculado a la idea de fin como finalidad RAE218).
217
(acepcin tercera del diccionario de la
Desde nuestra perspectiva -tal como hemos venido entendiendo el bien jurdicoestimamos que el nimo de perjudicar es parte integrante del dolo; ya que de lo contrario ste se encontrara referido a una conducta que, sin el nimo en cuestin, no se podra distinguir de otras penalmente irrelevantes (por ejemplo la destruccin de bienes propios sin nimo de perjudicar). Ahora bien el nimo de perjudicar requerido en el art. 257 CP se refiere a una animosidad que va ms all del patrimonio de los acreedores, implica derechamente una intencin de perjudicarlos en sus expectativas procesales de cobro y, con ello, el querer perturbar la eficacia del proceso de ejecucin. As entendido, podra releerse el tipo como: el deudor que en perjuicio procesal se alzare con sus bienes. Por eso entonces el dolo del alzamiento ha de comprender el
215 216
Vid. op. cit., p. 58. Vid. op. cit., pp. 59-60. 217 Vid. en este sentido Paredes Castan; op. cit., pp. 1640-1641 (especficamente nota N 48) y Huerta Tocildo; Bien Jurdico y Resultado en los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 797 (especficamente nota a pie N 18).
218
Objeto o motivo con que se ejecuta una cosa; cfr. RAE, op. y loc. cit.
257
conocimiento y la voluntad del deudor en torno a que la ocultacin o enajenacin (de sus bienes embargables) se realiza para perturbar la ejecucin.
IV.2.1.3.2.- La admisibilidad del dolo eventual.
No cabe duda que la culpa es y ha sido absolutamente irrelevante al interior de la tipicidad del alzamiento de bienes. La infraccin del deber de cuidado no encuentra cabida en la idea y estructura del alzamiento actividad conspira contra la comisin culposa
219
. Su propio carcter de delito de mera . Sin embargo existe alguna discusin
220
en la doctrina ante la posibilidad de observar, en su caso, el dolo eventual.
As Vives Antn/Gonzlez Cussac -al partir de un concepto normativo de dolo (como compromiso de actuar)- se muestran partidarios de admitir el dolo eventual, pues estiman que quien asume la posibilidad de que sus actos de disposicin representen un alzamiento, puede decirse que se compromete con su accin, y en ese sentido decimos que querido es lo que el autor ha asumido
221
. Tambin Crdoba Roda estima posible
atribuir la produccin del resultado tpico por l definido en el alzamiento (ocultamiento idneo para perjudicar a los acreedores) al dolo eventual propios argumentos tambin lo admite
223 222
. Quintero Olivares con sus
. Asimismo Pastor Muoz estima posible,
aunque sin explicitar fundamentos, la modalidad de alzamiento con dolo eventual224.
As por todos Vives Antn/Gonzlez Cussac, op. cit., pp. 81-82 y Quintano Ripolls; Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, 2 edicin ya cit., p. 63. 220 As, desde una perspectiva general, Quintero Olivares/Morales Prats/Prats Canuts; Manual de Derecho Penal Parte General, 3 edicin, Cizur Menor, 2002, p. 319. Ms limitada Acal Snchez, quien acota la imposibilidad de la culpa nicamente a aquellos delitos de mera actividad en que el legislador ha incluido un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo (delitos de resultado cortado); cfr. El Tipo de Injusto en los Delitos de Mera Actividad, Comares, Granada, 2000, pp. 289 y ss. 221 Cfr. op. cit., p. 81. 222 Cfr. op. cit., p. 875. 223 Vid. op. cit., p. 110. 224 Cfr. en (Dir. Silva Snchez, Coord. Ragus i Valls) Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 241.
219
258
Por otro lado Muoz Conde ve incompatible la posibilidad del dolo eventual con la intencin exigida por el tipo de perjudicar a los acreedores 225. En idntica direccin y por las mismas razones se pronuncia Huerta Tocildo
226
. Serrano Gmez, sin mayor
fundamentacin, estima que es insuficiente el dolo eventual227.
Vinculada de algn modo con la incompatibilidad apuntada por Muoz Conde, desde nuestra perspectiva tampoco aceptamos la posibilidad del dolo eventual en el delito de alzamiento de bienes. El fundamento de nuestra posicin radica en que siguiendo en trminos generales a Bustos Ramrez/Hormazbal Malare
228
- asumimos
que la estructura del dolo eventual es la misma de la culpa (consciente) y que la asimilacin penolgica de sta al dolo es una decisin basada nicamente en razones de poltica criminal
229
. De ah entonces que, en consecuencia, aquellos delitos que
estructural y conceptualmente sean incompatibles con la culpa como el alzamiento de bienes- tampoco puedan admitir el dolo eventual.
225 226
Vid. El Delito de Alzamiento , ya. cit., pp. 142-143. Cfr. op. y loc. cit. 227 Vid. Derecho Penal Parte Especial,, II (1), Delitos contra el Patrimonio, Dykinson, Madrid, 1996, p. 450. 228 Cfr. Lecciones de Derecho Penal Vol. II, ya cit., pp. 186-187. Tb. Bustos Ramrez; El Delito Culposo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995, pp. 60-61. Obsrvese que la igual estructura entre culpa consciente y dolo eventual pareciera tambin haber sido advertida por Quintano Ripolls en su trabajo sobre el Derecho Penal de la culpa; al afirmar la culpa con previsin est ms cerca del dolo eventual que de la culpa inconsciente; y, correlativamente, el dolo eventual resulta ms afin a la culpa a la culpa consciente que al propio dolo directo. As es, en efecto, por mucho que pueda chocar.. Conforme a lo que queda dicho, la culpa consciente, al constituir el extremo sumo de la culpa (la ex luxuria de los romanos) en la frontera del dolo, permanece en el terreno de aqulla, pero en mayor proximidad al dolo eventual que a las dems formas de lo culposo. Cfr. su Derecho Penal de la Culpa, Bosch, Barcelona, 1958, pp. 166-167. 229 Sin perjuicio de nuestra posicin debemos reconocer que el tema es arduamente discutido en doctrina. Una opinin distinta puede verse en Daz Pita, El Dolo Eventual, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 322 y ss.; quien -a pesar de reconocer sus problemas y limitaciones- postula un concepto unitario de dolo (como decisin contraria al bien jurdico) comprensivo tanto del dolo directo como del dolo eventual.
259
IV. 2.2.- Anlisis del art. 257.1.2 CP. Ya antes habamos sealado que los diversos apartados del art. 257 CP no representan diferentes tipos penales sino el desarrollo circunstanciado de un mismo enunciado prohibitivo que es el correspondiente al delito de alzamiento de bienes (vid. supra IV.2.1.1). Sin perjuicio de ello creemos pertinente analizar con detencin si la particular previsin establecida en el art. 257.1.2 CP agrega algo nuevo a lo que hemos venido revisando o slo representa una reiteracin de los requisitos y elementos tpicos ya sistematizados.
IV.2.2.1.- La descripcin de la conducta. IV.2.2.1.1.- Su equivalencia con el alzamiento bsico (vid. supra III.2.1.1). La primera cuestin que debemos determinar con certeza es si la conducta descrita en el art. 257.1.2 CP -cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento- se ajusta o no al contenido que antes habamos fijado para el comportamiento tpico alzarse (vid. supra IV.2.1.2.4). Si alzarse equivale desde nuestra perspectiva a ocultar material o jurdicamente al proceso de ejecucin los bienes embargables del deudor (siendo indiferente que ste se los quede o, bien, los distraiga o enajene a ttulo gratuito u oneroso), entonces pareciera que aquellos actos que disminuyen el activo realizable del deudor (disposicin patrimonial) o aumentan el dbito exigible (genera obligacin) quedaran sin mayor problema abarcados dentro del entendimiento que hemos propuesto. La conducta prevista en el art. 257.1.2 CP se convierte de este modo en un recurso interpretativo
260
fundamental230 que permite llevar a supuestos concretos el contenido de la formulacin general alzarse establecida en el 257.1.1 CP. Al tratarse, precisamente, de un mismo injusto ambas figuras han de requerir la misma exigencia afectadora de la dimensin ejecutiva, prevista y especificada en el 257.1.2 CP (dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo). De este modo la imperatividad del principio de lex certa hace que el tipo del 257.1.1 CP se integre interpretativamente con la vinculacin a la perturbacin del proceso de ejecucin prevista en el 257.1.2 CP. Obsrvese que adems una buena parte de la doctrina sostiene que en el art. 257.1.2 nos encontramos frente a una frmula reiterativa del genrico y bsico alzamiento. As Crdoba Roda plantea que el acto de disposicin patrimonial coincide con cualquiera de los que constituyen el alzamiento; por lo que nos situamos frente a una misma infraccin231. Bajo/Bacigalupo estiman que la expresin actos de disposicin abarcara tanto los actos jurdicos como los actos materiales (ocultamiento fsico) con lo que la conducta resulta equivale al omnicomprensivo alzarse sealado en el art. 257.1.1 CP. Tambin Martnez-Bujn Prez admite que la accin tpica coincide exactamente con la definida en la figura genrica (cualquier comportamiento que suponga una ocultacin material o jurdica de bienes)233. Por su parte Conde-Pumpido Ferreiro pareciera entender que entre los arts. 257.1.1 y 257.1.2 CP se verifica una relacin de gnero a especie. As estima que la accin de disposicin a que alude el apartado segundo de la norma en cuestin no podra consistir en un acto de enajenacin plena, que extraiga el bien del patrimonio del
En sentido similar Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 edicin, Aranzadi, Elcano, 2001, p. 1203. 231 Vid. op. cit., p. 878. Asimismo el sealado autor admite que el efecto de dilatar, dificultar o impedir .. expresa con otras palabras igual resultado al del alzamiento previsto en el art. 257.1.1 CP. 232 Cfr. op. cit., p. 392. 233 Cfr. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 edicin ya cit., p. 82.
230
232
261
deudor; toda vez que ello est ya est previsto en el apartado 1. Por eso plantea que la disposicin debe entenderse como un acto que manteniendo el bien en el patrimonio del deudor lo someta a una carga o derecho preferente que impida o dificulte su sumisin a un embargo o ejecucin por la plenitud de su valor (promesa de venta, contrato de opcin, garanta real, etc)234. En contra de una equivalencia absoluta y propugnando la diferenciacin correspondiente se muestra Terradillos Basoco, quien afirma que los supuestos de la conducta descrita en el art. 257.1.2 CP estn referidos a actos dispositivos o generadores de obligaciones que no requieren menguar el acervo patrimonial del deudor. Por lo tanto se tratara de un delito distinto al del alzamiento previsto en el art. 257.1.1 CP; el que a su vez no exige vinculacin a un procedimiento de embargo o ejecutivo235. Vives Antn/Gonzlez Cussac se oponen a un entendimiento en este sentido, expresando que no pueden compartir una interpretacin tan desmesurada del nuevo precepto que, al despreciar la exigencia del resultado de insolvencia, transmute su naturaleza de delito patrimonial hasta convertirlo y confundirlo con un delito contra la administracin de justicia. Por eso, para evitar llegar a la diferenciacin, estos autores
236 recurren al entendimiento de que en el art. 257.1.2 CP se exige insolvencia aparente .
Tambin se manifiesta en contra de la equivalencia absoluta Beneytez Merino, para el que la expresin actos de disposicin no abarcara la ocultacin material, pero s alcanzara a la mera finalizacin del negocio jurdico que opera como ttulo en la transmisin del dominio (compraventa) con prescindencia de que se haya verificado o no el modo de adquirir respectivo (tradicin), con lo cual se estara frente a un
Vid. Comentarios al art. 257, en (Dir: Conde-Pumpido Ferreiro), Cdigo Penal Comentado, T. I, Bosch, Barcelona, 2004, p. 807. 235 Vid. La Ocultacin y el Alzamiento de Bienes por Parte del Deudor, ya cit., pp. 150-153. 236 Cfr. op. cit., p. 113.
234
262
comportamiento tpicamente relevante (en el sentido del 257.1.2 CP) aunque el bien no haya salido del patrimonio del deudor237. Pero el problema de ambas tesis diferenciadoras se encuentra o en sus presupuestos o, bien, en sus consecuencias. Ntese que en el caso de la sostenida por Terradillos Basoco se concibe el alzamiento genrico como una infraccin que en su estructura dogmtica requiere inexorablemente de la constatacin de la insolvencia (exigencia sta compartida por la doctrina dominante
238
). Ya vimos que, en rigor, esto
no siempre es as (vid. supra III.1.1) a no ser que se entienda que la mera apariencia de insolvencia lo es efectivamente. Por su parte la compleja diferenciacin propuesta por Beneytez Merino implica entender la figura del 257.1.2 CP como una tentativa de alzamiento especficamente legislada; con lo cual termina ampliando desmesurada y desproporcionadamente el mbito de lo prohibido.
IV.2.2.1.2.- La perturbacin del proceso de ejecucin. Algunos autores han apreciado que en la clusula dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo del art. 257.1.2 CP se contempla una expresa alusin a la necesidad de un resultado jurdico. As CondePumpido Ferreiro estima que la consecuencia de las acciones de disponer o generar obligaciones (sobre el patrimonio) es que se dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo
239
. Tambin Bajo/Bacigalupo plantean que la
conducta debe producir el efecto de dilatar, dificultar o impedir un embargo o
237
Vid. op. cit., pp. 179-180. Por todos vid .Muoz Conde; El Delito de Alzamiento . , 2 ed. ya cit., pp. 119 y ss. Vid. op. cit., p. 807.
238 239
263
procedimiento ejecutivo 240. En igual direccin Queralt Jimnez, para quien la prdida de eficacia del procedimiento constituye el resultado de este delito241. Uno de los problemas en reconocer la presencia de este efecto o consecuencia lleva indirectamente a la aceptacin de que nos encontraramos ante una infraccin que requerira un resultado lesivo vinculado con la administracin de justicia y no de ndole patrimonial242, cuestin que es contradictoria con la defensa que los mismos autores recin aludidos hacen de un bien jurdico patrimonial en todas las denominadas insolvencias punibles. Por eso que otros autores, a fin de mantener la conducta en cuestin dentro del mbito de la proteccin patrimonial, como Martnez-Bujn Prez, se vean obligados a interpretar los verbos referidos de esta figura (dilatar, dificultar o impedir) en el sentido de producir un perjuicio patrimonial efectivo al acreedor (insolvencia como consecuencia del ocultamiento que produce obstaculizacin al cobro)
243
. As, para el
mencionado autor, la dilacin del procedimiento ejecutivo en el 257.1.2 CP desempeara un rol estructuralmente anlogo al que cumple el vencimiento de la deuda en el alzamiento genrico del art. 257.1.1 CP (vid. infra IV.4). Pero si analizamos en profundidad la norma contenida en el art. 257.1.2 CP tendremos que concluir la dificultad existente en torno a aceptar en ella la inclusin de un resultado. Desde nuestra perspectiva lo que se exige no es que, como consecuencia del acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, se dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo; sino tan slo que el acto dispositivo o fuente de obligaciones que realiza el deudor tenga la aptitud o
240 241
Vid. op. cit., p. 393. Vid. Derecho Penal Espaol. Parte Especial, 3 ed., Bosch, Barcelona, 1996, p. 580.
242 243
Cfr. Vives Antn/Gonzlez Cussac, op. cit., p. 113. Cfr. op. cit., p. 82. En el mismo sentido tambin Huerta Tocildo, Bien Jurdico y Resultado en los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 810.
264
idoneidad necesaria para dilatar, dificultar o impedir la eficacia del proceso de ejecucin. Obsrvese que si lo que se exige efectivamente fuere un resultado, ste nunca podra ser constatado en aquellos supuestos de procedimientos previsibles, pero que an no han comenzado. De este modo la expresa referencia del 257.1.2 CP en relacin a que el procedimiento puede haberse iniciado o ser de previsible iniciacin carecera de toda lgica y perdera su vigencia. Adems si la clusula en cuestin representara ciertamente la verificacin de un resultado, ello despojara de toda proporcionalidad al sistema de incriminacin establecido en el art. 257 CP. Ya que se estaran castigando con la misma pena resultados jurdicos visiblemente diversos. As dilatar
244
o dificultar245 la eficacia del

246
proceso no es homologable (en trminos desvalorativos) a impedir
dicha eficacia 247.
En el primer caso -como detecta acertadamente Huerta Tocildo- no se frustra definitivamente la ejecucin o el embargo sino que simplemente se demoran durante un perodo de tiempo ms o menos largo; en el segundo, en cambio, la ejecucin o el embargo devienen impracticables 248. Si a lo anterior agregamos que, conforme a la tesis mayoritaria, para la tipicidad del alzamiento del art. 257.1.1 CP basta la insolvencia aparente, acopiaramos un abanico de conductas lo suficientemente heterogneo como para que, al menos coherentemente, la diversidad de injustos se reflejara en marcos penolgicos diferentes. Pero como se aprecia de la slo lectura del Cdigo nada de ello ocurre.
Extender, alargar y hacer mayor algo, o que ocupe ms lugar o tiempo; cfr. RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., 2001, versin electrnica disponible en www.rae.es 245 Hacer difcil algo, introduciendo obstculos o inconvenientes que antes no tena; cfr. ibid. 246 Estorbar, imposibilitar la ejecucin de algo; cfr. RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., 2001, versin electrnica disponible en www.rae.es 247 Virtud, actividad, fuerza y poder para actuar; cfr. RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, 1984, T. I, p. 525. 248 Cfr. op. cit., p. 809.
244
265
Como hemos venido sosteniendo desde nuestra perspectiva el nico resultado valorativo comn que de lege lata es posible observar en las distintas figuras del art. 257 CP es la perturbacin del proceso de ejecucin. El proceso de ejecucin se ve perturbado tanto por conductas anteriores como coetneas a l e, indistintamente, cuando slo se dificulta su capacidad para llevar a efecto la realizacin de bienes del deudor o cuando sta se hace definitivamente inviable. Tal vez sea esta amplitud que nosotros visualizamos lo que influya en Quintero Olivares cuando reconoce en el delito de alzamiento de bienes una frustracin de la ejecucin en mayor medida que una insolvencia249. La jurisprudencia reciente en torno al art. 257.1.2 CP ha entendido por su parte que un resultado como el que postulan Conde-Pumpido Ferreiro o Bajo/Bacigalupo no es necesario ya que nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumacin se produce por el hecho de realizar el acto de disposicin con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas250.
249 250
Cfr. La Polmica Presencia del Derecho Penal en los Problemas Concursales, ya cit., p. 116. Cfr. fundamento de derecho nico, 3 c), de la STS N 1560-2000 de 14-10-2000 (Pon. Martn Palln).
266
IV.2.2.1.3.- Los procedimientos abarcados. En el captulo tercero de este trabajo ya analizamos como han de entenderse las referencias que en el art. 257.1.2 del CP se hace a los procedimientos administrativos y extrajudiciales (vid. supra III.2.1.3.3.1). Por lo tanto ahora nos referiremos slo a aquellas cuestiones no abordadas en dicho lugar. Estas son: la cuestin relativa al procedimiento de apremio y la inexplorada preventivo. El procedimiento de apremio est previsto en el Captulo IV del Ttulo IV (correspondiente a la Ejecucin Dineraria) del Libro III (de la Ejecucin Forzosa y de las Medidas Cautelares) de la Ley de Enjuiciamiento Civil e, indudablemente, integra el proceso de ejecucin especficamente en lo referente a la forma de realizacin de los bienes embargados (tambin hipotecados o pignorados). Se encuentra regulado, en sus aspectos generales, en los arts. 634-680 LEC y, particularmente la realizacin de bienes de hipotecados o pignorados, en los arts. 681-698 LEC. Creemos que la expresa mencin al procedimiento de apremio que hace el art. 257.1.2 CP pareciera entenderse en el contexto de la regulacin procesal vigente en 1995 al momento de dictarse el Cdigo Penal. sta era la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que dentro del Ttulo XV (del Libro II), correspondiente al juicio ejecutivo, abordaba diferenciadamente el procedimiento ejecutivo (como seccin I) y el procedimiento de apremio (como seccin II). Tambin la misma Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 dedicaba el Ttulo XVI (del Libro II) al procedimiento de apremio en negocios de comercio. Por lo tanto es posible que la alusin directa, en el art. 257.1.2 CP, al procedimiento de apremio haya buscado descartar la posibilidad de una
251
251
problemtica en torno al embargo
Decimos inexplorada porque no conocemos pronunciamiento ya sea doctrinal o jurisprudencial que se refiera al tema en cuestin segn el diseo que presenta el embargo preventivo en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hacemos presente que la opinin de Vives Antn y Gonzlez Cussac a la que se alude un poco ms adelante se verifica conforme a la regulacin del tema en la LEC 1881.
267
interpretacin que lo identificara como un procedimiento diverso del ejecutivo y, por ello mismo, no abarcado por la norma del Cdigo punitivo. De ah entonces que en la actualidad, al tratarse de una subespecie particularizada del procedimiento ejecutivo segn la estructura de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no resulta imprescindible que el Cdigo se refiera expresamente al procedimiento de apremio. Por su parte para determinar si la alusin que el art. 257.1.2 CP hace al embargo tambin abarca el embargo preventivo debemos considerar y tener presente las siguientes ideas matrices. Obsrvese que, en el desarrollo y argumentacin de la defensa de un bien jurdico de carcter procesal para el alzamiento de bienes, todas las vinculaciones hechas a la institucin del embargo las hemos realizado teniendo en mente aquel que tiene lugar, especficamente, en el contexto del proceso de ejecucin. Pero el embargo tambin puede presentarse como medida cautelar en el contexto de un proceso declarativo. A ste se le conoce como embargo preventivo y se encuentra legalmente establecido en el art. 727.1 LEC252. El fundamento general de las medidas cautelares descansa en la necesidad de asegurar la efectividad de la decisin jurisdiccional futura a fin de evitar que el posible fallo favorable a la pretensin deducida quede desprovisto de eficacia. Este fundamento, reconocido desde hace aos por el Tribunal Constitucional
253
, ha sido expresamente
Art. 727. Medidas cautelares especficas. Conforme a lo establecido en el artculo anterior, podrn acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares: . El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecucin de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metlico por aplicacin de precios ciertos. Fuera de los casos del prrafo anterior, tambin ser procedente el embargo preventivo si resultare medida idnea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado. 253 En este sentido la STC N 238/1992.
252
268
recepcionado en el art. 721.1 LEC
254
. A su vez la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha entendido que la actividad cautelar tambin posee relevancia constitucional al formar parte de la tutela judicial efectiva 255. Con ella se buscar dotar de efectividad a la decisin jurisdiccional. Las medidas cautelares, como afirma Fernndez-Ballesteros, existen para hacer posible un futuro -y eventual- proceso de ejecucin
256
. De ah entonces que la
finalidad de las cautelares sea precisamente asegurar la ejecucin; finalidad que le permite al mismo Fernndez-Ballesteros sostener que el demandante no puede obtener con una medida cautelar lo mismo que obtendra con una eventual sentencia condenatoria; porque entonces no se asegurara la ejecucin: simplemente se adelantara la ejecucin sin ttulo ejecutivo que lo justificara
257
. El aseguramiento de la ejecucin
como objetivo de las cautelares se ve reforzado por el contenido de los dos requisitos tradicionalmente conocidos para su procedencia. Tanto el peligro en la demora o periculum in mora (art. 728.1 LEC 258) como la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (art. 728.2 LEC 259) representan exigencias que evidencian una vinculacin directa con la eficacia ejecutiva.
254
Art. 721. Necesaria instancia de parte. . Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podr solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Ttulo, la adopcin de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.
255 256
Vid. SSTC 14/1992 y 148/1993. Cfr. Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Coord: Fernndez-Ballesteros/Rif Soler/Valls Gombau), T. III, Iurgium, Barcelona, 2000, p. 3221. 257 Cfr. La Ejecucin Forzosa y las Medidas Cautelares en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ya cit., p. 679. 258 Art. 728. Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caucin. . Slo podrn acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podran producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarn medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que ste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. 259 Art. 728. Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caucin.
269
Por lo tanto resulta plausible, desde la perspectiva del mbito de proteccin de la norma, que sta tambin se entienda referida al embargo preventivo260.
IV.2.2.1.4.- Procedimiento iniciado o de previsible iniciacin. Como antecedente general resulta interesante observar que durante la discusin del Cdigo Penal de 1995 en el Congreso de los Diputados se plante por el Grupo Popular que la frase previsible iniciacin del art. 257.1.2 CP -contrariamente a lo que pareciera deducirse de su espritu- supondra dejar sin penalidad la disposicin fraudulenta de bienes realizada inmediatamente despus de contraer la obligacin y por eso se propuso su eliminacin, la cual como se desprende del texto vigente no prosper261. Ya advertamos pginas atrs que la clusula relativa al procedimiento iniciado o de previsible iniciacin representa un elemento trascendente en la estructura del injusto del alzamiento de bienes y que constituye un fuerte apoyo para fundamentar nuestra posicin en torno a la proteccin de un valor de ndole procesal (vid. supra IV.1.2.2.2) Su consideracin permite extender la proteccin penal a comportamientos acaecidos antes del proceso, pero que resultan de igual modo lesivos de las expectativas y pretensiones procesales propias de la fase de ejecucin. Pero tambin es cierto -y debemos reconocerlo- que esta clusula genera una cierta indeterminacin al momento de definir, con la certeza requerida por el derecho penal, la extensin de los lmites temporales que puede existir entre comportamiento y
. El s olicitante de medidas cautelares tambin habr de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensin. En defecto de justificacin documental, el solicitante podr ofrecerla por otros medios 260 En el mismo sentido (aunque como adelantbamos supra se pronuncian conforme a la regulacin de la LEC 1881) Vives Antn/Gonzlez Cussac; op. cit., p. 116. 261 Vid. Diario del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Comisin de Justicia e Interior, N 511, pp. 15.555 y ss.
270
procedimiento262. Este problema ha sido advertido con claridad por Quintero Olivares 263 cuando afirma que en los Tribunales espaoles se ha llegado a aceptar el alzamiento de bienes de quien dispuso de ellos cuatro o cinco aos antes de que se intentara la ejecucin (al filo casi de la prescripcin del delito, que por cierto es ms larga que la de la accin pauliana). Otra tesis asumida por nuestros jueces es la de situar la consumacin en el momento del conocimiento del acreedor; por ejemplo; el que contrae una obligacin dona unos meses despus una parte de su patrimonio, de lo que se entera el acreedor tres o cuatro aos ms tarde, cuando decide, tras un pleito declarativo, ejecutar la sentencia. Decir que es entonces cuando se produce el alzamiento es algo que difcilmente permite la ley; y admitir que ya en el momento de donar se cometa un acto de alzamiento es fcil, pero el precio de esa interpretacin (aunque sea verosmil) es nada menos que la cancelacin de la facultad de disponer en todos los casos en que se contraiga una obligacin con el cumplimiento remitido al futuro. De ah entonces que el mismo Quintero Olivares propone, como criterio para resolver esta problema situar la mirada en lo que ha de entenderse por inminencia de la ejecucin, y no en el momento de consumacin del hecho264. Martnez-Bujn Prez, con buenas razones y de modo coherente con su entendimiento del alzamiento como delito de lesin (que supone la exigibilidad de la deuda), estima que la alusin a un procedimiento de previsible iniciacin exige que la
262
Queralt Jimnez es de la opinin que esta clusula vulnera abiertamente el principio de legalidad y, en consecuencia, plantea que debera ser declarada su disconformidad con la Constitucin; cfr. op. cit., p. 582. 263 Cfr. en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 1288-1289. 264 Cfr. op. cit. p. 1289; donde sostiene en este sentido: Es preciso, por lo tanto, determinar, por el bien de la certeza del derecho, qu significa la inminencia, y a partir de ah resolver el problema central de la consumacin y con l el del inicio del cmputo de la prescripcin y, posiblemente, la relacin del alzamiento con una ulterior quiebra (dolosa). La cuestin no es fcil, tanto que en un problema prximo como es el de la quiebra, el sistema jurdico ha optado por establecer un plazo de retroaccin, con independencia de que ello obedezca a razones diferentes. Posiblemente en el alzamiento de bienes habr que optar por un criterio objetivable, sea el de la ejecucin ya iniciada o sea estableciendo un trmino temporal entre el hecho y el momento del vencimiento de la obligacin
271
deuda se encuentre ya vencida (o de lo contrario no podra iniciarse un procedimiento ejecutivo o de apremio sobre los bienes del deudor)
265
. En la misma lnea Huerta
Tocildo, quien cree ver en esta clusula una advertencia de que el principio de ejecucin del delito puede tener lugar antes de que la maquinaria judicial haya sido puesta en marcha por medio de los mecanismos apropiados para ello; siempre y cuando las deudas contradas objeto de la obligacin se encuentren vencidas
266
Distintamente Vives Antn/Gonzlez Cussac, quienes parecen entender que la frmula previsible iniciacin se refiere a la existencia de deuda inmediatas o de ejecucin inminente donde las deudas contradas mediante ttulos ejecutivos tendran una gran significacin267.
Nosotros entendemos que previsible iniciacin implica previsibilidad objetiva de la ejecucin. Es decir la posibilidad cierta de que objetivamente se inicie la ejecucin con independencia de la eficacia del ttulo que contenga la obligacin; situacin que se da como vimos anteriormente- no slo respecto de las obligaciones actualmente exigibles, sino tambin en aquellas cuya exigibilidad est sujeta a plazo. Nuestra posicin pareciera ser compartida por un importante sector de la doctrina. As algunos autores, como Nieto Martn, relacionan el elemento de la previsibilidad con el problema de la exigibilidad de la deuda
268
. En una direccin anloga Conde-Pumpido Ferreiro
265 266
Cfr. op. cit., pp. 79-80. Cfr. op. cit., p. 810. 267 Vid. op. cit. p. 117. 268 Vid. Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, ya cit., p. 768, donde expresamente sostiene que en principio debe partirse que la satisfaccin del derecho de crdito no resulta con carcter general lo suficientemente importante como para justificar una restriccin de la actuacin econmica del deudor en momentos en que las deudas an no resultan exigibles. No obstante, la situacin cambia, en el sentido que correctamente ha sealado la jurisprudencia, cuando el vencimiento de la deuda o su propio nacimiento y, adems, su reclamacin resultan ya sumamente previsibles. De quien espera la reclamacin de una deuda an no vencida y pone sus bienes fraudulentamente a salvo s puede decirse que acta en perjuicio de los acreedores. Esto es: para la comisin del delito de alzamiento no es preciso que la deuda sea exigible, pero como el tipo subjetivo requiere que el acreedor se alze en perjuicio de los acreedores, esto ltimo slo sucede si para el autor el vencimiento o el nacimiento y adems la reclamacin expresa
272
tambin pareciera aludir a que basta con la previsible reclamacin de una deuda
269
. Por
ltimo Terradillos Basoco estima que los mrgenes en torno a lo que ha de entenderse por previsible son muy amplios y, por ello, deben exigirse deudas cuyo cumplimiento efectivo pueda dar lugar al inicio de alguno de los procedimientos que se citan270. IV. 2.2.2.- La finalidad de la conducta. Ya habamos adelantado nuestra opinin (vid. supra IV.2.1.3.1) en el sentido que la finalidad exigida por esta norma se refiere a la intencin de perjudicar el proceso de ejecucin 271. La intencin de perjudicar la ejecucin nosotros la observamos a partir de reconducir a la dimensin procesal la general coincidencia doctrinal y jurisprudencial que existe al exigir en el art. 257.1.2 CP -ya sea como parte del dolo o como subjetividad especfica externa- el nimo de perjudicar a los acreedores272. Una opinin distinta es la sostenida por Terradillos Basoco; quien al concebir el art. 257.1.2 CP como una figura nueva que no necesariamente se corresponde con el alzamiento bsico, propone que no es necesario el nimo de perjudicar a los acreedores, bastando solamente el dolo de obstaculizar el procedimiento para provocar la insolvencia273.
eran previsibles. Por cierto, que este criterio de previsibilidad ha sido acogido en el nuevo delito de frustracin del embargo (art. 257.1.2) donde se habla de procedimiento ejecutivo iniciado o de previsible iniciacin. 269 Vid. op. y loc. cit. 270 Vid. La Ocultacin y el Alzamiento de Bienes por Parte del Deudor, ya cit., p. 153. 271 En el mismo sentido Vives Antn/Gonzlez Cussac; op. cit., p. 114. 272 Sobre la general coincidencia en la doctrina Vid. Queralt Jimnez, op. cit., p. 582 y en la jurisprudencia la STS N 1560-2000 de 14/10/2000 (Ponente Martn Palln). 273 Cfr. Op. y loc. cit.
273
IV. 3.- BREVE REFERENCIA A LA FIGURA DEL ART. 258 CP. IV.3.1.- Sustantividad del art. 258 CP 274. Se ha sostenido, aunque sin mayor fundamento, que el supuesto tpico del art. 258 CP requerira a diferencia de los otros casos de alzamientos legislados la produccin de un resultado (hacindose total o parcialmente insolvente)
275
. Pero ms
all de ello la particular tipicidad contenida en el art. 258 CP debe entenderse como una respuesta del legislador penal de 1995 al problema antes latamente discutido en la jurisprudencia y doctrina 276 en torno a si constitua o no alzamiento de bienes punible aquel comportamiento de quien despus de cometer un delito, sabiendo que ha producido un perjuicio del que deber responder civilmente, y antes de ser condenado por ste se alza con sus bienes a fin de impedir la satisfaccin de la obligacin indemnizatoria, reparatoria o restitutoria respectiva.
Por ello creemos que la especificidad del tipo contenido en el art. 258 CP se entiende fundamentalmente ante la incertidumbre y dificultad de sostener -conforme a la frmula general del art. 257 CP- la tipicidad de aquellos supuestos en que se intenta eludir la responsabilidad civil ex delicto
277
. Este criterio es coherente con la posicin -
amparada en el art. 1089 CCiv 278- en torno a que la obligacin ex delicto nace desde el
274
Vid. supra IV.2.1.1.
275 276
Vid. en este sentido Maza Martin; op. cit., p. 303. Sobre esta discusin vid. Bajo/Bacigalupo, op. cit., pp. 394-395. 277 En sentido similar se plantea Terradillos Basoco, para quien esta tipificacin busca contrarrestar la inercia de una interpretacin sesgada sobre el nacimiento de la obligacin, en la medida en que sectores doctrinales y jurisprudenciales venan entendiendo que la comisin de un delito poda ser fuente de obligaciones civiles, pero la realidad de la obligacin no surgira hasta el momento de la sentencia; cfr. op. cit., p. 155. 278 Art. 1.089. Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia.
274
momento de comisin del delito sin que sea necesaria su declaracin judicial para determinar la existencia la primera279.
En todo caso debe reconocerse que esta cuestin no resulta pacfica en doctrina, al existir opiniones que estiman que su inclusin en el Cdigo Penal no era requerida. As Bajo/Bacigalupo sostienen que el comportamiento, a pesar de las referencias expresas que la norma hace a actos de disposicin o contraer obligaciones, equivale de todas formas el omnicomprensivo alzarse sealado en el art. 257.1.1 CP280. Tambin Crdoba Roda afirma que se trata de comportamientos coincidentes con los del art. 257.1.1 CP
281
. Beneytez Merino plantea que el comportamiento tiene las
mismas peculiaridades que seala para el caso del 257.1.2 CP, con lo que se excluiran de la tipicidad las ocultaciones fsicas282.
Obsrvese que incluso la propia jurisprudencia ha admitido dudas sobre la necesariedad de haber creado el tipo que hoy ocupa el art. 258 CP; pues la clusula iniciado o de previsible iniciacin prevista en el art. 257.1.2 CP aparece lo suficientemente amplia como para recepcionar los casos de quien ha cometido un hecho delictivo productor de un dao o perjuicio; toda vez que es ms que previsible que se inicie contra l un procedimiento penal en que se aseguren primero y se ejecuten despus las responsabilidades civiles nacidas del delito283.
279 280
En esta direccin vid. la STS de 01/02/1965. Op. cit., p. 395. 281 Op. cit., p. 880. 282 Vid. op. cit., pp. 182-183. 283 Cfr. STS No 739-2001 de 03-05-2001 (Pon. Jimenez Villarejo). Cabe destacar que esta sentencia es citada por Crdoba Roda (cfr. op. cit., p. 876) en apoyo a su posicin consistente en estimar que el supuesto de dar preferencia a crditos de segura aparicin no sera constitutivo de alzamiento punible. La verdad es que la sentencia citada aunque no aborda expresamente el problema de la justificacin o exculpacin- se refiere al pago de gastos necesarios (en relacin a una persona privada de libertad) que conforme al relato del factum parecieran ms bien quedar valorados como justificados o exculpados en el contexto de un alzamiento. Desde nuestra perspectiva (vid. supra IV.2.1.2.4) el supuesto aludido por Crdoba Roda resulta en todo caso tpico conforme al art. 257.1.1 CP.
275
IV.3.2.- Tipicidad objetiva.
Una cuestin interesante y debatida en la dogmtica de esta figura es la relativa a la determinacin del sujeto activo. Segn Conde-Pumpido Ferreiro
284
ste podra ser
tanto el penalmente responsable del delito como tambin el civilmente responsable. Martnez-Bujn Prez sostiene que el sujeto activo del art. 258 CP (el responsable de cualquier hecho delictivo) est referido al responsable civil de un hecho delictivo y que, por lo tanto, tambin alcanza a los responsables subsidiarios. Asimismo, segn ste ltimo autor, la sentencia condenatoria declarando la responsabilidad civil constituye un elemento del delito que sirve para identificar al sujeto activo del 258: ser deudor de una obligacin exigible 285. Blanco Lozano tambin estima que sujeto activo podr ser tanto el responsable penal como el responsable civil de un hecho delictivo286.
Por nuestra parte estimamos que sujeto activo no puede ser sino aquella persona que tiene responsabilidad civil derivada de su intervencin (como autor o cmplice; vid. art. 27 CP) en un hecho penalmente tpico que causa dao o perjuicio. Extender el crculo del sujeto activo a personas no previstas en el texto legal (responsables civiles subsidiarios) va contra el principio de legalidad. Sin perjuicio de esto la situacin del responsable civil subsidiario podra incardinarse -aunque los comportamientos no son idnticos- en un alzamiento punible conforme a las exigencias del tipo genrico del art. 257 CP287. En una lnea similar a nuestra posicin se manifiesta Nieto Martn; quien estima que el responsable de cualquier hecho delictivo constituye una clusula normativa
Vid. Comentario al art. 257, en Cdigo Penal Comentado, T. I, VV AA (Dir: Conde Pumpido Ferreiro), Bosch, Barcelona, 2004, p. 811. 285 Cfr. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., pp. 84-85. 286 Cfr. Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II (El Sistema de la Parte Especial), v. 1 (Delitos contra Bienes Jurdicos Individuales), Bosch, Barcelona, 2005, p. 574. 287 En este sentido Maza Martin, op. cit., p. 298 y Ceres Montes, La Insolvencia Punible, ya cit., p. 1183.
284
276
definida en el art. 27 CP (autores y cmplices). Con ello los responsables civiles subsidiarios (arts. 120 y 121 CP) o directos (arts. 117-119 CP) quedaran impunes conforme a la figura del 258 288. Tambin en esta direccin Crdoba Roda, para quien el sujeto activo debe quedar reducido solamente al que ha cometido un delito289. De este modo no aparece necesario que el sujeto activo de la figura del art. 258 CP posea inexorablemente responsabilidad penal
290
. Con lo que aquellos supuestos
tradicionalmente considerados de inculpabilidad -como los recogidos en los arts. 20.1, 20.2, 20.3 y 20.4 (tambin art. 20.5 para el caso de un estado de necesidad exculpante) CP- no excluiran la especial calidad del sujeto activo
291
. Tambin es
posible que el hecho fuente de la responsabilidad civil (y de la calidad de deudor) se pudiere encontrar justificado conforme al estado de necesidad previsto en el art. 20.5 CP o que existan supuestos de error penalmente relevantes (art. 14 CP) ya fueren de tipo o de prohibicin- que de todos modos dejen subsistente la consiguiente responsabilidad civil. Si bien la responsabilidad civil en algunos de estos supuestos de justificacin y/o de inculpabilidad se encuentra expresamente reconocida y regulada en los arts. 118.1 y 118.2 CP hay otros supuestos justificantes, como la legtima defensa, que no han sido expresamente reconocidos como susceptibles de poder generar responsabilidad civil. De ah entonces que -conforme al planteamiento general de que la eliminacin de la antijuridicidad penal puede dejar subsistente una ilicitud en otro mbito del ordenamiento jurdico
292
- sea posible estimar que tambin el legtimo
288 289
Vid. Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, ya cit., p. 769. Vid. op. cit., p. 880. 290 Desde una perspectiva general vid. Rodrguez Sol, La Responsabilidad Civil de los Coautores, Cmplices, Encubridores y Receptadores, en RMF N 4-1997, pp. 183-184. 291 As Maza Martn, op. y loc. cit. 292 Sobre este planteamiento cfr. Bustos Ramrez; Antijuricidad y Causas de Justificacin, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al profesor Julio B. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 33-39.
277
defensor que ocasiona un dao con su accin defensiva podra ser sujeto activo del delito especial previsto en el art. 258 CP.
En lo que se refiere precisamente al comportamiento un sector de la doctrina estima que al momento de ser ste enjuiciado debe haber recado sentencia firme que condene al sujeto activo como responsable del delito cuyas responsabilidades civiles hayan sido eludidas293. En la misma direccin, pero ms categrico se muestra Nieto Martin, para quien la previa declaracin del sujeto activo de responsable del delito y responsable civil constituira una condicin objetiva de punibilidad (del art. 258 CP); por lo tanto mientras dicha declaracin no ocurra no sera posible abrir un proceso por el referido delito294. Tambin Beneytez Merino estima que se requiere una sentencia condenatoria firme para adquirir dicha calidad ya que formalmente la obligacin indemnizatoria se constituye con la sentencia condenatoria295. Martnez-Bujn Prez
296
sostiene en la misma lnea que la sentencia
condenatoria declarando la responsabilidad civil constituye un elemento del delito que sirve para identificar al sujeto activo del 258 CP: ser deudor de una obligacin exigible (y que adems determina la consumacin; vid. infra IV.4.). Matizando este requerimiento Maza Martn sostiene que no se tratara de una prejudicialidad propiamente tal, sino de una exigencia probatoria imprescindible para acreditar el alzamiento. De este modo sera necesaria la firmeza de la condena
293 294
Vid. Crdoba Roda; op. cit., p. 880. Vid. op. cit., pp. 768-769. 295 Vid. op. cit., pp. 182-183. 296 Cfr. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed ya cit., pp. 84-85.
278
correspondiente al delito del cual emana responsabilidad civil, pero sin que resulte necesaria la existencia de dicha condena al momento mismo del alzamiento297. Huerta Tocildo estima que debe haber sido declarado responsable del delito (no culpable) para que pueda ser considerado deudor y, por lo tanto sujeto activo del 258 CP)298. Nosotros pensamos que requerir la sentencia que declara la responsabilidad civil, ya sea como elemento del delito o como condicin objetiva de
punibilidad/procedibilidad, es una exigencia antojadiza sin amparo legal ni sistemtico. Ello equivaldra volver al alzamiento genrico. El sentido de esta figura es justamente evitar acudir a la figura genrica debido a las dudas que se suscitaban antes de 1995. Obsrvese adems que es perfectamente posible que el sujeto activo haya reconocido voluntariamente en un acto jurdico su responsabilidad civil dimanante del hecho delictivo y all la sentencia no tiene nada que hacer.
De ah entonces que, al igual como (con buenas razones) lo proponen Bajo/Bacigalupo299, sostenemos que no es necesaria la sentencia penal previa sobre el delito que origina la obligacin para que se pueda cometer este delito, toda vez que la obligacin civil nace al momento de la ejecucin del delito. La verdad es que esta posicin adems de poseer fuertes argumentos de derecho positivo como lo son el art. 1089 CCiv y los arts. 109.1
300
y 115 301 d CP - es la nica que permite justificar la
297
Cfr. op. cit., p. 309. De la misma opinin tambin Magro Servet, El Delito de Alzamiento de Bienes. Anlisis de los arts. 257 y 258 CP. Posicin Actual de la Jurisprudencia, ya cit., pp. 232-233. 298 Vid. Bien Jurdico y Resultado en los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., pp. 811-812. 299 Vid. op. cit., pp. 394-395. Sin perjuicio de su posicin los mencionados autores reconocen de todos modos que en algunos casos, para determinar la insolvencia o no, habr que conocer la cuanta de la obligacin y ello slo ser posible de constatar una vez que se establezca en la sentencia que declara la existencia y monto de la obligacin civil. 300 Art. 109.1 La ejecucin de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los trminos previstos en las leyes, los daos y perjuicios por l causados. 301 Art. 115. Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecern razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolucin o en el momento de su ejecucin.
279
existencia de una particular tipificacin (el art. 258 CP) que prescinde de las consecuencias posibles de ser extradas de la teora de la exigibilidad anticipada. En otras palabras si la sentencia declarativa de responsabilidad civil fuere efectivamente necesaria para la operatividad tpica del art. 258 CP, esta norma no se diferenciara en sus presupuestos del art. 257.1.1 CP. El problema radica en que para identificar la responsabilidad civil ex delito con el presupuesto objetivo extrapenal del alzamiento genrico sera necesario recurrir a un supuesto de exigibilidad anticipada inexistente en el derecho espaol. Por ello entonces la necesidad de tipificar expresamente en el art. 258 CP un caso de alzamiento que tambin posee como presupuesto una obligacin tericamente existente, pero no constatada judicialmente.
Nuestra posicin no implica negar que se puedan presentar problemas de descoordinacin temporal entre el proceso por el delito que origina la obligacin civil presupuesto del alzamiento y el proceso por el delito del art. 258 CP. Es incuestionable que sin obligacin civil (dimanante de la ejecucin de un delito) no hay alzamiento y por ello que la eventual discusin procesal en torno a su existencia y alcance puede dar lugar eventualmente a una cuestin prejudicial (Art. 4 LECr)302.
Cabe referirse tambin a aquel supuesto en que el perjudicado renuncia a la indemnizacin civil ex delicto. As para algunos, como Ceres Montes, el
303
comportamiento no sera punible
. Este autor propone que cuando se trate de
infracciones semipblicas, en caso de renuncia a la accin civil no debe estimarse cometido el delito, e incluso en las dems por el principio de antijuricidad material cabe mantener la inexistencia del delito, pues como el precepto establece (fin de eludir las
Sobre esta problemtica vid. Muoz Conde; El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., pp. 79-89. 303 En contra Maza Martn, op. cit., p. 298.
302
280
responsabilidades civiles), si la razn de proteccin de la norma, cual es los intereses de la vctima, no tiene en el caso virtualidad, por una renuncia de sta, parece que no debiera sancionarse304. Si bien la conclusin de la no punibilidad a que arriba Ceres Montes nos parece acertada, su fundamentacin no es convincente. Sobre todo cuando pretende hacer una diferenciacin entre infracciones pblicas o semipblicas que no viene al caso. Si se trata de la posibilidad de renunciar a la accin ello es una facultad que le compete soberanamente al titular de la misma (perjudicado) y dicha facultad existir
independientemente de cual sea el delito cometido. Obsrvese que negar dicha facultad es absolutamente contradictorio con mantener que lo protegido sera el derecho de crdito, ya que ste como atributo patrimonial es esencialmente renunciable. En todo caso esta no punibilidad no se extendera al supuesto en que fuere resarcida la vctima por el Estado en virtud del sistema subrogatorio establecido en el art. 13 de la Ley 35/95305.
IV.3.3.- Tipicidad subjetiva. Por ltimo en lo que se refiere a la tipicidad subjetiva de esta figura el elemento intelectual del dolo exige que el sujeto activo tenga conciencia que se ha cometido un hecho delictivo (sin importar su calificacin precisa), el que tambin incluye a las faltas (as arts. 109.1, 111.1, 116.1 y 122 CP)
306
. Adems de dicha conciencia es necesaria la
finalidad de realizar los actos de alzamiento para eludir las responsabilidades civiles que de l dimanan
307
. Por eso entonces que los casos del que realiza objetivamente
304 305
Cfr. La Insolvencia Punible, ya cit., p. 1184. As Ceres Montes, op. y loc. cit. y Maza Martn, op. cit. p. 299. 306 Cfr. en el mismo sentido Conde-Pumpido Ferreiro; op. cit., p. 811. 307 As Crdoba Roda, op. cit., pp. 880-881.
281
comportamientos de alzamiento, pero careciendo de la conciencia respecto a que ha cometido un delito o bajo el convencimiento de su inocencia pudieren dar lugar a supuestos de error de tipo (art. 14.1 CP) y, con ste, la no punibilidad dada la imposibilidad de castigar la imprudencia en esta figura308. Por las razones que apuntamos en una seccin anterior (vid. supra IV.2.1.3.2) creemos que no es posible concebir el dolo eventual. Otra opinin posee Nieto Martn, para quien es suficiente la aceptacin por parte del autor de la mera posibilidad de estar implicado en un hecho delictivo, circunstancia que equivaldra al dolo eventual309.
308 309
Vid. Nieto Martn, op. cit., p. 769. Cfr. op. y loc. cit. De la misma opinin tambin Maza Martn, op. cit., p. 303.
282
IV.4.- ETAPAS DE EJECUCIN (ITER CRIMINIS) EN EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES.
Bsicamente por su relevancia son dos las cuestiones relativas al iter crminis que merecen ser abordadas en el delito de alzamiento. En primer lugar hemos de determinar en qu momento preciso, dentro de su especial dinmica delictiva, tiene lugar la consumacin. Y en segundo lugar, una vez establecido lo anterior, hemos de indagar acerca de la posibilidad -tanto terica como prctica- de concebir formas de ejecucin imperfectas respecto a esta figura.
IV.4.1.- Momento de la consumacin (y naturaleza del delito: peligro concreto o lesin). Ya antes habamos admitido que una de las complejidades que presenta nuestra tesis de ndole procesal (respecto a entender y considerar el alzamiento de bienes como un delito que lesiona el proceso de ejecucin) radica en la dificultad para determinar con precisin el momento consumativo de dicha lesin. Ahora bien en ningn caso esta complejidad invalida nuestro planteamiento, sino que tan slo lo somete a mayores exigencias de fundamentacin y mayores esfuerzos para mantener su coherencia interna. Por lo dems no debe perderse de vista que sta complejidad tambin se presenta -y en indudable mayor medida- en el contexto de las tesis patrimonialistas. En ellas la fijacin del momento preciso de la consumacin se enuncia dependiendo del concepto de insolvencia (una vez admitida como resultado tpico) que se proponga. No debe olvidarse que, en general, la insolvencia ha sido entendida por las tesis patrimonialistas como una situacin de desequilibrio patrimonial entre los activos realizables y las
283
prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance en el patrimonio del deudor para satisfacer su crdito. Desde esta perspectiva la insolvencia se erige en el resultado que ha de ser objetivamente imputable al comportamiento. Por ello se ha llegado a afirmar que el alzamiento se configura como un delito de lesin, pues no basta con poner en peligro el derecho a la satisfaccin del crdito, como ocurre con el mero incumplimiento de la obligacin, sino que es necesario lesionarlo, lo cual slo se produce cuando se frustran las posibilidades de satisfacer el derecho en el patrimonio del deudor, es decir cuando ste se insolventa 310. En cuanto a la fijacin del momento consumativo la doctrina patrimonialista se muestra casi unnime. As Quintero Olivares, en su monografa de la dcada de 1970, estima que el alzamiento (en su calidad de delito de resultado cortado) se consuma con el simple acto de disposicin sobre el patrimonio que lleva a la situacin de insolvencia (total o parcial, real o aparente)311. Bajo/Bacigalupo312 plantean, al igual que la jurisprudencia
313
, que la
consumacin se da cuando el deudor se coloca en situacin de insolvencia frente a los acreedores, sin que el perjuicio efectivo sea necesario. Este ltimo pertenece a la fase de agotamiento del delito y no a la consumacin. Por lo mismo pagar las deudas con posterioridad a haberse colocarse el deudor en situacin de insolvencia (o constituir fianzas) resulte irrelevante para la consumacin, sin perjuicio de que -llegado el caso- el pago posterior podra llegar a considerarse como una circunstancia atenuante en
Cfr. Bajo Fernndez/Surez Gonzlez, en Manual de Derecho Penal Parte Especial, Delitos Patrimoniales y Econmicos, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1993, p. 227. 311 Vid. El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 131. 312 Cfr. op. cit., pp. 388-389. 313 Cfr. en este sentido el fundamento de derecho primero de la STS N 129-2003 de 31-01-2003 (Pon. Colmenero Menndez de Luarca), el fundamento de derecho primero de la STS No 1170-2001 de 18-062001 (Pon. Saavedra Ruiz) y el fundamento de derecho cuarto de la STS No 1230-2001 de 18-06-2001 (Pon. Abad Fernndez).
310
284
relacin al art. 21.5 CP (haber procedido a disminuir los efectos del dao ocasionado)314. Gonzlez Cussac
315
opina que la consumacin se verifica con la mera
posibilidad (peligro concreto) de no satisfacer los derechos de crdito de los acreedores. Del Rosal Blasco estima que el alzamiento no es un delito de lesin pues lo que se castiga en l es la posibilidad de que el derecho del acreedor a la satisfaccin no se pueda ver realizado, no su efectiva lesin. Si el deudor paga tras la interposicin de la querella y el inicio del procedimiento penal, no dejar de existir el delito de alzamiento de bienes y, sin embargo, al mismo tiempo el acreedor habr obtenido la satisfaccin a la que tena derecho por el incumplimiento de la obligacin. El delito se ha cometido pero el derecho no se ha visto lesionado sino tan slo puesto en peligro316. Difieren del parecer mayoritario nicamente Martnez-Bujn Prez y Huerta Tocildo. El primero de los nombrados opina que estamos frente a un delito de lesin donde la consumacin se verifica cuando el acreedor es efectivamente perjudicado en su patrimonio, al frustrarse completamente su derecho de crdito (es decir al lesionarse el bien jurdico). De este modo la consumacin slo se producir en el momento en que el crdito est vencido y es exigible
317
. Coherentemente con ello afirma que,
especficamente para la figura del art. 257.1.2 CP, no basta la realizacin de los actos de ocultacin a fin de obtener la consumacin; sino que ser necesaria la constatacin de que el cobro de la deuda va a verse demorado como consecuencia de las maniobras realizadas por el deudor, y ello slo podr ser viable en la medida que exista un procedimiento de embargo o ejecutivo ya iniciado.
314 315
Cfr. en este sentido la STS No 1378-2001 de 05-07-2001 (Pon.Calvo Rubio). Cfr. Las Insolvencias Punibles Tras la Reforma Concursal de 2003, ya cit., p. 653. 316 Cfr. op. cit., p. 21. 317 Cfr. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., pp. 58-59 y 61-62.
285
Pero para mantener lo anterior Martnez-Bujn Prez tiene que acudir a una interpretacin donde la clusula previsible iniciacin implicara que el principio de ejecucin del delito pueda tener lugar incluso con antelacin a que el acreedor haya puesto en marcha el procedimiento judicial de cobro, bastando que su inicio sea inminente318. Adems este mismo autor no seala como momento consumativo, para la figura del 258 CP, aquel en que el sujeto activo se coloca en situacin de insolvencia, sino que (cuando verificada sta) se produce por sentencia firme la declaracin jurisdiccional de responsable civil del delito precedente. Recurdese que segn este autor (vid. supra IV.2.1.3.1) en perjuicio equivale (en el art. 257.1.1 CP) a un verdadero resultado material lesivo, consistente en el efectivo perjuicio patrimonial que se irroga al acreedor por haberse frustrado completamente su derecho de crdito. Lo anterior lleva aparejada la consecuencia de que dicho perjuicio ser el elemento determinante para fijar el instante consumativo del delito y de que, consiguientemente, ste presupone la existencia de un crdito vencido y exigible319. Por su parte Huerta Tocildo entiende todas las modalidades del alzamiento de bienes como un delito de lesin que se consuma cuando sobreviene el resultado tpico consistente en la efectiva produccin de un perjuicio patrimonial. A su vez el perjuicio patrimonial lo entiende no como impago efectivo sino (en el sentido de Bajo Fernndez/Surez Gonzlez) como obstaculizacin del pago320.
El mayoritario entendimiento doctrinal expuesto implica entonces que -para las tesis patrimonialistas- no es necesario un perjuicio efectivo y que el peligro relevante se
318
Cfr. Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 82. En el mismo sentido tambin Huerta Tocildo; Bien Jurdico y Resultado en los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 810. 319 Vid. op. cit. p. 58. 320 Cfr. op. cit., p. 805 y nota al pie N 22.
286
crea desde el momento en que el sujeto activo se coloca en estado de insolvencia (incapacidad para hacer frente a las obligaciones contradas
321
).
Pero si se analizan con detencin estas posiciones se advertir la ausencia de fundamentacin que presentan respecto a justificar la necesidad poltica criminal de adelantar la punibilidad a travs de una forma delictiva como el alzamiento de bienes (ya sea entendida como figura de mera actividad, resultado cortado o peligro), en circunstancias que la otra figura, de las comnmente conocidas como insolvencias punibles (art. 260 CP), ms grave (desde la perspectiva del quantum de la sancin) exige como resultado el perjuicio efectivo. De ah la categrica afirmacin de Huerta Tocildo: por qu en este caso, y slo en este caso, se habra producido un adelantamiento de las barreras de proteccin penal al efecto de castigar autnomamente lo que no sera sino una ocasin de peligro comparable a la existente en toda tentativa de delito patrimonial?. El problema apuntado -que tambin es advertido por Polano Navarrete y Polano-Orts322- parece no tener solucin posible en el esquema patrimonialista. Por ello creemos que para vencer la complejidad aludida y lograr sin problemas la determinacin del momento consumativo en cuestin resulta necesario prescindir de la dimensin patrimonial tradicionalmente asociada a esta figura y buscarla en clave supraindividual. Asimismo creemos que la determinacin del momento preciso de la consumacin en el delito de alzamiento de bienes ha de resolverse conforme al criterio general que sostiene que en los delitos de lesin la infraccin se consuma con la destruccin normativa del bien jurdico323.
321
Este concepto de insolvencia jurdico penalmente relevante es expuesto por Gonzlez Cussac en op. cit., p. 647. 322 Vid. op. cit., pp. 5041. 323 En este sentido Bustos Ramrez/Hormazbal Malare; Lecciones de Derecho Penal, Vol. II, ya cit., p. 43.
287
De este modo entonces la consumacin se verificar en el instante preciso en que la ejecucin (iniciada o de previsible iniciacin) queda desprovista de expectativas procesales debido al vaciamiento u ocultamiento patrimonial que lleva a cabo el deudor (vid. supra IV.1.2.2). En concreto la consumacin exige la obstaculizacin o perturbacin de la ejecucin 324. Es interesante observar que la exigencia de afectacin del instrumento procesal tambin podra deducirse sin mayor problema a partir de un concepto de insolvencia como el histrico desarrollado por Ordua Moreno
325
. En ste
las situaciones de insolvencia se encuentran indisolublemente ligadas a la ejecucin, en tanto y en cuanto afectan la efectividad o valor de realizacin del derecho de crdito; la proteccin del derecho de crdito se justificara, en otras palabras, por su efectividad o valor de realizacin. Por ltimo, para completar el panorama, debemos sealar que en la actualidad pareciera observarse una cierta flexibilizacin doctrinal en torno a la tradicional identificacin que ha existido entre insolvencia y consumacin
326
. Aunque sin alterar
sustancialmente las lneas matrices de su concepcin original sobre el alzamiento de bienes, ltimamente Quintero Olivares reconoce que -con la finalidad de evitar que el momento de la consumacin se adelante en exceso- resulta preciso que los actos realizados por el deudor sean, desde la perspectiva de la imputacin objetiva, aptos en principio para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores, sin que, por supuesto, sea necesario que lo logre
327
. Si se detiene la atencin en este nuevo
criterio introducido por Quintero Olivares se podr apreciar que l (al menos mediata e indirectamente) tiende a conectarse con la dimensin procesal ejecutiva que nosotros
324
Alguna jurisprudencia se ha pronunciado en esta direccin; por ejemplo la STS de 07/03/1996 establece (fundamento de derecho tercero) como requisito especfico de la tipicidad del delito de alzamiento de bienes la consecuencia de imposibilidad (o dificultad en grado sumo) de cobro por parte de los acreedores de sus legtimos crditos. 325 Vid. op. cit., p. 63. 326 Sobre esta identificacin vid. Quintero Olivares, op. y loc. cit. 327 Vid. en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1291-1292.
288
hemos venido defendiendo. En este sentido ntese que el mismo autor llega a reconocer que el alzamiento de bienes es exclusivamente la frustracin de la esperanza de cobro depositada por un acreedor en los bienes muebles o inmuebles o derechos de contenido econmico, que pertenecieran al deudor, sobre los cuales confiaba llegar a travs de un procedimiento ejecutivo, que por el momento pues la situacin de insolvencia puede ser transitoria- se ve condenado al fracaso328.
IV.4.2.- La posibilidad de la tentativa. La importancia especfica que adquiere la aceptacin de la tentativa en el delito de alzamiento de bienes radica en algo que sobrepasa una mera excentricidad dogmtica desprovista de consecuencias prcticas. Obsrvese que si ella efectivamente es procedente se podr plantear -mientras la consumacin no se produzca- el problema del desistimiento en la tentativa y si los supuestos de pago de deuda en ese contexto temporal tienen relevancia como exencin de responsabilidad penal conforme al art. 16.2 CP.
Pero la admisibilidad de las aludidas consecuencias se encuentra necesariamente ligada a la posibilidad cierta de concebir la tentativa en la mencionada figura, posibilidad que es descartada en la jurisprudencia y discutida en la doctrina. Por un lado Quintero Olivares -en su antigua monografa- niega la posibilidad de la tentativa por razones materiales al concebir el alzamiento precisamente como una tentativa elevada a tipo autnomo (delito de consumacin anticipada)329. Beneytez Merino estima que las tentativas en los delitos de mera actividad, del cual el alzamiento de bienes sera un exponente, no existen
328 329
330
. Para el mencionado
Op. cit., p. 1286. Vid. El Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 132-133.

289
autor la tentativa del alzamiento de bienes bsico (257.1.1 CP), al configurarse como delito de riesgo y de pura actividad, no es punible (las acciones dirigidas a vaciar el patrimonio del deudor sin que se verifique el vaciamiento seran atpicas)331. Por otro lado Huerta Tocildo (a consecuencia del particular entendimiento que hace del alzamiento como delito de lesin) estima que cabe la tentativa, y sta debe quedar reservada a todos aquellos supuestos casos en los que la ocultacin de bienes, determinante de la insolvencia del deudor, no fuere acompaada de perjuicio patrimonial332. Para Martnez-Prez Bujn, quien igualmente entiende el alzamiento como un delito de lesin, la tentativa adquiere gran operatividad, si bien sta no sera conceptualmente procedente especficamente en relacin al art. 258 CP Roda334 y Serrano Gmez procedente la tentativa. Si bien desde una perspectiva poltico criminal Muoz Conde se muestra contrario a su castigo sostiene que es posible concebir, al menos conceptual y legalmente, la tentativa en el delito de alzamiento de bienes, ya que, aunque materialmente posee una estructura de tentativa, en su formulacin legal ha adquirido autonoma336. Ahora bien creemos que para poder adoptar una posicin sobre esta problemtica primeramente se debe abordar la cuestin de la tentativa conforme a los principios generales y desde all aterrizarla a las caractersticas particulares del alzamiento de bienes. Y en esta direccin no puede desconocerse que en la problemtica global de la tentativa lo que en rigor est en juego es la fundamentacin de la necesidad
330 331
333
. Crdoba
335
, ambos sin explayarse mayormente, estiman tambin
Cfr. op. cit., p. 181. Op. cit., pp. 176-177. 332 Op. cit., p. 805. 333 Cfr. op. cit., pp. 62 y 91. 334 Vid. op. cit., p. 877. 335 Cfr. Derecho Penal Parte Especial, 5 edicin, Dykinson, Madrid, 2000, p. 412. 336 Cfr. El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., pp. 165-168.
290
poltico criminal de extender o no la punibilidad a comportamientos anteriores a la consumacin337. Por eso entonces, en el contexto de un derecho penal que tiene en el principio de legalidad un lmite (indiscutidamente) infranqueable, se debe reconocer que el legislador tiene mucho que decir en relacin a ello y que, adems, la forma o modo en que legalmente lo dice resulta sumamente relevante para entender acotada o bien extendida dicha punibilidad. Desde esta perspectiva aparece claro que el legislador penal de 1995 no ha limitado expresamente la clusula general de punicin de la tentativa en el delito de alzamiento de bienes 338. Tampoco la habitual consideracin de este delito como uno de mera actividad obstara a concebirlo en fase de tentativa 339. Adems desde la dogmtica especfica de los delitos de mera actividad se acepta abiertamente que en ellos cabra, en general, la tentativa; ya que el art. 16 CP se referira a un resultado jurdico y no
337
En este sentido cfr. Caballero Brun, Sobre los Lmites a la Punibilidad de La Tentativa en el Derecho Penal Espaol; A Propsito de La Tentativa Inidnea en la Doctrina de La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Libro Homenaje a Bustos Ramrez (en preparacin), Serrano-Piedecasas; Fundamento de la Punicin en la Tentativa, en El Nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y Fundamentos. Libro homenaje al Prof. Dr. Angel Toro Lpez, Comares, Granada, 1999, p. 547 y Muoz Conde/Garca Arn; Derecho Penal, Parte General (2 edicin), Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 431. 338 Relacionada con esta cuestin es interesante la posicin doctrinal de Corcoy Bidasolo, quien a pesar de que admite que de lege lata es posible castigar la tentativa de cualquier delito (incluido los delitos contra bienes jurdicos supraindividuales)- se muestra contraria por razones poltico criminales a admitir la punibilidad de la tentativa en los delitos contra bienes jurdicos supraindividuales; cfr. Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ya cit., pp. 271-277. Ntese adems que para Corcoy (vid. op. cit., pp. 225 y ss. y p. 373) la diferencia entre delitos de lesin y de peligro no radica en la distinta forma de afeccin del bien jurdico sino en la distinta naturaleza de ste: el cual en un caso es de carcter individual y en el otro supraindividual. Los delitos de peligro abstracto supondran un resultado de peligro para el bien jurdico supraindividual y los delitos de peligro concreto -junto a dicho resultado- requieren un resultado de peligro para un bien jurdico de carcter individual. A su vez para esta misma autora (cfr. Responsabilidad Penal Derivada del Producto. En Particular la Regulacin Legal en el Cdigo Penal Espaol: Delitos de Peligro, en Responsabilidad Penal de las Empresas y sus rganos y Responsabilidad por el Producto; VV AA, Coord: Mir Puig y Luzn Pea, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 248-249) los delitos de peligro poseen una identidad propia y por ello no suponen un mero adelantamiento de la barrera de proteccin. No todo delito de peligro concreto sera o es igual a una tentativa acabada de lesin. Consecuencia de ello es que -si ha existido peligro concreto- no cabe el desistimiento porque el delito ya se ha consumado; y si junto al peligro se produce una o varias lesiones se dar un concurso de delitos y no de leyes. 339 Sobre ello vase la interpretacin sugerida por Silva Snchez de resultado como resultado del tipo de la Parte Especial a fin de esclarecer la funcin que dicho concepto ha de cumplir en el art. 16 CP; cfr. El Nuevo Cdigo Penal: Cinco Cuestiones Fundamentales, Bosch, Barcelona, 1997, p. 123.
291
material340. En relacin a esto ltimo es interesante (y adems confirma lo que estamos sealando) el planteamiento de Polano Navarrete, para quien la idea de resultado material es jurdico-penalmente irrelevante 341. Por eso l llega a sostener que incluso en los delitos de mera actividad puede haber tentativa, ya que (normativamente) todos los delitos son delitos de resultado, es decir no hay delito sin resultado tpico342. De ah entonces que si en la figura del alzamiento de bienes la tentativa es terica y empricamente posible, cabe desentraar cules son sus presupuestos y tambin determinar la relevancia que en ella pudiere llegar a desempear el desistimiento. Conforme a la estructura que hemos venido sosteniendo para esta figura su tentativa quedar integrada -en la faz objetiva- con la verificacin de aquellas conductas ejecutivas dirigidas a lograr la invisibilidad ejecutiva de los bienes o la perturbacin del ejecucin, cuando dicha invisibilidad o perturbacin no se concreten por causas independientes a la voluntad del autor (art. 16.1 CP). Obsrvese que las modalidades de comportamiento que caben dentro de la categora de ocultacin jurdica, por lo general, representan una sucesin de actos complejos dirigidos a lograr la invisibilidad ejecutiva de aquellos bienes embargables que integran el patrimonio del deudor. Si en esta dinmica faltare o concurrieren
Vid. Acal Snchez, El Tipo de Injusto en los Delitos de Mera Actividad, ya cit., p. 306. A su vez la jurisprudencia ha reconocido indirectamente la posibilidad de tentativa en algunos delitos tradicionalmente reconocidos como de mera actividad; as en la antigua figura de abusos deshonestos (SSTS de 20/04/1967 y de 16/12/1976) y tambin en la de allanamiento de morada (SSTS de 27/05/1968 y de 28/05/1969). En contra Quintero Olivares (cfr. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, VV AA; Dir. Quintero Olivares, 2 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 121), para quien en aquellos delitos que cuyo tipo se compone de una actividad que no exige que se siga resultado alguno (como sera el alzamiento de bienes) no se puede concebir la tentativa; ya que el acto tpico es ya la consumacin. La posicin defendida por Quintero Olivares, segn Nez Paz (cfr. El Delito Intentado, Colex, Madrid, 2003, p. 65 {especficamente nota a pie N 188}), pareciera ser la dominante en la doctrina. 341 Ntese que para el sealado autor slo el concepto normativo de resultado tiene un significado: designa la accin (de una persona) que alcanza relevancia comunicativa y de expresin de sentido; cfr. El Injusto de la Tentativa en los Delitos de Mera Actividad y de Omisin Pura. Sobre el Concepto Jurdico-penal de Resultado, en RPJ N 72, 4 trimestre 2003, p. 88. 342 Cfr. op. cit., p. 84. Asimismo el autor entiende (loc. cit.) que tentativa y consumacin constituyen injustos independientes, diferenciados y que se encuentran en el mismo nivel de infraccin de la norma.
340
292
defectuosamente ciertas formalidades exigidas para el perfeccionamiento de actos jurdicos que implican enajenacin patrimonial (por ejemplo: escritura pblica o intervencin de un Notario o de un Registrador de la Propiedad)
343
, podramos estar
perfectamente ante un supuesto de tentativa jurdico-penalmente relevante conforme al art. 16.1 CP. Si aceptamos lo anterior la eficacia que podra llegar a tener entonces el desistimiento en este contexto parece innegable
344
. En este sentido Martnez-Prez
Bujn reconoce que la operatividad de la tentativa en el alzamiento se extendera tambin al desistimiento voluntario de consumar el delito en aquellos casos en que la conducta de arrepentimiento activo del deudor se produzca antes que la deuda sea exigible y, por tanto, tambin en los supuestos en que despus de haber ocultado sus bienes y haberse colocado en situacin de insolvencia, el deudor se arrepiente y satisface el crdito del deudor en el instante del vencimiento 345. Adems se pronuncia a favor de admitir el desistimiento voluntario en las hiptesis en que el deudor, tras alzarse con sus bienes y quedar en insolvencia, mejora de fortuna (por herencia o premio de lotera) antes del vencimiento de la deuda y procede a satisfacer el crdito renunciando a su inicial propsito de no pagar
346
. Es ms, entiende el autor que para el
alzamiento no era necesaria una causa de anulacin de la pena basado en el pago posterior a la consumacin (como las referidas a los arts. 305, 307 y 308 CP) porque el desistimiento en la tentativa cumple con la funcin de descartar la punibilidad. Si bien
343
Pinsese en el caso de frecuente ocurrencia prctica en que, a fin de adjudicar al cnyuge del deudor la totalidad de los bienes que antes le pertencan a la sociedad conyugal, se otorga escritura pblica de liquidacin de sta, estableciendo el rgimen econmico matrimonial de separacin absoluta de bienes. La dinmica de esta operacin se encuentra integrada por una serie de requisitos esenciales y formalidades habilitantes sin las cuales no puede llegar a perfeccionarse la ocultacin jurdica que en este caso- supone el comportamiento de alzamiento. Por lo tanto es perfectamente posible que la ausencia de stos o stas puede impedir la consumacin. 344 En general sobre el desistimiento vid. Serrano Gonzlez de Murillo; El Desistimiento Fallido en el Delito Comisivo (Alcance del Requisito de Evitar la Consumacin), en CPC N 86, 2005, pp. 65-92.
345 346
Cfr. op. cit., p. 62. Vid. op. cit. p. 57.

293
compartimos lo sostenido por Martnez-Bujn Prez, debe recordarse que discrepamos de su punto de partida; ya que entiende que la consumacin se produce en el momento en que el crdito est vencido y es exigible. Nosotros creemos que el desistimiento en la tentativa (art. 16.2 CP) del delito de alzamiento de bienes podr operar -incluso si el proceso de ejecucin ya se ha iniciadosiempre que no se haya requerido formalmente de pago al deudor (art. 581 LEC) ni se le haya compelido a manifestar bienes (conforme al art. 589 LEC). Si el deudor paga la deuda despus de los momentos procesales indicados nicamente se podra llegar a apreciar la procedencia de la circunstancia atenuante (contemplada en el art. 21.5 CP347) de reparacin del dao causado a la vctima
348
, pero no el desistimiento porque
faltara para su eficacia la necesaria voluntariedad349. Contrario a la admisibilidad del desistimiento se muestra Muoz Conde; quien ha planteado que a pesar de haber sido legalmente configurado el alzamiento de bienes como una figura con estructura de tentativa autnoma, dicha autonoma (extraamente) no permitira que se le apliquen los preceptos sobre el desistimiento voluntario, porque stos se refieren a caractersticas de la tentativa propiamente dicha y no de la tentativa de la tentativa 350. Esta posicin de Muoz Conde sobre la irrelevancia del desistimiento en el alzamiento de bienes tambin es compartida por Nieto Martn351.
La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral.
347 348
Para ello es menester aceptar que la reparacin del dao a la vctima tambin se puede manifestar en aquellos delitos contra bienes jurdicos supraindividuales; como entendemos que es el alzamiento de bienes. Lo cual resulta admisible, sin mayores problemas, al acogerse un concepto de vctima omnicomprensivo del perjudicado por el delito. En este sentido lo propone Borja Jimnez, Las Circunstancias Atenuantes en el Ordenamiento Jurdico Espaol, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p. 181. 349 Muoz Conde, aunque no la acepta, plantea como una posible alternativa la consideracin del pago posterior como una causa de no punibilidad analgica en relacin al desistimiento (art. 16.2 CP); cfr. El Delito de Alzamiento de , 2 ed. ya cit., p. 170. 350 Cfr. op. cit., pp. 165-168. 351 Vid. El Delito de Quiebra, ya cit., p. 77.
294
IV.5.- AUTORA Y PARTICIPACIN. IV.5.1.- Cuando la deudora es persona fsica. Gran parte de los problemas que pueden presentarse en relacin a autora y participacin en el delito de alzamiento bsicamente surgen debido a su condicin de delito especial propio (vid. supra IV.2.1.2.2.1)
352
. De ah entonces que sea posible
establecer -como principio rector en esta materia (y sin perjuicio de lo que se postular en relacin a los supuestos en que sea de aplicacin el art. 31 CP)- que todo aquel interviniente que carezca de la calidad de deudor slo podra ser calificado como partcipe (inductor, cooperador necesario o cmplice) de este ilcito353. Consecuencia prctica de este principio es la completa y absoluta accesoriedad de la responsabilidad penal de los partcipes; incluso de aquellos que en el art. 28 a) y b) CP (respectivamente el inductor y el cooperador necesario) han sido asimilados legalmente a los autores354. El principio enunciado, compartido tambin por Martnez-Bujn Prez, reserva la autora nicamente a quien posee la calidad de deudor. El citado autor, si bien admite que el alzamiento efectivamente est configurado como un delito especial propio, sostiene -siguiendo la sistematizacin acuada por Roxin- que materialmente es un delito de dominio y no un delito de infraccin de deber consonancia con la teora de la imputacin objetiva
356 355
. Por ello propone -en
- que el criterio para imputar el
hecho al autor ser su contribucin en el incremento del riesgo no permitido357.
352 353
As Vives Antn/Gonzlez Cussac; op. cit., pp. 33 y 36. En la misma direccin Crdoba Roda, op. cit., p. 877 y Bajo/Bacigalupo, op. cit., pp. 392 y 395. 354 Cfr. en este sentido Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 316. Sobre la calidad de partcipe (y no de coautor) que siempre tendra el cooperador necesario previsto en la letra b) del art. 28 CP; cfr. Prez Alonso, La Coautora y la Complicidad (Necesaria) en Derecho Penal, Comares, Granada, 1998, pp. 426-427. 355 De la misma opinin Garca Cavero, La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho de la Empresa: Criterios de Imputacin, Bosch, Barcelona, 1999, p. 185. 356 Sobre dicha teora vid. Frisch, La Teora de la Imputacin Imputacin Objetiva del Resultado: Lo Fascinante, Lo Acertado y Lo Problemtico, en (Frisch/Robles Planas) Desvalorar e Imputar, Atelier, Barcelona, 2004, del mismo Frisch, Tipo Penal e Imputacin Objetiva, Colex, Madrid, 1995, Bustos
295
Suele discutirse en la jurisprudencia cul debe ser el correcto encuadre que merece la conducta de colaboracin con el deudor. Las respuestas que alternativamente se han ensayado se mueven entre la cooperacin necesaria (art. 28 b CP) y la mera complicidad (art. 29 CP)
358
. Evidentemente ello no es un asunto que pueda resolverse
apriorsticamente, sino que dependiendo de la importancia y entidad que -en el caso particular- presente concretamente la colaboracin (criterio de la esencialidad de la contribucin) 359. En todo caso estimamos que en los supuestos de participacin previstos en el art. 28 a) y b) CP se podra recurrir sin dificultades a la regla de individualizacin de la pena consagrada en el art. 65.3 CP; la cual faculta al juzgador para imponer la pena inferior en grado a la pena legal cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurren las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor360. La caracterstica de delito especial propio del alzamiento de bienes no obsta, conforme al art. 28 CP, a la admisibilidad de la autora mediata. En general no se
Ramrez, Imputacin Objetiva (Cuestiones Metodolgicas y Sistemticas), en EPC XII 1987-88, pp. 103145 y Larrauri, Introduccin a la Imputacin Objetiva, en EPC XII 1987-88, pp. 219-248. 357 Cfr. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 63. El mismo criterio expuesto tambin lo sostiene en relacin a los problemas de autora en el delito de administracin desleal del art. 295 CP; cfr. del mismo El Delito Societario de Administracin Desleal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 80. 358 Sobre esta discusin vid. la exposicin que hacen Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de , 2 ed. ya cit., pp. 173 y ss. y Vives Antn/Gonzlez Cussac, op. cit., pp. 36 y ss. 359 Cfr. Prez Alonso, op. cit., pp. 430-432. 360 La conveniencia de esta norma -introducida por la LO 15/2003, de 25 de Noviembre- ha suscitado algn desencuentro en la doctrina. A favor de ella se han manifestado en general Gmez Martn, La Actuacin por Otro y la Participacin de Extranei en Delitos Especiales. Un Estudio Sistemtico de los arts. 31.1 y 65.3, CP, en Nuevas Tendencias en Poltica Criminal (Directores: Mir Puig y Corcoy Bidasolo), B de F, Montevideo/Bs. Aires, 2006, pp. 96 y ss. y (sin perjuicio de reconocer algunos defectos en su redaccin) Zugalda Espinar, La Punicin del Partcipe No Cualificado en los Delitos Especiales Propios e Impropios (Anlisis del Art. 65.3 del Cdigo Penal, Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal (Coord: Carbonell Mateu/Del Rosal Blasco/Morillas Cueva/Orts Berenguer/Quintanar Dez), Dykinson, Madrid, 2005, pp. 969 y ss. En contra se han mostrado Quintero Olivares, op cit., p. 424 (quien -adems de calificarla como aberracin jurdica- estima que acogera legislativamente la teora de los delitos de infraccin de deber) y Peris Riera, Algunas Cuestiones Conflictivas de la Parte General Surgidas Tras la Reforma de la LO 15/2003, de 25 de Noviembre, de Modificacin del Cdigo Penal, Las ltimas Reforma Penales, CDJ III, CGPJ, Madrid, 2005, pp. 366 y ss.
296
conciben mayores problemas para admitir esta clase de autora cuando el deudor se vale de un instrumento no doloso ni cualificado361. Cuestin distinta es la que se refiere a aquellos casos de autora mediata con instrumento doloso no cualificado (qualifikationsloses doloses Werkzeug). Se trata de un supuesto sumamente complejo y de difcil solucin
362
en que -para la comisin del
hecho- el deudor (intraneus) se valdra de un instrumento consciente que carece de la cualidad exigida por el tipo (extraneus) y que adems tiene responsabilidad penal (p/ej: el deudor que -a fin de volver invisibles sus bienes frente a una serie ejecuciones que se avecinan- da, junto a una suma de dinero, instrucciones a su representante para que transfiera stos a nombre de un testaferro). Debe aclararse que el tratamiento de esta cuestin no es balad, ya que las alternativas de solucin determinarn en definitiva el cierre o apertura de posibles lagunas de punibilidad en el contexto de los delitos especiales 363. Podramos sealar que la solucin especfica a este grupo de casos se encuentra estrechamente vinculada a las respuestas de aceptacin o rechazo en torno a la autora mediata que a nivel general se han ensayado para el abordaje de esta problemtica364.
As especficamente Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 182 y Vives Antn/Gonzlez Cussac, op. cit., p. 34. Tambin en el mismo sentido -pero desde una perspectiva general- Nez Castao, Responsabilidad Penal en la Empresa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 207-208 y Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Barcelona, 1996, p. 379. En contra Bustos Ramrez para quien no es posible -en general- la autora mediata en los delitos especiales propios; cfr. su Manual de Derecho Penal. Parte General, 3 ed., Ariel, Barcelona, 1989. 362 As lo reconocen Berdugo Gmez de la Torre/Arroyo Zapatero/Ferr Oliv/Garca Rivas/Serrano Piedecasas/Terradillos Basoco, op. cit., p. 389. 363 Cfr. Muoz Conde, Problemas de Autora y Participacin en el Derecho Penal Econmico, o Cmo Imputar a Ttulo de Autores a las Personas que sin Realizar Acciones Ejecutivas, deciden la Realizacin de un Delito en el mbito de la Delincuencia Econmica Empresarial?, en RP N 9, Enero 2002, pp. 77 y ss. Tambin vase Nez Castao, op. cit., pp. 206 y ss. 364 Sobre la problemtica general referida a la autora mediata cuando se da un instrumento doloso no cualificado y las soluciones ensayadas, cfr. Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal (traduccin de la 6 ed. Alemana por Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 1998, pp. 383 y ss. y 703 y ss., Hernndez Plasencia, La Autora Mediata en Derecho Penal, Comares, Granada, 1996, pp. 309 y ss., Jakobs, Derecho Penal, Parte General. Fundamento y Teora de la Imputacin (traduccin de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo), 2 ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 784-785, Mir Puig, op. cit., pp. 374-375, Gracia Martn, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. I. Teora General, Universidad de Zaragoza, 1985, pp. 107 y ss. y Gimbernat Ordeig, Autor y Cmplice en Derecho Penal, Universidad de Madrid, 1966, pp. 260 y ss.
361
297
Sin embargo creemos que algunas matizaciones especficas pueden apreciarse conforme a lo que en este trabajo hemos venido sosteniendo en relacin al delito de alzamiento de bienes. As, por ejemplo, en aquellos casos de representacin legal o voluntaria de personas fsicas (en que el representado es el deudor/intraneus) estimamos que la frmula de la autora mediata debe descartarse terminantemente, ya sea que se fundamente en modalidades del dominio del hecho corregidas -como las del dominio social 365 y del dominio normativo psicolgico
366
-, o bien, en las peculiares
consecuencias dogmticas que surgen de la propia categora de los delitos de infraccin de un deber (Pflichdelikte)367. Nuestro rechazo a la argumentacin de la autora mediata en razn de un dominio del hecho corregido coincide con los mismos motivos que ya, latamente, han sido expuestos por la doctrina mayoritaria para no admitir una autntica instrumentalizacin y dominio del ejecutor en estos supuestos
368
. A su vez nuestro
rechazo a la fundamentacin que surgira de la sistemtica inherente a los delitos de

As Welzel, Derecho Penal Alemn (traduccin de Bustos Ramrez y Yez Prez), 2 edicin castellana (de la 11 edicin alemana), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 150. 366 As Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte general (traduccin de Manzanares Samaniego), 4 edicin, Comares, Granada, 1993, pp. 610-611. 367 En profundidad sobre el origen de la categora de delitos de infraccin de un deber, su pretendida sustantividad y las implicancias que la diferenciacin delitos de dominio/delitos de infraccin de un deber (Herrschaftsdelikte/Pflichdelikte) conlleva en materia de autora y participacin vid. Roxin, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, 2 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pp. 67-69 y del mismo, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, ya cit., pp. 383 y ss.; Snchez-Vera GmezTrelles, Delito de Infraccin de Deber y Participacin Delictiva, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2002, pp. 26 y ss. y 181 y ss. Sobre la nueva configuracin que Jakobs ha aportado para esta categora de delitos cfr. La Normativizacin del Derecho Penal en el Ejemplo de la Participacin, en Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, UNED, Madrid, 2001, pp. 619-642, Injerencia y Dominio del Hecho. Dos Estudios sobre la Parte General del Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 104 y ss. y tb. su Derecho Penal, Parte General. Fundamento y Teora de la Imputacin (traduccin de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo), 2 ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 266-267. 368 Vid. las crticas expuestas por Bolea Bardn, La Autora Mediata en Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 411-416. Tambin cfr. Roxin, Autora y Dominio del Hecho , ya cit., pp. 279 y ss. Tambin es atendible y la suscribimos plenamente- la crtica que plantea Gmez Rivero en relacin a que la aceptacin de la autora mediata slo sera posible mediante una desnaturalizacin de esta figura que acabara convirtindose en un expediente con el que poder dar entrada en el mbito de la tipicidad a todo aquello que el sentimiento de justicia considera punible y que, por alguna razn, resulta, sin embargo, impune; cfr. La Induccin a Cometer el Delito, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 151. En la misma direccin que Gmez Rivero vid. Faraldo Cabana, Responsabilidad Penal del Dirigente en Estructuras Jerrquicas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p 125.
365
298
infraccin de un deber se debe a que no compartimos los presupuestos sobre los cuales stos se configuraran; ya que la mera y simple desobediencia jurdica 369 no puede llegar a desplazar las exigencias de afeccin del bien jurdico
370
ni obviar la necesaria
vinculacin y subordinacin que toda indagacin sobre la autora debe al principio de legalidad371. Adems metodolgicamente uno de los defectos de la construccin de Roxin radica en convertir el presupuesto de la autora en el criterio para su determinacin372. Desde nuestra perspectiva creemos que el problema ha de zanjarse necesariamente a partir de un respeto irrestricto al principio de legalidad
373
. Con lo cual
no puede castigarse como autor a alguien que no lo es si el Cdigo no lo dice expresamente374. Y en este sentido una de las funciones que el art. 31 CP cumple es, precisamente, ampliar el crculo de la autora de los delitos especiales a personas que conforme a las exigencias tpicas de la parte especial no pueden ser autores
375
. Como
afirma con toda razn y claridad Quintero Olivares: el problema de las infracciones penales cometidas en nombre o representacin de otro no es slo un problema de determinacin de la autora, sino tambin de subsumibilidad tpica. Si se tratara nicamente de determinar la autora, quiz fuera posible resolver la cuestin a travs de
369
Vid. la crtica al planteamiento de Roxin en relacin a la desobediencia formulada por Ferr Oliv, Autora y Delitos Especiales, ya cit., pp. 1025-1026. 370 Ya al comienzo de este trabajo habamos sealado que el bien jurdico -para fundamentar y limitar la intervencin punitiva- no puede devenir irrelevante en ninguna clase de infraccin jurdico-penal; vid. supra II.1.1. 371 Cfr. Robles Planas, La Participacin en el Delito: Fundamento y Lmites, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2003, pp. 229 y ss., Bolea Bardn, op. cit., p. 125 y Rebollo Vargas, Algunas Consideraciones Sobre Autora y Participacin en los Delitos Especiales. Particular Referencia al Delito de Tortura, en ADPCP, T. LIII, 2000, pp. 138-142 y 150. 372 Cfr. en este sentido Faraldo Cabana (quien lo plantea siguiendo a Otto y Stratenwerth), Responsabilidad Penal del Dirigente en Estructuras Jerrquicas, ya cit., p. 127. 373 As Ferr Oliv, op. cit., pp. 1025-1026; quien incluso en funcin de preservar el principio de legalidad- sugiere la aceptacin de una laguna de punibilidad en el caso que comentamos de la autora mediata con instrumento doloso no cualificado. 374 Cfr. Gimbernat, op. cit., p. 298. 375 As Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., pp. 190-191 y Gracia Martn, La Responsabilidad Penal del Directivo, rgano y Representante de la Empresa en el Derecho Penal Espaol, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo (Jornadas en honor al Prof. Klaus Tiedemann, UAM; 14-17 de Octubre de 1992). Estudios Jurdicos, Serie Derecho Pblico, BOE, Madrid, 1995, p. 97. Tambin en el mismo sentido la STS de 18/12/2000.
299
la teora del dominio del hecho o de cualquier otra (la mayor o menor justicia material del resultado es cosa distinta). Pero lo que no se resuelve tan fcilmente es la exigencia tpica de que el autor sea alguien determinado. Este problema es grave porque el principio de legalidad impide subsumir la conducta de quien, por ejemplo, no es propietario de una cosa en un tipo penal que impusiera ese requisito para poder realizar la conducta all descrita376. Ahora bien si hemos venido sealando que el comportamiento tpico del alzamiento implica la disposicin de bienes (vid. supra IV.2.1.2.4), entonces aquella conducta dispositiva de los bienes pertenecientes al patrimonio del deudor (tambin el mero ocultamiento fsico de stos) llevada a cabo por quien no es titular del referido patrimonio, requerir de una legitimacin mnima para cubrir idneamente su potencialidad. Dicha legitimacin -a su vez- supondr necesariamente que ejecutor/extraneus obra con facultades de representacin legal o voluntaria. Y si esto ltimo es as no se ve problema en sostener que el traspaso ficticio de las cualidades tpicas -que dispone el art. 31 CP- permite igualmente seguir considerando al representado como autor. En ningn caso podra pensarse que la responsabilidad del representante excluye la posible responsabilidad del representado o que el acto de representacin tambin endosa la eventual responsabilidad penal
377
el
. La calidad de
deudor del intraneus y la existencia del art. 31 CP determinan inexorablemente que el hecho ejecutado por su representante sea un alzamiento de bienes y no otra infraccin. De ah entonces que si asumimos que el art. 31 CP permite, en los delitos especiales propios, extender la responsabilidad al extraneus que representa al intraneus
Cfr. en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 4 edicin, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 336. 377 Cfr. Quintero Olivares, op. cit., p. 335.
376
300
cuando ste ltimo es una persona fsica
378
; el problema nicamente quedar
circunscrito a la correcta calificacin que merecer la intervencin del representado (el deudor) que no realiza actos ejecutivos de alzamiento. Y en esta disyuntiva hay que reconocer que aquellas soluciones propuestas por la doctrina tienden a privilegiar la frmula de la induccin por encima de la coautora. As Hernndez Plascencia 379 y Gracia Martn 380 reconocen que por la va del actuar en lugar de otro se podra llegar a solucionar el problema del instrumento doloso no cualificado; considerando igualmente al intraneus (representado) inductor y al extraneus (representante) autor. Garca Cavero con una argumentacin distinta llega a la misma conclusin381. Tambin Quintero Olivares se inclina por considerar al representado como inductor
382
. Sin perjuicio de ello, el mismo Quintero Olivares, acepta que
excepcionalmente el inductor pudiere ser considerado coautor (autor conjunto) en los casos en que su intervencin excede a la mera induccin383. Nosotros no compartimos la frmula de la induccin toda vez que su intrnseca naturaleza accesoria 384 le resta idoneidad para captar en plenitud el contenido material de injusto de la conducta desplegada por el hombre de atrs (deudor)
385
. Ntese que lo
378
Vid. en este sentido Gmez Martn, op. cit., p. 67 y Berdugo Gmez de la Torre, Algunos Problemas Dogmticos y su Solucin en el Nuevo Cdigo Penal Espaol, en RP N 1, Enero 1998, p. 20. 379 Cfr. op. cit., p. 314. 380 Cfr. El Actuar en Lugar de Otro , ya cit., pp. 115-116. 381 Cfr. Otra Vez Sobre la Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho: Una Cuestin General y Otra Particular, en InDret 3/2006, N 362, p. 10 y La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho de la Empresa , ya cit., p. 187. 382 Cfr. op. y loc. cit. 383 Vid. op. cit., p. 322; donde afirma que el inductor responde como tal salvo que haya intervenido materialmente en la ejecucin del delito, en cuyo caso dejara de ser un partcipe y pasara a ser autor conjunto. La nica duda se produce cuando el inductor ha convenido un plan con el inducido, conforme al cual el inductor promete y da ayuda o cobijo tras la consumacin del delito. Estimamos que abandonada la doctrina del acuerdo previo, el inductor debiera conservar esa condicin, pero entonces acaso resultara impune el encubrimiento posterior, salvo que se le hiciese responder tambin por esa causa, en cuyo caso el inductor sera mucho ms castigado que el mismo autor. Para evitar llegar a tan contradictoria conclusin, el nico camino es estimar que cuando el inductor no termina su intervencin en la induccin, deja de serlo para pasar a ser autor conjunto. 384 Cfr. Gmez Rivero, op. cit., pp. 53 y ss. 385 Esta ltima crtica de carcter poltico jurdica es utilizada con fuerza por Roxin para reafirmar la validez de la autora mediata mediante aparatos organizados de poder; cfr. su comentario (Anmerkung) a la sentencia del BGH de 26/07/1994 (5 StR 98/94; LG Berlin), en JZ 1995, pp. 49-52.
301
propio en la induccin es que sea el inducido quien decida y domine la realizacin del hecho. Si el poder de decisin y dominio se desplaza hacia el inductor, ste deja de ser tal386. De ah entonces que esta frmula impida evidenciar con claridad que el hecho igualmente le pertenece al deudor. Que es su obra, su facto y no el de otro en el que accesoriamente participara 387. Las especiales caractersticas de autor que estructuran a los delitos especiales cumplen la funcin poltico criminal de acotar el crculo de autores por la especial posicin o vinculacin que un nmero reducido de sujetos tienen respecto al bien jurdico
388
. La mera intervencin ejecutiva del representante en este
contexto no puede mutar la relacin o estatus del deudor y transformarlo en un partcipe. De ah que en nuestra opinin la frmula de la coautora (primer apartado del art. 28 CP) aparezca como la solucin que mejor se adapta a las exigencias del principio de legalidad y -a la vez- que mejor sintetiza, desde una perspectiva poltica criminal, el desvalor existente en la intervencin del deudor y su representante 389. Ambos sujetos se ubican en una situacin igualmente contraria al mbito de proteccin de la norma; ya que el proceso de ejecucin se ve afectado en la misma intensidad por cada una de las correspondientes intervenciones. En todo caso debemos hacer presente que cuando nos referimos a la coautora la estamos concibiendo como aquella cooperacin en que hay dominio funcional del
386 387
Cfr. por todos Rebollo Vargas, op. cit., pp. 146-147. Cfr. Roxin, Problemas de Autora y Participacin en la Criminalidad Organizada, en Delincuencia Organizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos (Editores: Ferr Oliv/Anarte Borrallo), Universidad de Huelva, 1999, pp. 195-196. 388 As Schnemann, Cuestiones Bsicas de Dogmtica Jurdico-Penal y de Poltica Criminal Acerca de la Criminalidad de Empresa, en ADPCP, Tomo XLI (fascculo III), 1988, p. 543. 389 En este sentido Nez Castao plantea, aunque de modo general, la coautora una como frmula posible para solucionar el caso del subordinado-ejecutor que acta (en el mbito de una jerarqua empresarial) con plena responsabilidad; cfr. op. cit. pp. 186-188.
302
hecho390 y que, cuando es capaz de configurar u organizar la ejecucin (p/ej. mediante una orden o instruccin), excepcionalmente podra presentarse en la fase preparatoria (coautora no ejecutiva) 391. Es cierto que este entendimiento implica una matizacin de los requisitos generalmente aceptados para la coautora como frmula de imputacin, pero esta matizacin se torna necesaria debido a la propia naturaleza de la materia a la que se aplica. En la dinmica empresarial la accin corporal y la influencia de sta en la afeccin de los bienes jurdicos son absolutamente residuales. Por el contrario destacan en un primer plano los rganos de direccin de la empresa que son los que en definitiva determinan mediante decisiones corporativas el sentido y significacin del trabajo fsico, el cual generalmente es fungible y perifrico al proceso de toma de decisiones392. Como lcidamente ha apuntado Schnemann: un hecho punible cometido en el marco de una empresa, o sea de un grupo de personas organizado por medio de la divisin del trabajo, produce, en comparacin con un delito cometido en la esfera de la vida privada, problemas especficos de imputacin jurdico-penal, sobre todo por la
390
Si falta el dominio funcional estaramos en presencia de la cooperacin necesaria legalmente asimilada a la autora (art. 28 b CP). As Prez Alonso, op. cit., pp. 426-427, Hernndez Plascencia, op. cit., pp. 6265, Muoz Conde/Garca Arn, Derecho Penal Parte General, 2 edicin, Tirant Lo Blanch, 1996, p. 455, Gmez Rivero, Regulacin de las Formas de Participacin Intentada y de la Autora y Participacin, en RLL, 1996-1 (D-21), p. 1627. 391 Partidarios de aceptar excepcionalmente la coautora en la fase preparatoria se muestran Robles Planas, op. cit., p. 271 (quien habla en estos casos de coautora vertical), Muoz Conde/Garca Arn, Derecho Penal Parte General, 5 edicin, Tirant Lo Blanch, 2002, p. 452, Muoz Conde, Dominio de la Voluntad en Virtud de Aparatos de Poder Organizados en Organizaciones no Desvinculadas del Derecho?, en RP N 6, Julio-2000, p. 113, Jakobs, Derecho Penal, Parte General. Fundamento y Teora de la Imputacin, ya cit., p. 750 y Welzel, Derecho Penal Alemn (traduccin de Bustos Ramrez y Yez Prez), 2 edicin castellana (de la 11 edicin alemana), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, pp. 155-156. Tambin se ha mostrado partidario -en la doctrina latinoamericana- de aceptar esta forma de coautora Castillo Gonzlez, Autora y Participacin en el Derecho Penal, Editorial Jurdica Continental, San Jos de Costa Rica, 2006, p. 281. En contra cfr. por todos Lpez Barja de Quiroga, Autora y Participacin, Akal, Madrid, 1996, pp. 79-82, para quien la nica diferencia entre coautor (apartado 1 del art. 28 CP) y cooperador necesario (art. 28 b CP) radica en que el primero realiza su aporte en la fase ejecutiva mientras que el segundo lo realiza antes de dicha fase. En contra tb. Daz y Garca Conlled, Autora y Participacin, en RLL 1996/2, D-68, p. 1285, quien estima que nunca el cooperador necesario podr ser (co) autor ya que lo determinante de este ltimo es el dominio positivo del hecho. 392 Cfr. en este sentido Schnemann, Los Fundamentos de la Responsabilidad Penal de los rganos de Direccin de las Empresas, en del mismo, Temas Actuales y Permanentes del Derecho penal despus del Milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p. 130.
303
escisin, tpica en la empresa, de responsabilidad y accin; esto es: la verdadera lesin del bien jurdico es llevada a cabo a menudo por una persona fsica que no es, en este aspecto, verdaderamente responsable o, al menos, no tiene la exclusiva
responsabilidad393. Precisamente por ello la dimensin de la autora y la participacin constituye uno de los niveles dogmticos donde ms claramente se visualiza la tensin existente entre el derecho penal clsico y el denominado moderno derecho penal. Esta tensin es tan evidente que se ha llegado a afirmar que las frmulas clsicas de fundamentar la responsabilidad criminal -como la autora, complicidad, dominio del hecho o induccinsaltan en pedazos cuando se pretenden aplicar a mbitos como la denominada criminalidad organizada 394. Adems la tensin sealada ha obligado, en algunos casos, no slo a modificar las reglas de la imputacin sino que a crear otras que den cuenta de las particularidades del fenmeno empresarial395. Coherentemente con lo que estamos afirmando puede observarse que la frmula legal de la coautora -recogida en el art. 28 CP- slo exige la realizacin conjunta del hecho. Este requerimiento jurdico-positivo supone una superacin de las objeciones doctrinales que pudieran plantearse a la inclusin en el concepto de autora de aquellos cooperadores no ejecutivos que realizan aportaciones decisivas, aunque ajenas al ncleo tpico396. Con lo que las instrucciones impartidas por la deudora de llevar a cabo un
Cfr. su Cuestiones Bsicas de Dogmtica Jurdico-Penal y de Poltica Criminal , ya cit., p. 531. Cfr. Quintero Olivares, La Criminalidad Organizada y la Funcin del Delito de Asociacin Ilcita, en Delincuencia Organizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos (Editores: Ferr Oliv/Anarte Borrallo), Universidad de Huelva, 1999, p. 177. Otro autores tambin han dado cuenta de la misma tensin al afirmar la falta de rendimiento de estas categoras dogmticas para enfrentar la criminalidad de empresa; as Ziga Rodrguez, Criminalidad de Empresa, Criminalidad Organizada y Modelos de Imputacin Penal, en ibid anterior (Editores: Ferr Oliv/Anarte Borrallo), p. 233. 395 Cfr. Gallego Soler, Criterios de Imputacin de la Autora en las Organizaciones Empresariales, en Derecho Penal Econmico, CGPJ, Madrid, 2005, p. 58, Muoz Conde, Problemas de Autora y Participacin en el , ya cit., pp. 75 y ss. y Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico. Parte General, ya cit., p. 193. 396 Uno de los principales objetores a la referida inclusin es Roxin; cfr. su Autora y Dominio , ya cit., pp. 303-313 y 321 y ss. Una exposicin de la discusin en Daz y Garca Conlled, La Autora en Derecho Penal, PPU, Barcelona, 1991, pp. 672 y ss.
393 394
304
alzamiento de bienes perfectamente podran quedar comprendidas en la frmula del citado art. 28 CP397. Por lo tanto, legalmente, para la coautora no se exige coejecucin
398
. El
codominio funcional del hecho permite integrar en la coautora aquellas aportaciones no ejecutivas ajenas al ncleo del tipo, siempre que dichas aportaciones sean esenciales para la consecucin del resultado399. La realizacin conjunta del hecho -como lo ha venido sealado la jurisprudencia- no hace necesario que cada coautor ejecute, por s mismo, los actos materiales integradores del ncleo del tipo, pues a la realizacin del mismo se llega conjuntamente, por la agregacin de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan comn400. De este modo -en el ejemplo propuesto- tanto el deudor como su representante ostentaran el dominio funcional del hecho. El deudor domina las especiales caractersticas tpicas que vinculan al sujeto activo, ya que en cualquier momento puede revocar la representacin. A su vez las instrucciones dadas por el deudor se convierten en una contribucin que constituye el presupuesto objetivo para la realizacin del hecho; tanto as que sin instrucciones en dicho sentido no hay hecho.
As Muoz Conde, El Delito de Alzamiento , 2 ed. ya cit., p. 179; quien lo afirma especficamente en relacin a la decisin de llevar a cabo un alzamiento de bienes adoptada en el seno de un Consejo de Administracin, aunque no se hayan puesto en marcha las acciones fraudulentas mismas. 398 Cfr. Meini, Responsabilidad Penal del Empresario por los Hechos Cometidos por sus Subordinados, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 131-133, Marn de Espinosa Ceballos, Criminalidad de Empresa. La Responsabilidad Penal en las Estructuras Jerrquicamente Organizadas, Tirant Lo Blanch, 2 edicin, Valencia, 2002, pp. 137 y ss., Muoz Conde, Problemas de Autora y Participacin en el , ya cit., p. 71, del mismo tambin Administracin Desleal e Insolvencia Punible: Problemas de Imputacin Personal, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Vol. II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 369-371, Nez Castao, op. cit., pp. 140-143 y Muoz Conde/Garca Arn, op. y loc. cit. 399 Cfr. en este sentido Berdugo Gmez de la Torre/Arroyo Zapatero/Ferr Oliv/Garca Rivas/Serrano Piedecasas/Terradillos Basoco, Curso de Derecho , ya cit., p. 383 y Prez Cepeda, La Responsabilidad de los Administradores de Sociedades: Criterios de Atribucin, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 422. 400 Cfr. el fundamento de derecho 21 de la STS N 1240/2000 de 11/09/2000 (ponente Conde-Pumpido Tourn). En la misma direccin la STS N 1177/98 de 14/12/1998.
397
305
Es interesante destacar que Gmez Rivero, durante la vigencia de la clusula contenida en el antiguo art. 15 bis CP 1973, sugera que el inductor intraneus en tanto su contribucin constitua un presupuesto de la ejecucin del hecho- realizaba una forma de cooperacin necesaria que (segn su concepcin) era equiparable a la coautora (al ostentar el dominio funcional del hecho). Por ello planteaba que cada interviniente poda responder por un ttulo distinto y ello permita que el extraneus ejecutor eventualmente realizase un hecho atpico (al faltar su idoneidad)
401
. La
construccin de Gmez Rivero es coincidente con mi planteamiento, lo que pasa es que a la fecha en que ella la formula, el referido art. 15 bis no abordaba la representacin de personas fsicas y por ello, coherentemente, haba que concluir la atipicidad del comportamiento realizado por el representante ejecutor (al faltarle las caractersticas tpicas exigidas al sujeto activo).
IV.5.2.- Cuando la deudora es persona jurdica. Ms complejos y variados son, por su parte, los problemas de autora y participacin que se presentan cuando el delito de alzamiento de bienes se desarrolla en el seno de personas jurdicas; que son precisamente las portadoras de las especiales cualidades tpicas requeridas para el sujeto activo (calidad de deudora)
402
. Estos
supuestos, as como todas las dificultades de imputacin que se presentan en los delitos especiales propios cuando son cometidos por personas jurdicas, han de ser conjugados y resueltos en base a la frmula general (del actuar en lugar de otro art. 31 CP404.
401 402
403
) contenida en el
Cfr. op. y loc. cit. Para un anlisis de las soluciones posibles en el mbito especfico del alzamiento de bienes antes de que se introdujera en el ordenamiento jurdico espaol la frmula del actuar por otro; vid. Muoz Conde, La Responsabilidad Penal de los rganos de las Personas Jurdicas en el mbito de las Insolvencias Punibles, en CPC N 3, 1977, pp. 151-176. 403 Cfr. infra V.5.3. 404 Otra opinin en Gmez Martn, quien duda que la regla contenida en el art. 31.1 CP podra llegar a servir para solucionar supuestos como los del instrumento doloso no cualificado; cfr. op. cit., pp. 69-70.
306
Conforme a esta norma el administrador de hecho o de derecho responder personalmente sin perjuicio de la solidaridad en el pago de la multa que atae a la persona jurdica 405. As el art. 31 CP permite salvar la laguna de punibilidad que se producira al carecer la persona fsica de las especiales exigencias tpicas concurrentes en el ente jurdico incapaz de responsabilidad penal406. De ah entonces que la primera cuestin a establecer sea el alcance que merece el concepto de administrador de hecho. Este concepto -acuado originariamente por el legislador penal de 1995- ha generado en los ltimos aos una rica discusin sobre su contenido, alcance y lmites
407
. Sin perjuicio de reconocer lo interesante de dicha
discusin pensamos que no nos corresponde referirnos a ella en este momento. Slo queremos resaltar que indudablemente la finalidad del concepto en cuestin es cubrir los vacos de punibilidad que pudieren plantearse frente a aquellos supuestos en los que el sujeto que interviene y acta en nombre de una persona jurdica lo hace sin estar legalmente autorizado para ello o lo hace con algn dficit para el perfeccionamiento de dicha autorizacin408. Precisamente debido a dicha finalidad es que el concepto de administrador de derecho no adquiere mayor preponderancia en esta discusin
409
; ya que aquello que no
As Conde-Pumpido Ferreiro en (Dir: Conde Pumpido Ferreiro) Cdigo Penal Comentado, T. I, Bosch, Barcelona, 2004, p. 805. En profundidad sobre las consecuencias accesorias susceptibles de ser aplicadas a la persona jurdica conforme al art. 129 CP vid. Gracia Martn, en Tratado de las Consecuencias Jurdicas del Delito (VV AA; Dir. Gracia Martn), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 574-588 y Guardiola Lago; M Jess, Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas y Alcance del Art. 129 del Cdigo Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 130 y ss. 406 En el sentido del texto vid. Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., pp. 105-106. 407 Cfr. Garca Cavero, Otra Vez Sobre la Responsabilidad Penal , ya cit., pp. 01-12, Ros Corbacho, El Administrador de Hecho en los Delitos Societarios, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cdiz, 2005, Fernndez Teruelo, Las Denominadas Actuaciones en Lugar de Otro a Tenor de la Nueva Clusula de Extensin de los Tipos Penales Prevista en el art. 31 del Cdigo Penal, en AP 1999-2, pp. 881-890 y Garca Cavero, La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho de la Empresa , ya cit. 408 En este sentido Muoz Conde, Administracin Desleal e Insolvencia Punible , ya cit., pp. 357-358, Nez Castao, op. cit., p. 73 y Fernndez Teruelo, op. cit., p. 885. 409 En todo caso la opinin de la doctrina mayoritaria es que -ante el concepto de administrador de derecho- nos situamos frente a un elemento normativo jurdico que debe ser valorado segn la legislacin
405
307
corresponda integrar en l cabr dentro de la mayor amplitud que presta el concepto de administrador de hecho 410. Por eso compartimos con la doctrina mayoritaria que este ltimo concepto debe interpretarse ms all de los lmites formales que pudiere determinar la relacin jurdico-mercantil existente entre el administrador y la sociedad (concepcin
estricta 411), y pasar a integrarse materialmente a partir del vnculo fctico que -entre dicho sujeto y el bien jurdico- se pudiere llegar a presentar en cada caso concreto (concepcin amplia 412). As entonces resulta necesario que el administrador de hecho asuma fctica y efectivamente funciones de administrador y, a su vez, stas sean toleradas -expresa o tcitamente- por el rgano competente de la persona jurdica. Adems debe disponer de las facultades y poderes propiamente exigidos por el tipo
extrapenal correspondiente. Cfr. por todos Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico , ya cit., p. 349, para quien pueden ser administradores de derecho los rganos de administracin de las diferentes clases de sociedades siempre que renan todos los requisitos y formalidades exigidos por la legislacin mercantil y, en particular, siempre que hayan formalizado su nombramiento y se hayan inscrito en el Registro mercantil. 410 En este sentido vid. Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 192. 411 Conforme a esta concepcin los administradores de hecho seran aquellos que tienen un nombramiento defectuoso, no aceptado, pendiente de inscripcin, caducado, ineficaz, nulo por inelegibilidad, renuncia, revocacin expresa o cese. Cfr. Nez Castao, op. cit., p. 76 y Garca Cavero, La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho de la Empresa , ya cit., pp. 112 y ss. 412 As Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico , ya cit., p. 350, Nieto Martn, op. y loc. cit., Nez Castao, op. cit., p. 77, Gallego Soler, Poltica Criminal en Materia de Delitos Societarios, en Nuevas Tendencias en Poltica Criminal (Directores: Mir Puig y Corcoy Bidasolo), B de F, Montevideo/Bs. Aires, 2006, p. 215, del mismo Gallego Soler, El concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin de la autora en derecho penal, en Derecho Penal de la Empresa (Dir. Corcoy Bidasolo), Universidad Pblica de Navarra, Pamplona, 2002, p. 162, De la Fuente Honrubia, Los Entes Colectivos Como Sujetos del Derecho Penal. Su Tratamiento en el Cdigo Penal, en ADPCP, Tomo LV, 2002, pp. 204-205 (especficamente nota a pie de pgina N 5), Silva Snchez, Artculo 31, en Comentarios al Cdigo Penal (Dir: Cobo del Rosal), T. III (arts. 24 a 94), Edersa, Madrid, 2000, pp. 395 y ss., Ferr Oliv, Sujetos Responsables en los Delitos Societarios, en RP N 1, Enero-1998, p. 25, Faraldo Cabana, Los Delitos Societarios, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 147. Ntese que la versatilidad de una concepcin amplia sobre el concepto de administrador de hecho permite cubrir incluso los supuestos ms complejos. Como -por ejemplo- cuando el administrador de derecho de la persona jurdica no fuere una persona fsica, sino otra persona jurdica, que a su vez es administrada por una persona fsica. En este caso el administrador (de derecho o hecho) de la persona jurdica administradora podra ser considerado (si posee el dominio social tpico) como el administrador de hecho de aquella persona jurdica administrada (de derecho) por la persona jurdica a la que pertenece. Silva Snchez (cfr., op. cit., pp. 400-401) y Gallego Soler (cfr. El concepto de administrador de hecho , ya cit., p. 170) comparten esta extensin del administrador de hecho como forma de atribuir responsabilidad a estos supuestos complejos.
308
penal de que se trate (en el alzamiento especficamente capacidad de enajenar los bienes sociales)413. Una vez establecido el contenido mnimo que debe cumplir el concepto de administrador de hecho debe observarse que su intervencin (por cierto tambin la del administrador de derecho) podr ser calificada, sin objecin, como autora
414
Por las mismas razones que indicamos antes (cfr. supra IV.5.1) -en el sentido que la coautora reconocida en el art. 28 CP puede prescindir de la tradicional exigencia de coejecucin- tampoco vemos problema alguno en admitir la coautora entre aquellos miembros del Consejo de Administracin de una sociedad que deciden las conductas de alzamiento y el administrador (de hecho o de derecho) que material y concientemente las lleva a cabo415. En este mismo orden de ideas tampoco parece que deba negarse la posibilidad de la coautora entre el administrador de hecho y aquel de derecho cuando, por ejemplo, el primero decide el alzamiento y el segundo concientemente lo ejecuta 416. Sin perjuicio de que la discusin sobre la precisa calificacin jurdica de la intervencin de cada uno de los administradores nombrados (coautora, autora en comisin por omisin, induccin o cooperacin necesaria) es un asunto polmico
417
, la concurrencia de ambas
responsabilidades penales (la del administrador de hecho y la del de derecho) en un mismo hecho es reconocida por la doctrina como perfectamente compatible con la clusula del art. 31 CP418.
413 414
Cfr. Nieto Martn, op. cit., pp. 192-193. Nez Castao, op. cit., p. 207. 415 As Muoz Conde, El Delito de Alzamiento , 2 ed. ya. cit., p. 184. 416 En la misma direccin desde una perspectiva general Nez Castao, op. cit., p. 139. 417 En contra de la coautora se manifiesta Garca Cavero, Otra Vez Sobre la Responsabilidad Penal , ya cit., p. 10 y La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho , ya cit., pp. 186-187; para quien slo habra induccin en el hombre de atrs (administrador de hecho) ya que al no mostrarse externamente como administrador carecera del dominio social exigido -segn su planteamiento- para la autora. 418 As expresamente Silva Snchez, op. cit., pp. 403-405 y Gallego Soler, El concepto de administrador de hecho , ya cit., p. 168-169. Se desprende tambin esta compatibilidad a partir de lo que propone
309
Un grado de mayor complicacin se presenta cuando
el que ejecuta
materialmente las conductas de alzamiento no puede ser considerado administrador de derecho ni tampoco administrador de hecho. En estos casos el art. 31 CP deja de ser eficaz para transmitir la calidad de deudora -inherente a la persona jurdica- a cualquier persona fsica que se desempee dentro de su estructura. Pareciera que como el alzamiento generalmente supone facultades de enajenacin es difcil imaginar supuestos semejantes. Pero de todas maneras, al menos, podra pensarse en el ocultamiento fsico de la totalidad de los bienes de la empresa (maquinarias e insumos) que es ejecutado por un grupo de subordinados siguiendo las instrucciones de un alto directivo que no ostenta la administracin de derecho. En el evento que los referidos subordinados actan sin responsabilidad al ser utilizados como meros instrumentos (a travs de coaccin o engao) no habra problema en recurrir a la autora mediata (art. 28 CP), siempre que fuera posible considerar al alto directivo como administrador de hecho conforme al art. 31 CP. Discutible sera la valoracin que merecera la intervencin (o no intervencin) del administrador de derecho. Algunos autores sostienen que este ltimo debera responder (en conjunto con la autora mediata del alto directivo) como autor en comisin por omisin del alzamiento si es que -debiendo evitarlo y conocindolo- no lo impide419. Ya vimos anteriormente que, desde nuestro parecer, no es posible el alzamiento en comisin por omisin (cfr. supra IV.2.1.2.4.6). Por lo tanto habra que concluir la impunidad del administrador de derecho, sin perjuicio de la imputacin de
Garca Cavero (cfr. su Otra Vez Sobre la Responsabilidad Penal , ya cit., pp. 08 y ss.) para construir la responsabilidad penal de los hombres de paja. Ferr Oliv (cfr, op. cit., p. 25), especficamente en el delito societario, tambin se pronuncia por la compatibilidad de las responsabilidades penales del administrador de hecho y de derecho. 419 Cfr. Silva Snchez, op. cit., pp. 387-388. Bolea Bardn -como una respuesta posible al problema general del instrumento doloso no cualificado- tambin sugiere la imputacin del hombre de atrs (intraneus) a ttulo de autora en comisin por omisin; cfr. op. cit., pp. 441-446.
310
responsabilidad a ttulo de desobediencia grave (art. 556 CP) que eventualmente pudiere surgir una vez iniciado el proceso de ejecucin (vid. art. 589 LEC). Ntese en este ltimo sentido que es justamente en el contexto del proceso de ejecucin que el incumplimiento de los especficos deberes jurdicos que recaen sobre el deudor (o su administrador de derecho) pueden llegar a tener relevancia jurdico penal. Distinto sera el panorama si el administrador de derecho compartiera el dominio funcional del hecho con el alto directivo, en cuyo caso ambos seran coautores mediatos. Ahora bien, en este mismo ejemplo, la verdadera complicacin podra darse cuando los referidos subordinados obran conscientemente y con responsabilidad penal, ya que dejaran de ser considerados instrumentos de la voluntad del directivo y, consecuentemente, se caera la autora mediata420. La primera -y ms sincera- alternativa de solucin a este problema es optar por la impunidad de todos los intervinientes
421
; ya que al carecer los subordinados de las
especiales cualidades de autor (deudor) exigidas por el tipo del alzamiento de bienes no sera posible construir la autora de ellos. Tampoco el administrador de derecho (superior jerrquico) podra ser considerado partcipe (inductor) ya que es inexistente un hecho principal al que accesoriamente se pudiera remitir dicha participacin. Otra alternativa pasara por considerar el alzamiento de bienes como una especie perteneciente a la categora de los delitos de infraccin de un deber (Pflichdelikte) acuada por Roxin 422 y recurrir a las consecuencias dogmticas que de ello surgiran 423. La extrapolacin de esta categora a nuestro ejemplo permitira considerar que el alto
420 421
As por todos vid. Bolea Bardn, op. cit., pp. 434 y ss. As es sugerido por Ferr Oliv, Autora y Delitos Especiales, ya. cit., p. 1025. 422 Cfr. su Poltica Criminal y Sist., ya cit., pp. 67-69 y su Autora y Dominio , ya cit., pp. 383 y ss. 423 Desde la perspectiva de los delitos de infraccin de un deber, slo podr ser autor quien infrinja el deber extrapenal. De ah que nicamente el intraneus, titular de dicho deber, puede se autor aunque no ejecute el hecho. El ejecutor extraneus slo sera partcipe.
311
directivo (aceptando que como administrador de hecho se le traspasaran, va art. 31 CP, los deberes especficos) sera autor y el subordinado ejecutor partcipe (cooperador necesario o llegado el caso cmplice). Adems el administrador de derecho tambin sera autor si es que consiente la realizacin del alzamiento. Sin perjuicio que el reconocimiento del alzamiento de bienes como delito de infraccin de un deber ha sido negado por la doctrina espaola
424
(negacin que compartimos, ya que el deber de
cumplir la prestacin objeto de la obligacin -derivado a su vez del estatus de deudorno puede quedar asegurado penalmente
425
) la objecin central a esta construcciones
dogmticas se sita -como ya antes sealramos (vid supra IV.5.1)- en el dficit de legalidad y el fundamento autoritario que las mismas tendran al estructurar el injusto ms en la idea de desobediencia que en la efectiva necesidad de afeccin al bien jurdico426. Una tercera alternativa se sita en extrapolar la autora mediata por dominio de organizacin a los delitos especiales. Esta clase de autora mediata -que no ha estado exenta de crticas
427
- surge primeramente para poder castigar al autor de escritorio
Cfr. Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 63 y Garca Cavero, Percy; La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho , ya cit., p. 185; para quienes el alzamiento de bienes se tratara -en la cosmovisin de Roxin- de un autntico delito de dominio. 425 Obsrvese que en este sentido es ilustrativo lo sostenido por el propio Jakobs en relacin al origen de los deberes extrapenales que fundamentan el delito de infraccin de un deber: Un estatus slo se alcanza cuando el deber sancionado jurdico-penalmente forma parte de un haz de relaciones institucionalmente aseguradas (funcionario, padre, madre, tutor, la persona en quien se deposita la confianza, etc.), o bien, integra a un obligado en una institucin (el testigo, en los delitos de testimonio, como cooperador con la Administracin de Justicia...); cfr. Derecho Penal, Parte General. Fundamento y Teora de la Imputacin, ya cit., p. 877. 426 Cfr. Ferr Oliv, Autora y Delitos Especiales, ya. cit. pp. 1025-1026. 427 Una crtica a la aceptacin de la autora mediata por dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder puede verse en Garca Vitor, La Tesis del Dominio del Hecho a Travs de los Aparatos Organizados de Poder, en Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales (Homenaje a Claus Roxin), Universidad Nacional de Crdoba/Argentina, 2001, pp. 342 y ss., Ferr Oliv, Blanqueo de Capitales y Criminalidad Organizada, en Delincuencia Organizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos (Editores: Ferr Oliv/Anarte Borrallo), Universidad de Huelva, 1999, p. 95, Muoz Conde/Garca Arn, Derecho Penal Parte General, 3 edicin, Tirant Lo Blanch, 1998, pp. 483-484 y Gimbernat Ordeig, op. cit., pp. 187 y ss.
424
312
(Schreibtischtter) en los crmenes cometidos por el Estado o sus agentes
428
. En el
ltimo tiempo ha ido extendiendo considerablemente su mbito de aplicabilidad y aceptacin429, llegando incluso a postularse como frmula especfica de imputacin de responsabilidad en el mbito de la criminalidad empresarial430. Sin perjuicio de lo anterior es mayoritariamente reconocido que la frmula de la autora mediata en virtud del dominio por organizacin resulta incompatible con aquellos supuestos -propios a la actividad empresarial- en que interviene un instrumento doloso no cualificado
431
. Una excepcin a este amplio reconocimiento doctrinal la

432
encontramos en Faraldo Cabana
, quien parte de la base que la autora mediata por
dominio de organizacin slo pretende ofrecer una explicacin de por qu el hombre de atrs puede ser considerado autor mediato cuando el ejecutor acta de forma plenamente responsable, sin predeterminar el ttulo por el que corresponde hacer a ste
428
En su formulacin original vid. Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, en GA, 1963 (Heft 7/Juli), pp. 193-207. Para una defensa actualizada, hecha por el propio Roxin, de esta construccin cfr. su Dominio de la Organizacin y Resolucin al Hecho, en del mismo, La Teora del Delito en la Discusin Actual (traduccin de Abanto Vsquez), Grijley, Lima, 2007, pp. 511-534. 429 Cfr. Ambos/Grammer, Dominio del Hecho por Organizacin. La Responsabilidad de la Conduccin Militar Argentina por la Muerte de Elisabeth Ksemann, en RP N 12 (Julio 2003), pp. 27-42, del mismo Ambos, Dominio del Hecho por Dominio de Voluntad en Virtud de Aparatos Organizados de Poder, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998 y Gmez Bentez, El Dominio del Hecho en la Autora (Validez y Lmites), en ADPCP, 1984, pp. 112-113. 430 En esta direccin se manifest el Tribunal Supremo Federal alemn (BGH) con motivo de su famosa sentencia de 26/07/1994 relativa a la responsabilidad de los integrantes el Consejo de Seguridad Nacional de la ex RDA por los homicidios y lesiones de las personas que trataban de cruzar clandestinamente el Muro de Berln; cfr. la sentencia en cuestin en NJW, 1994, pp. 2703-2707 En la doctrina se declara, expresa y abiertamente, a favor Faraldo Cabana, Responsabilidad Penal del Dirigente en Estructuras Jerrquicas, ya. cit., p. 324. De manera excepcional slo para el caso de algunas infracciones propias de derecho penal secundario- se muestra partidario Figueiredo Dias, Autora y Participacin en el Dominio de la Criminalidad Organizada, en Delincuencia Organizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos (Editores: Ferr Oliv/Anarte Borrallo), Universidad de Huelva, 1999, p. 106. 431 Vid. Roxin, El Dominio por Organizacin. Como Forma Independiente de Autora Mediata, en RP N 18 (Julio 2006), pp. 247-248, Gmez-Jara Dez, Responsabilidad Penal de los Directivos de Empresa en Virtud de su Dominio de la Organizacin? Algunas Consideraciones Crticas, en CPC N 88, 2006, pp. 150-153, Del Ro Fernndez, La Autora en Organizaciones Complejas, en Fenmenos Delictivos Complejos (Dir. Puerta Luis), CGPJ, Madrid, 1999, p. 228, Murmann, Uwe; Taterrschaft durch Weisungsmacht, en GA, 1996 (Heft 6/Juni), pp. 278-281 y Schulz, Uwe; Die mittelbare Tterschaft kraft Orgnisationsherrschaft -eine notwendige Rechtsfortbildung?- BGH, NJW 1994, 2703, en JuS 1997, Heft 2, pp. 109-113. 432 Tambin Bottke ha sugerido que excepcionalmente podra extenderse la autora mediata al instrumento doloso no cualificado y a aquel sin intencin; cfr. Criminalidad Econmica y Derecho Criminal Econmico en la Repblica Federal de Alemania, en RP N 04 (Julio 1999), p. 27.
313
responsable433. De ah entonces que, segn Faraldo Cabana, podra mostrarse compatible la autora mediata del hombre de atrs (intraneus) con el instrumento doloso (subalterno ejecutor), sin perjuicio de admitir la impunidad de este ltimo, ya que su eventual consideracin como cooperador (necesario o cmplice) rebasara el principio de legalidad al no estar expresamente prevista dicha forma de intervencin en el hecho del autor434. Por ltimo hay quienes plantean como criterio de solucin a este supuesto aunque sin compartir la teora de Roxin de los delitos de infraccin de un deber- las mismas conclusiones a las que se arriba con la creacin del autor alemn. As Muoz Conde435 -y tambin Nez Castao
436
- consideran al subordinado extraneus como
cooperador necesario. Mientras que aquellos que deciden, planifican y organizan el alzamiento de la empresa (aunque no intervengan en la fase ejecutiva) deberan ser tenidos como autores (o coautores), siempre que en ellos concurra la calidad de administrador de hecho o de derecho. Una variante a la posicin sustentada por Muoz Conde y Nez Castao es la planteada por Meini. Si bien coincide con ellos en calificar al subordinado ejecutor como cooperador necesario entiende que la imputacin de los directivos (administradores de hecho o de derecho) ser como autora en comisin por omisin; ya que stos poseeran un deber de garante que les obliga a vigilar y controlar para que sus subordinados no desarrollen conductas que afecten bienes jurdicos protegidos penalmente437.
433
Cfr. Faraldo Cabana, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y de Presentacin de Datos Falsos Ante el Nuevo Derecho Concursal y la Reforma Penal, ya cit., p. 292. 434 Cfr Responsabilidad Penal del Dirigente , ya. cit., p. 126. 435 Cfr. Administracin Desleal e Insolvencia Punible: Problemas de Imputacin Personal, ya cit., p. 374 y El Delito de Alzamiento de Bienes , ya cit., pp. 181-182 y 184. 436 Vid. su Responsabilidad Penal en la Empresa, ya cit., pp. 211-212. 437 Cfr. op. cit., pp. 474-477.
314
Descontado el rechazo a la admisin de la comisin por omisin en el alzamiento -cuestin que ya hemos abordado- debe advertirse que los problemas de estos ltimos planteamientos radican en la dbil fundamentacin respecto al criterio material que permite considerar autores a sujetos que no intervienen en la ejecucin del hecho. La frmula del dominio del hecho tampoco resulta apta para dicha
fundamentacin porque, como reconoce la propia Nez Castao, los intraneus son en muchos casos autores (en trminos fcticos) aunque no hayan dominado el hecho 438. Por eso la misma autora recurre a la tesis de Schnemann a fin de aglutinar bajo un criterio unvoco -presidido por la idea de dominio normativo- los denominados delitos de dominio y aquellos de infraccin de un deber. Cabe sealar que para Schnemann la posicin de autor en los delitos especiales se identifica absolutamente con la formulacin de la posicin de garante (dominio sobre el fundamento del resultado) 439. Sin duda que a travs de estas construcciones se intenta dar (aunque no se logre) un sustento de mayor plausibilidad a la imputacin como autores de aquellos sujetos intraneus cuando ninguno de ellos realiza actos ejecutivos. Se busca evitar inadmisibles lagunas de punibilidad y por eso se llega a extremos como el de la teora de la pertenencia al hecho acuada por Mir Puig; quien postula la autora como una relacin de pertenencia del delito, que concurre en el sujeto causante del mismo al que puede y
438 439
Cfr. op. cit., p. 211. Cfr. El Dominio Sobre el Fundamento del Resultado: Base Lgico-Objetiva Comn para Todas las Formas de Autora Incluyendo el Actuar en Lugar de Otro, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, pp. 997 y ss. Tambin vid. Cuestiones Bsicas de Dogmtica ., ya cit., p. 544, donde el autor alemn sostiene que el mbito de responsabilidad del representante queda constituido, en funcin de su propia naturaleza, por aquellos elementos especiales de autor que describen una relacin de dominio sobre la causa del resultado igual a la del garante, ya sea en la ya conocida forma del dominio sobre una cosa o procedimiento peligroso o en la forma del dominio sobre el desvalimiento y la susceptibilidad del objeto del bien jurdico amenazado.
315
debe imputrsele (el delito, no slo su realizacin fctica) como suyo porque ningn otro sujeto se halla en mejor situacin para disputrselo440. Pero lamentablemente estas construcciones y otras no pueden resolver la cuestin medular, relativa al principio de legalidad, que est en el centro del problema y que consiste en la pretensin de extender la autora a personas que intervienen en el hecho de una manera diversa a la descrita en los arts. 257 y 28 CP. Respetar el principio de legalidad implica asumir sin complejos las lagunas de punibilidad que se producen cuando no es posible imputar la responsabilidad penal a sujetos que no realizan de forma ntegra el tipo penal previsto en la parte especial ni tampoco se les puede aplicar las frmulas extensivas de la parte general. Creemos que en el ejemplo propuesto, donde no es posible imputar la responsabilidad al no existir una regla legal expresa que lo permita, debe concluirse la impunidad de todos los intervinientes, por lo menos desde la perspectiva tpica del alzamiento de bienes. Ntese que adems esta solucin es coherente con aquella que, para un supuesto similar, nos permitir en relacin al delito concursal defender la punibilidad de los subordinados ejecutores; ya que el art. 260.1 CP al contemplar la clusula o persona que acte en su nombre permite expresamente considerar a stos como autores (vid. infra V.5.4).
440
Cfr. op. cit., p. 381 (la cursiva es del texto original).

316
IV.6. EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES Y LOS POSIBLES CONCURSOS.
IV.6.1.- Con las figuras de estafa contempladas en el art. 251 CP. Al analizar las figuras contempladas en el artculo 251 CP lo que primero debe despejarse es si ellas constituyen manifestaciones de la estafa propia (reconducibles en todo caso al tipo bsico del art. 248 CP) o bien se trata de supuestos especficos de estafa impropia. En el primer caso la tipicidad respectiva exigira todos los elementos del art. 248 CP, mientras que en el segundo ni la induccin a error ni el acto dispositivo seran necesarios. Slo en el evento de entender -como mayoritariamente lo hace la doctrina que las figuras de estafa contempladas en el art. 251 CP corresponden a supuestos particularizados de estafa impropia tiene sentido el anlisis que a continuacin se realiza, ya que de estimarse lo contrario aquel examen de las relaciones concursales posibles de presentarse entre alzamiento y estafa propia (vid. infra VI.6.8) sera perfectamente extrapolable a las figuras en cuestin.
441
IV.6.1.1. Con el art. 251.1 CP. Desde nuestra perspectiva no es posible imaginar posibilidades de concurso, ya que los comportamientos tpicamente relevantes aparecen claramente divergentes en
441
Cfr. Silva Snchez (quien se pronuncia especficamente en relacin al art. 251.3 CP), Las Inveracidades de los Particulares ante el Derecho Penal, en Salvador Coderch/Silva Snchez, Simulacin y Deberes de Veracidad. Derecho Civil y Derecho Penal: Dos Estudios de Dogmtica Jurdica, Civitas, Madrid, 1999, p. 109, Prez Manzano, en (Dir: Bajo Fernndez) Compendio de Derecho Penal (parte especial), Vol. II, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998 p. 470, Lorca Martnez, Las Estafas del Artculo 251 del Cdigo Penal de 1995, Aranzadi, Navarra, 1997, pp. 47 y ss. y Valle Muiz, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 1160-1161.
317
estructura. Tal vez por ello la doctrina especializada ni siquiera aborde una eventual yuxtaposicin de estas figuras. Sin perjuicio de lo anterior, aunque respecto del antiguo 531 CP 1973
442
(equivalente al actual art. 251.1 CP), existe la STS de 18/11/1991 (ponente Bacigalupo Zapater) que se pronuncia directamente por el posible concurso aparente. La citada resolucin establece -en su fundamento de derecho cuarto- que entre la estafa del aludido art. 531 (pareciera que especficamente se refiere al inciso 2 de dicho artculo) y el alzamiento de bienes (art. 519 CP 1973) existira una hiptesis de concurso aparente de leyes penales a resolver por consuncin en favor del art. 531 antes indicado, toda vez que el contenido del ilcito de la insolvencia sobreviniente est ya contemplado en el que le ha otorgado el legislador al delito del art. 531, ya que ste abarca tambin las consecuencias de las enajenaciones para el patrimonio del autor.
IV.6.1.2.- Con el art. 251.2 CP. Un sector de la doctrina que (adems partira de la tesis minoritaria que el art. 251.2 CP es una estafa propia) sostiene que los supuestos en que el deudor dispone en perjuicio del adquirente y del acreedor de una cosa ocultando la existencia de cualquier carga habra concurso ideal entre la primera hiptesis contemplada en el art. 251.2 CP y el alzamiento de bienes del art. 257 CP443. Por su parte, asumiendo que en la segunda hiptesis contemplada en el art. 251.2 CP se contempla un supuesto de estafa impropia, otro sector doctrinal admite que se podr producir un concurso aparente de leyes a solucionar por la especialidad del
442
Art. 531. Incurrir en las penas sealadas en el artculo 528 quien, fingindose dueo de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare En la misma pena incurrir el que dispusiere de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado, y tambin el que lo enajenare dos o ms veces, o lo gravare o arrendare despus de haberlo enajenado. 443 Cfr. Bajo/Bacigalupo, op. cit., p. 378 y Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 208.
318
alzamiento de bienes (ya que sera el delito del deudor) o bien, en todo caso, por la alternatividad o consuncin impropia, ya que siempre el alzamiento ser la infraccin ms grave. En el evento que la ocultacin del gravamen se utiliza como medio engaoso para que el adquirente efecte la disposicin patrimonial el concurso sera real, pero entre los arts. 257 y 248 CP (vid. infra IV.6.9) 444. Desde nuestra perspectiva -aunque con otros fundamentos como se explicar en la seccin siguiente respecto al delito de otorgamiento de contrato simulado (vid. infra IV.6.1.3)- coincidimos con la solucin del concurso ideal propugnada por el sector doctrinal antes citado, toda vez que es la nica idnea para captar la pluriofensividad de bienes jurdicos que supone la constatacin efectiva, en unidad de hecho, de un perjuicio patrimonial coexistente con la afectacin del proceso de ejecucin.
IV.6.1.3. Con el delito de otorgamiento de contrato simulado del art. 251.3 CP. Las posibles relaciones concursales que la doctrina patrimonialista suele reconocer en torno a estas dos figuras se concentran en el concurso aparente de leyes. De este modo autores como Vives Antn y Gonzlez Cussac reconocen que todo alzamiento a travs de medios jurdicos implica el otorgamiento en perjuicio de tercero de contrato simulado. Estaramos, segn los mencionados, frente a un concurso aparente de leyes a solucionar por la regla de la consuncin impropia recogida en el art. 8.4 del CP. As el alzamiento de bienes -por ser precepto penal ms grave- excluira al art. 251.3 CP445. Bajo/Bacigalupo son de la opinin de que tambin estamos frente a un concurso aparente de leyes, pero a solucionar por la regla de subsidiariedad (art. 8.2 CP), ya que
As Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., pp. 68-69. 445 Vid. en Comentarios al Cdigo Penal de 1995 (Coord: Vives Antn), Vol. II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 1283. Tb. en Los Delitos de Alzamiento de Bienes, ya cit., p. 57.
444
319
el alzamiento sera ley subsidiaria respecto de la estafa especfica que sera ley principal446. Martnez-Bujn Prez reconoce igualmente un concurso aparente en el cual (ya sea por la especialidad, la consuncin o la alternatividad) siempre ha de primar el alzamiento447. Valle Muiz tambin estima que existe un concurso aparente que debe ser resuelto -bien por la especialidad o por la mayor gravedad- a favor del alzamiento 448. En la misma direccin Maza Martn 449 y Yez Velasco 450, quienes estiman que se trata de un concurso aparente de leyes donde el alzamiento sera ley especial. De Vicente Remesal -frente a la solucin del posible concurso entre los arts. 519 y 532.2 CP 1973- tambin sostena un concurso aparente de leyes a solucionar en razn del principio de alternatividad en favor del alzamiento451. Por su parte Crdoba Roda estima que si el nico acreedor existente coincide con la persona en cuyo perjuicio se ha otorgado el contrato simulado estaramos frente a un supuesto de concurso de leyes452. Pero el problema que no enfrentan los autores antes sealados cuando postulan lisa y llanamente el concurso aparente de normas es que aquella infraccin para la cual el perjuicio es tpicamente relevante (art. 251.3 CP) tiene una pena inferior a aquella que no lo exige (art. 257 CP). Todo lo cual aparece contradictorio con la propia
446 447
Cfr. op. y loc. cit. Vid. op. cit., pp. 58-59 y 61-62. 448 Cfr. op. cit., p. 1163. 449 Cfr. op. cit., p. 311. 450 Vid. op. cit., p. 333. 451 Vid. Alzamiento de Bienes, Otorgamiento de Contrato Simulado y Falsedad en Documento Pblico: Delimitacin y Cuestiones Concursales, en RLL 1990-3, p.128, donde expone: Precisamente porque el contenido de injusto de la conducta se halla contemplado exhaustivamente en cada una de las dos figuras -de forma que no puede decirse respecto de cualesquiera de ellas que contenga un plus aadido de desvalor o reproche no previsto en la otra- slo es posible resolver el concurso de leyes aplicando el principio que la doctrina ha denominado consuncin impropia y mayoritariamente alternatividad, segn el cual habr que acudir al delito para el que se prev pena ms grave porque en l se entiende comprendida la reprobacin total del hecho, como contrapartida al de la pena ms benigna, que expresara esa reprobacin slo de manera parcial. 452 Cfr. op. cit., p. 877.
320
naturaleza del bien jurdico patrimonial, la circunstancia que la lesin del patrimonio tenga prevista menor cantidad de castigo que el mero peligro de ste. Por eso, coherentemente con la postura del concurso aparente, habra que reconocer que entre la tentativa de otorgamiento de contrato simulado (cuando el perjuicio no se ha verificado) y el alzamiento se presentara igualmente un concurso de normas donde esta ltima figura desplazara a la primera. As las cosas la figura delictiva del art. 251.3 CP, y su tentativa correspondiente, quedaran vaciadas de contenido cuando el potencial perjudicado fuere acreedor de los contratantes. En todo caso aquel contratante que careciera de la calidad de deudor no podra ser desvalorado conforme al alzamiento; y respecto de l s tendra operatividad el delito de otorgamiento de contrato simulado (o la tentativa de ste). De aceptarse todo ello nos encontraramos frente a un extrao caso en que se rompera la coautora que ha sido especficamente legislada en el art. 251.3 CP. Otra cuestin que tampoco reparan los defensores del concurso aparente de normas es que -en los supuestos de varios perjudicados por el otorgamiento de contrato simulado- su tesis llevara a dejar sin desvaloracin la pluralidad de patrimonios perjudicados (vid. supra II.2.4.4). Ntese que precisamente pareciera ser ste el motivo que lleva a Crdoba Roda a sealar que cuando adems existieren otros acreedores se tratara excepcionalmente de un concurso ideal y no aparente de leyes453. Sin duda que todas estas complicaciones e inconsistencias pueden ser vistas como otras buenas razones para reafirmar nuestra posicin de estimar que lo protegido en el delito de alzamiento de bienes es un bien jurdico que est ms all del patrimonio individual.
453
Cfr. op. y loc. cit. Recurdese que el concurso ideal, pero en relacin con el art. 251.2 CP y cuando se perjudica a sujetos pasivos diversos, tambin lo sostienen Bajo/Bacigalupo (op. cit., p. 378) y Muoz Conde (op. cit., p. 208).
321
Es cierto que el reconocimiento de un objeto de proteccin de carcter procesal como el proceso de ejecucin no obsta a descartar en todo caso un matiz patrimonial dentro del contenido de la antijuridicidad del alzamiento. As -en principio- sera perfectamente concebible llegar a sostener una pluriofensividad que tambin comprometiera el patrimonio individual de los acreedores y con ello abogar porque el alzamiento al ser el tipo ms amplio y complejo (principio de consuncin; art. 8.3 CP) consumira al otorgamiento de contrato simulado.
Si bien una solucin como sta pareciera a primera vista defendible, no puede ser compartida en la medida que nunca podr explicar consecuentemente como el efectivo perjuicio patrimonial -por lo general tpicamente irrelevante en el alzamientomuta hasta convertirse en un importante elemento de la estructura de su injusto por el slo hecho de llevarse a cabo mediante el otorgamiento un contrato simulado.
Pero la razn fundamental de una tal negativa no se debe tanto a lo anterior sino, ante todo, a la circunstancia de que nosotros hemos asignado a la finalidad tpica en perjuicio, prevista en el art. 257.1 CP, unos contenidos y funcin que resultan evidentemente incompatibles con su posible vinculacin a una dimensin patrimonial. Recurdese que la mencionada finalidad tpica consiste en la intencin de perjudicar a los acreedores en sus expectativas procesales de cobro y, con ello, querer perturbar la eficacia del proceso de ejecucin (vid. supra IV.2.1.3.1).
De ah entonces que (entre alzamiento de bienes y otorgamiento de contrato simulado) la nica relacin concursal coherente con la perspectiva que venimos defendiendo en este trabajo sea sostener el concurso ideal de delitos (art. 77 CP). Toda vez que frente a la afectacin de dos bienes jurdicos diversos -como lo son el proceso de ejecucin y el patrimonio- ninguna de las dos infracciones -individualmente
322
consideradas- puede abarcar ntegramente la pluriofensividad normativa que supone el hecho de perjudicar a un acreedor mediante el otorgamiento de un contrato simulado que a la vez constituye la formalizacin de la ocultacin jurdica inherente al alzamiento de bienes. As, la perturbacin del proceso de ejecucin junto al perjuicio del patrimonio de uno o varios acreedores quedaran penalmente desvalorados de manera completa e ntegra.
IV.6.2.- Concurso del alzamiento de bienes con el delito societario del art. 295 CP. En general la nica relacin posible es la del concurso real en la medida que la diversa estructura de ambas figuras impide la necesaria unidad de hecho propiamente requerida por el concurso ideal454.
IV.6.3.- Concurso del alzamiento de bienes con el delito de malversacin impropia del art. 435.3 CP. El art. 435 CP extiende el crculo del sujeto activo para el delito de malversacin de caudales pblicos a personas que no ostentan la calidad de funcionario pblico. De este modo las hiptesis de malversacin previstas en el art. 432 CP (y tambin otras contenidas en el captulo VII respectivo) pueden ser cometidas por las personas y en los supuestos a que se refiere el art. 435 (delito de malversacin impropia). Cuando una de estas personas ostenta adems la condicin de deudor se podran llegar a presentar algunos problemas concursales entre el delito de alzamiento de bienes y el art. 432; ste ltimo en relacin a la hiptesis prevista en el art. 435.3 CP.
As Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 486 y del mismo, El Delito Societario de Administracin Desleal, ya cit., pp. 91-92.
454
323
Igualmente, en principio, podra presentarse algn problema concursal con la malversacin impropia en relacin a la hiptesis prevista en el art. 435.2 CP. Es ostensible que una de las diferencias que mantiene el supuesto previsto en esta norma con aquel del art. 435.3 CP radica en que el primero requiere que la designacin de depositario se origine en una norma jurdica mientras que en el segundo sta es realizada por una autoridad pblica 455. Precisamente en el art. 627.2 LEC 456 se contiene una hiptesis de designacin legal del ejecutado (deudor) como depositario interino o presunto que permitira colmar dicha exigencia tpica
457
. Asimismo el art. 435.2 CP
requiere que el objeto material est integrado por caudales o efectos pblicos; requisito que se ha de entender satisfecho cuando se complementa con el art. 625 LEC que mediante una tcnica de interpretacin autntica- determina que las cantidades de dinero y dems bienes embargados tendrn, desde que se depositen o se ordene su retencin, la consideracin de efectos o caudales pblicos. De ah entonces que los posibles concursos del alzamiento de bienes con la malversacin impropia podran -en principio- darse indistintamente respecto de las hiptesis previstas en los arts. 435.2 o 435.3 CP458. Sin embargo nosotros estimamos que la alusin al art. 435.2 CP debe ser desechada en todo caso, ya que pareciera que la mutacin de la calidad de los bienes embargados (a caudales o efectos pblicos) que habilita el art. 625 LEC slo operara Vid. Morales Prats/Morales Garca, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1903. 456 Art. 627.2. Hasta que se nombre depositario y se le entreguen los bienes, las obligaciones y responsabilidades derivadas del depsito incumbirn, sin necesidad de previa aceptacin ni requerimiento, al ejecutado y, si conocieran el embargo, a los administradores, representantes o encargados o al tercero en cuyo poder se encontraron los bienes. 457 As Surez-Quiones y Fernndez, Algunos Aspectos del Embargo de Bienes Muebles, en La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos Aos de Vigencia, Estudios de Derecho Judicial N 44, CGPJ, Madrid, 2004, pp. 804-805. 458 Aunque esta cuestin especfica no se encuentra expresamente prevista en la doctrina especializada s es posible advertir que en el abordaje de los posibles concursos entre alzamiento y la malversacin impropia, algunos autores establecen directamente la referencia al art. 435.2 (cfr. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de , 2 ed. ya cit., p. 212) mientras otros pareciera que lo hacen al art. 435.3 (cfr. Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit. pp. 69-70).
455
324
conforme a su ratio legis- en los casos que efectivamente se constituye el depsito (depsito real) y no en aquellos en que se presenta un depsito presunto o interino (art. 627.2 LEC) 459. Por lo dems la jurisprudencia ha sido constante y unvoca al exigir (durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en la que no exista una norma como el referido art. 627.2 LEC) que la responsabilidad penal del depositario de los bienes embargados slo puede ser establecida cuando -de manera previa a la sustraccin- se ha verificado la aceptacin del cargo y se le han comunicado a ste las obligaciones que sobre l recaen 460. Por lo tanto, de mantenerse invariable este criterio jurisprudencial (cuestin que es esperable si se quiere conservar inalterado el respeto del principio de culpabilidad por el hecho), la pretendida relevancia penal que el depsito presunto pudiere llegar a originar no aparecera compatible con l. Agrguese a lo anterior el enorme mbito eximente que desempeara el error de derecho extrapenal (ya sea que se aborde como error de tipo o de prohibicin) en relacin al art. 627.2 LEC.
Ahora bien a la hora de determinar concretamente las relaciones existentes entre alzamiento de bienes y malversacin impropia la jurisprudencia se ha mostrado en ocasiones partidaria del concurso aparente de leyes delitos462.
461
y en otras del concurso ideal de
459
Una opinin en contrario parece sostener Surez-Quiones y Fernndez cuando, refirindose al ejecutado, afirma: , la ley no ha exigido que se le notifique o comunique siquiera que hasta tanto se nombre expresamente depositario l lo es de forma presunta, y adems de bienes considerados caudales pblicos por ley ..; cfr., op. cit., p. 804. De hecho este autor llega a plantear que la relevancia o irrelevancia penal para el ejecutado del depsito presunto (art. 627.2 LEC) quedara entregada al (buen o mal) criterio del Juez ejecutor o de la Comisin Judicial: La solucin tiene que venir dada por hacer esa comunicacin al ejecutado personalmente al momento del embargo de los bienes, o a travs de la persona con quien se entienda el embargo de los bienes (si no se entendi con nadie por haberse entrado al lugar de los bienes, cerrado, con autorizacin judicial, habrn tenido que ser retirados y entregados en depsito expreso a alguna persona ejecutante o un tercero-), medida sencilla y de mnima seguridad para garantizar que el ejecutado tiene conocimiento de sus responsabilidades y as asegurar que en caso de infringir sus obligaciones podr ser castigado penalmente; cfr. op. cit., p. 805. 460 Cfr. SSTS de 24/01/1986, 08/02/1990, 05/06/1990, 19/06/1992 y 30/04/1993. 461 Vid. STS 08/03/1990. 462 Vid. STS 18/06/1990.
325
A su vez la doctrina se encuentra dividida entre las mismas soluciones ensayadas por la jurisprudencia. As por el concurso ideal de delitos se inclinan Ocaa Rodrguez463 y Maza Martn 464, quien llega a asumir como atendible la disparidad de criterios en torno a apreciar por un lado un concurso ideal y por otro el concurso de leyes donde la malversacin sera ley especial, pero cree que la solucin ms correcta es la del concurso ideal porque se tratara de dos acciones superpuestas, aunque distintas. La posible solucin del concurso ideal debe ser abordada con una mayor detencin, ya que la virtual unidad de hecho que supondran los comportamientos constitutivos de ambas infracciones no es tal. Obsrvese en este sentido que si la sustraccin, como comportamiento integrante de la malversacin equivale, segn es aceptado por la doctrina
465
, a apropiacin es innegable concluir la imposibilidad de
sustraer aquello que forma parte del propio dominio. Por su parte si el objeto material del alzamiento de bienes se encuentra acotado a los bienes de propiedad del deudor (vid. supra IV.2.1.2.3.2) resulta entonces que nos enfrentamos a estructuras tpicas que no descansan en un mismo facto. Si a lo anterior agregamos que la regulacin del art. 432 CP exige nimo de lucro
466
y el alzamiento de bienes prescinde de este elemento
subjetivo; entonces debe reconocerse que ambas figuras son tan diferentes que su eventual concurrencia desvalorativa hacia un mismo hecho no parece ni remotamente imaginable. Por eso que descontada la discordancia en la faz subjetiva de las referidas infracciones la nica posibilidad de concurso entre ellas requerira aceptar que la
Vid. Transmisiones de Bienes Fraudulentas (Aspectos Civiles y Penales de la Estafa Impropia), Colex, Madrid, 1998, pp. 250-254. 464 Cfr. op. cit., p. 312. 465 Vid. Roca Agapito, Nuevo Perfil de la Malversacin en el Cdigo Penal de 1995. Destruccin de Cosa Propia Embargada, en El Nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz (VV AA, Coordinadores: Gonzalo Quintero Olivares y Fermn Morales Prats), Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 1726-1727 y Morales Prats/Morales Garca, en (Dir: Quintero Olivares) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1893. 466 Vid. Roca Agapito, op. cit., p. 1727 y Morales Prats/Morales Garca, op. cit., p. 1894.
463
326
malversacin impropia tambin puede recaer sobre un objeto material que es de dominio del sujeto activo o, en otras palabras, que este ltimo puede ser el depositario/propietario del bien embargado. Pero ello, a la luz de los arts. 432 y 435 CP, supondra una interpretacin claramente extensiva del correspondiente objeto material que a nuestro juicio contravendra el art. 4.1 CP. En este sentido no debe perderse de vista que, dentro del respeto irrestricto al principio de legalidad, el art. 435 CP permite extender la operatividad tpica del art. 432 CP a personas que no son funcionarios pblicos y respecto de objetos materiales que no son caudales o efectos pblicos. Lo anterior pareciera tener su fundamentacin en aquellos casos que existe un innegable inters o dimensin pblica en el cuidado que ha de emanar del ejercicio (o asuncin) de una determinada funcin (depositario, administrador, etc) o bien en aquel especial resguardo que demandan ciertos bienes por la calidad que temporalmente stos puedan revestir (embargados, litigiosos, depositados, etc). Sin embargo en ninguno de los supuestos previstos en el mencionado art. 435 CP se habilita la mutacin del comportamiento tpico establecido en el art. 432 CP; el cual sigue siendo sustraer (o consentir que un tercero sustraiga) en su sentido apropiatorio. Adems todos los supuestos referidos giran en torno a la idea que el sujeto activo se encuentra ejerciendo temporalmente la tenencia o posesin de bienes (ya sean pblicos o de particulares) que siempre le son ajenos. Por eso que -cuando el depositario es sujeto activo- la inclusin de sus propios bienes dentro del objeto material correspondiente al tipo del art. 432 CP importa una extensin no permitida por el art. 435 CP. El problema anterior no se presentara en la modalidad tpica de consentir que otro sustraiga contenida en el art. 432 CP (siempre que concurriera nimo de lucro). Ya
327
que el tercero al no ser titular de la propiedad de los bienes embargados podra sustraerlos (apropirselos) sin impedimento alguno. De este modo se podra pensar -al menos en teora- en el posible concurso ideal con un alzamiento de bienes en comisin por omisin cuando quien consiente la sustraccin es el deudor/depositario, pero ya vimos en este trabajo que desde nuestra perspectiva la omisin en el alzamiento no es legalmente admisible 467. Con lo cual el eventual concurso ideal se esfuma quedando subsistente slo la tipicidad de la malversacin impropia y los interesantes conflictos relativos al ttulo con que correspondera imputar la intervencin del tercero que sustrae.
Aunque no niega la posibilidad terica del concurso ideal, Muoz Conde cree preferible el concurso aparente de leyes. Entiende que la mayor pena de la malversacin prevista en el art. 432 CP tiene ya incorporado el desvalor relativo al ataque patrimonial (propio del alzamiento) y por ello -aplicando el principio de alternatividad (reconocido en el art. 8.4 CP)- habra que decidirse en favor de la malversacin impropia Martnez-Bujn Prez tambin estima acertado considerar un concurso aparente a ser resuelto privilegiando la malversacin, pero eso s sobre la base del principio de consuncin (art. 8.3 CP)469. Es discutible y no compartimos que la penalidad de la malversacin absorba sin problema el contenido de injusto propio del alzamiento, tal como lo plantean los autores patrimonialistas recin citados. Ntese que ello no parece coherente con la reiterada posicin de la jurisprudencia (cfr. -en relacin al art. 399 CP 1973- SSTS de 22/05/1990 y de 27/01/1993) en torno a aceptar tambin la relevancia tpica de la malversacin impropia en aquellos casos donde la relacin jurdica obligacional que
468
467 468
Cfr. supra IV.2.1.2.4.6. Vid. El Delito de Alzamiento de , 2 ed. ya cit., pp. 213-214. 469 Cfr. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 70.
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deviene en presupuesto del embargo es nula o se ha extinguido (incluso por el pago) antes del acto de disposicin. De ah entonces que si alguna relacin concursal hubiera que predicar entre la malversacin impropia y el alzamiento de bienes, sta sera (aunque bastante aparente) el concurso aparente de leyes. En este modalidad de concurso, particularmente la hiptesis del alzamiento prevista en el art. 257.1.2 CP siempre ser conforme al art. 8.1 CP un tipo especial (al ser el delito del deudor respecto de sus bienes) frente al supuesto establecido en el art. 435.3 CP (en relacin al art. 432 CP).
IV.6.4.- Con el delito de desobediencia del art. 556 CP.
Con antelacin a la entrada en vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 la doctrina sostena que en aquellos casos en los que el deudor se negaba a entregar al juzgado o poner a disposicin del agente judicial los bienes que el juez hubiere designado para el embargo se poda presentar un concurso ideal entre alzamiento de bienes y el delito de desobediencia previsto en el art. 556 CP470. La solucin del concurso ideal pareciera que tambin sigue siendo la privilegiada por la doctrina despus de la entrada en vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000471. Aunque no se explicita, necesariamente en dicho planteamiento se tiene que reconocer que el supuesto aludido constituye una unidad de hecho (porque sta es la esencia del concurso ideal), ya que de lo contrario habra que aceptar un concurso real.
Cfr. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 214 y Vives Antn/Gonzlez Cussac, op. cit., p. 94. 471 As Torres Fernndez/Casero Linares, Medidas Judiciales Tendentes a la Determinacin de los Bienes Embargables del Ejecutado, en El Cobro Ejecutivo de las Deudas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Director: Garber Llobregat), T. I, 2 edicin, Bosch, Barcelona., 2006, p. 777 y Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 70.
470
329
Pero el problema de asumir en este caso la unidad de hecho es que con ello indirectamente se identifica el comportamiento tpico del alzamiento con un no hacer del deudor (negativa a entregar o manifestar bienes). Y ya vimos por qu conforme a Ia propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 la comisin por omisin en el alzamiento no es jurdico penalmente relevante (vid. supra IV.2.1.2.4.6). Por lo tanto, desde nuestra perspectiva, el concurso ideal no puede ser aceptado. Estimamos que cuando -en el curso de un procedimiento de embargo ejecutivo472- la negativa a entregar o manifestar bienes sea constitutiva de desobediencia grave (art. 589.2 LEC en relacin al art. 556 CP) y adems vaya precedida de conductas que propiamente integran el comportamiento tpico del alzamiento (vid. supra IV.2.1.2.4); sta debe ser considerada y comprendida dentro de la fase de agotamiento de este ltimo delito. La conclusin anterior es perfectamente compatible con la defensa que hacemos del proceso de ejecucin como bien jurdico en el alzamiento. Ntese que no es el principio de autoridad y jerarqua lo que se busca proteger con el delito de desobediencia grave, sino las necesidades propias de la funcin pblica entendida como un servicio para los ciudadanos
473
. Funcin pblica que -en este caso especfico- se
identifica con la jurisdiccional ejecutiva y, precisamente, por ello la dimensin procesal contenida en el injusto del alzamiento puede captar sin problemas su afectacin.
472
La eventual tipicidad de la desobediencia grave del 556 CP a que alude el art. 589.2 LEC nicamente es posible en un procedimiento de embargo ejecutivo; ya que conforme al art. 738.2 LEC el deudor est obligado a la manifestacin de bienes slo en dicho procedimiento, no siendo vinculante la referida manifestacin cuando es requerida en el contexto de un procedimiento de embargo preventivo. Sobre esta cuestin cfr. Cachn Cadenas, Notas Sobre Algunas Cuestiones Prcticas en Torno al Embargo, en III Jornadas sobre la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. La Ejecucin (Coord: Gonzlez Pillado y Carrazoni Fuertes), Universidad de Vigo, 2003, pp. 124-125. 473 Cfr. en este sentido Prats Canut, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 2169.
330
Estaramos entonces frente a un concurso aparente de leyes penales que en virtud del principio de consuncin (art. 8.3 CP) se zanjara a favor del delito de alzamiento de bienes.
IV.6.5.- Con el delito de defraudacin tributaria del art. 305 CP. Es posible observar en la doctrina una disparidad de criterios que abarca casi todas las soluciones posibles. As autores como Maza Martn creen que se tratara de un concurso real de delitos, sin que sea admisible la interpretacin de que en estos casos la punibilidad del alzamiento queda limitada a la misma cuanta del delito fiscal474. Otros -como Bajo Fernndez/Surez Gonzlez- han planteado que si se lesionan los intereses de la Hacienda pblica y de otros acreedores privados habra
(especficamente entre los arts. 349 y 519 CP 1973) un concurso ideal475. Mientras tanto Muoz Conde es de la opinin que estamos frente a un concurso aparente de leyes penales en el que el alzamiento de bienes sera un acto posterior copenado del delito de fraude fiscal y, por lo mismo, impune476. El problema de esta ltima solucin es que evidencia una paradoja insalvable: cual es que los comportamientos dispositivos destinados a evitar el cobro ejecutivo de la Administracin por concepto de tributos pendientes de pago siempre tendrn, cualquiera fuere el monto de lo adeudado, naturaleza delictiva a ttulo de alzamiento de bienes (art. 257.2 CP), pero la defraudacin a la Hacienda Pblica mediante la omisin del pago (anterior a los actos de alzamiento dirigidos a evitar el cobro) slo tendr naturaleza delictiva cuando se sobrepasen determinadas cuantas mnimas (120.000 ). Obsrvese que esta paradoja lleva al mismo Muoz Conde a restringir la tipicidad del alzamiento
474 475
Cfr. op. cit., p. 311. Vid. Manual de Derecho Penal Parte Especial, Delitos Patrimoniales y Econmicos (VV AA), Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1993, p. 623. 476 Vid. El Delito de Alzamiento de Bienes, Bosch, 2 ed. ya cit., p. 215.
331
de bienes conforme a la modalidad de frustracin de la ejecucin (art. 257.2 CP) para el contexto de impago de las deudas fiscales477. Pero ms all de los criterios doctrinales recin expuestos, creemos que los eventuales problemas concursales deben ser analizados con mayor detencin, prolijidad y, ante todo, con la mirada centrada en las particulares caractersticas que presenta el proceso de imposicin de tributos478. As, en la etapa de recaudacin de los tributos, la obligacin tributaria ya se encuentra ciertamente delimitada y lo que se pretende en esta etapa es la satisfaccin o pago de la deuda fiscal. Por lo tanto es inviable la posibilidad de que en dicha fase se verifique el delito de fraude fiscal establecido en el art. 305 CP
479
. De ah que no sea
posible la existencia, en fase de recaudacin, de una eventual concurrencia con el alzamiento de bienes. En cambio s podr verificarse en esta fase y sin inconvenientes el delito de alzamiento de bienes, ya que -a la luz del art. 257.2 CP- hoy es incuestionable que la Hacienda pblica tambin puede ser acreedora relevante en relacin a esta infraccin480. Por su parte, en la etapa de liquidacin de los tributos (nica donde puede tener lugar el delito de fraude fiscal), no es posible que se verifique el delito de alzamiento de bienes, ya que an no existe el crdito tributario. De este modo, faltando el presupuesto tpico extrapenal del alzamiento (vid. supra IV.2.1.2.1), el nico delito que podra verificarse en esta etapa sera el fraude fiscal, con lo que en esta fase tampoco hay relacin concursal posible481.
477 478
Cfr. op. y loc. cit. En este sentido Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 72. 479 Por todos vid. Martnez-Bujn Prez, op. cit., pp. 72-73 y Berdugo Gmez de la Torre/Ferr Oliv, Todo Sobre el Fraude Tributario, Ed. Praxis, Barcelona, 1994, pp. 63 y 121. 480 Cfr. supra IV.2.1.2.1.1. 481 Cfr. Martnez-Bujn Prez, op. y loc. cit.
332
Sentado el anlisis precedente cabra entonces aceptar que la nica alternativa concursal posible es el concurso real de delitos; cuando con posterioridad al fraude fiscal -y ya en la fase de recaudacin- se lleva a cabo un alzamiento de bienes 482.
IV.6.6.- Con el delito de fraude a la Seguridad Social del art. 307 CP. Las observaciones y comentarios realizados, en la seccin anterior, en relacin a los posibles concursos del alzamiento de bienes con el delito de fraude fiscal son plenamente extrapolables a las situaciones anlogas que pudieren presentarse con el delito de fraude a la Seguridad Social del art. 307 CP
483
. Por lo tanto damos por
reiteradas y reproducidas las conclusiones recin propuestas.
IV.6.7.- Con el delito de incendio de bienes propios del art. 357 CP.
En la primera parte de este trabajo ya hemos visto que el delito de incendio de bienes propios del art. 357 del CP contempla diversas alternativas tpicas de incendio, cuyo denominador comn es que siempre recaen sobre bienes de propiedad del incendiario. Ello ha hecho que esta figura se entienda estructurada sobre la base del peligro para la seguridad colectiva que encierra el medio comisivo y no como una particular forma de daos (vid. supra II.2.4.3).
Desde nuestra perspectiva, al aceptar que la destruccin de los bienes propios (en su modalidad incendiaria) integra el comportamiento tpicamente relevante del alzamiento de bienes (vid. supra IV.2.1.2.4.5), la posibilidad de presentarse un concurso
482 483
Vid. Martnez-Bujn Prez, op. cit., pp. 73. De la misma opinin Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 72 y Muoz Conde, op. cit., pp. 214-215.
333
ideal de
delitos entre alzamiento y el incendio del art. 357 CP se perfila
inequvocamente, si es que adems el incendiario reviste la calidad de deudor. Obsrvese que cuando se presenta aquella hiptesis tpica del art. 357 CP en la que concurre el propsito de perjudicar a terceros se tratara de un nico hecho cuyo dual contenido de injusto slo podra ser ntegramente colmado por los arts. 357 (afeccin a la seguridad colectiva) y 257 CP (perturbacin del proceso de ejecucin) en conjunto. En la doctrina Muoz Conde reconoce en general la posibilidad de concurso, sin definir en particular de qu clase ste sera
484
. Por su parte, cercana a nuestro
planteamiento se muestra Faraldo Cabana quien reconoce la misma dualidad de bienes jurdicos en juego, aunque identifica especficamente un concurso medial y no ideal entre el alzamiento y el art. 357 CP 485. Pareciera ser que la sealada autora no visualiza la unidad de accin y de hecho que nosotros captamos entre el comportamiento tpico del alzamiento y la conducta incendiaria.
IV.6.8.- Con los delitos de falsedades documentales previstos en los arts. 390 y ss. CP. Es pacfico en la doctrina entender que, a la luz de la regulacin de los delitos de falsedad establecida por el legislador penal de 1995, las distintas falsedades ideolgicas realizadas por particular (ya sean en documentos pblicos, oficiales, mercantiles o privados) no devienen punibles con carcter general 486. Por lo tanto respecto de ellas no existe concurso posible.
484 485
Vid. El Delito de Alzamiento, 2 ed. ya cit., p. 217. Cfr. Los delitos de insolvencia fraudulenta y de presentacin de datos falsos ante el nuevo derecho concursal y la reforma penal, ya cit., pp. 306-307. 486 As Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 70, Maza Martn, op. cit., p. 311, Muoz Conde, El Delito de Alzamiento , 2 ed. ya cit., p. 216 y Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1742.
334
Diversa es la situacin respecto a las falsedades -previstas en los prrafos 1, 2 (materiales) y 3 (ideolgica) del art. 390.1 CP- que el deudor pudiere realizar en documentos pblicos, oficiales o mercantiles (art. 392 CP) . Si se parte del criterio de los distintos bienes jurdicos involucrados en el delito de alzamiento de bienes y en los sealados supuestos de falsedad, que por lo dems es el criterio dominante en la doctrina, se debe reconocer entonces un concurso medial cuando la falsedad ha sido el medio necesario para el alzamiento487. Asimismo diferente panorama se presenta tambin cuando la falsedad cometida por el deudor es aquella prevista en el art. 395 CP (se realiza en documento privado, con nimo de perjudicar y se refiere a mismos supuestos antes referidos del art. 390.1 CP). Toda vez que entre esta figura especfica y el alzamiento de bienes se planteara un concurso aparente de normas donde en virtud del principio de consuncin el alzamiento consumira la citada falsedad488.
IV.6.9.- Con el delito de estafa del art 248 CP. Una de las diferencias estructurales ms relevantes de las que pueden observarse entre estafa y alzamiento de bienes es que mientras la exigencia tpica del engao previo es positivamente requerida en la primera de las figuras nombradas, ste no puede concurrir (al menos inicialmente) en el alzamiento debido a que el mismo requiere como presupuesto de su existencia una relacin obligatoria vlidamente contrada 489. En razn de esta diferencia apuntada la verdad es que resulta difcil imaginar supuestos de concurso diversos al real.
487
Cfr. Martnez-Bujn Prez, op. y loc. cit., Vives Antn/Gonzlez Cussac, op. cit., p. 94 y Muoz Conde, op. y loc. cit. 488 Vid. en este sentido Martnez-Bujn Prez, op. y loc. cit. y Muoz Conde, op. cit. p. 217. 489 As Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de , 2 ed. ya cit., pp. 199-200 y Quintano Ripolls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, 2 ed. ya cit., p. 51.
335
De todos modos se suele reconocer en la doctrina que aquella hiptesis en que la obligacin se contrae mediante un engao previo existiendo desde un principio la intencin de incumplirla- y posteriormente el deudor se alza con sus bienes para eludir la ejecucin y perjudicar al acreedor constituira un caso complejo de concurso aparente de normas penales. As Muoz Conde entendiendo que el art. 1305 CCiv
490
permitira considerar
subsistente la obligacin contrada cuando hubiere delito slo de parte de alguno de los contratantes- se manifiesta por el concurso aparente; el cual debera resolverse (por la consuncin) en favor de la estafa, ya que el alzamiento sera de sta nicamente un acto posterior copenado491. Por su parte Blanco Lozano estima que -dada la identidad de bien jurdico- entre el alzamiento y la estafa se dara un concurso de leyes donde sera especial el primero de los nombrados492. Siempre dentro del concurso aparente, Vives Antn/Gonzlez Cussac
493
Martnez-Bujn Prez 494 sostienen una posicin de mayor coherencia con los marcos penales establecidos en el Cdigo para las infracciones en cuestin. Segn ellos no resultara correcto acudir al criterio de consuncin para solucionar el concurso de leyes, ya que cada una de las normas involucradas captara el injusto desde perspectivas diferentes. Adems cuando est en juego slo el tipo bsico de estafa del art. 248 CP el
Art. 1305. Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta comn a ambos contratantes, carecern de toda accin entre s, y se proceder contra ellos, dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicacin prevenida en el Cdigo Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a cumplir lo que hubiera prometido.
490
Cfr. op. cit., p. 203. Tambin de la misma opinin Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 134. 492 Cfr. Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II (El Sistema de la Parte Especial), v. 1 (Delitos contra Bienes Jurdicos Individuales), Bosch, Barcelona, 2005, p. 572. 493 Cfr. op. cit., p. 90. 494 Vid. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 67.
491
336
alzamiento de bienes puede recibir mayor pena. No as cuando concurre alguno de los supuestos de la estafa agravada del art. 250 CP, en que la penalidad de sta es superior a la del alzamiento de bienes. Por eso postulan como criterio correcto para resolver el concurso de leyes el de la alternatividad o consuncin impropia (art. 8.4 CP). Pero desde nuestra perspectiva creemos que no puede haber concurso aparente de normas, ya que el engao propio de la estafa excluye la eficacia de la relacin obligatoria como presupuesto tpico del alzamiento. En este sentido el art. 1305 CCiv invocado por Muoz Conde no representa un fundamento para sostener la validez de la obligacin nacida mediante engao. Bajo ninguna circunstancia la norma del inciso 2 del sealado art. 1305 convierte en vlida la relacin obligatoria, la que -conforme a los arts. 1265
495
y 1266
496
CCiv- es nula en virtud de un especfico vicio del
consentimiento. Este vicio se identifica con el error invalidante que concurre en el contratante no culpable (acreedor) producto del engao que despliega el sujeto activo de la estafa (deudor). Obsrvese que es precisamente la disposicin invocada por Muoz Conde la que se encarga de exonerar al contratante no culpable de cumplir aquella obligacin que a su respecto se encontrare pendiente. Por lo tanto es claro que la disposicin en cuestin reafirma la nulidad de la obligacin; nulidad que en todo caso e inequvocamente se deriva de la aplicacin de las reglas relativas a los vicios del consentimiento. De ah entonces que en la hiptesis de estafa seguida de alzamiento lo que a nuestro juicio procede estimar siempre es un concurso real entre estafa -ya sea el tipo bsico {art. 248 CP} o el agravado {art. 250 CP) segn corresponda- y alzamiento de
495 496
Art. 1265. Ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo. Art. 1266. Para que el error invalide el consentimiento, deber recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona slo invalidar el contrato cuando la consideracin a ella hubiere sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta slo dar lugar a su correccin.
337
bienes; el que -dada la especificidad del supuesto fctico en cuestin- habra que apreciarlo en la modalidad tpica prevista en el art. 258 CP497.
IV.6.10.- Con el delito de impago de pensiones del art. 227 CP. En los supuestos en que el deudor dolosamente oculta sus bienes a fin de eludir el cobro de las prestaciones econmicas establecidas en favor de aquellas personas a que alude el delito de impago de pensiones previsto en el art. 227 CP se pueden ensayar todas las frmulas concursales imaginables. Por el concurso ideal se manifiesta abiertamente Muoz Conde, aunque reconoce y acepta la dificultad de castigar el alzamiento en virtud de la excusa absolutoria del art. 268498. Para Martnez-Bujn Prez aquellos casos en que el alzamiento est
exclusivamente encaminado a eludir el pago de las prestaciones aludidas habra que abordarlos como un concurso aparente donde el alzamiento de bienes (por su mayor gravedad) absorbera (por consuncin) el impago de pensiones (incluso se podra apreciar la agravante mixta de parentesco con lo que la pena sera mayor que la de postular un concurso ideal)499. El problema de la tesis de Martnez-Bujn Prez es que, aunque se esfuerce en postular que la consumacin del alzamiento se verifica al momento de la exigibilidad de la deuda (vid. supra IV.4.1) y con ello reducir el mbito de aplicacin del art. 268 CP, de todos modos subsistirn casos en que el hecho quedara sin sancin al no quedar excluidos de la operatividad de la excusa absolutoria en cuestin (cfr. supra II.2.4.5). Con lo que, paradojalmente, a las personas no excluidas del art. 268 CP siempre les
497
En la misma direccin se plantea Magro Servet, El Delito de Alzamiento de Bienes. Anlisis de los arts. 257 y 258 CP. Posicin Actual de la Jurisprudencia, ya cit., p. 234. En contra Nieto Martn, op. y loc. cit. Sobre nuestra opinin en torno a la sustantividad que posee el art. 258 CP, vid. supra IV.3.1. 498 Cfr. El Delito de Alzamiento .., 2 ed. ya cit., p. 216 y 231. 499 Vid. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 71.
338
convendra alzarse y no pagar en vez de nicamente no pagar; lo que indudablemente constituye un contrasentido poltico criminal. Ahora bien si el alzamiento deja de ser entendido como un atentado patrimonial, en el sentido que nosotros lo hemos propuesto, el problema de la aplicabilidad del art. 268 CP y la eventual impunidad que se derivara de ella desaparece (vid. supra II.2.4.5). De este modo el concurso aparente podra ser defendido sin problemas y no es rebuscado sostener que el contenido de injusto del alzamiento (proceso de ejecucin) permitira captar el desvalor subyacente al atentado del art. 227 CP, si es que este ltimo es entendido como mera omisin del pago. El no pago o la voluntad del mismo es anterior al alzamiento, por lo tanto cuando se perturba el proceso de ejecucin debe entenderse que ello se verifica porque el pago no se ha producido (el pago diluye el presupuesto tpico del alzamiento), con lo cual la mera desobediencia que representa el art. 227 CP se encontrara ya desvalorada en el alzamiento de bienes. Una matizacin habra que hacer si se entiende el contenido del delito del art. 227 CP en el sentido propuesto por Prats Canut, es decir que adems del impago debe concurrir el peligro para bienes esenciales del pariente
500
. No obstante reconocer que
desde esta perspectiva aparecen dos bienes jurdicos comprometidos, la estructura de omisin propia del art. 227 CP no podra presentarse en concurso ideal con un eventual alzamiento omisivo; ya que, como hemos expuesto (vid. supra IV.2.1.2.4.6), la omisin no es una modalidad de comportamiento tpicamente relevante en el delito de alzamiento de bienes. De ah entonces que, de satisfacerse las exigencias tpicas de ambas infracciones, slo cabra aceptar un concurso real de delitos.
Cfr. en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1071.
500
339
IV.6.11.- Con el delito de imposicin de condiciones laborales lesivas previsto en el art. 311.1 CP. Un importante sector de la doctrina ha planteado que, cuando se provoca una crisis de empresa fraudulenta y con ella se consigue no slo el impago de salarios adeudados, sino tambin jubilar anticipadamente a parte de la plantilla, reducir la jornada laboral o los salarios, nos podramos encontrar ante un concurso ideal entre el alzamiento y la infraccin prevista en el art. 311.1 CP. En esta direccin, con la que coincidimos, se han manifestado Nieto Martin
501
y Bajo/Bacigalupo 502. Tambin se
inclinan por el concurso de delitos, aunque sin pronunciarse si ste sera real o ideal, Martnez-Bujn Prez503 y Valle Muiz/Villacampa Estiarte504. En contra, un sector minoritario cree que se tratara de un concurso aparente de leyes a resolver en favor del alzamiento dada la mayor gravedad de su sancin (art. 8.4 CP)505. La tesis del concurso aparente no puede ser aceptada si se reconoce -como mayoritariamente lo hace la doctrina- que el delito del art. 311.1 CP posee un bien jurdico autnomo claramente desprovisto de contenido patrimonial y netamente vinculado a los derechos de los trabajadores506. Desde nuestra perspectiva el concurso ideal sera posible nicamente en aquella modalidad del art. 311.1 CP relativa a imponer condiciones laborales o de Seguridad Social mediante engao; el que tendra que, al mismo tiempo, ser constitutivo del aquel ocultamiento que integra el comportamiento tpico en el delito de alzamiento de bienes. Si la infraccin del art. 311.1 se presentara en su otra modalidad tpica: abuso de la
501 502
Cfr. Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, ya cit., p. 767. Vid. op. cit., p. 382. 503 Cfr. su Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 717. 504 Cfr. en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1457. 505 Cfr. Maza Martn, op. cit., p. 311. 506 As por todos vid. Martnez-Bujn Prez, op. cit., pp. 702 y ss. y (en relacin al art. 499 bis, 4 del CP 1973) Muoz Conde, El Delito de Alzamiento ., 2 ed. ya cit., pp. 77-79.
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situacin de necesidad; dejara de existir unidad de hecho y habra que entender que la nica posibilidad concursal sera el concurso real.
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CAPTULO V EL DELITO DE CONCURSO ______________________________________________________________________
V.1.- EL DELITO DE CONCURSO Y LA FUNCIONALIDAD DEL CRDITO. V.1.1.- Contenido especfico de la funcionalidad del crdito como bien jurdico en el delito de concurso. En general el abordaje que, desde el derecho penal, se ha hecho sobre el sistema de crdito ha tenido lugar con motivo del anlisis de la denominada estafa de crdito (Kreditbetrug). Dicho anlisis, que se ha centrado preferentemente en la problemtica de la justificacin o no de una tipificacin autnoma de dicha figura (en el sentido del 265 b StGB), suele confundir el objeto de proteccin en cuestin con los intereses patrimoniales de la entidad financiera otorgante del crdito1. Pero tal como esbozamos en el captulo tercero de este trabajo (vid supra III.2.2) estimamos que la intervencin penal en el mbito del derecho concursal nicamente puede fundamentarse y justificarse en la necesidad de proteger la funcionalidad que, como sistema de financiamiento, posee el crdito (funcionalidad del crdito). Desde esta perspectiva no se trata de proteger a una institucin de crdito particular ni a un conglomerado de ellas, sino a la especfica funcin de financiamiento que las personas desarrollan al interior del sistema econmico para satisfacer determinadas necesidades sociales. Algunos autores se refieren indistintamente a este
3 bien jurdico como sistema crediticio , 2 sistema econmico crediticio , economa
Sobre ello vid. Fernndez Teruelo, Los Crditos Bancarios y el Derecho Penal, en Estudios de Derecho Penal Econmico (del mismo), Dykinson, Madrid, 2003, pp. 67-87, Nez Castao, La Estafa de Crdito, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998 y Silva Snchez, El Derecho Penal Bancario en Espaa, en AP 1994-2, pp. 901-917. 2 Cfr. Bustos Ramrez, Poltica Criminal y Bien Jurdico en el Delito de Quiebra, ya cit., p. 57. 3 Cfr. Tiedemann, Derecho Penal Econmico: Visin Global del Derecho Substantivo y del Derecho Procesal Penal, en Lecciones de Derecho Penal Econmico (del mismo), PPU, Barcelona, 1993. p. 35.
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5 crediticia 4 o, bien, mercado crediticio . Pero ms all de las denominaciones
utilizadas pareciera que lo se quiere destacar y enfatizar es la funcionalidad que cumple el crdito dentro del sistema econmico como particular objeto de proteccin penal. Ahora bien para aceptar sin reparos un entendimiento como el que hemos propuesto del bien jurdico subyacente al art. 260 CP se torna preciso indagar sobre su compatibilidad con los presupuestos del derecho concursal vigente. Y en esta direccin ntese que, a pesar de los intentos del legislador de 1995 de establecer la regulacin penal del concurso en un rgimen de absoluta independencia respecto al orden mercantil (as los arts. 260.3 y 260.4 CP), es inevitable aceptar que los contornos del respectivo injusto penal siempre van a surgir de la interpretacin que primeramente se haga de los fines del derecho concursal. Toda vez que en dicho mbito normativo se encuentran los fundamentos racionales de la necesidad de la intervencin punitiva en esta materia6. Tradicionalmente se ha entendido que la finalidad de los procedimientos concursales se identifica con la conformacin de un sistema en el que los acreedores sacrifican parte de sus crditos estableciendo una comunidad de prdidas que permita prorratear equitativamente los escasos activos que aun pudiere conservar el deudor. Pero en los ltimos aos este enfoque tradicional ha experimentado una interesante revisin
Cfr. Foffani, Delitos Bancarios y Burstiles, en Eurodelitos. El Derecho Penal Econmico en la Unin Europea, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p. 109. 5 Cfr. Silva Snchez, op. cit., p. 905; el cual teniendo en mente especficamente los delitos contenidos en la Kreditbetrug del 265 b StGB y en el art. 137 del (italiano) Testo Unico de la Legge in Materia Bancaria e Creditizia (decreto legislativo 1, setiembre 1993, n 385)- sostiene que stos protegen no slo el patrimonio de la entidad de crdito, de modo anticipado (y ampliado) respecto a como lo hara el tipo comn de estafa, sino tambin la propia transparencia y buen funcionamiento genricos del mercado crediticio que pueden verse afectados por las diversas repercusiones de un abuso de crdito, de gran alcance. Es eso lo que hace de ste un delito, precisamente, econmico y lo que justifica tanto la anticipacin de las barreras de proteccin como la agravacin de la pena frente a la de las formas imperfectas de la estafa comn. 6 As Quintero Olivares, (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, VV AA, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1304, quien afirma que es un error creer que se ha eliminado todo condicionamiento previo vinculado al derecho mercantil. Tambin es de la opinin que, para dar alguna explicacin razonable al tipo, es necesario acogerse a criterios mercantiles (cfr. op. cit., p. 1309).
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fruto de las correcciones y cambios acaecidos en el propio sistema econmico y, tambin, con motivo de las crticas que ha venido recibiendo. As, segn los criterios ms recientes delineados por la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), los objetivos fundamentales que han de tener los regmenes de insolvencia son: dar seguridad en el mercado para promover la estabilidad y el crecimiento econmico, obtener el mximo valor posible de los bienes y ponderar adecuadamente las respectivas ventajas de la va de liquidacin y de la va de reorganizacin7. A su vez, desde la propia doctrina del Derecho mercantil, se sostiene que el concurso de acreedores no puede pretender resolver la inequidad del reparto, porque no tiene capacidad para ello y tampoco est para hacer justicia distributiva. ste sera defendible nicamente en la medida que fuere capaz de conservar o aumentar el valor de los activos disponibles para satisfacer los crditos. Desde esta perspectiva el concurso tendra como finalidad evitar el desvalor del patrimonio del deudor (o de la garanta de los acreedores) que acarrea la competicin para hacerse individualmente con una parte del mismo8. Por su parte, desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, se afirma que los procedimientos concursales representan instrumentos estatales de regulacin econmica indirecta, que tendran su justificacin en la necesidad de resolver dos problemas bsicos de eficiencia econmica. En primer lugar, el modo de afrontar el oportunismo de los acreedores que, a objeto de obtener un mayor pago, procuran cobrar sus crditos con antelacin al resto. Y, en segundo lugar, la forma de contrarrestar el riesgo que atae directamente al deudor (riesgo moral), el cual al saber que el valor
Cfr. CNUDMI; Gua legislativa sobre el Rgimen de la Insolvencia, Naciones Unidas, Nueva York, 2006, p. 12-13. 8 Cfr. Bisbal Mndez, La Insoportable Levedad del Derecho Concursal, en RDM No 214, OctubreDiciembre, 1994, p. 850.
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esperado de su empresa es negativo se queda sin incentivos para administrarla eficientemente9. Las perspectivas antes indicadas, de alguna u otra manera, entienden que la finalidad del concurso -ms que un mecanismo de liquidacin de activos de aquellas unidades productivas que se han mostrado incapaces de permanecer eficiente y competitivamente en el mercado- debe justificarse en la conservacin o el
acrecentamiento del valor de los activos disponibles de la empresa, para que as ella pueda satisfacer sus crditos. Sin duda nos situamos frente a un relevante cambio de enfoque que lleva a concluir que la funcin primaria del derecho concursal es maximizar el valor del patrimonio del deudor insolvente y que su nota esencial es el carcter netamente procedimental que posee 10El referido cambio de enfoque lleva a la formulacin de un . nuevo principio que orienta de modo general las instituciones propias del derecho concursal. Este principio no es otro que el de conservacin de la empresa. Puede admitirse que la Ley Concursal de 2003 ha recogido directamente este principio en una buena parte de sus disposiciones (vid. arts. 43.3, 44, 55, 56, 100.1 prr. 1 y prr 2, 100.2 prr. 2, 104, 108, 111.2, 148.1 y 149.1.3) y que el mismo tambin se trasluce, indirectamente, en el abordaje de algunas materias especficas11 . Por lo dems el principio de conservacin de la empresa aparece directamente recogido en la propia exposicin de motivos de la Ley Concursal, cuando se establece que: La finalidad de conservacin de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a travs de un convenio, a cuya propuesta se acompaar un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de
Cfr. en este sentido Coloma, Anlisis Econmico del Derecho (privado y regulatorio), Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 276. 10 Cfr. Bisbal Mndez, op. cit., pp. 851-852. 11 Vid. Pint Ruiz, Incidencia de la Ley Concursal en la Resolucin de los Contratos con Obligaciones Recprocas, en RDM N 252, Madrid, Abril-Junio 2004, pp. 651-680.
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empresas, un convenio de continuacin puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no slo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la administracin concursal es una garanta ms de esta solucin12 . Incluso se ha llegado a sostener que la regulacin completa contenida en la Ley Concursal se fundamentara en un modelo intermedio (hbrido y flexible) entre el liquidatorio y el conservativo, donde el principio conservativo de la continuidad de la unidad productiva aparecera plasmado preferentemente en la medida de su viabilidad13 . Es innegable que desde la perspectiva del principio de conservacin de la empresa el derecho concursal y el concurso asumen claramente una dimensin pblicoeconmica y supraindividual .14 Ntese que es esta dimensin y no otra la que, en definitiva, permite comprender por qu la Ley Concursal otorga al Ministerio Fiscal facultades en orden a instar para que acreedores y tribunales tomen conocimiento sobre situaciones de insolvencia 15ya que de lo contrario habra que concluir que forma parte ; del legtimo inters del Ministerio Fiscal involucrarse en que los acreedores satisfagan sus crditos a travs del concurso16 .
12 13
Cfr. apartado VI de la exposicin de motivos de la Ley Concursal 22/2003 de 09 de Julio. As Font Galn, Miranda Serrano, Pagador Lpez y Vela Torres, Viabilidad Antitrust de las Soluciones Concursales o de Conservacin de Empresas (socializacin concursal del derecho de la competencia), en RDM N 252, Abril-Junio 2004, pp. 474-479. 14 En este sentido vid. CGPJ, Informe al Anteproyecto de Ley Orgnica para la Reforma Concursal, por la que se Modifican la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, y la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Cdigo Penal y al Anteproyecto de Ley Concursal, 06/11/2001, p. 5. 15 As el art. 4 LC (de la intervencin del Ministerio Fiscal) establece: Cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algn presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, el Ministerio Fiscal instar del juez que est conociendo de la causa la comunicacin de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial para conocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de ste se encontrase en tramitacin un procedimiento concursal. Asimismo, instar el Ministerio Fiscal del juez que conozca de la causa la comunicacin de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaracin de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan. 16 Sobre esta cuestin, en general, vid. Diez Lirio, Anlisis del art. 4 de la ley 22/2003, de 9 de Julio. La Intervencin del Fiscal en los Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico y su Relacin con Situaciones de Insolvencia, en Aspectos Penales de la Nueva Ley Concursal, Estudios de Derecho Judicial N 54, CGPJ, Madrid, 2004, pp. 127-158.
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Ciertamente nos encontramos frente a un nuevo paradigma extrapenal que de alguna manera debe ser recepcionado en la comprensin del injusto del delito concursal. No debe olvidarse que es precisamente el derecho concursal el que -en el art. 260 CPdefine el contexto de la ilicitud y los lmites para la punibilidad del sujeto activo (el que fuere declarado en concurso). Por lo que no recepcionar este profundo cambio de enfoque habido en la configuracin general y estructural del concurso equivaldra a caer en la falacia de la impermeabilidad absoluta del derecho penal frente al resto del ordenamiento jurdico. Si el criterio general que orienta la finalidad concursal es la pretensin de maximizar los activos del deudor, entonces el derecho concursal ya no busca sacar del mercado a los deudores ineficientes (que no slo resienten a sus acreedores ya que, al verse la cadena de pagos obstaculizada, tambin afectan a los acreedores de stos); sino que quiere mantenerlos, en lo posible, a objeto de minimizar el dao derivado del incumplimiento de las relaciones crediticias que constituyen el presupuesto del concurso. En este nuevo contexto es obvio que los derechos subjetivos individuales de los acreedores han de perder protagonismo y no pueden gozar, adems de la proteccin dispensada por el propio instrumento concursal mercantil, de una proteccin reforzada mediante el derecho penal. Conforme a los principios de mnima intervencin y ltima ratio el reproche penal debe quedar exclusivamente reservado para preservar un bien jurdico como la funcionalidad del crdito y slo respecto a las conductas ms graves
17 que a ste pudieren afectar . As los derechos subjetivos han de replegarse a un
necesario segundo plano y la primera lnea de la proteccin penal ha de quedar conformada por la estabilidad funcional del sistema crediticio.
17
En sentido similar, refirindose a que la proteccin penal se da en el mbito general del orden pblico, vid. Blanco Buitrago, La Separacin de los Ilcitos Civiles y los Ilcitos Penales en el mbito Concursal, en RLL N 3, Marzo de 2004, p. 30.
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Con la proteccin de este bien jurdico se busca asegurar la operatividad del crdito y la continuidad de las interrelaciones crediticias por la crucial importancia socio-econmica que stas poseen como sistema de financiamiento. La funcionalidad del crdito representa un bien jurdico de carcter colectivo porque le interesa a todos los miembros de la sociedad y porque se encuentra ms all de los intereses de quienes participan directamente en la gestin del sistema socioeconmico18 . La importancia para el cuerpo social que posee el crdito como sistema de financiamiento es insoslayable. Su existencia, operatividad, funcionalidad y
accesibilidad son fundamentales para el desarrollo social, y de ah la inestimable rentabilidad social que ste pueda llegar a generar. Su proteccin penal, a travs de mecanismos especficos que den cuenta de su carcter colectivo, aparece claramente legitimada cuando se concibe instrumentalmente para el logro de los valores del Estado Social y Democrtico de Derecho. Con relacin a esta ltima cuestin resulta sumamente interesante, adems de pertinente, la argumentacin en contra de la tipificacin expresa de la denominada estafa de crdito hecha por Toro Lpez. Para ello, este autor se adentra en el contenido que el sistema crediticio habra de poseer como bien jurdico. Estima que conforme a la facticidad real que este sistema presenta (a la poca en que escribe el artculo), no sera en principio- necesaria su proteccin penal especfica mediante tipos particulares diversos a los tradicionales que protegen el patrimonio individual. Pero asimismo admite que el sistema crediticio podra eventualmente llegar a ser un valor digno de proteccin para el derecho penal econmico en un contexto donde el Estado, mediante indicaciones o medidas vinculantes, lo transforme valorativa y progresivamente en un
Sobre ello vid. Tiedemann, op. y loc. cit., quien sostiene que en el actual y complicado proceso econmico adquieren cada vez mayor importancia numerosos bienes jurdicos intermedios entre los intereses del Estado y los intereses de un agente econmico individual as como de los consumidores. As por ejemplo, el inters supra-individual en el funcionamiento del trfico crediticio y del mercado de capitales, es decir, el sistema econmico crediticio tiene en el actual orden econmico un lugar legtimo.
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medio configurado al servicio de la sociedad. Lo cual supondra una conexin entre derecho penal y poltica econmico-social, en el entendido de generar una reflexin sobre las finalidades concretas a conseguir con el capital social que representa el ahorro19 . La proteccin penal de la funcionalidad del crdito permite garantizar una mayor confianza en que las operaciones crediticias se vinculen a las expectativas de desarrollo econmico y riqueza de todos quienes asumen el riesgo financiero que ellas conllevan. Se trata de facilitar la asuncin de riesgos frente a la posibilidad del incumplimiento. Por eso el crdito y su nacimiento estn condicionados a la confianza en el reembolso. Ntese en este sentido que en el derecho penal comparado latinoamericano diversos textos punitivos como, por ejemplo, los de Per, Costa Rica y Nicaragua han agrupado a las insolvencias punibles dentro de ttulos, secciones o captulos denominados de los delitos contra la buena fe en los negocios .20 La necesidad de confianza cierta en el reembolso cada vez va cobrando mayor trascendencia en el marco de relaciones econmicas despersonalizadas, donde se espera que el deudor annimo se comporte conforme a las normas esenciales de una correcta administracin y respetando los niveles mnimos de una gestin econmica ordenada .21 Tan evidente es lo anterior que incluso autores de corte patrimonialista reconocen que en el objeto de proteccin de los delitos concursales tambin concurre un inters difuso de naturaleza econmico-social que se sita en la confianza, como clima social necesario de las operaciones financieras 22.
19
Cfr. Toro Lpez, Estafa de Crdito y Abuso Punible de Letras de Cambio en la Reforma del Sistema Penal, en EPC N V, 1982, pp. 113-114. 20 Cfr. los informes correspondientes a los pases en cuestin en RP N 19, Enero 2007, pp. 179 y ss. 21 Vid. Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., pp. 42-43. 22 Cfr. Beneytez Merino, op cit., p. 183.
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As se podra plantear metafricamente que la funcionalidad del crdito se va transformando en una especie de fe en materia econmica, en la cual los acreedores podran se considerados como los creyentes23 . Pero el sentido de esta metfora -incluso llevada al extremo- en caso alguno debe hacer pensar que la pervivencia y mantencin de la funcionalidad del crdito, como unidad funcional dentro del sistema socioeconmico, se basa nicamente en la existencia de expectativas abstractas o intereses difusos. De ah que cuando -a modo de crtica- se acostumbra afirmar que la economa crediticia no se vera por un incumplimiento obligacional ms afectada de lo que resulta
24 la seguridad pblica por un robo callejero ; se est simplificando el anlisis al
confundir la afeccin patrimonial individual con una variable que poseera capacidad autnoma para incidir en la funcin crediticia. No debe olvidarse que el fundamento de la funcionalidad del crdito radica, ante todo, en la constatacin emprica de que las obligaciones crediticias se cumplen efectiva y generalizadamente. En este contexto obsrvese que el eventual incumplimiento de las mismas, cuando sobrepasa un mnimo tolerable, podra llegar a representar lo que Habermas ha denominado efectos secundarios autodestructivos del mercado y que cuando son evitados por la autoridad pblica a travs de mecanismos de proteccin se tiende a legitimar el ejercicio y manifestacin de su poder25 . Es entonces la funcionalidad del crdito, y no otra cosa, lo que justifica que el derecho penal intervenga en el mbito concursal. Ntese que si el concurso es un fenmeno que no slo interesa a la economa individual sino a toda la economa, al
Cfr. von Ihering, El Fin en el Derecho, ya cit., p. 87. As Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, BT, Teilband 1 (Straftaten gegen ersnlichkeits und Vermgenswerte), 9 Auflage, C.F. Mller, Heidelberg, 2003, 48, nm. 8 y Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., pp. 59-60. 25 Cfr. Habermas, Problemas de Legitimacin en el Capitalismo Tardo, Amorrortu editores, Buenos Aires, 1986 (1 ed. en alemn de 1973), p. 38.
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26 producir un perturbamiento del crdito pblico y una dispersin del capital , entonces
deja de ser aventurado postular que el delito concursal se transforma en el baluarte de la proteccin penal de la economa crediticia27 .
V.1.2. La forma de la afectacin: lesin o puesta en peligro? Si la funcionalidad del crdito en el sentido que hemos propuesto es lo que particularmente se protege en el delito concursal del art. 260 CP, debemos adentrarnos en la forma que dicho bien jurdico es afectado. Se trata de determinar con certeza si nos encontramos frente a un delito de lesin o de peligro. Ya vimos que la diferenciacin mayoritariamente aceptada entre delitos de lesin y delitos de peligro se hace radicar en que los primeros se consuman con una destruccin o menoscabo (valorativo) del bien jurdico mientras que los segundos slo requieren la probabilidad de lesin del bien jurdico (vid. supra IV.1.2). Conforme a esta diferenciacin estimamos que en el concurso punible nos encontramos frente a un delito de lesin, la cual consistira especficamente en la
28 perturbacin de la funcionalidad del crdito .
Pero -al igual que en el proceso de ejecucin y el alzamiento de bienes- para poder coronar este planteamiento de forma coherente hemos de superar dos cuestiones previas. La primera dice relacin con que tradicionalmente se tiende a negar la posibilidad de lesin en los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos. Y la segunda dice relacin con que, para que esta lesividad pueda ser aceptada con carcter
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Cfr. Rocco, op. cit., pp. 105-106. En este sentido Foffani, Delitos Bancarios y Burstiles, ya cit., pp. 109-110. 28 Reiteramos aqu que la palabra perturbacin la utilizamos en el mismo sentido que Peris Riera le da para denominar el proceso de menoscabo que afecta a aquellos bienes jurdicos que van perdiendo materialidad y que, por lo mismo, su destruccin resulta difcil de ser concebida en trminos fsicos; cfr. Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante Discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, ya cit. p. 691.
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general, la perturbacin sealada ha de verificarse necesariamente en todos los supuestos sobre los que se aplica la regulacin jurdico-positiva establecida en el art. 260 CP. La posibilidad de afectar los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos a ttulo de lesin ya fue afirmativamente resuelta cuando analizamos el proceso de ejecucin en el alzamiento de bienes, por lo que a dicho lugar nos remitimos (vid. supra IV.1.2.1). Y respecto a la segunda cuestin, la abordamos a continuacin. Valga aclarar que sostener la funcionalidad del crdito como el bien jurdico protegido por el concurso punible no es una opcin de poltica criminal retrica basada en el puro diletantismo. Estimamos que su determinacin y reconocimiento se complementan de manera totalmente coherente con la regulacin jurdico-positiva que el Cdigo Penal hace del delito concursal. Obsrvese en este sentido que la regla especial de determinacin de la pena contenida en el art. 260.2 CP seala, para el momento de la individualizacin penolgica, una serie de factores a tener en cuenta por el juzgador; cuales son: la cuanta del perjuicio a los acreedores, as como el nmero y condicin econmica de los mismos. Conforme a nuestro entender la valoracin (o desvaloracin) copulativa de todos estos factores constituye la exigencia legal respecto a que la funcionalidad del crdito debe ser en todo caso perturbada. De lo contrario no sera posible la mensuracin de la pena y, con ello, su imposicin. Pero no slo eso representa la clusula del art. 260.2 CP, sino que adems constituye el mecanismo jurdico-positivo que permite ponderar dogmticamente -
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aunque en sede de determinacin de la pena- la magnitud misma de la perturbacin a la funcionalidad del crdito. As la mayor afeccin se verificar cuando se produzca un perjuicio de cuanta econmica considerable en relacin a una gran cantidad de acreedores y de frgil condicin econmica. En este sentido, el criterio de la condicin econmica es de suma importancia para el bien jurdico propuesto, y su entendimiento no puede quedar limitado a una mensuracin objetiva-cuantitativa del acervo patrimonial del acreedor. ste debe ser entendido como un criterio relacional del nivel de dependencia que los acreedores presentan respecto a los crditos insolutos o de la posicin de mayor o menor vulnerabilidad que ocupen en la cadena econmica de pagos. Ntese que es precisamente el grado de dependencia o vulnerabilidad de los acreedores directamente perjudicados el que provoca en definitiva la mayor o menor perturbacin de la funcionalidad del crdito.
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V.2.- EL PRESUPUESTO EXTRAPENAL.
La punibilidad del delito de concurso se construye a partir de la declaracin jurisdiccional -extrapenal y previa- de una determinada situacin o posicin jurdica que afecta al sujeto activo, consistente en el auto declaratorio del concurso .29 Esta particularidad hace necesario estudiar con detencin los presupuestos de la aludida declaracin jurisdiccional, as como las relaciones e implicancias que la misma posee con el injusto contenido en la infraccin concursal del art. 260 CP.
V.2.1.- La declaracin de concurso.
En la infraccin del art. 260 CP el auto declaratorio de concurso constituye un presupuesto del delito muy particular que no requiere pretemporalidad ni postemporalidad en relacin al comportamiento tpico. ste, indistintamente, puede ser anterior o posterior a la resolucin jurisdiccional declaratoria del concurso . La
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singularidad apuntada representa una diferencia importante respecto al presupuesto extrapenal exigido por la tipicidad del delito de alzamiento de bienes, en el que la relacin obligatoria debe ser siempre preexistente al comportamiento tpico. Conforme a los arts. 86ter1 LOPJ y 8 LC la declaracin de concurso es de competencia exclusiva y excluyente de los jueces de lo mercantil. El contenido especfico y pormenorizado de esta declaracin est sealado en el art. 21
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LC.
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Algunos autores han denominado a esta situacin/posicin que afecta al deudor como estado legal de insolvencia; cfr. en este sentido Gmez-Bentez, Curso de Derecho Penal de los Negocios a Travs de Casos. Reflexiones Sobre el Desorden Legal, ya cit., p. 223. 30 As por todos Gonzlez Cussac, Los Delitos contra el Patrimonio en la Reforma Penal de 2003, en Las ltimas Reforma Penales, CDJ III, CGPJ, Madrid, 2005, pp. 234-236. En contra Beneytez Merino, op. cit., p. 184; quien -al entender la estructura del delito desde una perspectiva causal- estima que los comportamientos tpicos slo pueden ser anteriores a la declaracin de concurso. 31 Art. 21. 1. El auto de declaracin de concurso contendr los siguientes pronunciamientos:
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Adems es irrelevante que la solicitud por la que se pide la declaracin del concurso tenga su origen en los acreedores (art. 7 LC) o en el propio deudor (art. 6 LC)32 . La declaracin de concurso procede solamente en caso de insolvencia del deudor ya que la crisis econmica no habilita esta declaracin, salvo que se interprete en el sentido defendido por Martnez-Bujn Prez y al que adherimos (vid. infra V.2.1.1.2). El estado de insolvencia ha sido definido en el art. 2 LC y, segn ste, se verifica cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
1 El carcter necesario o voluntario del concurso, con indicacin, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidacin. 2 Los efectos sobre las facultades de administracin y disposicin del deudor respecto de su patrimonio, as como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales. 3 En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 das a contar desde la notificacin del auto, los documentos enumerados en el artculo 6. 4 En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservacin o la administracin del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo. 5 El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administracin concursal la existencia de sus crditos, en el plazo de un mes a contar desde la ltima de las publicaciones acordadas en el auto, dentro de las que con carcter obligatorio establece el apartado 1 del artculo 23. 6 La publicidad que haya de darse a la declaracin de concurso. 7 En su caso, la decisin sobre la formacin de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artculo 77.2 en relacin con la disolucin de la sociedad de gananciales. 8 En su caso, la decisin sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente simplificado a que se refiere el captulo II del ttulo VIII de esta Ley. 2. El auto producir sus efectos de inmediato, abrir la fase comn de tramitacin del concurso, que comprender las actuaciones previstas en los cuatro primeros ttulos de esta Ley, y ser ejecutivo aunque no sea firme. 3. Declarado el concurso, se ordenar la formacin de las secciones segunda, tercera y cuarta. Cada una de estas secciones se encabezar por el auto o, en su caso, la sentencia que hubiera ordenado su formacin. 4. La administracin concursal realizar sin demora una comunicacin individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en el concurso, informndoles de la declaracin de ste y del deber de comunicar sus crditos en la forma establecida en el artculo 85. 5. El auto se notificar a las partes que hubiesen comparecido. Si el deudor no hubiera comparecido, la publicacin de los edictos a que se refiere el artculo 23 producir, respecto de l, los efectos de notificacin del auto. Si el concursado fuera una entidad de crdito o una empresa de servicios de inversin participante en un sistema de pagos y de liquidacin de valores o instrumentos financieros derivados, el auto se notificar, en el mismo da de su fecha, al Banco de Espaa, a la Comisin Nacional del Mercado de Valores y al gestor de los sistemas a los que pertenezca la entidad afectada, en los trminos previstos en la legislacin especial a que se refiere la disposicin adicional segunda. Asimismo, se notificar el auto a la Comisin Nacional del Mercado de Valores cuando el concursado sea una sociedad que hubiera emitido valores admitidos a cotizacin en un mercado oficial. Si el concursado fuera una entidad aseguradora, el auto se notificar, con la misma celeridad, a la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones, y si fuera una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se notificar en los mismos trminos al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. 32 As Quintero Olivares, (Dir. Quintero Olivares) en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1306.
355
A su vez, aunque el art. 92.4 LC se refiera expresamente a las multas y sanciones pecuniarias como una especie de crditos subordinados, estimamos que la declaracin concursal fundada exclusivamente en el impago de dichas multas o sanciones -cuando fueren de naturaleza penal- no podr integrar el presupuesto extrapenal del delito de concurso. Las razones de nuestra negativa se vinculan con el respeto al non bis in idem y las mismas ya fueron antes expuestas con motivo del
presupuesto extrapenal en el delito de alzamiento de bienes (vid. supra IV.2.1.2.1.1).
No debe confundirse la declaracin de concurso con la insolvencia, es slo la primera la que constituye el presupuesto extrapenal del concurso punible. De todos modos la insolvencia tiene repercusiones en el injusto del art. 260 CP, pero como resultado tpico intermedio (vid. infra V.3.1.2.1). El auto que declara el concurso representa una situacin jurdica indudablemente ms compleja y sofisticada que la mera insolvencia. Es cierto que en la mayora de los casos ella presupondr la insolvencia, pero obsrvese que excepcionalmente tambin sta podra presentarse sin que exista insolvencia efectiva. As el art. 2.3 LC
33
contempla un supuesto lmite
(insolvencia inminente) en que puede declararse el concurso cuando el deudor prevea la

34 imposibilidad de cumplir con sus obligaciones regular y puntualmente . Ntese
entonces que aunque esta declaracin concursal no presuponga una insolvencia real, s
Art. 2.3. Si la solicitud de declaracin de concurso la presenta el deudor, deber justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podr ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podr cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. 34 La insolvencia inminente como presupuesto de la declaracin de concurso tiene vigencia en el derecho concursal alemn desde 1999. As el 18 II InsO establece que la incapacidad de pago inminente se presenta cuando el deudor previsiblemente no estar en condiciones de cumplir con las obligaciones al momento del vencimiento.
33
356
satisface plenamente el presupuesto extrapenal del delito concursal y, por consiguiente, habilita la apertura de eventuales actuaciones penales35 . En lo que atae al estado procesal en que debe encontrarse la declaracin de concurso para su relevancia penal, un sector de la doctrina requisito que dicha resolucin se encuentre firme37 . Si bien el art. 20.2 38 LC seala que el recurso de apelacin procedente contra el auto que declara el concurso no tendr efectos suspensivos (por lo que puede cumplirse) y el art. 21.2 39 LC establece que no es necesaria la firmeza para que el auto en cuestin sea ejecutivo, estas consecuencias -excepcionales en el mbito procesal- no pueden ser extrapoladas ms all del propio proceso concursal, que es el que fundamenta y justifica su notoria excepcionalidad. De ah que la exigencia de firmeza en el auto que declara el concurso nos parezca plausible, plenamente coherente con los principios generales de economa procesal y seguridad jurdica y, por lo dems, en clara sintona con la prejudicialidad devolutiva consagrada en la art, 4 LECrim, que establece la suspensin del proceso
36
ha propuesto como
35
Vid. De la Ra Moreno, Anlisis del Nuevo art. 260 del Cdigo Penal en el mbito de las Insolvencias Punibles, ya cit., p. 31; quien comparte lo relativo a la viabilidad de la apertura de actuaciones penales en los casos de insolvencia inminente. 36 As Ocaa Rodrguez, El Delito de Insolvencia Punible del art. 260 CP a la luz del Nuevo Derecho Concursal, ya cit., p. 66, Cugat Mauri, en (Dir: Crdoba Roda y Garca Arn) Comentarios al Cdigo Penal, parte especial, T. I, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 898 y De la Ra Moreno, op. cit., pp. 30-31. 37 Segn el art. 207.2. LEC son resoluciones firmes aqullas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado. 38 Art. 20.2. Contra el pronunciamiento del auto sobre la estimacin o desestimacin de la solicitud de concurso cabr, en todo caso, recurso de apelacin, que no tendr efecto suspensivo salvo que, excepcionalmente, el juez acuerde lo contrario; en tal caso habr de pronunciarse sobre el mantenimiento, total o parcial, de las medidas cautelares que se hubiesen adoptado. Si se trata de recurrir nicamente alguno de los dems pronunciamientos contenidos en el auto de declaracin del concurso, las partes podrn oponerse a las concretas medidas adoptadas mediante recurso de reposicin. 39 Art. 21.2. El auto producir sus efectos de inmediato, abrir la fase comn de tramitacin del concurso, que comprender las actuaciones previstas en los cuatro primeros ttulos de esta Ley, y ser ejecutivo aunque no sea firme.
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penal hasta que se falle la cuestin prejudicial determinante de la inocencia o culpabilidad del imputado40 .
V.2.2.- Naturaleza dogmtica de la declaracin de concurso41 . La cuestin relativa a la naturaleza dogmtica que poseera la declaracin de concurso constituye una de esas particulares discusiones del derecho penal que ponen a prueba la capacidad explicativa y coherencia de la propia teora del delito cuando tiene que abordar instituciones de la parte especial. Las diversas posiciones doctrinales que se han barajado en torno a esta problemtica pueden reconducirse bsicamente a tres alternativas: la declaracin de concurso como un elemento integrante de la tipicidad del delito, la declaracin de concurso como un simple requisito de perseguibilidad o, bien, la declaracin de concurso como una condicin objetiva de punibilidad. Las revisaremos a continuacin en el mismo orden indicado.
V.2.2.1.- La declaracin de concurso como elemento integrante de la tipicidad del delito concursal. Autores como Conde-Pumpido Ferreiro
42
o Beneytez Merino
43
han sostenido
que la declaracin de concurso, ms que una condicin de perseguibilidad, sera un
40
En relacin a no requerir la firmeza hay alguna jurisprudencia que ha sostenido que bastara nicamente que se haya admitido a trmite la solicitud de quiebra; cfr. as la STS 1322-2004 de 10/11/2004 (fundamento de derecho primero). 41 Hacemos presente que este anlisis lo circunscribimos nicamente a la discusin existente conforme a la actual tipificacin del delito de quiebra prevista en el art. 260 CP. Para un abordaje de la cuestin en relacin al sistema de incriminacin establecido en los arts. 520 y ss. CP 1973; vid. Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., pp. 49-62, Vilads Jen, Los Delitos de Quiebra, ya cit., pp. 158 y ss., Quintano Ripolls, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, 2 ed. ya cit., pp. 81 y ss. y Gonzlez Montes, La Calificacin Civil de la Quiebra en el Proceso Penal, Eunsa, Pamplona, 1974, pp. 164 y ss.
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elemento integrante del tipo penal. Un planteamiento como este, de alguna u otra manera, ya haba sido expuesto en la doctrina italiana por Antolisei cuando entenda que la declaracin de quiebra era el fundamento del injusto capaz de transformar actos lcitos (los de bancarrota previos a la declaracin) en delictivos44 .
Las crticas a este planteamiento pueden surgir desde diversas aristas. Pero la ms significativa de ellas es que, de aceptarse, la consumacin del delito quedara condicionada a la verificacin de la declaracin de concurso. Con ello en los supuestos de concurso necesario (solicitado por los acreedores) el dominio de la realizacin tpica escapara al sujeto activo y, extraamente, quedara entregado a la voluntad de los acreedores que solicitaren el concurso. Y si esto ltimo sucediere el dolo del agente no llegara a cubrir un elemento tan importante de la tipicidad como lo sera la declaracin de concurso. Entonces el error de tipo (art. 14.1 CP) tendra la puerta abierta para operar en estas circunstancias y lograr la impunidad, no importando siquiera su vencibilidad o invencibilidad, ya que no existe el correspondiente delito de concurso imprudente.
V.2.2.2.- La declaracin de concurso como exigencia de perseguibilidad (o procedibilidad).

45 46 Otro grupo de autores como Gonzlez Cussac , Quintero Olivares , Bustos
Ramrez47 De la Ra Moreno ,
48
o Cerezo Mir 49 estiman que la declaracin de concurso
Cfr. (Dir: Conde Pumpido Ferreiro) Cdigo Penal Comentado, T. I, VV AA, Bosch, Barcelona, 2004, p. 814. 43 Cfr. op. cit., 1998, p. 31. 44 Cfr. Delitos Relacionados con las Quiebras y las Sociedades, ya cit., pp. 30 y ss. 45 Vid. Los Delitos contra el Patrimonio en la Reforma Penal de 2003, ya cit., p. 233. Tb. del mismo Ley Concursal e Insolvencia Punible, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, pp. 1453-1454. 46 Cfr. (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 1306-1307. Tambin del mismo Las Insolvencias Punibles en el Derecho Penal Espaol, ya
42
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constituye una condicin, requisito o exigencia de perseguibilidad (o bien de procedibilidad). La resolucin en cuestin tendra este carcter porque -sin perjuicio de que el hecho es punible- su ausencia imposibilitara la persecucin y el juzgamiento correspondiente. Ciertamente es difcil diferenciar entre condiciones objetivas de perseguibilidad y de punibilidad 50pero la circunstancia de que las primeras impidan el enjuiciamiento , penal no significa en rigor que hagan desaparecer la punibilidad de un delito, sino tan slo que ste no puede ser objeto de un proceso penal . La51 entidad delictiva del hecho es independiente de la posibilidad de que ste sea juzgado. De ah que las condiciones objetivas de perseguibilidad slo condicionan la persecucin y el juzgamiento, sin introducirse ni vincularse con los criterios poltico-criminales de necesidad de la pena, que son los que sirven de fundamento a las condiciones objetivas de punibilidad 52 . Uno de los problemas de estimar el auto declaratorio del concurso como una condicin objetiva de perseguibilidad es que obliga a aceptar que el momento de la prescripcin comenzara a correr desde el da que se haya cometido la infraccin punible (art. 132.1 CP); por lo tanto sta se iniciara inexorablemente antes de dictarse
cit., pp. 533 y ss. y La Polmica Presencia del Derecho Penal en los Problemas Concursales, ya cit., p. 114. 47 Vid. sus Lecciones de Derecho Penal, en Obras Completas de Juan Bustos Ramrez, T. I, ARA Editores, Lima, 2004, p. 1020. 48 Vid. op. cit., p. 30. 49 Cfr. Curso de Derecho Penal Espaol. PG, T. III, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 277-278.
50
Para un buen intento de diferenciacin cfr. Mendes de Carvalho, rika; Las Condiciones de Procedibilidad y su Ubicacin Sistemtica. Una Crtica al Sistema Integral del Derecho Penal, en RECPC N 07-10 (2005), disponible nicamente en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-10.pdf. 51 Cfr. Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 7 edicin, Ed. Reppertor, Barcelona, 2005, p. 178. 52 En este sentido es ilustrativa la diferenciacin entre merecimiento y necesidad de pena a que alude Mir Puig (op. cit., p. 176); quien en relacin a las condiciones objetivas de punibilidad sostiene: La relevancia penal del hecho depende normalmente slo de la gravedad del desvalor de resultado y del desvalor de la conducta, pero excepcionalmente tambin de otras consideraciones poltico-criminales. Las condiciones objetivas de punibilidad no afectan ni al desvalor del resultado ni al desvalor de la conducta, pero condicionan la conveniencia poltico-criminal de su tipificacin penal por alguna de esas otras razones. Ello se explica a veces diciendo que tales condiciones objetivas de punibilidad no afectan el merecimiento de pena del hecho, sino slo a su necesidad de pena.
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dicha resolucin. Pero resultara sin sentido alguno que la prescripcin de un delito comenzara a correr cuando an no es factible la persecucin y el juzgamiento. Por otro lado los actos que se realicen con posterioridad a dicha resolucin en caso alguno podran integrar la tipicidad del art. 260.1 CP.
V.2.2.3.- La declaracin de concurso como condicin objetiva de punibilidad53 . Esta es la alternativa que, sin duda, ms eco ha encontrado en la doctrina. As
54 55 autores como MartnezBujn Prez , Polano Navarrete/Polano-Orts , Moreno56 57 Torres Herrera , Mir Puig , Muoz Conde (quien habla de condicin objetiva de 60 61 penalidad)58 Faraldo Cabana , 59 , Bajo Fernndez/Bacigalupo , Nieto Martn , Maza 63 Martn62 Cuello Contreras , Garca Prez , 64
o Surez Gonzlez
65
admiten que la
declaracin de concurso debe ser considerada como una condicin objetiva de punibilidad.
En especfico sobre las condiciones objetivas de punibilidad vid. Moreno-Torres Herrera, El Error sobre la Punibilidad, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, Martnez-Bujn Prez, Las Condiciones Objetivas de Punibilidad, EDERSA, Madrid, 1989, Garca Prez, La Punibilidad en el Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 1997 y Mapelli Caffarena, Estudio Jurdico-dogmtico Sobre las Llamadas Condiciones Objetivas de Punibilidad, Ministerio de Justicia (Secretara General Tcnica, Centro de Publicaciones), Madrid, 1990. 54 Vid. Derecho Penal Econmico y de la Empresa, Parte Especial, 2 ed. ya cit., pp. 108-110 y tambin Las Condiciones Objetivas de ......, ya cit., pp. 154-155. 55 Vid. op. cit., pp. 5046-5048 y 5054. 56 Cfr. op. cit., pp. 29 y 69. 57 Vid. op. cit., p. 178. 58 Cfr. su Derecho Penal, Parte Especial, 15 ed., ya cit., p. 467. Tambin en Muoz Conde/Garca Arn, Derecho Penal. Parte General, 5 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.417. 59 Vid. Los delitos de insolvencia fraudulenta y de presentacin de datos falsos ante el nuevo derecho concursal y la reforma penal, ya cit., p. 302. 60 Vid. op. cit., pp. 401-402. 61 Cfr. op. cit., pp. 57 y ss. y tambin Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, ya cit., p. 771. 62 Cfr. . op. cit., p. 314. 63 Vid. Insolvencias Punibles, en CPC N 67, 1999, pp. 45-46. 64 Vid. op. cit., pp. 236-237 y 246. 65 Cfr. en (Dir. Bajo Fernndez) Compendio de Derecho Penal (parte especial), Vol. II, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 527 y en (Dir. Rodrguez Mourullo, Coord: Jorge Barreiro) Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 738.
53
361
Si bien esta alternativa no est exenta de algunos problemas dogmticos que ya han sido expuestos, as como satisfactoriamente superados y matizados
66
nosotros
tambin entendemos que el auto declaratorio de quiebra representa una condicin objetiva de punibilidad, ya que sta es la nica que permite trazar una lnea divisoria, de neto carcter poltico criminal, entre la punibilidad de la causacin (o agravacin) dolosa de la insolvencia y la no punibilidad de la misma. Esta lnea divisoria se explica a partir de la dimensin pblica (social), restrictiva de garantas y anuladora de las facultades del fallido que tiene la declaracin de quiebra. Pero tambin a partir de una dimensin perturbadora del sistema crediticio que, por lo general, ser consustancial a los presupuestos sobre los que se fundamenta la declaracin de quiebra; que al verificarse genera un contexto diverso de valoraciones poltico criminales que convertiran en necesaria la intervencin del derecho penal. De este modo subordinar o condicionar la punibilidad a la declaracin extrapenal del concurso, ms que un recurso tcnico referente a la propia estructura de la infraccin prevista en el art. 260 CP, deviene en un mecanismo de mayor amplitud que busca introducir un mnimo de coherencia en el conjunto del ordenamiento jurdico, as como dotar de sistematicidad y complementariedad a los rdenes mercantil y penal.
Ntese que, de no existir este condicionamiento, el derecho penal podra anticipar inorgnicamente aquel momento que el ordenamiento jurdico ha establecido para determinar el cese del crdito. Precisamente la existencia de esta punibilidad condicionada permite descartar que el inicio del proceso penal se convierta en la verdadera causa de la quiebra67 .
66
Sobre los problemas dogmticos que, en el contexto del delito concursal, se suelen plantear a las condiciones objetivas de punibilidad, as como las respuestas y matizaciones a los mismos cfr. Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., pp. 63-76. 67 En este sentido Nieto Martn, op. cit., p. 56 y Garca Prez, op. cit., pp. 235 y ss.
362
Entender la declaracin del concurso como una condicin objetiva de punibilidad equivale al reconocimiento dogmtico de que los motivos poltico criminales por los que pudiere resultar conveniente dar una ltima oportunidad a la empresa, antes de que intervenga el derecho penal, han desaparecido. Mientras no se presente la referida condicin es poltico-criminalmente deseable no anularle o recortarle alternativas al deudor a fin de que mantenga el crdito y eventualmente pudiere revertir la incapacidad de pago68 .
Desde esta misma perspectiva debe entenderse tambin la importancia que posee la propia resolucin que declara el concurso 69Ella, en cuanto formalizacin jurdica de . una determinada posicin o situacin que afecta al deudor en el contexto del crdito, pasa a adquirir una relevancia tal (jurdica y econmica) que, cuando se intenta falsear dicha verdadera posicin o situacin del deudor, amerita incluso ser penalmente protegida a travs del delito previsto en el art. 261 CP.
68
En el mismo sentido Foffani, en relacin a la condicin objetiva de punibilidad (apertura formal de un procedimiento concursal o reconocimiento judicial de la insolvencia) que prev su propuesta de eurodelito de quiebra, cfr. Delitos Concursales y Societarios, en Eurodelitos. El Derecho Penal Econmico en la Unin Europea (Coord: Arroyo Zapatero, Tiedemann y Nieto Martn), Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2006, pp.121-122. 69 As nicamente respecto a la importancia Gmez Bentez, op. cit., p. 240.
363
V.2.3.- Implicancias de la conclusin del concurso.
La conclusin del concurso constituye una institucin, prevista en la Ley Concursal, que en trminos generales hace cesar las limitaciones a las facultades de administracin y disposicin del deudor que fueron recortadas o disminuidas por el auto declaratorio de concurso70 . Por lo tanto cabe analizar las eventuales implicancias que podra tener para el delito del art. 260 CP la conclusin del procedimiento concursal por alguna de las
71 causales previstas en los numerales 2, 3 y 5 del art. 176.1. LC . Aquella causal
establecida en el 176.1.1 LC no la consideraremos en el presente anlisis porque, tal como lo planteramos anteriormente (vid. supra V.2.1), entendemos que la declaracin de concurso debe encontrarse firme para integrar el presupuesto extrapenal del delito concursal.
70
Los efectos especficos de la conclusin del concurso estn tratados en el Art. 178 LC, el cual dispone: 1. En todos los casos de conclusin del concurso, cesarn las limitaciones de las facultades de administracin y disposicin del deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificacin. 2. En los casos de conclusin del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedar responsable del pago de los crditos restantes. Los acreedores podrn iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. 3. En los casos de conclusin del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurdica, la resolucin judicial que la declare acordar su extincin y dispondr el cierre de su hoja de inscripcin en los registros pblicos que corresponda, a cuyo efecto se expedir mandamiento conteniendo testimonio de la resolucin firme. 71 Art. 176.1. Proceder la conclusin del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos: 1 Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelacin el auto de declaracin de concurso. 2 Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaracin de incumplimiento. 3 En cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o compruebe el pago o la consignacin de la totalidad de los crditos reconocidos o la ntegra satisfaccin de los acreedores por cualquier otro medio. 4 En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. 5 En cualquier estado del procedimiento, una vez terminada la fase comn del concurso, cuando quede firme la resolucin que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.
364
Segn Quintero Olivares la conclusin del concurso por las causales de los arts. 176.1.3 y 176.1.5 LC no impedira que el proceso penal por el delito concursal del art. 260 CP siga adelante72 . En principio el planteamiento de Quintero Olivares slo se podra compartir respecto a la conclusin del procedimiento concursal fundada en la inexistencia de bienes a que alude el art. 176.1.5 LC. Toda vez que si -conforme al art. 176.3 LC- no puede dictarse el auto de conclusin en este caso mientras se est tramitando la seccin de calificacin (o estn pendientes demandas de reintegracin de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros), resulta plausible mantener abierto el proceso penal al no haberse descartado con certeza la ilicitud mercantil. Ms an cuando en el supuesto de conclusin por inexistencia de bienes -conforme al art. 178.2 LC- continan considerndose insolutos los crditos restantes73 . Por el contrario, en lo que se refiere a las causales de los arts. 176.1.2 (convenios) y 176.1.3 (pago de los crditos reconocidos u otro medio de satisfaccin ntegra los acreedores) de la Ley Concursal, creemos que el proceso penal no debera continuar ya que, al haber quedado sin efecto el auto declaratorio de concurso, han desaparecido, consiguientemente, los efectos jurdicos que de l emanan y se han
As en (VV AA; Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1306. 73 Cfr. en este sentido la STS N 1013/2003 de fecha 11/07/2003 (Pon: Conde-Pumpido Tourn), en la se establece (fundamento de derecho segundo): El art 260.3 dispone que el importe de la responsabilidad civil derivada de los delitos definidos en su prrafo primero deber incorporarse, en su caso, a la masa. La expresin, en su caso, indica que esta incorporacin se producir cuando sea procedente y posible, por lo que el hecho de que la quiebra se haya dejado sin efecto no exime de la responsabilidad civil, como errneamente estima el Tribunal de instancia. Mxime cuando el sobreseimiento de la quiebra constituye, precisamente, una consecuencia del delito, como sucede en este caso, al haber dejado el condenado a la empresa quebrada sin activo alguno que pudiese ser objeto de ejecucin. En consecuencia, el condenado penalmente debe ser obligado a retornar a la empresa que fue declarada en quiebra la cantidad ilegalmente dispuesta, poniendo dicha cantidad a disposicin del Juzgado competente para el conocimiento del procedimiento de quiebra, con el fin de que ste comunique a los acreedores la existencia de bienes a los efectos que se estimen civilmente procedentes....
72
365
satisfecho -ya sea a travs de convenios o mediante el pago- aquellas obligaciones pendientes de cumplimiento que en su momento lo fundamentaron. De todos modos subsiste el problema de identificar, dentro de la teora del delito, el nivel dogmtico en que actuaran estas dos causales de conclusin del concurso y tambin el problema de cmo hacerlas valer en el nivel operativo. Respecto al primer problema la doctrina patrimonialista se ha pronunciado por el efecto justificante que podra llegar a tener, en trminos generales, el consentimiento de los acreedores en las insolvencias punibles74 . Pero obsrvese que ello no es coherente con la posicin del bien jurdico que se defiende. Toda vez que si se parte de la proteccin del derecho de crdito (integrante del patrimonio individual) la renuncia a ste, por parte del titular, no puede considerarse una causa de justificacin; ya que equivaldra a sostener que el ordenamiento jurdico autoriza (permite) la renuncia de derechos patrimoniales en circunstancia que la facultad de disposicin sobre los mismos es inherente a la titularidad que se detenta y no una dispensa o concesin del sistema jurdico. Precisamente por esta misma razn la ausencia de la voluntad del dueo de la cosa es un elemento de la tipicidad del hurto y no de su antijuricidad. Desde nuestra perspectiva creemos que este primer problema est
necesariamente referido (por lo menos en lo que atae al convenio; art. 176.1.2 LC) a la consideracin de un comportamiento postdelictivo que altera o modifica la permanencia de la condicin objetiva de punibilidad (que es presupuesto de actuacin del derecho penal concursal). Por lo tanto es en el plano de la necesidad de la pena, desde una perspectiva poltico criminal, que el asunto debe zanjarse. Desde ya se podr advertir que en estos supuestos la pena -aunque merecida- deja de ser necesaria porque
74
Cfr. Muoz Conde, El Delito de Alzamiento , 2 ed. ya cit., p. 61.
366
faltan aquellas razones que explicitramos cuando nos decantamos precisamente por considerar la declaracin de concurso como una condicin objetiva de punibilidad (vid. supra V.2.2.3). De no aceptarse nuestro planteamiento en torno a la no punibilidad en los casos de conclusin del concurso por el pago (art. 176.1.3 LC), de todas maneras siempre cabr la punibilidad atenuada conforme a las circunstancias 5 o 6 del art. 21 CP. Adems si lo que ha de exigirse para la procedencia de esta atenuante no es la efectividad de la reparacin sino -como lo ha reconocido la jurisprudencia- la disponibilidad del autor a reparar segn sus capacidades y la utilidad de la reparacin ,75 la conclusin del concurso a travs de convenios (art. 176.1.2 LC) tambin debera configurarla. El segundo problema debe resolverse distinguiendo si al momento en que se tiene por concluido el concurso (conforme a alguna de las dos causales mencionadas) ha recado o no sentencia condenatoria penal firme. Si sta ya ha sido dictada, y se encuentra firme, la nica posibilidad de solucin sera considerar la conclusin del concurso como un hecho nuevo y recurrir a una revisin extraordinaria fundada en el art. 954.4 LECrim76 . Ahora bien si la sentencia an no se ha dictado el asunto es bastante menos problemtico y se convertir solamente en un ejercicio de valoracin por parte del juzgador respecto a la concurrencia o no de la condicin objetiva de punibilidad.
75 76
As la STS de 21 de Octubre de 2003 (Pon. Saavedra Ruiz). Ntese que Narvez Bermejo propone una solucin similar para aquellos casos en que, despus de la sentencia condenatoria penal firme, se resuelve en el proceso civil la inexistencia de la insolvencia; cfr. La Autonoma del Derecho Penal y del Derecho Mercantil en el Nuevo Delito de Insolvencia Punible del Artculo 260 del Nuevo Cdigo Penal, en AP 1997-2, p. 657.
367
V.3.- ANLISIS DE LA TIPICIDAD DEL DELITO DE CONCURSO DEL ART. 260 CP.
V.3.1.- Tipicidad objetiva. V.3.1.1.- Sujeto activo. Una de las funciones que cumple la declaracin de concurso, aunque no integre la tipicidad (ya vimos que desde nuestro parecer constituye una condicin objetiva de punibilidad), es delimitar el crculo del sujeto activo .77 Segn lo anterior ste podr ser cualquier deudor declarado en concurso o susceptible de serlo (art. 1.1 LC ), no importando que sea persona natural o jurdica. Conforme al art. 1.3 LC no pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organizacin territorial del Estado, los organismos pblicos y dems entes de derecho pblico. Por lo que, aunque si pueden ser deudoras, no es posible que las mismas sean consideradas eventualmente sujeto activo del delito concursal. La condicin de empresario o comerciante del deudor es irrelevante para
79 configurar el sujeto activo , porque estimamos que toda clase de crdito queda 78
protegido mediante el delito concursal.
77
En similar sentido Gmez-Bentez, Curso de Derecho Penal de los Negocios a Travs de Casos. Reflexiones Sobre el Desorden Legal, Colex, Madrid, 2001, p. 225. 78 Artculo 1.1. La declaracin de concurso proceder respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurdica. 79 As por todos Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, Tirant Lo Blanch, 2 edicin, Valencia, 2005, pp. 116-117, Polano Navarrete/Polano-Orts, Injusto Penal e Ilcito Mercantil en las Insolvencias a la Luz de la Nueva Ley Concursal: Autonoma o Subordinacin del Derecho Penal, en Estudios sobre la Ley Concursal, Libro Homenaje a Manuel Olivencia, T. V, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2005, pp. 5044-5046, Ocaa Rodrguez, El Delito de Insolvencia Punible del art. 260 CP a la luz del Nuevo Derecho Concursal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 163, De la Ra Moreno, Anlisis del Nuevo art. 260 del Cdigo Penal en el Ambito de las Insolvencias Punibles, en Aspectos Penales de la Nueva Ley Concursal, EDJ N 54, CGPJ, Madrid, 2004, p. 34 y Muoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 11 ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 408.
368
Una opinin distinta posee Nieto Martin, para quien solamente el crdito a la empresa quedara protegido a travs del delito del art. 260 CP, no abarcando la proteccin al crdito de consumo80 . El mencionado autor estima que, debido a las motivaciones de inherente rentabilidad que tendra la necesidad de financiacin empresarial y a la especie de comunidad de riesgo que en esa direccin se formara entre el deudor/empresario y el acreedor/empresario, el crdito al consumo quedara fuera de la proteccin penal. A ello tambin servira el concepto de gestin o administracin ordenada por l utilizado, que es clave para descifrar el catlogo de conductas tpicas susceptibles de ser incardinadas dentro de la mencionada figura legal. As dicho concepto slo tendra sentido en el mbito de la actividad empresarial no siendo extrapolable ms all de ella, con lo que deviene en irrelevante la gestin desordenada del patrimonio del consumidor no comerciante. La posicin de Nieto Martn es, en principio, consecuente con su intencin de restringir interpretativamente el crculo del sujeto activo del art. 260 CP al comerciante81 pero se contradice cuando concluye la irrelevancia del uso irracional por , parte del deudor/consumidor de los activos obtenidos gracias al crdito y, a la vez, la relevancia tpica del mismo uso que hace el deudor/empresario/comerciante. Ntese que si los activos obtenidos con la concesin de un crdito (tambin el producto de la conversin y transformacin de los mismos) pasan a integrar el patrimonio del deudor sea ste consumidor o empresario- no aparece plausible reprocharle penalmente slo a uno de ellos el uso irracional y desordenado de su patrimonio, si en ambos casos los patrimonios estn sujetos a una misma garanta genrica (la responsabilidad patrimonial universal establecida en el art. 1911 CCiv).
80 81
Cfr. El Delito de Quiebra, ya. cit, pp. 186-187. Cfr. op. y loc. cit.
369
Si como ya habamos adelantado (vid. supra V.1.1) lo relevante es la funcin social que el crdito desempea al interior de un sistema econmico basado en una economa social de mercado 82su proteccin penal tambin ha de extenderse al crdito , de consumo cuando, en el caso concreto, esta funcionalidad pueda verse afectada. La circunstancia de que esta clase de crdito tenga como finalidad satisfacer necesidades
83 personales del deudor, al margen de su actividad empresarial o profesional , no altera
ni muta la funcionalidad del crdito, que sigue estando vinculado a necesidades del deudor. Lo que determina la proteccin penal de la funcionalidad del crdito no es la destinacin que se le da a los activos provenientes de la operacin de financiamiento, sino el hecho de que dicho financiamiento deje de funcionar como tal hacia el futuro. Es cierto que en el derecho concursal comparado la tendencia es a restringir el universo de los potenciales fallidos. Por ejemplo en Italia, con las recientes reformas del derecho concursal, se ha ampliado el crculo de sujetos excluidos de la quiebra. As se excluye al empresario agrcola, los entes pblicos y quien ejercita actividad no comercial. De los que ejercitan actividad comercial se excluyen los empresarios (individuales o societarios) que en los ltimos tres aos han hecho en la empresa inversiones no superiores a los 300.000 o han logrado ganancias brutas no mayores a 200.000 84 . Sin embargo no puede desconocerse que, de lege lata, el art. 260 CP slo exige al sujeto activo la calidad de deudor concursado o susceptible de serlo y, por su parte, el art. 1 LC establece como presupuesto subjetivo del concurso su procedencia respecto de cualquier clase de deudor, con las nicas salvedades previstas en el art. 1.3 LC ya
82
Vid. Kaiser, La Lucha contra la Criminalidad Econmica. Anlisis de la Situacin en la Repblica Federal de Alemania, en La Reforma Penal: Delitos Socio-econmicos (Ed. De Barbero Santos), Seccin de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1985, p. 199. 83 As lo define el art. 1 de la Ley 7/1995 (de 23 de Marzo) de Crdito al Consumo. Sobre esta ley en detalle vid. Snchez Herrero, Jos Ramn; Comentario a la ley 7/1995 de 23 de Marzo, de Crdito al Consumo, en RLL 4-1996 (D-219), pp. 1147-1155. 84 Sobre las ltimas reformas del derecho concursal italiano cfr. Pacchi, La Reforma del Derecho Concursal Italiano, en DN N 187 (Abril 2006), pp. 07-19.
370
sealadas. Por lo dems, en materia estrictamente concursal, la jurisprudencia reciente ha confirmado que cualquier deudor puede ser declarado en concurso, incluso aquellos consumidores cuyos activos resultan inferior al pasivo85 . De ah que si lo que se pretende es restar de la incriminacin aquellos procedimientos concursales sin relevancia para la funcionalidad del crdito, los filtros para ello no pueden derivarse de un acotamiento injustificado del sujeto activo; sino que han de surgir -llegado el caso- desde una interpretacin teleolgica del bien jurdico y de la ponderacin de otros mecanismos preferentes de proteccin (ley de hipoteca mobiliaria y prenda con desplazamiento, ley de ventas de cosas muebles a plazos, etc) que complementan la subsidiariedad del derecho penal.
V.3.1.2.- La insolvencia y la situacin de crisis econmica. Entendemos que tanto la insolvencia como la situacin de crisis econmica constituyen, dentro de la estructura tpica del art. 260 CP, conceptos alternativos que designan resultados intermedios de los comportamientos causar o agravar 86 .
V.3.1.2.1.- La insolvencia. En un sector de la doctrina se ha planteado la inquietud en torno a si un concepto legal de insolvencia -como el sealado en el art. 2 de la LC- es vinculante o no para la integracin del tipo del art. 260 CP. As Gonzlez Cussac aboga por un concepto penal de insolvencia diverso,
87 identificado con la incapacidad para hacer frente a obligaciones contradas . A su vez
85
Cfr. el Auto del Juzgado de lo Mercantil N 3 de Barcelona de 29/12/2004, disponible en DN N 175 (Abril 2005), pp. 33 y ss. 86 As Gmez Bentez, Curso de Derecho Penal de los Negocios a Travs de Casos . . ., ya cit., p. 225. Tambin se refiere a la insolvencia como resultado intermedio Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 111.
371
Gmez Bentez -antes de la Ley Concursal- estimaba discutible que aquella insolvencia (de carcter provisional, real y contable) en que el activo real es superior al pasivo exigible pudiere dar lugar a la aplicacin de la figura contenida en el art. 260 CP .
88
Tambin Polano Navarrete/Polano-Orts postulan un concepto penal de insolvencia, sin embargo no lo logran precisar con claridad89 .
No podemos desconocer que la inquietud formulada por estos autores resulta plenamente atendible ni tampoco olvidar lo que ya planteramos en la primera parte de este trabajo como principio general (vid. supra II.2.1). En dicho lugar concluimos que los conceptos normativos extrapenales deben ser considerados como criterios
hermenuticos relevantes y no vinculantes para el intrprete, pero que cuando son compatibles y coherentes con la realidad fctica que se quiere desvalorar (jurdicopenalmente) han de ser asumidos sin problemas por el derecho penal.
De ah entonces que, al estar evidentemente referida al mbito concursal y sin perjuicio de lo que concluyamos en torno al concepto de crisis econmica, creemos que la insolvencia tpica del art. 260 CP debe ser entendida tal como es definida por el art. 2.2 LC. O sea como imposibilidad del deudor para cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Adems est imposibilidad debe ser efectiva (no aparente) ya que, como lo ha establecido la jurisprudencia, sin insolvencia real no hay delito90 .
Cfr. Ley Concursal e Insolvencia Punible, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 1445. Tb. del mismo Las Insolvencias Punibles Tras la Reforma Concursal de 2003, en Concurso e Insolvencia Punible (Coord: Juan Hernndez Mart), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 647. 88 Cfr. op. y loc. cit. 89 Vid. op. cit., pp. 5034-5037. 90 As (especficamente el fundamento de derecho segundo de) la STS N 611/2005 de 12/05/2005 (Pon: Perfecto Andrs Ibez).
87
372
V.3.1.2.2.- La situacin de crisis econmica. En lo que refiere a la situacin de crisis econmica un grupo de autores estima que dicho estado y la insolvencia constituiran conceptos notoriamente distintos entre s. As para Quintero Olivares la crisis econmica se vincula a la obtencin de beneficios, al empleo o a las perspectivas de crecimiento y no incide necesariamente en el correcto cumplimiento de las obligaciones, que es la caracterstica distintiva de la insolvencia. Por su parte tampoco puede desconocerse que la declaracin de concurso representa siempre una gravsima crisis econmica 91 . De la Ra Moreno afirma que el concepto de crisis econmica es un concepto metajurdico de suma amplitud que puede afectar a cualquiera de los mltiples factores del entramado empresarial y que ha sido ignorado por la ley concursal. En todo caso sostiene el referido- al exigirse la declaracin de concurso y sta la insolvencia, la situacin de crisis econmica coincidir con la insolvencia 92 . Otro grupo de autores ha entendido que el concepto de crisis econmica provendra del art. 870 CCo y estara ligado al presupuesto de la solicitud de suspensin de pagos (el comerciante tiene bienes suficientes para pagar todas sus deudas, pero prev la imposibilidad de pagarlas en las fechas de sus vencimientos)93 . Nieto Martn, indagando en algunos antecedentes prelegislativos
94
y siguiendo
una particular lnea doctrinal en torno al 283 StGB, propone interpretar la situacin de crisis econmica como situacin de peligro concreto para el derecho de crdito (el que
Vid. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal (VV AA; Dir. Quintero Olivares), 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1307-1308. Tb. del mismo La Polmica Presencia del Derecho Penal en los Problemas Concursales, en RDPC (2 poca) N 2, Julio 1998, p. 113. 92 Cfr. Anlisis del Nuevo art. 260 del Cdigo Penal en el mbito de las Insolvencias Punibles, ya cit., p. 37. 93 As Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 113, Gmez-Bentez, op. cit., pp. 220-221, Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 164 y Surez Gonzlez, en (Dir. Rodrguez Mourullo, Coord: Jorge Barreiro) Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 738. 94 Los antecedentes a los que hace mencin son bsicamente el PCP 1980 y el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983.
91
373
sera un estado menos grave que la insolvencia) . 95 interesante observar que a dicha Es conclusin llega Nieto Martn antes de la vigencia de la ley concursal y por lo tanto sin que existiera en el ordenamiento jurdico espaol (adems de una definicin autntica de insolvencia) la actual figura de insolvencia inminente (art. 2.3 LC), que de una u otra manera responde a la idea de peligro por l defendida. En todo caso al extinguirse, con la entrada en vigencia de la ley concursal, la figura de la suspensin de pagos se torna necesario buscar en la actualidad un nuevo contenido al concepto de crisis econmica normativizado en la tipicidad del art. 260 CP. Y en esta direccin compartimos con Martnez-Bujn Prez que el nuevo contenido del concepto tpico en cuestin debe reconducirse al de insolvencia inminente
96 que ha recogido el art. 2.3 LC . Es decir la situacin prevista por el deudor de no
poder cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones. Una interpretacin como sta permitira la recepcin tpica de casos de iliquidez donde el pasivo de un haber patrimonial no supera los activos, sin que por ello se tema o corra el riesgo de una intromisin abusiva de la intervencin penal. Ya que existen filtros suficientes en la ley concursal (la declaracin de concurso por insolvencia inminente slo puede ser instada por el mismo deudor) y en el propio art. 260 CP (as el dolo y el perjuicio) para evitarla o neutralizarla.
95 96
Vid. op. cit., pp. 167 y ss. Cfr. op. y loc. cit. Una interpretacin similar a sta haba sido planteada por Mascarell Navarro ya con antelacin a la vigencia de la ley concursal; cfr. La Calificacin de la Quiebra y de la Suspensin de Pagos y el Cdigo Penal de 1995, en RDProc 1997-2, pp. 394-395.
374
V.3.1.3.- El comportamiento tpico: causar o agravar la insolvencia o la situacin de crisis econmica.
La mayora de la doctrina coincide en reconocer que el comportamiento tpico consiste, en trminos generales, en la produccin o agravacin dolosa de un estado de insolvencia o crisis econmica 97 . En particular se sostiene que la modalidad de causar normalmente da cabida a las conductas que producen las quiebras planeadas; mientras que la modalidad alternativa de agravar comprendera conductas propias de la facultad de disposicin del autor sobre su patrimonio 98 que se ejecutan al momento en que ya existe insolvencia (o crisis econmica)99 La realizacin de estos comportamientos en momentos de dificultad . econmica permitira entender su equiparacin penolgica con aquellos relativos a la causacin 100. Ahora bien, dada la generalidad y vaguedad de la tcnica legislativa utilizada en art. 260.1 CP, es claro que el comportamiento tpico no puede ser aprehendido con un mnimo de certeza sin vincularlo necesariamente con los resultados intermedios
As Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1306, De la Ra Moreno op. cit., p. 36, Muoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 15 ed., ya cit., pp. 469-470, Maza Martn, op. cit., p. 317 y Cuello Contreras, Insolvencias Punibles, ya cit., pp. 42-43.
97 98
Cfr. en este sentido la STS 87-2003 de 23/01/2003 (Pon. Sr. Ramos Gancedo); que en su fundamento de derecho 1 seala: "el factum precisa que el recurrente era administrador solidario de la empresa y en tal condicin realiz las acciones reprochadas, suficientemente individualizadas, consistentes en distraer en los das previos a la solicitud de quiebra, 2.295.000 ptas., un ordenador y la maquinaria y efectos descritos en el relato histrico sustrayndolos as al inminente procedimiento concursal que l mismo inst en nombre de la entidad. Estos comportamientos agravaron la situacin de quiebra como se razona en el FJ 2, en cuanto que tales bienes dejaron de constituir activos de la sociedad y empeoraron por tanto la situacin de insolvencia que padeca, siendo indiferente a efectos de la subsuncin en el tipo del art. 260 el destino final de los mismos. Existe relacin causal entre los actos realizados y el resultado de agravacin de la mencionada insolvencia que es lo que reprocha la sentencia. Los jueces a quibus no imputan su causacin sino como se dice la agravacin que es el resultado alternativo tpico del art. 260 CP". As por todos Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., pp. 114-115. 100 Vid. Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., pp. 94 y 97.
99
375
analizados en la seccin precedente (insolvencia y situacin de crisis econmica). Obsrvese en este sentido la interpretacin sugerida por Gonzlez Cussac; quien, asumiendo que los hechos de bancarrota descritos en el art. 164.2 LC seran indicativos de fraudulencia patrimonial, postula que poseeran idoneidad general para causar o agravar la insolvencia y el consiguiente perjuicio econmico, aunque descarta que por esa sola circunstancia pudieren todos ellos calificarse penalmente como delitos de concurso101. Pero an as subsiste un grave dficit de legalidad y seguridad jurdica que es inherente a esta forma de tipificacin genrica. Ello ha llevado a algunos autores -como De la Ra Moreno
102
y Nieto Martn
103
entre otros- a manifestarse de lege ferenda
partidarios de un sistema basado en hechos indiciarios de la clase de insolvencia digna de ser penalmente reprimida (hechos de bancarrota). Ntese que un sistema como el mencionado ya ha sido adoptado en el nivel prelegislativo al incorporarse al ARCP 2006
101
104
. Es ilustrativo que expresamente se
Vid. Los Delitos contra el Patrimonio en la Reforma Penal de 2003, ya cit., p. 239. Tb. del mismo Ley Concursal e Insolvencia Punible, ya cit., pp. 1465-1466. 102 Vid., op. cit., p. 38. 103 Cfr. el informe de Espaa (Sistemas Penales Comparados), en RP N 19, Enero-2007, p. 198. 104 En el ARCP 2006 se modifica el art. 260 CP, que queda redactado como sigue: Artculo 260.1. Se impondr la pena de prisin de dos a seis aos, multa de ocho a veinticuatro meses y la de inhabilitacin para el comercio o para ejercer cualquier cargo societario por tiempo de diez a quince aos, como responsables de quiebra delictiva a quienes siendo conscientes de su endeudamiento y de su incapacidad para afrontar los pagos, lleven a cabo alguna de las siguientes acciones: a) Enajenen, cedan, donen, oculten, aparten, destruyan o daen o inutilicen elementos patrimoniales que en su caso hubieran podido integrarse en la masa del concurso de un modo que contravenga las exigencias de una gestin econmica razonable. b) realicen, en el trmino de un ao antes de la solicitud de concurso o de la cesacin de pagos, infringiendo las normas de una administracin ordenada, negocios especulativos o de excesivo riesgo, o contraigan deudas excesivas a consecuencia de gastos innecesarios. c) Reduzcan, en el mismo trmino, el patrimonio que pueda ir a la masa del concurso a causa de actos de disposicin de cualquier clase dirigidos a fines ajenos al inters de la Empresa, o de ventas a precio inferior a su valor de mercado de mercancas o productos de ellas derivados, obtenidas a crdito, infringiendo as las normas de una administracin ordenada. d) Simulen o reconozcan derechos de crdito o relaciones laborales a personas que no tengan ni unos ni otras. 2. Se tendr en cuenta para graduar la pena la cuanta del perjuicio inferido a los acreedores, su nmero y su condicin econmica. La pena se impondr en su mitad superior en los siguientes casos: a) Cuando se haya actuado con nimo de lucro o enriquecimiento injusto b) Cuando se haya provocado conscientemente la prdida de los valores o bienes que otras personas hubieran confiado a la Empresa, provocndoles una grave situacin econmica.
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reconozca en la Exposicin de Motivos del ARCP 2006 que el laconismo de la frmula acuada en el actual art. 260 CP es la principal causa de la baja aplicacin de este precepto penal 105 y que con la nueva propuesta de tipificacin del delito de quiebra (fundada en los hechos de bancarrota) se podr alcanzar la necesaria concrecin y taxatividad de la conducta punible, que hasta ahora no se tena, gracias a una descripcin tpica apta para la prueba objetiva106. Lo cierto es que el actual art. 260 CP es ley vigente y, por ms que el comportamiento tpico all contenido sea vago e impreciso, ste debe ser desgajado e interpretado restrictivamente conforme a las exigencias propias del derecho penal. Por eso concordamos con Nieto Martn cuando (para salvar la indeterminacin y el dficit de taxatividad del comportamiento tpico) propone -siguiendo a Krause 107 en la doctrina alemana- recurrir a un principio que es esencial en la actividad empresarial, como lo es el de gestin ordenada 108. As, conforme a esta propuesta, para que la causacin o la agravacin de la insolvencia o de la crisis econmica sean tpicamente relevantes se requiere que se haya llegado a dichos estados como consecuencia de la violacin de los ms elementales
3. La persecucin de este delito y los delitos singulares relacionados con l, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podr iniciarse sin esperar a la conclusin del procedimiento concursal y sin perjuicio de la continuacin de ste. 4. Si el delito singular relacionado se correspondiera con alguna de las acciones descritas en las letras a) a d) del apartado 1 de este artculo y el procedimiento penal para su persecucin no hubiera sido iniciado con anterioridad a la declaracin de concurso, solamente se perseguir el delito de quiebra. En el caso de que el procedimiento ya estuviera iniciado, el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deber incorporarse, en su caso, a la masa. 5. El delito de quiebra solamente ser perseguible cuando se hubiera iniciado un procedimiento concursal. En ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil, de producirse antes de la sentencia, vincula a la jurisdiccin penal, salvo que con esa calificacin se haya rechazado la existencia del hecho que dio lugar a la incoacin del procedimiento penal. 105 Cfr. ARCP 2006, p. 14. 106 Cfr. ARCP 2006, p. 15. 107 Cfr. su Ordnungsgemes Wirshaften und erlaubtes Risiko, Duncker & Humblot, Berlin, 1995, pp. 47 y ss. 108 Op. cit., pp. 98 y ss. Tambin se refiere -aunque tangencialmente- a las implicancias tpicas que emanan al utilizar la perspectiva de la gestin ordenada Gonzlez Cussac; cfr. Ley Concursal e Insolvencia Punible, ya cit., p. 1467.
377
principios de gestin ordenada en la actuacin de la empresa (administracin irregular, desordenada o contraria a la prudencia). El concepto de gestin ordenada -al igual que el riesgo permitido o la culpa- es una nocin esencialmente abierta, a ser ponderada por el juzgador en cada caso concreto a partir de una serie de variables y criterios. Por lo tanto podra criticarse la propuesta de Nieto Martn de pretender combatir la indeterminacin de la conducta tpica del art. 260.1 CP introduciendo una clusula que agrega mayor indeterminacin en vez de reducirla. Pero la verdad es que la flexibilidad de este concepto es precisamente la virtud del mismo, la caracterstica que impide soluciones contrarias al principio de igualdad
109
al permitir individualizar la valoracin (o desvaloracin) de la gestin empresarial en el contexto particularizado en que ella se desarrolla y lleva a cabo. Adems los criterios y variables que han de tenerse en cuenta para la concreta ponderacin en ningn caso representan un capricho interpretativo ni quedan entregados al buen criterio del juez. Ellos son generalmente aceptados y reconocidos en el contexto de la actividad empresarial y tambin han sido debidamente enunciados y sistematizados por la doctrina
110
, destacando los siguientes: a) la ponderacin debe
realizarse por el juez desde una perspectiva coincidente con la que tena el deudor al momento de tomar la decisin o realizar la conducta (ex ante); b) deben existir alternativas reales de comportamientos posibles para el deudor; c) los casos discutibles o no ostensibles de gestin desordenada, as como los que son insignificantes desde el bien jurdico deben ser atpicos; d) tambin aparecen relevantes la consideracin del contexto espacio temporal en que se desenvuelve el deudor, la clase y tamao de
109
Sobre el principio de igualdad en materia penal vid. Caballero Brun, El Artculo 324 del Cdigo Orgnico de Tribunales y el Principio de Igualdad en el Ordenamiento Jurdico Chileno, en Revista de Derecho (de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile) Vol. XVIII, N 2 (Diciembre 2005), pp. 155-166. 110 Cfr. Nieto Martn, op. cit., pp. 105-110.
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empresa, as como la informacin con que cuenta y controles a que est sujeta la administracin de la empresa. Sin duda que por esta va es posible no slo fundamentar la necesidad de incorporar a la lectura del comportamiento tpico el principio de gestin ordenada, sino tambin la pertinencia y plausibilidad de una tal incorporacin. As la insolvencia o crisis econmica slo devendrn en tpicamente relevantes cuando hayan sido causadas o agravadas por actos que chocan con una adecuada racionalidad mercantil. En el mbito jurisprudencial existe una importante sentencia que ha reconocido este principio y utilizado un razonamiento similar al que hemos expuesto para acotar el comportamiento tpico del art. 260 CP. As en el fundamento de derecho sexto de la STS N 452-2002 de 15/03/2002 se establece: La Audiencia sostiene que la insolvencia es consecuencia de la mala gestin realizada por el acusado, al que atribuye proyectos empresariales en los que se registran, segn el Tribunal, desacertadas compras, sin respaldo econmico. Estas conclusiones sobre los hechos no permiten fundamentar ni la realizacin del tipo objetivo, ni la existencia del dolo requerido por el tipo penal del art. 260.1 CP. En efecto, en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el texto legal vigente -a diferencia de los modelos del derecho europeo- carece de precisin respecto de los actos concretos que podran configurar el tipo objetivo y simplemente se refiere a la declaracin de quiebra, concurso y cesacin de pagos, es necesaria una interpretacin del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusin de la prisin por deudas y el efecto de irradiacin del art. 38 CE, que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado. De acuerdo con esta hermenutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple
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insolvencia, sino que requiere una reduccin teleolgica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal. En este sentido, la produccin de la situacin de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobacin jurdica sea claramente establecida. Una administracin inadecuada al fin econmico, que sea calificada, como hace la sentencia recurrida, de arriesgada gestin es insuficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posicin determinada en el mercado, basado en un clculo econmico y financiero errneo es todava insuficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del art. 260.1 CP. Si bien el citado reconocimiento jurisprudencial constituye un antecedente valioso, la prueba de fuego de toda esta construccin radica en encontrar un fundamento de derecho positivo que reconozca el principio de gestin ordenada (o adecuada a la racionalidad mercantil) 111. Creemos que la bsqueda indicada es tarea fcil, desde el 01/09/2004 (fecha de entrada en vigencia de la ley concursal en el ordenamiento jurdico); toda vez que este principio poseera un ntido fundamento legal en los arts. 44.2 cuerpo legislativo.
112
y 71.5 113 del sealado
111
Obsrvese que con la tcnica tipificadora adoptada por el ARCP 2006 en relacin al nuevo delito de quiebra propuesto, en tres de cuatro conductas de bancarrota se utiliza el criterio de la gestin ordenada (cfr. as letras a, b y c del art. 260.1 ARCP 2006). Art. 44.2. En caso de intervencin, y con el fin de facilitar la continuacin de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administracin concursal podr determinar los actos u operaciones propios del giro o trfico de aquella actividad que, por razn de su naturaleza o cuanta, quedan autorizados con carcter general. No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptacin de los administradores concursales el deudor podr realizar los actos propios de su giro o trfico que sean imprescindibles para la continuacin de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
112
Art. 71.5. En ningn caso podrn ser objeto de rescisin los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el mbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensacin y liquidacin de valores e instrumentos derivados.
113
380
En el primero de los artculos citados se consagran -como sendas manifestaciones del principio general de conservacin de la empresa- dos cuestiones de suma importancia. Por una parte, que la declaracin de concurso no inhibe
inexorablemente las facultades de administracin y gestin del deudor sobre su patrimonio. Y por otra que existe un tramo temporal, mediante entre la declaracin del concurso y la aceptacin de los administradores concursales, en el cual el deudor puede realizar -siempre y cuando sea en concordancia con las condiciones normales del mercado- todos aquellos actos propios de su giro que resulten imprescindibles para continuar con su actividad. A su vez en el art. 71.5 LC se establece una excepcin a la caracterstica de general rescindibilidad que afecta a todos aquellos actos realizados por el deudor dentro de los dos aos anteriores a la fecha de declaracin de concurso y que son perjudiciales para la masa. Esta excepcin fija un lmite absoluto, impidiendo que puedan ser objeto de rescisin los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. Por lo tanto dichos actos no pueden ser considerados tpicamente relevantes si ni siquiera pueden ser rescindidos conforme al derecho concursal vigente. De las normas antes analizadas es posible colegir que todas aquellas conductas o decisiones del deudor, propias de su actividad profesional o empresarial (anteriores o posteriores al concurso), que sean respetuosas y compatibles con las condiciones normales del mercado no pueden -aunque stas hubiesen causado o agravado la insolvencia (tb. crisis econmica)- considerarse tpicas y, por ende, punibles. Obsrvese, a mayor abundamiento, que si el comportamiento tpico del art. 260.1 CP no requiriese (va interpretativa) de una inexorable discordancia con las condiciones normales del mercado habra que reconocer que la ley concursal mantiene
381
las facultades de administracin, en el mencionado tramo temporal, incluso a aquel deudor que ha cometido un concurso punible (p/ej: planeando dolosamente su quiebra). Naturalmente que un reconocimiento tal sera absurdo y claramente contradictorio con el principio de conservacin de la empresa, que es el que en ltima instancia sustenta la ratio legis del art. 44.2 LC. En otras palabras la razn de ser de esta norma es para otorgar al deudor una oportunidad de maximizar o conservar los activos, pero nunca para que aproveche de maximizar (ya sea en fase consumativa o de agotamiento) el perjuicio irrogado a los acreedores. Una determinada administracin o gestin podra calificarse de ordenada porque se ajusta o aparece adecuada a la racionalidad y condiciones con que funciona el mercado especfico donde ella tiene lugar (gestin ordenada). Por el contrario una administracin o gestin podra ser calificada como desordenada cuando no se ajusta o aparece manifiestamente inadecuada a la racionalidad y condiciones con que funciona el mercado respectivo (gestin desordenada). De este modo entonces la tesis propuesta inicialmente por Nieto Martn, para complementar el comportamiento tpico del art. 260.1 CP con el principio de gestin ordenada, pasa a adquirir la solidez jurdicopositiva que le faltaba. Por lo tanto estimamos que el comportamiento tpico del art. 260.1 CP debe ser ledo (al amparo de los arts. 44.2 y 71.2 LC) como la causacin o agravacin de la insolvencia (tb. crisis econmica) a travs de actos inequvocamente contrarios a la racionalidad y condiciones normales con que funciona el mercado. Desde esta perspectiva es posible aprehender, dentro del comportamiento tpico, una amplia gama de conductas que pueden tener en comn, por un lado disminuir el activo realizable o bien, por otro, aumentar aparentemente el pasivo del deudor
114
114
Vid. un detalle de esta amplia gama de conductas en Nieto Martn, op. cit., pp. 112-147.
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Dentro de las primeras deben considerarse todas aquellas que suponen la ocultacin fsica o jurdica de partes del patrimonio del deudor, as como la destinacin de activos a funciones ajenas a la actividad empresarial. Y dentro de las segundas caben todos aquellos actos simulados que tienen por objeto la creacin de dbitos supuestos, que posteriormente sern invocados en la masa. Sin perjuicio de que la interpretacin que venimos defendiendo en general impide considerar tpicos todos aquellos actos propios del giro (o actividad) del deudor ajustados a la racionalidad y condiciones normales del mercado, de todos modos es posible que subsistan algunos supuestos dudosos en los cuales afirmar o negar la correspondiente tipicidad sea una labor difcil. A dichos supuestos nos abocaremos a continuacin.
V.3.1.3.1.- Supuestos de tipicidad dudosa. V.3.1.3.1.1.- Los denominados supuestos de quiebra documental. Se suele denominar quiebra documental a aquellas conductas que tienen lugar en el contexto del concurso y que afectan, en un primer orden, a la fidelidad de la informacin que recae sobre el estado patrimonial del deudor (p/ej: adulteracin de asientos contables, destruccin de la contabilidad, no llevanza de libros u otros)115. Dentro de la lgica del sistema incriminatorio de remisin al orden mercantil y concursal, previsto en el CP 1973, la no tenencia de libros contables o su alteracin poda llegar a ser delictiva
116
; ya que el art. 890 CCo reputaba ese facto como
presuncin de quiebra fraudulenta cuando iba acompaado de perjuicio a tercero. A su vez el art. 889 CCo presuma la quiebra culpable de quienes no llevaren los libros contables en la forma debida; supuesto que, llegado el caso, poda tambin devenir
115 116
Vid. Antolisei, Delitos Relacionados con las Quiebras y . . . . . . . . ., ya cit., p. 73. Cfr. en dicho sentido la STS de 05/05/1994.
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punible. En la eventualidad de pensar que estas normas mercantiles durante la vigencia del CP 1995- representaran supuestos que quedaran abarcados por el art. 260 CP 117, no debe olvidarse que la Disposicin derogatoria nica.3.3 LC derog los artculos 376 y 870 a 941 CCo. Tampoco puede aceptarse -como insina algn autor
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- que el art. 164.2.1
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LC contenga supuestos de quiebra documental que indirectamente quedaran integrados en la tipicidad del art. 260 CP. Un entendimiento tal, sin perjuicio de ser contradictorio con lo dispuesto en el art. 260.4 CP, implicara dejar sin contenido propio a la ilicitud penal, la cual coincidira con la ilicitud mercantil y adems llevara a reconocerle eficacia a la presuncin de derecho en materia penal socavando la presuncin de inocencia. Por lo tanto en la perspectiva de la tipicidad del art. 260 CP la no tenencia o la llevanza irregular de libros son en la actualidad comportamientos absolutamente irrelevantes. Un argumento incontrarrestable de esta irrelevancia tpica que sostenemos surge adems de la propia discusin legislativa que precedi la aprobacin del Cdigo Penal de 1995. Ntese que, durante la tramitacin del Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal, los grupos parlamentarios de Izquierda Unida e Izquierda de Catalua pretendieron introducir -a travs de la enmienda N 755 120- un nuevo artculo 257 bis 121
As Ocaa Rodrguez, El Delito de Insolvencia Punible . . . . . . . . ., ya cit., p. 93; quien adems cita en su apoyo la STS de 19/01/1998. 118 Cfr. Ocaa Rodrguez, op. y loc. cit. 119 Art. 164.2.1 2. En todo caso, el concurso se calificar como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1 Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligacin, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensin de su situacin patrimonial o financiera en la que llevara. 120 Cfr. Diario del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Comisin de Justicia e Interior, N 511, p. 15.556. 121 Art. 257 bis. Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses el que, habiendo sido declarado en quiebra, concurso o suspensin de pagos y hallndose obligado por la ley a llevar contabilidad: 1. Hubiere incumplido absolutamente dicha obligacin.
117
384
al Cdigo. Esta norma estaba destinada a castigar al que, habiendo sido declarado en quiebra, concurso o suspensin de pagos, y obligado por ley a llevar contabilidad infringiere sus deberes contables (no anotar determinadas operaciones en libros obligatorios, llevar contabilidades distintas, etc). La fundamentacin de esta enmienda se basaba en la necesidad de criminalizar dentro del nuevo Cdigo conductas que, en el CP 1973, aparecen sancionadas a travs de la remisin al CCo, porque de lo contrario se descriminalizaran con el sistema acuado en el CP 1995, carente de remisin. De este modo la enmienda en cuestin era pensada por sus impulsores como acertada e imperiosa, ya que lo mnimamente exigible al comerciante probo es que se consideren delictivas sus ms graves irregularidades contables122. Como se sabe esta enmienda finalmente no prosper, pero lo importante para nuestra argumentacin es que durante su discusin nunca se plante que las conductas aludidas tuvieren cabida tpica dentro del delito concursal, sin perjuicio de que alguna opinin se manifest en orden a que podan reconducirse a los delitos societarios. Incluso el Grupo Socialista, sin perjuicio de que no comparti la enmienda, reconoci que algunos comportamientos previstos en ella eran graves y que deberan ser constitutivos de delito123. A pesar de lo expuesto un sector minoritario de la doctrina -recurriendo a la teora personal del patrimonio (vid. supra II.2.1)- sostiene de todos modos que algunos supuestos de la denominada quiebra documental podran constituir comportamientos penalmente relevantes para la tipicidad del actual art. 260 CP.
2 Hubiere llevado contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio econmico, oculten o simulen la verdadera situacin. 3. No hubiere anotado en los libros obligatorios, negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones econmicas, o los hubiere anotado con cifras distintas a las verdaderas. 4. Hubiere anotado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias. 122 Cfr. op. cit., pp. 15561-15562. 123 Cfr. op. cit., p. 15558
385
As Gmez Bentez plantea que por esta va se castigara no la mera ausencia dolosa de contabilidad, sino el efecto que ella produce en cuanto agrava la insolvencia perjudicando a los acreedores. Por ello, a la luz del art. 260 CP, podra aceptarse que el deudor agrava la situacin de insolvencia cuando no hay posibilidad de comprobar la situacin econmica real y sus causas, debido, precisamente, a la ausencia de libros124. Por su parte Nieto Martn, al presuponer que los soportes contables poseeran un valor funcional respecto a favorecer las perspectivas de saneamiento o liquidacin de la empresa, plantea que las conductas de ocultacin o destruccin de la contabilidad seran equivalentes a los actos de ocultacin o destruccin de activos patrimoniales, con lo cual precisamente estas hiptesis de quiebra documental pasaran a ser tpicas en el sentido del art. 260 CP
125
. La argumentacin de Nieto Martn tambin es seguida por
Ocaa Rodrguez, quien adems agrega como fundamento para la inclusin tpica de estos supuestos el amplio arbitrio judicial que permitira aplicar el art. 260 CP126. Descontada la crtica que pudiere formularse a la teora personal del patrimonio, el problema del planteamiento defendido por Gmez Bentez, Nieto Martn y Ocaa Rodrguez es que representa una forma de interpretacin del comportamiento tpico extensiva y, por lo tanto, reida con el principio de legalidad. Es cierto que la interpretacin a partir del bien jurdico puede servir para restringir el mbito de aplicacin tpica de una infraccin, pero nunca para extender ese mbito. Dicha funcin es siempre privativa del legislador y no del intrprete, aunque la finalidad de ste sea colmar pretendidas lagunas de punibilidad. Pareciere que el mismo Gmez Bentez se muestra consciente de este problema cuando reconoce que el art. 260 CP no est pensado para ser aplicado a las hiptesis de
Cfr. Curso de Derecho Penal de los Negocios . . . . . ., ya cit., p. 239. Cfr. op. cit., pp.154-161. 126 Vid. op. cit., p. 98.
124 125
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quiebra documental y, en consecuencia, lo correcto sera que existiera un tipo penal especial que las contemplara127. Obsrvese en esta direccin que el ARCP 2006 ha recogido especficamente la tipificacin de estos comportamientos. As en el proyectado nuevo art. 261 CP se prev sancionar (en el contexto del concurso) el no llevar libros de comercio, su alteracin, destruccin o inutilizacin; as como tambin la elaboracin de balances que no reflejen la realidad patrimonial de la empresa128. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto algunos supuestos particulares de llevanza irregular de contabilidad podran quedar absorbidos por la tipicidad del delito previsto en el art. 290 CP 129 o, bien, en la del art. 310 CP, siempre y cuando concurran las dems exigencias tpicas de las mencionadas infracciones. Adems de aceptarse la tesis de que -en el contexto de las falsedades documentales- la destruccin supone alteracin tpica
130
; los casos en que se destruyen los libros contables quedaran
cubiertos por el art. 392 CP (en relacin al art. 390.1.1 CP).
127 128
Cfr. op. y loc. cit. Se modifica el artculo 261, que queda redactado como sigue: El que, fuera de los supuestos descritos en el apartado 1 del artculo anterior, presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaracin del concurso, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos y multa de seis a 12 meses. La misma pena se impondr a quienes: a) incumplan la obligacin de llevanza de libros de comercio , o alteren sus anotaciones de modo tal que se dificulte gravemente el conocimiento de la realidad patrimonial de la Empresa, o, antes del trmino legal, destruyan o inutilicen libros, documentos o soportes informticos que pudieran permitir la determinacin de esa realidad. b) elaboren balances oficiales que no reflejen su estado patrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 290 de este Cdigo. Estos hechos slo sern perseguibles cuando se haya abierto el proceso concursal. 129 As Nieto Martn, op. cit., pp. 157-160. 130 As Bacigalupo Zapater, La Reforma de las Falsedades Documentales, en La Ley, 1996-1 (D-34), p. 1670. En contra vid. Echano Basalda, en (Dir: Bajo Fernndez) Compendio de Derecho Penal (parte especial), Vol. II, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 790.
387
V.3.1.3.1.2.- El pago preferente (o pretericin) de acreedores. La duda sobre la eventual tipicidad de este supuesto, conforme al art. 260 CP, se plantea exclusivamente en aquellos pagos que tienen lugar antes de que se admita a trmite la solicitud de concurso
131
, toda vez que de verificarse stos despus de dicho
momento procesal la figura tpica prevista en el art. 259 CP sera, en principio, la especficamente aplicable. Decimos que sera en principio la aplicable porque -conforme al art. 40.7 LCdichos pagos podran eventualmente ser convalidados por la administracin concursal o bien transcurrir el plazo de un mes para que prescriba la accin de anulacin de los mismos. De ah que seguir manteniendo la relevancia penal de estos supuestos que han perdido su inicial naturaleza de ilcito mercantil aparezca claramente incoherente y deba colegirse su atipicidad132. Hecha la aclaracin anterior debemos sealar que mayoritariamente la doctrina ha entendido que el pago preferente de acreedores, aunque represente una forma agravatoria de la insolvencia, no resulta tpico conforme al art. 260 CP133. En similar direccin la jurisprudencia ha negado la tipicidad de estos pagos, incluso cuando (realizados en un perodo de crisis econmica) han sido destinados a aquellos coadministradores socios de la empresa que adems son titulares (al igual que
131
Ntese que cuando se trata de un concurso voluntario (art. 22.1 LC) y la documentacin aportada por el deudor satisface las exigencias del art. 14.1 LC la admisin a trmite a que alude el art. 259 CP coincidir con el auto declaratorio del concurso.
132
Sobre este problema especfico vid. Gil Martnez, Anlisis del Nuevo art. 259 del Cdigo Penal. Los Actos de Disposicin Patrimonial del Concursado tras la Admisin del Concurso, en Aspectos Penales de la Nueva Ley Concursal, Estudios de Derecho Judicial N 54, CGPJ, Madrid, 2004, pp. 79-81 y De Vivero de Porras, Insolvencias punibles y Ley Concursal. La supuesta despenalizacin del delito del artculo 259 C.P. y el artculo 40 de la Ley Concursal, en http://www.juridicas.com/external/nj_derechoconcursal/200503-2656101621053740.html
133
Vid. por todos Nieto Martn, op. cit., pp. 117 y 146. En contra pareciera manifestarse Ocaa Rodrguez quien plantea que, en el caso de agravarse con un pago preferente la insolvencia ya judicialmente declarada, por implicar simulacin o fraude, debera aplicarse el art. 260 CP al ser ms grave que el art. 259 CP. Cfr. op. cit., p. 151.
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otros acreedores) de derechos de crdito contra aqulla. Se reconoce que dichos pagos pueden haber provocado (y en el caso aludido s lo hicieron) una disminucin del activo de la empresa (agravndose dolosamente la situacin de crisis econmica), con el consiguiente perjuicio de los dems acreedores al no poder percibir sus crditos. Y, amparndose en el ejercicio legtimo de un derecho, se ha establecido que no cabe reputar la conducta referida como constitutiva de la accin que constituye el ncleo tpico del delito previsto en el art. 260 y adems que el resultado mencionado (agravacin de la insolvencia y posterior perjuicio) habra sido el mismo de ser cualquier otro acreedor el que hubiese ejercitado su derecho134. Ahora bien si analizamos el asunto desde el bien jurdico que hemos propuesto la funcionalidad del crdito- es claro que ste no se ve afectado cuando se paga a un acreedor. En este caso se est precisamente instando a la mantencin de dicha funcionalidad. La alteracin del orden de prelacin de los crditos podr afectar la par conditio creditorum, pero no la funcionalidad del crdito que es lo que se protege mediante el delito estudiado. La circunstancia de que no se haya contemplado -especficamente en el art. 164.2 LC- el pago anticipado en perjuicio de los acreedores como un supuesto particular de concurso culpable representa otro argumento que tambin puede ser invocado para
134
Cfr. fundamento de derecho segundo de la STS 624/2003 de 28/04/2003 (Ponente: Sr: Ramos Gancedo), en donde se establece: ..la nica actividad de los acusados susceptible de relevancia en el orden penal es -como se destaca en la fundamentacin jurdica de la sentencia- la quiebra del rgimen de prelacin de crditos y la eventual vulneracin de los principios de pago ordenado de la masa de acreedores de la entidad concursada, y as lo expone razonadamente el Fiscal, aadiendo que la tipificacin del artculo 259 revela que a sensu contrario son impunes tambin en la quiebra del art. 260 C.P. las alteraciones de la preferencia de crditos anteriores a la admisin a trmite del procedimiento concursal sin perjuicio de su ilicitud jurdico-mercantil y de los efectos de la retroaccin. Siendo un hecho probado que el pago de los crditos de que eran titulares los acusados se realiz con anterioridad a la solicitud de declaracin de quiebra voluntaria, tampoco podra ser aplicable el art. 259 CP. toda vez que el tipo exige que junto a la realizacin de "cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposicin del resto", tal actuacin ha de llevarse a cabo "una vez admitida a trmite la solicitud de quiebra, concurso o suspensin de pagos ....", requisito ste que no concurre en el caso de autos y que -al margen del principio acusatorioimpide la incardinacin de los hechos en el referido tipo penal.
389
sostener la atipicidad del pago preferente de crditos, incluso cuando ste se verifica respecto de obligaciones no vencidas. Debe recordarse que el derogado
135
art. 890 N 13 CCo consideraba la
anticipacin de pagos en perjuicio de los acreedores una presuncin (iure et iure) de quiebra mercantilmente fraudulenta; y por consiguiente -bajo el sistema de reenvo contemplado en el CP 1973- poda llegar a ser penalmente relevante. En la actualidad la no previsin, dentro del art. 164.2 LC, de un supuesto similar a ste lleva a concluir que, sin perjuicio de las acciones rescisoria (art. 71.1 LC) y pauliana (art. 1292 CCiv) procedentes para reintegrar a la masa concursal dichos pagos, stos no constituyen siquiera una infraccin de carcter concursal.
La previsin, en el art 71.2 LC, de una presuncin (iure et iure) de perjuicio patrimonial a partir de pagos u otros actos de extincin de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracin del concurso en nada afecta lo que estamos sosteniendo, ya que slo se trata de una presuncin que tiene por objeto facilitar la prueba de las acciones rescisorias y as proteger de mejor forma la par conditio creditorum. La presuncin en cuestin en modo alguno se vincula ni debe vincularse con la exigencia del perjuicio contenida en el art. 260.2 CP.
De esta manera entonces los pagos preferentes, sea de obligaciones vencidas o que se encuentran pendientes, no integran el comportamiento tpico del art. 260.1 CP.
135
Por la Disposicin derogatoria nica.3.3 LC que derog los artculos 376 y 870 a 941 CCo.
390
V.3.1.3.1.3.- La destruccin fsica o inutilizacin de los bienes.
La destruccin fsica o inutilizacin de bienes que conforman el patrimonio del concursado podra incardinarse como un acto tpico, ya que por lo general su racionalidad se entiende ligada a la voluntad de perjudicar a los acreedores; lo que evidentemente es contrario a las condiciones normales en que han de desarrollarse las relaciones mercantiles. Pero cuando el valor de mantenimiento o almacenamiento de un bien es superior al del activo que el mismo representa, su destruccin puede aparecer como un acto adecuado a la racionalidad mercantil y convertirse en atpico
136
. Asimismo es claro que
un acto como ste no ocasiona un agravamiento de la insolvencia, sino por el contrario produce una disminucin cuantitativa de ella y, por ende, del riesgo para el bien jurdico.
V.3.1.3.1.4.- La modalidad omisiva. Al igual como lo planteramos respecto del delito de alzamiento de bienes la admisibilidad o no de la comisin por omisin en el concurso punible debe ser abordada con un mnimo de detencin y con estricto apego a su regulacin legal y a las instituciones jurdicas que, llegado el caso, podran fundamentar un deber jurdico de actuacin respecto al deudor. Ahora bien si ya hemos tomado partido en torno a que el art. 11 CP slo es aplicable a aquellos delitos que dentro de su estructura tpica precisan de un resultado material (vid. supra IV.2.1.2.4.6) y si entendemos que el concurso punible contempla un resultado material consistente en el perjuicio patrimonial de los acreedores (vid. infra
136
De la misma opinin Nieto Martn, op. cit., p. 131.

391
V.3.1.5)137; pues entonces no habra objecin de legalidad para aplicar la clusula de equivalencia contemplada en el art. 11 CP al delito estudiado. En todo caso lo anterior no es suficiente para sostener la procedencia de la comisin por omisin ya que, conforme al art. 11 CP, ha de existir una obligacin jurdica especfica que compela al deudor a evitar su insolvencia (o crisis econmica). Este especial deber jurdico de actuacin es inexistente en el caso examinado, salvo que se considerara que la obligacin de pago -que integra toda relacin obligatoria y recae en el deudor- representa al mismo tiempo un deber jurdico de actuar para evitar la insolvencia (o crisis econmica). Pero ello no es admisible porque implicara una forma solapada de volver a la prisin por deudas. Se llegara al absurdo, como ha sido puesto de relieve por Nieto Martn, de que el deudor se encontrara jurdico penalmente obligado a trabajar a fin de satisfacer sus deudas138. De todos modos habra que revisar si la obligacin del deudor establecida en el art. 5.1 139 LC, respecto a solicitar su concurso, podra llegar a tener alguna relevancia como presupuesto de una comisin por omisin140. En general tal relevancia debe descartarse ya que no se dar la relacin de equivalencia, requerida por el art. 11 CP, entre prohibicin e inobservancia del imperativo141. Obsrvese que el cumplimiento de la obligacin contemplada en el art. 5.1 LC habitualmente no constituir la nica accin salvadora del bien jurdico, en tanto siempre existirn acreedores que podrn instar a solicitar el concurso y, con ello,
137
En el mismo sentido Nieto Martn, op. cit., p. 125; para quien le sera aplicable el art. 11 CP por tratarse un tipo de resultado. 138 Cfr. op. cit., p. 123. 139 Art. 5.1. El deudor deber solicitar la declaracin de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 140 Para un abordaje en profundidad sobre esta obligacin, sus antecedentes histricos y sus implicancias especficas en el mbito mercantil vid. Blanco Buitrago, Consecuencias del Incumplimiento del deber de Solicitar la Declaracin del Concurso: La Calificacin Culpable del Concurso, en Estudios sobre la Ley Concursal, Libro Homenaje a Manuel Olivencia, T. V, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2005, pp. 4895-4911. 141 Sobre el contenido e importancia de esta relacin de equivalencia, cfr. STS 23/10/1996 (Pon: Bacigalupo Zapater).
392
paralizar el curso casual que lleva al agravamiento de la insolvencia (o crisis econmica) y al consiguiente perjuicio. Lo que pasa es que cuando aparece probable conforme a la experiencia- contar con otras acciones salvadoras de terceros no es posible sostener con seguridad que se presenta la equivalencia entre la causacin del resultado y el incumplimiento del deber jurdico (no solicitar el concurso) que exige el mencionado art. 11 CP142. Ahora bien, el panorama puede ser particularmente distinto en el supuesto de que no se cuente con estas otras acciones de terceros salvadoras. Ello puede suceder porque, por ejemplo, la viabilidad de las mismas ha sido neutralizada por un acto previo del deudor. As el caso del deudor que induce a la realizacin de una auditora contable falsa para esconder su insolvencia
143
. De este modo el deber jurdico del deudor (en
torno a pedir su concurso) se tornara ms intenso y su cumplimiento representara una de las nicas alternativas de accin capaz de detener el peligro para el bien jurdico.
Por lo tanto en un supuesto como el sealado la equivalencia requerida por el art. 11 CP se verificara claramente y, si adems se demuestra que la solicitud de concurso hubiere detenido el agravamiento de la insolvencia, no habra problema en admitir la comisin por omisin144.
142
Cfr. en este sentido, especficamente respecto al concurso punible, Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa, Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 115 y Nieto Martn, op. cit., pp. 150151. Tambin, desde una perspectiva general, Berdugo Gmez de la Torre/Arroyo Zapatero/Ferr Oliv/Garca Rivas/Serrano Piedecasas/Terradillos Basoco, op. cit., pp. 237-238, Bustos Ramrez/Hormazbal Malare, Lecciones de Derecho Penal, en Obras Completas (del mismo Bustos Ramrez), T. I, ARA Editores, Lima, 2004, p. 1002 y Silva Snchez, Teora de la Infraccin Penal, Regulacin de la Imprudencia, la Comisin por Omisin y los Actos Previos a la Consumacin, en Estudios Sobre el Cdigo Penal de 1995, EDJ, CGPJ, Madrid, 1996, pp. 158 y ss. 143 Cfr. Nieto Martn, op. cit., p. 151. 144 En este sentido Ocaa Rodrguez, op. cit., p. 143, Martnez-Bujn Prez, op. y loc. cit. y Nieto Martn, op. y loc. cit. Se plantea en contra de admitir en general la comisin por omisin Gonzlez Cussac, Ley Concursal e Insolvencia Punible, ya cit., p. 1459.
393
V.3.1.4.- El objeto material. La estructura de tipo abierto con medios indeterminados del delito concursal hace que el objeto material vare en funcin del especfico comportamiento tpico que se presente en cada caso concreto. Pero -descartada la relevancia penal de la quiebra documental- el objeto material en cuestin siempre estar referido en trminos generales a un bien o derecho que forme parte del patrimonio del deudor. Es irrelevante que el bien o derecho haya salido del patrimonio del deudor antes o despus de la declaracin de concurso, ya que en ambos eventos integrarn la masa activa concursal (art. 76.1
145
LC) y podrn, llegado el caso,
satisfacer las expectativas crediticias de los acreedores. Adems los bienes o derechos han de ser legalmente inembargables
146
(vid.
147 supra IV.2.1.2.3.3); toda vez que stos -conforme al art. 76.2 LC- son excluidos de la
composicin de la masa activa concursal. La individualizacin precisa de cules son los bienes inembargables se establece en los arts. 605, 606 y 607 LEC.
V.3.1.5.- El perjuicio como resultado tpico.
Un sector doctrinal plantea que no es necesario el efectivo perjuicio patrimonial de los acreedores para completar la tipicidad del delito del art. 260 CP y que sta se colmara ya con la insolvencia o la situacin de crisis econmica148.
Art. 76.1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaracin de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusin del procedimiento. 146 As tambin Gonzlez Cussac, Requisitos Bsicos del Tipo de Quiebra, en EJ III-2002, p. 436. 147 Art. 76.2. Se exceptan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carcter patrimonial, sean legalmente inembargables.
145 148
Vid en este sentido Faraldo Cabana, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y de Presentacin de Datos Falsos ante el Nuevo Derecho . . . . ., ya cit., p. 295, Maza Martn, op. cit., pp. 320-321, Cuello Contreras, op. cit., p. 45, Serrano Gonzalez de Murillo, Quiebra, Concurso o Suspensin de Pagos
394
Por nuestra parte estimamos que el efectivo perjuicio patrimonial de los acreedores constituye el resultado tpico del delito
149
. La fundamentacin de un tal
parecer es posible realizarla a partir del propio art. 260.2 CP. En esta disposicin se recogen tres criterios de determinacin de la pena que han de ser valorados de modo copulativo150. Dichos criterios presuponen la existencia de un perjuicio; toda vez que estn referidos a la cuanta del mismo y tambin al nmero y a la condicin econmica de aquellos acreedores que han resultado perjudicados efectivamente. Ntese que aparecera desprovisto de coherencia fijar como criterio de graduacin de la pena la cantidad y condicin econmica de otros acreedores que no han sido perjudicados por el comportamiento del deudor. Por lo tanto si la existencia de un perjuicio efectivo se torna necesaria para determinar la pena, significa que ste constituye un presupuesto de la misma. Y si es un presupuesto de la pena las alternativas en torno a la identificacin de su naturaleza dogmtica quedan reducidas bsicamente a dos: o es un elemento del injusto o bien constituye una condicin objetiva de punibilidad. Pero de entrada debemos descartar su identificacin con una condicin objetiva de punibilidad, toda vez que no tendra sentido la existencia de dos de ellas en una misma infraccin. Menos an si la funcin que estn llamadas a cumplir las mencionadas condiciones objetivas valorar la necesidad de la pena desde una
mediante Alzamiento de Bienes, en CPC, N 66, 1998, pp. 655-656 y Gmez Pavn, Las Insolvencias Punibles en el Cdigo Penal Actual, en CPC N 64, 1998, pp. 57-58. 149 En el mismo sentido Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa, Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 119, Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles tras la Reforma Concursal de 2003, ya cit., p. 655 y tb. del mismo Los Delitos de Quiebra, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 212, De la Ra Moreno, Anlisis del Nuevo art. 260 del Cdigo Penal . . . . . . . . . ., ya cit., p. 40, Muoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 15 ed., ya cit., pp. 469-470 y Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1191. Tambin Nieto Martn, quien adems sostiene el peligro concreto para el derecho de crdito como otro de los resultados tpicos posibles; cfr., op. cit., pp. 167 y ss. 150 En contra Faraldo Cabana, op. cit., pp. 294-295; para quien se trata de criterios de determinacin de la pena alternativos e independientes (entre si) que no requieren necesariamente la existencia de un perjuicio mensurable.
395
perspectiva poltico criminal
151
- ya se encuentra satisfecha con la existencia de la
declaracin de concurso. Dentro de la estructura del art. 260 CP el perjuicio no est vinculado con la necesidad de la pena, sino que nicamente con el merecimiento de pena; porque precisamente es ste el que, como desvalor de resultado, perturba la funcionalidad del crdito. Por lo tanto el perjuicio es el resultado tpico final del art. 260 CP. A la misma conclusin se puede llegar tambin cuando se asume y entiende el perjuicio patrimonial de los acreedores como un resultado tpico inherente a la insolvencia152. Ya que su verificacin representa una consecuencia de aquellos resultados intermedios que ya antes hemos analizado: causacin o agravacin de la insolvencia o crisis econmica (vid. supra V.3.1.2). Por su parte la jurisprudencia ha venido sosteniendo, en trminos generales, la relevancia del perjuicio patrimonial dentro del injusto del concurso. As, las SSTS Ns 1322/2004 de 10/11/2004 y 1347/2004 de 22/11/2004 aceptan que la correcta aplicacin del delito contemplado en el art. 260 CP requiere la acreditacin del perjuicio econmico. La STS N 1757/2002 de 25/10/2002 tambin reconoce expresamente dicha relevancia y adems, cuando afirma (en su fundamento de derecho cuarto), la necesidad de un resultado consistente en la causacin o agravacin de una situacin de crisis o insolvencia con perjuicio patrimonial a los acreedores pareciera tener en mente el argumento del art. 260.2 CP, ya que lo cita entre parntesis.
En todo caso este resultado debe entenderse acotado, en el supuesto de causacin de la insolvencia, a la cuanta total de las obligaciones insolutas que hubieren
Cfr. Mir Puig, Derecho Penal Parte General, Reppertor, Barcelona, 2005, p. 176. En el mismo sentido Gmez Bentez, Curso de Derecho Penal de los Negocios . . . . . ., ya cit., pp. 225 y ss.
151 152
396
sido contradas por el deudor hasta antes de la declaracin de concurso
153
. La extensin
del resultado en cuestin tambin podra extenderse a la cuanta de aquellas contradas despus de dicho auto, pero slo para los supuestos vinculados con la agravacin de la insolvencia.
V.3.1.5.1.- La imputacin objetiva del perjuicio. Hacemos presente que el tratar la imputacin objetiva del resultado en este lugar, y no en otro, slo tiene sentido y se entiende por su vinculacin con el perjuicio como resultado tpico. Por lo tanto descartamos que nuestro abordaje implique un pronunciamiento tcito respecto de la discusin existente acerca de si la imputacin objetiva es una cuestin a ser valorada en el nivel de la tipicidad o de la antijuridicidad 154. Ahora bien no basta que el comportamiento tpico cause o agrave la insolvencia, ya que adems -con infraccin de un deber jurdico- debe haberse creado el consiguiente perjuicio, o haberse ste incrementado a travs del agravamiento de la insolvencia declarada155. Tal como lo planteramos en relacin al comportamiento tpico (vid. supra V.3.1.3), todos aquellos actos o decisiones del deudor que sean contrarios a la adecuada u ordenada racionalidad mercantil representar un criterio til para desentraar los
153 154
As Gmez-Bentez, op. cit., p. 228. Sobre dicha discusin vid. Bustos Ramrez, Imputacin Objetiva (cuestiones metodolgicas y sistemticas), en EPC XII 1987-88, pp. 103-145, quien estima que en rigor se trata de una cuestin sobre desvalor de resultado propia de la antijuricidad; toda vez que gran parte de los supuestos considerados por Roxin (cfr. Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Walter de Gruyter, 1973, pp. 126 y ss.) como casos paradigmticos de imputacin objetiva (as disminucin del riesgo, el riesgo permitido, el objeto de proteccin de la norma, el principio de autonoma de la vctima, etc) estaran referidos a problemas de atribucin tpica. Otros autores, como Frisch, entienden que los supuestos relacionados con la disminucin del riesgo y con el no incremento del mismo son previos a la imputacin objetiva (cfr. La Teora de la Imputacin Imputacin Objetiva del Resultado: Lo Fascinante, Lo Acertado y Lo Problemtico, en Frisch/Robles Planas, Desvalorar e Imputar, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 59 y ss.) aunque no por ello trasladan la ubicacin de la imputacin objetiva al nivel de la antijuricidad (cfr. del mismo Frisch, Tipo Penal e Imputacin Objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 87). 155 En este sentido Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 116, Gmez Bentez, op. cit., pp. 229-231.
397
niveles de riesgo prohibido en el contexto del incumplimiento de obligaciones y su impacto en la funcionalidad del crdito. En un sentido similar se plantea Gonzlez Cussac, aunque se refiere especficamente a esta cuestin como causalidad ideal. Estima que es suficiente para atribuir el resultado con demostrar el nexo consecuencial previsto en la ley. As la causalidad ideal equivaldra a motivar, inducir o producir el resultado jurdico de insolvencia y el derivado de perjuicio econmico. Su verificacin se tramitar conforme a las reglas generales de la experiencia y con especial atencin en las leyes econmicas y empresariales, determinando si el resultado era predecible 156.
V.3.1.- Tipicidad subjetiva.

157
Un grupo de autores como Polano Navarrete/Polano-Orts Ferreiro158, Rodrguez Mourullo 159 o Jordana de Pozas
160
, Conde-Pumpido
, amparndose en el vocablo
dolosamente utilizado en el art. 260.1 CP, han planteado que esta figura exigira un dolo reforzado que excluira la punibilidad con dolo indirecto, eventual o imprudencia. En la misma direccin se pronuncia la STS No 452-2002 de 15-03-2002, que en su fundamento de derecho sexto establece: ., la insolvencia, dice la ley penal, debe haber sido causada o agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, slo cabe admitir los casos de dolo directo, pues slo stos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores. Es claro que quien acta con el propsito de
156 157
Cfr. Ley Concursal e Insolvencia Punible, ya cit., p. 1464. La cursiva de la cita es del original. Cfr. op. cit., pp. 5047. 158 Vid. en (Dir: Conde Pumpido Ferreiro) Cdigo Penal Comentado, T. I, Bosch, Barcelona, 2004, p. 815. 159 Cfr. Acerca de las Insolvencias Punibles, en Dogmtica y Ley Penal; VV AA, Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Marcial Pons, Madrid/Barcelona 2004, pp. 1168 y ss. 160 Vid. en (Dir. Conde Pumpido Ferreiro) Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, T. II, Trivium, Madrid, 1997, p. 2890.
398
incrementar su patrimonio mediante el desarrollo de su empresa, no tiene el propsito de perjudicar a sus acreedores y por lo tanto no ha obrado con el dolo directo que configura el carcter criminal de las conductas contra las que se dirige el art. 260.1 CP.
A su vez la doctrina mayoritaria sostiene que el dolo directo, acompaado de la intencin de perjudicar a los acreedores, no sera una exigencia tpica impuesta por el art. 260.1 CP y, por lo tanto, cabra considerar comprendidas en l hiptesis cometidas con dolo eventual161. Por nuestra parte estimamos que la voz dolosamente empleada en el art. 260.1 CP no excluye necesariamente el dolo eventual
162
y, por tanto, no vemos argumento
legal para una restriccin en dicho sentido. Lo nico que ciertamente excluye el vocablo en cuestin es la modalidad imprudente. Los intentos de limitacin del dolo eventual han de provenir de razonamientos sistemticos y dogmticos, ya que la mera exgesis legal resulta ineficaz para un contexto como el derecho penal de la empresa, donde el autor extraamente acta con la intencin directa de lesionar el bien jurdico163. Es ms, aquellos supuestos de agravamiento de la insolvencia (tb. crisis econmica) que buscan en un primer orden la recuperacin patrimonial de la empresa, y realizados mediante acciones altamente riesgosas, encuadran perfectamente con una imputacin subjetiva a ttulo de dolo eventual
164
. En los referidos supuestos el deudor
Cfr. Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa, Parte Especial, 2 ed. ya cit., pp. 117-119, Cugat Mauri, en (Dir: Crdoba Roda y Garca Arn) Comentarios al Cdigo Penal, parte especial, T. I, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 881 y ss., Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1308, Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., pp. 180-184, Maza Martn, op. cit., pp. 323-324 y Surez Gonzlez en (Dir: Bajo Fernndez) Compendio de Derecho Penal (parte especial), Vol. II, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 528. 162 As Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 118 y Nieto Martn, op. cit., p. 180. 163 As Canestrari, Riesgo Empresarial e Imputacin Subjetiva en el Derecho Penal Concursal, ya cit., p. 68.
161 164
Cfr. Nieto Martn, op. cit., p. 181.

399
no quiere la agravacin de la insolvencia (busca al contrario salir de ella), pero -debido al riesgo intolerable que supone su accionar- cuenta con ella o se decide por el curso de accin que a ella lo conduce. Ambos elementos (contar con o decidirse por) son definitorios dentro de la estructura del dolo eventual165. Adems si se observa el asunto desde la perspectiva de proteccin de la funcionalidad del crdito y de la adecuacin a las condiciones normales del mercado que han de guiar los comportamientos propios de la actividad del deudor, tambin aparece plausible incluir la punicin del dolo eventual; ya que la tesis contraria implicara no castigar a operadores econmicos que movidos por un nimo de enriquecimiento desmesurado o simplemente por un desprecio absoluto a sus acreedores, emprenden negocios inmantenibles en atencin a las exigencias de gestin ordenada166. Cabe hacer presente que aceptar la relevancia tpica del dolo eventual en el art. 260.1 CP no significa abrirle la puerta a la intervencin penal en todo caso e ilimitadamente. En general las aplicaciones de la teora del riesgo permitido especficamente, sus extrapolaciones al mbito de la empresa han posibilitado la formulacin de la idea de riesgo empresarial (Risikogeschft)
168 167
y,
que, con sus
complejidades y variables inmanentes, ha resultado ser eficaz al momento de demarcar y precisar los contornos de la imputacin subjetiva. La aceptacin del riesgo pertenece al estatus propio de todo empresario. Por eso los riesgos inherentes a una poltica de
165
As Bustos Ramrez, El Delito Culposo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1995, p. 58 y
ss.
166 167
Cfr. Nieto Martn, op. y loc. cit. Vid. Paredes Castan, El Riesgo Permitido en Derecho Penal, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1995. 168 Vid. en general sobre el riesgo empresarial Hillenkamp, Risikogeschft und Untreue, en NStZ, 1980. Sobre imputacin subjetiva y riesgo empresarial, especficamente en relacin al derecho penal concursal italiano, vid. Micheletti, La Colpa nella Bancarotta Semplice Patrimoniale, en RTDPE, 2000, pp. 609 y ss. y Casaroli, Il Dolo della Bancarotta Fraudulenta Fra Dubbi Interpretativi e Rigore Giurisprudenziale, en Studi in Memoria di Pietro Nuvolone, Vol. 2, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1991, pp. 301-323.
400
empresa dirigida al beneficio, si bien generan inevitables peligros para la garanta de los acreedores, no pueden constituir por s solos el objeto de reproche penal. An cuando el empresario mercantil juzgue la situacin econmica de forma ms optimista que un observador imparcial, no se puede sancionar penalmente la conducta de quien persiga en la gestin de la empresa una razonable espera de oportunidades lucrativas que permitan su recuperacin y consiguiente supervivencia169. As la determinacin del dolo eventual se convierte en una averiguacin particularizada sobre cules son los riesgos razonablemente inadmisibles en una determinada actividad econmica. De este modo el nivel de endeudamiento, el costo del crdito, las posibilidades de expansin o contraccin del mercado, las perspectivas de crecimiento de la demanda, la innovacin tecnolgica, as como otras muchas variables -tanto micro como macroeconmicas- se vuelven absolutamente imprescindibles en la ponderacin global que realiza el juzgador para valorar, desde la concreta posicin del deudor, si el riesgo asumido era el racionalmente adecuado o se tornaba excesivo para las condiciones normales del mercado.
En lo que se refiere al mbito del dolo, tanto el comportamiento como los resultados -intermedio (causacin o agravacin de la insolvencia o crisis econmica) y tpico (perjuicio)- deben ser cubiertos por l. Obsrvese que si hemos propuesto que el mnimo exigible para la imputacin subjetiva del resultado es el dolo eventual, la causacin de ste debido a culpa o imprudencia convierte el hecho en atpico
170
, sin
perjuicio de que el especfico comportamiento base podra importar un delito autnomo (p/ej. apropiacin indebida). Por su parte la declaracin de concurso, en cuanto representa una condicin objetiva de punibilidad (vid. supra V.2.2.3 y V.2.2.1), no
169 170
Cfr. Canestrari, op. cit., pp. 80-81. As Nieto Martn, op. cit., p. 182.
401
requiere ser cubierta por el dolo toda vez que dichas instituciones se encuentran desligadas del aspecto subjetivo del injusto171.
Por ltimo creemos conveniente explicitar nuestro rechazo al eventual valor que, en sede penal, podran llegar a tener las presunciones de dolo o culpa grave contenidas en el art. 165 LC 172. Conforme a los arts. 260.4 173 CP y 163.2 174 LC es indiscutido que la calificacin civil de la insolvencia no es vinculante para el mbito penal. Cuestin distinta es que aquellos hechos sobre los que se construyen las presunciones sealadas (no solicitar el concurso, no colaborar con el juez o la administracin concursal o no llevar la contabilidad en forma) pudieran constituir indicios que, llegado el caso, posibilitaran la acreditacin del dolo tpico (directo o eventual) en el proceso penal.
171
Cfr. por todos Bustos Ramrez, Imputacin Objetiva (Cuestiones Metodolgicas y Sistemticas), ya cit., p. 142. 172 En el mismo sentido Gonzlez Cussac, Los Delitos contra el Patrimonio en la Reforma Penal de 2003, ya cit., p. 1465. 173 Art. 260.4. En ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdiccin penal. 174 Art. 163.2. El concurso se calificar como fortuito o como culpable. La calificacin no vincular a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.
402
V.4.- ETAPAS DE EJECUCIN (ITER CRIMINIS) EN EL DELITO DE CONCURSO. V.4.1.- Momento de la consumacin. La primera cuestin que debe resolverse en relacin al iter criminis del delito concursal es la determinacin cierta del momento de su consumacin. Y al respecto hay autores que entienden que la consumacin se ha de verificar en el momento en que se ejecutan los hechos que ocasionan la insolvencia. Pero como la individualizacin precisa de dicho momento es difcil se muestran partidarios de hacer coincidir la consumacin con la insolvencia formalmente establecida (mediante el auto declaratorio de concurso). Adems dicho momento marcara la posibilidad de ejercer la accin penal y el inicio del trmino de prescripcin175. A su vez otros autores estiman que el momento de la consumacin se corresponde, en general, con el de la realizacin de la conducta tpica176. Desde nuestra perspectiva creemos que el momento de la consumacin coincide con aquel en que se verifica el perjuicio patrimonial en tanto resultado tpico 177. Aunque el perjuicio patrimonial identifica y marca la consumacin del delito concursal, ste no debe relacionarse inexorablemente con el instante en que comienza a contarse el plazo de la prescripcin. Concordamos con Nieto Martn quien, siguiendo a la doctrina alemana sobre este punto, sostiene que no tiene por qu coincidir necesariamente el momento en que se ha de iniciar el cmputo del plazo de la prescripcin con el momento de la consumacin. La prescripcin exige que el delito est agotado completamente (no consumado). Por lo tanto han de verificarse todos sus elementos, lo que incluye tambin
175 176
Cfr. De la Ra Moreno, Anlisis del Nuevo art. 260 del . . . . . . . . , ya cit., p. 40. Cfr. Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 75. 177 De la misma opinin Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 119. Tambin Gonzlez Cussac estima que la consumacin precisa del perjuicio patrimonial; cfr. Los Delitos de Quiebra, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 212.
403
a las condiciones objetivas de punibilidad, exigencia que aparecera expresamente reconocida en el art. 132 CP cuando se refiere a la infraccin punible. Adems, como coherentemente seala el mencionado autor, no tendra sentido que comenzara a correr la prescripcin si todava no puede iniciarse el proceso penal porque no se ha producido la condicin objetiva de punibilidad178.
V.4.2.- La posibilidad de la tentativa. La cuestin de la admisin o no de la tentativa est ntimamente vinculada con la naturaleza jurdica que se le reconozca a la declaracin de concurso. Si la declaracin se concibe como una mera exigencia procesal, vinculada a la perseguibilidad del delito (vid. supra V.2.2.2), no hay problema alguno en concebir abiertamente la tentativa. Pero an as algunos autores que ven en la declaracin de concurso nicamente un requisito procesal, como Gonzlez Cussac, son de la opinin de no admitir la tentativa en razn de que el derecho penal no puede intervenir mientras no exista al menos una insolvencia desde la perspectiva mercantil179. Por su parte si la declaracin de concurso es concebida como una condicin objetiva de punibilidad -parecer que por lo dems creemos el correcto (vid. supra V.2.2.3)- su admisibilidad resulta un tanto discutida, ya que un sector de la doctrina ha negado la tentativa en aquellos delitos que poseen condiciones objetivas de punibilidad180.
178
Cfr. op. cit., pp. 75-76. Tambin en la misma direccin, aunque desde una perspectiva general respecto a la prescripcin en los delitos sujetos a condiciones objetivas de punibilidad; cfr. Gonzlez Tapia, La Prescripcin en el Derecho Penal, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 190 y ss. En contra Gili Pascual, La Prescripcin en Derecho Penal, Aranzadi, Elcano, 2001, pp. 161-163. 179 Cfr. Los Delitos de Quiebra, ya cit., pp. 212-213. 180 As Bajo/Bacigalupo, op. cit., p. 409.
404
Pero nosotros no participamos de dicha negativa, ya que de todos modos es imaginable la tentativa en aquellos supuestos donde la condicin objetiva de punibilidad se presenta con anterioridad al hecho delictivo181. De ah entonces que en el delito concursal del art. 260 CP la tentativa sea perfectamente admisible para los supuestos en que la declaracin de concurso (condicin objetiva de punibilidad) se produce antes del comportamiento tpico Nosotros adems creemos que se debe admitir tambin la punibilidad de la tentativa para aquellos supuestos en que la conducta tpica se encuentra incompleta cuando se verifica la referida declaracin. Una opinin distinta posee Nieto Martn quien, siguiendo la argumentacin propuesta por Tiedemann en la doctrina alemana, acota la punibilidad de la tentativa de delito concursal solamente a los casos en que la conducta del deudor dirigida a agravar la situacin de insolvencia o crisis se produce tras la declaracin de concurso (condicin objetiva de punibilidad). Segn el mencionado autor espaol si el comportamiento del deudor se encuentra en fase de tentativa al momento en que se produce el inicio del proceso concursal no habra tentativa punible en la medida que no sera posible constatar una relacin entre el comportamiento prohibido y la condicin objetiva de punibilidad183. Pero sin perjuicio que la posicin de Nieto Martn coincida con la opcin poltico criminal que sobre la materia adopta el Proyecto Alternativo alemn de 1977 (de delitos contra la economa)
184 182
, ella no la podemos compartir. Obsrvese que
aquellos comportamientos tpicos que giran en torno a la modalidad de agravar la

Vid en este sentido Martnez-Bujn Prez, Las Condiciones Objetivas de Punibilidad, ya cit., pp. 132 y ss. 182 As Martnez Bujn-Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa., ya cit., pp. 119-120 y Nieto Martn, op. cit., pp. 69-70. 183 Vid. op. cit., pp. 69-71. 184 Cfr. Lampe/Lenckner/Stree/Tiedemann/Weber, Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Wirtschaft, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1977, p. 85.
181
405
insolvencia, al exigir la preexistencia de sta, ya contienen el presupuesto objetivo del concurso y por lo tanto la declaracin del mismo -cuando se trata del concurso necesario (art. 7 LC)- perfectamente puede verificarse cuando ya se ha iniciado la ejecucin de una conducta que agravar la insolvencia (p/ej. ocultar bienes que han de formar parte de la masa activa). Por lo tanto no vemos fundamento legal ni poltico criminal para sostener la no punibilidad de comportamientos en fase de tentativa como stos, menos an cuando claramente los mismos representan un concreto peligro para la funcionalidad del crdito.
406
V.5.- AUTORA Y PARTICIPACIN.
V.5.1.- Cuestin previa. El delito concursal, al igual que el alzamiento de bienes, es un delito especial propio185. Con lo cual todas las consideraciones, problemas y soluciones que en su momento revisamos respecto a la autora y participacin en el delito de alzamiento de bienes (vid. supra IV.5) son en principio extrapolables a la figura que ahora nos ocupa. Por consiguiente en esta seccin slo abordaremos especficamente aquellos aspectos y problemas que no fueron directamente revisados o bien otros que, aunque ya analizados, exigen para el delito de concurso soluciones matizadas o diversas a las ensayadas para el delito de alzamiento.
V.5.2.- Delito especial e implicancias. El delito concursal como decamos es un delito especial donde la caracterstica de concursado -que adems presupone la de deudor- determina los lmites de la autora. La calidad de concursado posee una notable peculiaridad en tanto atributo de la autora, ya que no es necesaria su existencia con antelacin al comportamiento tpico. Es perfectamente factible, as como tpicamente viable, que este ltimo se haya llevado a cabo antes de la declaracin jurisdiccional del concurso (vid. supra V.3.1.3.). Observado el asunto desde la perspectiva de la punibilidad aparece claro que el deudor debe poseer la idoneidad necesaria para ser potencialmente declarado en concurso186 o, de lo contrario, la condicin objetiva de punibilidad nunca se podra verificar. Por eso -conforme al art. 1.3 LC- deben exceptuarse del crculo de autores
185 186
As por todos Gonzlez Cussac, Los Delitos de Quiebra, ya cit., p. 145. Cfr. supra V.3.1.1.
407
aquellas entidades que integran la organizacin territorial del Estado, los organismos pblicos y dems entes de derecho pblico. De este modo la declaracin de concurso ms que una exigencia delimitadora del crculo de autores formulada en trminos generales y abstractos, constituye un mecanismo llamado a cumplir la funcin de determinar en concreto los requisitos indispensables para la autora punible187. De ah entonces que -sin perjuicio de lo que se postular en relacin a los supuestos en que sea de aplicacin el art. 31 CP o la clusula especial del art. 260.1 CP (vid infra V.5.4.)- se puede plantear como principio rector que todo aquel interviniente en el hecho que no sea el concursado slo puede ser calificado como partcipe (inductor, cooperador necesario o cmplice) de este ilcito
188
. Consecuencia de este
planteamiento es la absoluta accesoriedad existente en la responsabilidad penal de los partcipes; incluso de los que en el art. 28 a) y b) del CP (respectivamente el inductor y el cooperador necesario) han sido asimilados legalmente a los autores
189
En general la colaboracin o ayuda en la accin de bancarrota con el concursado (persona natural o jurdica) o con los que acten en su nombre ha de ser tenida como cooperacin necesaria o complicidad. En este sentido resulta sumamente ilustrativa la STS N 1573/1997 de 19/01/1998 que califica como cmplices necesarios -en los trminos del art. 28.b) CP- a los sujetos que ostentaban los cargos de direccin y gestin en aquellas empresas que fueron beneficiadas por los actos de bancarrota que se
Vid. Gmez-Bentez, Curso de Derecho Penal . . . . . . . ., p. 225. Cfr. el fundamento de derecho primero de la STS N 1322/2004 de 10/112004, en el que se reconoce expresamente que la participacin de extraos es posible.
187 188 189
As en trminos generales sobre esta cuestin vid. Quintero Olivares en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 316. Sobre la calidad de partcipe (y no de coautor) que siempre tendra el cooperador necesario previsto en la letra b) del art. 28 CP; cfr. Prez Alonso, La Coautora y la Complicidad (Necesaria) en Derecho Penal, ya cit., pp. 426427.
408
atribuyeron a la concursada, y que no podran haberse llevado a cabo sin el consentimiento de los mismos. En todo caso para los supuestos de participacin que han sido elevados, conforme al art. 28 CP, a la consideracin legal de autora debe tenerse en cuenta siempre la posibilidad (prevista en el art. 65.3 CP) de rebajar la pena legal a aquella inferior en grado (vid. supra IV.5.1).
V.5.3.- La actuacin en nombre de otro. A fines del siglo XIX el Tribunal Supremo prusiano dicta su famosa sentencia (del 09/11/1874) en la que decide absolver de los cargos de bancarrota simple a un miembro del consejo de administracin de una sociedad, ya que ste careca de la calidad de deudor (que s ostentaba la sociedad) requerida por el 282-2 del Cdigo Penal Imperial de 1871 (RStGB)190. A partir de este momento se iniciar una interesante y riqusima discusin doctrinal (y posteriormente legislativa) sobre el problema de la llamada actuacin en nombre de otro (Das Handeln fr einen anderen). Cabe hacer presente que no es coincidencia que toda esta discusin se haya iniciado precisamente con motivo de un delito concursal. Obsrvese que esta figura, desde sus orgenes, siempre estuvo vinculada a diversas formas de responsabilidad penal objetiva que afectaban al quebrado, fallido o concursado (ya fuere persona natural o corporacin) por el slo hecho de insolventarse o caer en insolvencia (vid. supra I.2). Mientras dicha responsabilidad penal se determinaba y estableca conforme a las precarias instituciones fundamentadoras del Derecho penal anterior al Estado moderno no se presentaban mayores dudas ni conflictos en imputar a sujetos diversos al
190
Cfr. Gracia Martn, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. I. . . . . . . ., ya cit., pp. 3-6.
409
quebrado. Pero una vez que los postulados de Feuerbach en torno a la legalidad y a la determinacin de la conducta punible se van materializando y asentando, segn avanza la codificacin, inevitablemente tendra que plantearse el problema de por qu (y cmo) hacer penalmente responsable a un sujeto que no es abarcado por la descripcin legal, pero que realiza el comportamiento previsto en el tipo legal actuando por o en representacin de la persona directamente aludida en la ley. Lo anterior unido a la importancia creciente que en el siglo XIX adquiere el fenmeno societario en la vida econmica posibilitaran que en el delito de quiebra o concursal fuere identificable con mayor facilidad y frecuencia estadstica este problema. As, histricamente, el problema del actuar en lugar de otro aparece
estrechamente ligado al surgimiento del principio legalidad y, en la actualidad, contina inserto en dicho cauce 191, con especial nfasis en las limitaciones que todo proceso de subsuncin tpica debe implicar192. Ya anteriormente, con motivo del alzamiento de bienes, manifestamos nuestra opinin en torno al alcance que debe drsele al art. 31 CP. A continuacin nos referiremos nicamente a la capacidad de rendimiento que el art. 31 CP posee para resolver problemas puntuales de autora y participacin en el delito concursal. Cuando la concursada (intraneus) es persona fsica y decide el comportamiento tpico para que sea ejecutado por otra (extraneus) que, en su nombre o representacin, acta dolosamente no vemos problemas en admitir la coautora (no ejecutiva) 193. Si la concursada es persona jurdica se torna necesario definir los contornos del concepto de administrador de hecho previsto en el art. 31 CP, cuestin que ya
191
Vid. la STS N 431/1997 de 24/03/1997 (Pon: Granados Prez) que, aunque especficamente referida al art. 15 bis CP 1973, es sumamente ilustrativa en el sentido del texto. 192 Cfr. Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 4 edicin, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 336. 193 Vid. supra IV.5.1. En contra Gonzlez Cussac, Ley Concursal e Insolvencia Punible, ya cit., pp. 14601461 y Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 125; para quienes en estos casos el deudor no sera coautor, sino partcipe en la modalidad de inductor.
410
realizamos y al lugar correspondiente nos remitimos (vid. supra IV.5.2). As cuando los miembros del Consejo de Administracin de una sociedad concursada son los que deciden las conductas de causacin o agravamiento de la insolvencia (o crisis econmica) y el administrador (ya sea de hecho o de derecho) de dicha sociedad es el que material y concientemente las lleva a cabo, creemos que la solucin ptima pasa por aceptar la coautora no ejecutiva (vid. supra IV.5.2). Igualmente -y siempre en el caso que la concursada fuere persona jurdicapareciera que tambin debe aceptarse la posibilidad de la misma coautora entre el administrador de hecho y aquel de derecho cuando, por ejemplo, el primero decide el comportamiento tpico y el segundo lo ejecuta concientemente (vid. supra IV.5.2) 194. En contra de la admisin en este caso de la coautora se ha planteado Garca Cavero, para quien slo podra haber en el hombre de atrs (administrador de hecho) induccin; ya que al no mostrarse externamente como administrador carecera del dominio social que l y su particular entendimiento exigen para la procedencia de la autora195.
V.5.4.- La clusula del art. 260.1 CP, referida a la persona que acte en nombre del deudor, como solucin especfica al problema del instrumento doloso no cualificado. Un sector importante de la doctrina, en el que destacan autores como MartnezBujn Prez
196
, Muoz Conde
197
y Surez Gonzlez
198
entre otros, estima que la
clusula contenida en el art. 260.1 CP sera superflua y slo reiterara innecesariamente lo que ya se desprende del art. 31 CP.
As desde una perspectiva general Nez Castao, Responsabilidad Penal en la Empresa, ya cit., p. 139. 195 Cfr. Otra Vez Sobre la Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho: Una Cuestin General y Otra Particular, ya cit., p. 10 y La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho de la Empresa: Criterios de Imputacin, ya cit., pp. 186-187. 196 Vid. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 121. 197 Vid. su Derecho Penal, Parte Especial, 15 ed., ya cit., p. 469. 198 Cfr. en (Dir: Bajo Fernndez) Compendio de Derecho Penal (parte especial), Vol. II, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 528.
194
411
Por su parte -siguiendo la interpretacin propuesta por Nieto Martn
199
- otro
sector doctrinal, compuesto (adems del propio Nieto Martn) por Gonzlez Cussac 200 y Faraldo Cabana 201, es de la opinin que la clusula en cuestin no es una repeticin innecesaria del art. 31 CP y que -conforme al principio de vigencia- tiene por especfica finalidad resolver los problemas de autora existentes cuando el intraneus (deudor o administrador en los casos del art. 31 CP) se vale de un instrumento doloso no cualificado para causar o agravar la insolvencia. Nosotros adherimos a la segunda de las posiciones doctrinales expuestas, toda vez que nos parece evidente que dicha clusula no puede constituir una mera reiteracin de lo dispuesto en el art. 31 CP. Primero porque tcnicamente no es necesario reiterar en la parte especial las disposiciones generales propias de la parte general. Esta falta de necesidad podramos presumirla conocida (de derecho) por el legislador penal. Y seguidamente porque si la reiteracin hubiera sido la intencin del legislador de 1995, coherentemente, debera haber repetido en el art. 260.1 del Cdigo penal todos los supuestos a los que se refiere el sealado artculo 31 y no slo aquel en que se acta en nombre del sujeto especial. Proceder de este modo habra dejado fuera de la reiteracin otros supuestos ms importantes como la representacin (legal o voluntaria) de personas fsicas y la administracin de personas jurdicas y permitira la interpretacin de que dichos casos han sido excluidos (por no reiterarse) de la punibilidad del delito concursal.
Cfr. El Delito de Quiebra, ya cit., p. 125 y Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, ya cit., p. 772. 200 Cfr. Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., pp. 99-102 y Los Delitos de Quiebra, ya cit., p. 154. 201 Cfr. Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y . . . . . ., ya cit., p. 290.
199
412
Por eso entonces que, conforme al principio de vigencia de las normas, la clusula en cuestin est llamada ciertamente a satisfacer una funcin diversa, pero complementaria a la que cumple el art. 31 CP. A travs de la clusula o persona que acte en su nombre, contenida en el art. 260.1 CP, se busca cubrir legalmente la atipicidad que se produce en casos de disociacin tpica en que no se dan los presupuestos habilitantes para la operatividad del art. 31 CP y, por tanto, sobrepasan su eficacia. Si se observan con detencin los casos propuestos precedentemente, en V.5.3, se convendr en que todos ellos poseen como elemento comn la circunstancia que aquella persona que ejecuta el comportamiento tpico siempre acta en nombre o representacin de la persona fsica concursada, o bien como administrador (ya sea de hecho o de derecho) de la persona jurdica concursada. Precisamente dicha particular vinculacin jurdica o fctica del ejecutor material con la concursada es la que le permite al art. 31 CP transmitir mediante una ficcin las cualidades de autor a quien no las posee. Por lo tanto el art. 31 CP deja de ser eficaz para una transferencia como la descrita cuando el que materialmente causa o agrava la insolvencia no puede considerarse representante o administrador de la persona jurdica concursada incapaz de responsabilidad penal. Asumido lo anterior aparece altamente probable que una serie de complicaciones y dificultades en la imputacin de responsabilidad penal puedan presentarse en el contexto de personas jurdicas donde -dada la orgnica con que se estructuran dichas entidades- la materialidad del comportamiento tpico es desarrollado por personas fsicas subordinadas que carecen de las particulares vinculaciones exigidas por el art. 31 CP (no son representantes ni administradores de la deudora concursada) y, por lo mismo, no son alcanzadas por la mencionada norma.
413
Para solucionar especficamente estas complicaciones y dificultades en consonancia con el respeto al principio de legalidad se ha establecido por el legislador la clusula que analizamos. En este sentido pinsese en el siguiente caso: la destruccin fsica de gran parte de la maquinaria de una empresa productora de bienes que, siguiendo las instrucciones de un importante directivo, es ejecutada por dos subordinados que no ostentan facultades de administracin. Por una parte, si los referidos subordinados no actan instrumentalizados por el importante directivo 202, sino que intervienen dolosamente, la posibilidad de recurrir a la autora mediata del art. 28 CP inevitablemente se esfuma. No debe olvidarse que la aceptacin indiscutida de la autora mediata slo se da en el caso que el sujeto cualificado (intraneus) se sirve como instrumento para realizar el tipo de otro sujeto no cualificado (extraneus) y que acta sin dolo 203. Por otra parte, al carecer los subordinados de las especiales cualidades de autor (deudor) exigidas por el tipo del art. 260 CP, no sera posible construir la autora (ni la coautora) de ellos. Tampoco el importante directivo podra ser considerado inductor (partcipe), ya que es inexistente un hecho principal al que accesoriamente se pudiera remitir dicha participacin. Otra posibilidad de imputacin sera a partir de considerar el delito concursal como un delito de infraccin de un deber (Pflichdelikte) en el sentido postulado por Roxin204 y, desde dicho planteamiento, edificar la autora del importante directivo (al
202
Este importante directivo -llegado el caso y si se dieran los requisitos correspondientes- podra ser considerado administrador de hecho conforme al art. 31 CP. 203 As por todos vid. Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles., ya cit., pp. 92-93. 204 Cfr. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, ya cit., pp. 67-69 y del mismo, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, ya cit., pp. 383 y ss.
414
menos como administrador de hecho) y la participacin como cmplices de los subordinados205. Sin perjuicio de que una tal consideracin del delito concursal es abiertamente discutida en la doctrina espaola
206
, ya anteriormente (vid. supra IV.5.1)
sealamos las razones de nuestro rechazo a la aceptacin de la teora de los delitos de infraccin de un deber. Discutible sera por su parte la valoracin que en el mismo supuesto merecera la intervencin (o no intervencin) del administrador de derecho. Algunos autores sostienen, desde una perspectiva general, que este ltimo debera responder (en conjunto con la autora mediata del alto directivo) como autor en comisin por omisin de la causacin o agravamiento de la insolvencia si es que -debiendo evitarlo y conocindolo- no lo impide 207. Pero ya vimos que desde nuestra perspectiva slo muy excepcionalmente sera posible aceptar la punibilidad del delito concursal en comisin por omisin y, claramente, la naturaleza de la excepcin que apuntamos no est referida a un supuesto como ste (vid. supra V.3.1.3.1.4). De ah entonces que, haciendo abstraccin de la clusula o persona que acte en su nombre, contenida en el art. 260.1 CP, la alternativa de solucin para este ejemplo que aparece ms respetuosa del principio de legalidad sera -al igual que como lo sostuviramos para el delito de alzamiento de bienes en relacin a un supuesto similar (vid. supra IV.5.2)- optar por la impunidad de los sealados intervinientes debido a la atipicidad de los comportamientos por ellos desplegados208.
205 206
Por esta tesitura se declara partidario Ocaa Rodrguez, op. cit., pp. 178-179. En contra de considerar el concurso punible un delito de infraccion de un deber se han manifestado Martnez-Bujn Prez, op. cit., 120 y Garca Cavero, La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho de la Empresa: Criterios de Imputacin, ya cit., p. 188. Dichos autores sostienen que el delito concursal del art. 260 CP se trata de un delito de dominio. 207 Cfr. Silva Snchez, Artculo 31, en Comentarios al Cdigo Penal (Dir: Cobo del Rosal), T. III (arts. 24 a 94), Edersa, Madrid, 2000, pp. 387-388. Tambin, como una respuesta posible al problema general del instrumento doloso no cualificado, Bolea Bardn (cfr. op. cit., pp. 441-446) sugiere la imputacin del hombre de atrs (intraneus) a ttulo de autora en comisin por omisin. 208 As es sugerido desde una perspectiva general por Ferr Oliv, Autora y Delitos Especiales, ya. cit., p. 1025.
415
Pero si entendemos la clusula o persona que acte en su nombre en el sentido propuesto se podra solucionar fcilmente este caso; ya que, en el contexto de las personas jurdicas, no es necesaria una posicin de administrador (ni siquiera de hecho) por parte del sustituto que realiza el comportamiento tpico. Basta tan slo que el sustituto obre, intervenga o acte en nombre del ente deudor (concursado) para que acceda al crculo de autores tpicos, an cuando no se le transfieran las especiales circunstancias que caracterizan al autor cualificado. Si se observa con detencin el asunto debe compartirse que, de alguna u otra manera, la tipicidad contenida en el art. 260.1 CP contempla dos formas de autora: una propiamente tal, que descansa en aquellos que ostentan directa o indirectamente (va art. 31 CP) la cualificacin y otra que -debido a exigencias poltico criminales relacionadas con la necesidad de evitar la impunidad en determinados supuestos- ha sido legalmente asimilada a la consideracin de autor mediante la clusula o persona que acte en su nombre. Ntese que una situacin similar tambin se presenta con categoras que en rigor no son propiamente de autora, como la induccin y la complicidad necesaria (art. 28 CP, letras a y b), pero que por razones poltico criminales son sancionadas como si lo fueran. Cabe consignar que con la clusula o persona que acte en su nombre, contenida en el art. 260.1 CP, ha sido la propia ley la que ha dado una respuesta a un problema de legalidad como es el hacer responder a subordinados (extraneus) que no son el deudor, ni son administradores, ni representantes de ste. El art. 31 CP no es aplicable a los mencionados subordinados porque el grado de vinculacin hacia la persona jurdica que su actuacin produce no alcanza los mnimos requeridos por dicho artculo. Se trata de un grado de vinculacin frgil que, dada su precariedad, slo puede
416
ser captado por la especialidad de la clusula contenida en el art. 260.1 CP que analizamos. En todo caso creemos que -de lege ferenda- debera establecerse la posibilidad en estos supuestos de rebajar la pena del subordinado extraneus, ya que aparece desproporcionado que se prevea para l la misma pena que para el autor intraneus. La necesidad de esta rebaja se aprecia fcilmente al existir una menor culpabilidad en el subordinado ejecutor; debido a que el hecho no es cosa suya, que l se ha limitado a seguir instrucciones que en definitiva aparecen concordantes con su rol y estatus laboral209. Ahora bien la regla del art. 66.1.6 CP, especficamente en aquella parte en que se refiere a las circunstancias personales del delincuente, es la nica que de lege lata permitira valorar esta menor culpabilidad (respecto al autor intraneus) que existira en el subordinado ejecutor extraneus. Por ltimo cabe sealar, a ttulo de recapitulacin, que en virtud de esta clusula no habra problema para, en supuestos como los del ejemplo, considerar siempre a los subordinados ejecutores como autores
210
. Si no fuere posible considerar al importante
directivo como administrador de hecho, respondera como inductor y en el evento que fuere posible considerarlo administrador de hecho cabra admitir su coautora (no ejecutiva) con los subordinados extraneus211.
209
Cfr. Silva Snchez, Criterios de Asignacin de Responsabilidad en Estructuras Jerrquicas, en Empresa y Delito en el Nuevo Cdigo Penal (Dir: Bacigalupo Zapater), CGPJ, Madrid, 1997, p. 33. 210 As Faraldo Cabana, op. y loc. cit., Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., pp. 110-111 y Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 125.
211
De la misma opinin Faraldo Cabana, op. y loc. cit (especficamente nota a pie de pgina N 26). En contra Gonzlez Cussac, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles , ya cit., p. 101 y Nieto Martn, op. y loc. cit.; para quienes siempre el deudor intraneus (o su representante o admnistrador) respondera como inductor. Adems Nieto Martn sostiene que cuando el deudor intraneus slo consiente o tolera el comportamiento tpico que es ejecutado por un subordinado (extraneus) en este caso la responsabilidad penal del administrador sera en comisin por omisin dada la posicin de garante que tendra en relacin a evitar riesgos en la empresa procedentes de personas sometidas a su direccin; cfr. op. y loc. cit.
417
V.5.5.- La intervencin del administrador concursal. Cabe detenerse a analizar si el administrador concursal previsto en el Ttulo II de la Ley Concursal puede ser considerado integrante del crculo de autores del delito de concurso. En principio no existe obstculo para una tal consideracin ya que la administracin concursal -sea que se trate de un rgano colegiado (art. 27.1 LC), de una persona fsica (art. 27.2.3 LC) o de una persona jurdica (art. 30 LC)- posee en general la representacin legal del deudor concursado y por lo tanto el art. 31 CP permite el traspaso de las cualidades tpicas a las personas fsicas administracin212. En todo caso debe matizarse la aceptacin anterior y reconocer que la administracin concursal no integrar siempre y en cualquier evento el crculo de autores del tipo previsto en el art. 260 CP. Habr que ver en el caso concreto cules son las especficas facultades de disposicin y administracin que el Juez del concurso le mantiene al deudor y cules son aquellas otras que le ha transferido al administrador concursal (arts. 21.1.2, 40.1, 40.2, 40.3 y 40.4 LC). En el supuesto de que las facultades de disposicin y administracin sobre el patrimonio del deudor transferidas al administrador concursal fueren tpicamente idneas para la realizacin de un comportamiento agravatorio de la insolvencia (as por lo general en el concurso necesario; art. 40.2 LC); no habra problema en considerar -va art. 31 CP- al administrador concursal dentro del crculo de autores del delito de concurso. Por lo mismo la posibilidad de que en estos mismos supuestos se pudiere que ejercen dicha
212
De la misma opinin Martnez-Bujn Prez, op. cit., p. 121. En contra De Alfonso Laso, op. cit., pp. 288-290; quien estima que la actuacin del administrador concursal tiene por objeto conservar el patrimonio el deudor para satisfacer los crditos y en caso alguno actuar conforme a los deseos del deudor.
418
sostener una coautora (no ejecutiva) entre deudor concursado y administrador concursal aparece plenamente viable (vid. supra V.5.3). Por el contrario, si no se le entregaren al administrador facultades para disponer sobre el patrimonio del concursado (as por lo general en el concurso voluntario; art. 40.1 LC), el art. 31 CP no sera eficaz para transmitir la calidad de autor. Como la intervencin del administrador concursal en estos casos (art. 40.1 LC) se limitar en general a autorizar o confirmar la actuacin del concursado, su eventual imputacin de responsabilidad penal -al carecer de la caracterstica de autor- slo sera posible como participe en el hecho del concursado. De este modo si autoriza la realizacin de un comportamiento por parte del concursado que resulta tpicamente agravatorio de la insolvencia, ser cooperador necesario (art. 28.b CP) y s slo lo confirma ser cmplice (art. 29 CP). Es cierto que podra discutirse la consideracin de cmplice (art. 29 CP) en la medida que la colaboracin (confirmacin) del administrador concursal se verifica con posterioridad a la ejecucin del acto por el concursado. Pero no debe olvidarse que los actos realizados por este ltimo se perfeccionan y adquieren plena validez jurdica cuando han sido confirmados, convalidados, o se acredite que la accin de anulacin ha caducado o se ha desestimado por sentencia firme (art. 40.7
213
LC). Por lo tanto la
confirmacin del acto del concursado por el administrador concursal debe entenderse como temporalmente coetnea a la dinmica con que se desarrolla dicho acto.
Art. 40.7 LC. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artculo slo podrn ser anulados a instancia de la administracin concursal y cuando sta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relacin contractual afectada por la infraccin podr requerir de la administracin concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente accin o de la convalidacin o confirmacin del acto. La accin de anulacin se tramitar, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducar, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de ste. En otro caso, caducar con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidacin, con la finalizacin de sta. Los referidos actos no podrn ser inscritos en registros pblicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la accin de anulacin o su desestimacin firme.
213
419
En el evento de no aceptarse que la confirmacin realizada por el administrador concursal representa una forma de ayuda simultnea podra explorarse, aunque con bastante dificultad, la posibilidad de un delito de receptacin del art. 298.1 CP (para lo cual sera necesario exigir, adems del nimo de lucro, que la confirmacin del administrador constituye una ayuda al concursado para aprovecharse de los efectos del delito concursal) o bien (si no hubiere nimo de lucro) un delito de encubrimiento del art. 451.1 CP.
V.5.6.- La intervencin del auxiliar delegado. En el supuesto que al administrador concursal le hayan sido encomendadas las facultades de disposicin y administracin del patrimonio del deudor cabra la posibilidad que dichas facultades con autorizacin del Juez del concurso- las pudiere delegar en un auxiliar (art. 32 delegado. Pero estimamos que aunque estas facultades delegadas fueren tpicamente idneas para la realizacin de un comportamiento agravatorio de la insolvencia no podra considerarse que el auxiliar delegado -va art. 31 CP- integra el crculo de autores del delito de concurso.
214
LC). Es lo que se conoce como la figura del auxiliar
214
Art. 32 LC. 1. Cuando la complejidad del concurso as lo exija, la administracin concursal podr solicitar la autorizacin del juez para delegar determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuacin de la actividad del deudor, en los auxiliares que aqulla proponga, con indicacin de criterios para el establecimiento de su retribucin. 2. Si el juez concediere la autorizacin, nombrar a los auxiliares, especificar sus funciones delegadas y determinar su retribucin, la cual correr a cargo de los administradores concursales y, salvo que expresamente acuerde otra cosa, en proporcin a la correspondiente a cada uno de ellos. Contra la decisin del juez no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda reproducir la solicitud cuando se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a su denegacin. 3. Ser de aplicacin a los auxiliares delegados el rgimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusacin y responsabilidad establecido para los administradores concursales y sus representantes. 4. El nombramiento de los auxiliares delegados se realizar sin perjuicio de la colaboracin con los administradores concursales del personal a su servicio o de los dependientes del deudor.
420
Obsrvese que el auxiliar delegado, conforme al art. 32.1 LC, es slo un representante especfico del administrador concursal y no del deudor concursado. El art. 31 CP slo permite transmitir las calidades tpicas del concursado (intraneus) al administrador concursal (en tanto representante o administrador del concursado), pero no al representante (apoderado especial) del administrador concursal. Extender la eficacia del art. 31 CP al auxiliar delegado no es posible ya que importara una analoga prohibida, salvo que se entendiera que el auxiliar delegado es un administrador de hecho de la concursada, a su vez administrada por el administrador concursal
215
. Pero ello sera ir demasiado lejos e ignorar que legalmente
el auxiliar delegado es nicamente un mandatario especial del administrador concursal. Sin embargo mediante la clusula o persona que acte en su nombre, contenida en el art. 260.1 CP, la eventual laguna de punibilidad desaparece y no habra problema para que el auxiliar delegado pudiere ser sancionado como autor sustituto si interviene en nombre del deudor concursado. Si bien es indiscutible que el auxiliar delegado representa al administrador concursal, es posible que se le endose la funcin de continuar con la actividad del deudor (art. 32.1 LC) y, en ese contexto, habra que entender que sus actuaciones se desarrollan aunque no lo represente- en nombre del deudor concursado. Ntese que de aceptarse esta solucin la clusula o persona que acte en su nombre, del art. 260.1 CP, tendra utilidad ms all del problema referido al instrumento doloso no cualificado (vid. supra V.5.4). .
215
En este sentido Silva Snchez, Artculo 31, en Comentarios al Cdigo , ya cit., p. 400.
421
V.6.- DETERMINACIN DE LA PENA. Hay dos aspectos vinculados a la regla de determinacin de la pena contenida en el art. 260.2 CP que deben ser analizados a fin de guardar la debida coherencia con planteamientos nuestros que hemos expuesto durante el estudio de la tipicidad del delito concursal. Lo primero que debe despejarse respecto a esta regla es si ella determina necesariamente la no punibilidad de aquellos comportamientos tpicos que no causan perjuicio patrimonial. La respuesta a esta cuestin ya la habamos adelantado cuando nos decantamos por considerar el perjuicio patrimonial como resultado tpico del delito de concurso (vid. supra V.3.1.5). En consecuencia si el perjuicio integra el resultado tpico, su ausencia impide que se configure de modo completo un presupuesto de la punibilidad como es la tipicidad. Y al faltar en estos casos uno de los presupuestos de la punibilidad resulta evidente que ella ha de ser indiscutidamente excluida
216
. Por lo
tanto, a partir de esta regla, efectivamente es posible establecer la no punibilidad de los comportamientos que no ocasionan perjuicio. En segundo lugar debemos definir cul es la relacin de esta regla especfica con las otras reglas generales de determinacin de la pena contenidas en el art. 66 CP. Ya al comienzo de este captulo (vid. supra V.1.2) nos inclinbamos a entender que la regla en cuestin poda comprenderse como una exigencia legal en torno a que la funcionalidad del crdito debe ser en todo caso perturbada por el comportamiento tpico. Por eso la cuanta del perjuicio a los acreedores, as como el nmero y condicin econmica de los mismos representaban variables copulativas a ser valoradas por el juzgador en la individualizacin de la pena.
216
En contra Maza Martn, op. cit., p. 324 y Serrano Gonzlez de Murillo, Quiebra, Concurso o Suspensin de Pagos mediante Alzamiento de Bienes, ya cit., pp. 656-657.
422
Si se observan con detencin estas variables se advertir que todas ellas, de una u otra manera, se encuentran vinculadas al injusto. Representan criterios de
desvaloracin respecto a las diversas aristas de un mismo hecho lesivo del bien jurdico y contrario al conjunto del ordenamiento jurdico. Ellas no estn referidas al sujeto responsable (o persona de delincuente como se acostumbra denominar en los Cdigos) ni tienen correspondencia con posibles criterios de culpabilidad 217. De ah entonces que si la naturaleza y racionalidad de esta particular regla de determinacin de la pena radica en dirigir la individualizacin judicial en funcin de criterios de injusto
218
, aquellas otras reglas de determinacin de la pena basadas en
criterios diversos, como pudieren ser la culpabilidad o razones de poltica-criminal, no resultan afectadas por la especialidad de esta regla. En otras palabras se trata de una manifestacin concreta de un principio comn a todo el derecho como lo es el de especialidad (ley especial deroga ley general). Con ello cabe concluir que nicamente las reglas generales de determinacin de la pena basadas en criterios de injusto que utilizan las mismas variables contenidas en esta regla especial (ya sea alternativa o copulativamente) cedern frente a sta. As, por ejemplo, aquella parte integrante de la regla general del art. 66.1.6 CP referida nicamente a la gravedad del hecho quedara desplazada en su eventual aplicacin por la regla especial del art. 260.2 CP.
217
Entendemos que a travs de las circunstancias personales a las que alude el art. 66.1.6 CP se puede establecer una conexin directa con el nivel dogmtico de la culpabilidad. Obsrvese que tal como lo ha sostenido Toro Lpez la culpabilidad est llamada a ser el campo en que se valoran los aspectos personales, individuales, del delito; cfr. Indicaciones Metdicas Sobre el Concepto Material de Culpabilidad, en CPC N 36-1988, p. 760. 218 La jurisprudencia ha reconocido que la determinacin de la pena a partir de criterios de injusto puede ser ponderada desde la clusula gravedad del hecho contenida en art. 66.1.6 CP. Cfr. la STS de 21 de Enero de 1997, referida a esta locucin cuando estaba ubicada en el art. 66.1 CP (antes de la modificacin operada por la Ley Orgnica 11/2003 de 29 de Septiembre), en la que se sostiene que gravedad del hecho equivale al desvalor de la conducta puesta de manifiesto en la infraccin en su doble consideracin de acto personal y de resultado lesivo de un bien jurdico.
423
V.7.- CONCURSOS.
V.7.1.- Concurso entre el delito concursal y el alzamiento de bienes del art. 257 CP.
Las relaciones susceptibles de presentarse entre alzamiento de bienes y concurso punible constituyen, sin duda, uno de los temas ms difciles de resolver dentro de la dogmtica de las insolvencias punibles. Las soluciones que se han propuesto asumen -como lo hace en general la doctrina patrimonialista 219- que ambas figuras poseen estructuras de injusto similares a las que el legislador les ha sealado accidentalmente una penalidad diversa. Si a lo anterior se le agrega, como plantean algunos, que slo se diferencian por el mero formalismo que implica en el delito del art. 260 CP la declaracin de concurso panorama termina por ser profundamente complejo. Observada esta confusa situacin desde una perspectiva global se advertir que algunos de los contenidos de nuestra investigacin podran ser fcilmente condensados en esta seccin, porque ella sintetiza y expresa con claridad las contradicciones de una regulacin que pretende ser aprehendida transversalmente como un sistema armnico, pero que en concreto dista mucho de efectivamente serlo. Ahora bien, en general la doctrina mayoritaria parte de la base que entre estos delitos se presenta siempre un concurso aparente de normas penales, quedando excluida la posibilidad del concurso real o ideal. Dicho entendimiento es coherente con la
220
, el
Vid. por todos Muoz Conde, El Delito de Alzamiento de Bienes, 2 ed. ya cit., p. 195. En este sentido Cuello Contreras, op. cit., p. 47 y Serrano Gonzlez de Murillo; Quiebra, Concurso o Suspensin de Pagos . . . . . . ., ya cit., p. 660.
219 220
424
identidad del bien jurdico (el derecho de crdito) que se suele advertir en ambas infracciones y, consecuentemente, con el respeto al principio del non bis in dem221. A su vez los criterios que se han ensayado para solucionar el concurso aparente no son unvocos. As hay autores que, para los casos de alzamiento seguido de concurso, abogan en todo evento por la aplicacin preferente o especial del delito concursal222. Tambin alguna jurisprudencia se ha inclinado en similar direccin al sostener que aquellos alzamientos dirigidos a vaciar el patrimonio del deudor, y que conducen a la quiebra, deben ser consumidos en el art. 260 CP223. La consuncin impropia ha sido igualmente sostenida por algn autor como criterio para privilegiar el tipo del art. 260 CP en la solucin del concurso aparente de leyes224. Mientras otros autores han propuesto que si los hechos se producen antes de la apertura del procedimiento concursal se debe aplicar el delito de alzamiento de bienes (aunque despus se abra el concurso), y si los hechos se producen una vez abierto el procedimiento concursal se debera aplicar el delito de concurso del art. 260 CP225. Tambin se ha llegado a sostener que la calificacin de los hechos como delito de alzamiento o concurso punible va a depender de si, al momento del enjuiciamiento penal del alzamiento, se ha producido o no la declaracin de concurso226. Una posicin radicalmente distinta es la que sostiene Nieto Martn
227
, si bien en
definitiva arriba a la misma solucin del concurso aparente defendida por la doctrina
221
Cfr. en este sentido Ocaa Rodrguez, op. cit., pp. 193 y ss., Blanco Lozano, op. cit., p. 572, De Alfonso Laso, op. cit., p. 283, Crdoba Roda, op. cit., p. 877, Cugat Mauri, op. cit., p. 900, GmezBentez, Curso de Derecho Penal de . . . . . ., ya cit., p. 237 y Muoz Conde, op. cit., pp. 195-198. 222 As entre otros Martnez Bujn-Prez, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2 ed. ya cit., p. 124, Crdoba Roda, op. y loc. cit, Gmez-Bentez, op. y loc. cit. y Surez Gonzlez, en VV AA (Dir. Rodrguez Mourullo y Coord. Jorge Barreiro), Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 734. 223 Cfr. la STS N 690/2003 de 14/05/03 (Pon: Jos Ramn Soriano). 224 Vid. Serrano Gonzlez de Murillo, op. cit., p. 670. 225 Cfr. en este sentido Blanco Lozano, op. y loc. cit., Gonzlez Cussac, Los Delitos contra el Patrimonio en la Reforma Penal de 2003, ya cit., p. 239 y Faraldo Cabana, Los Delitos de. . . . . . ., ya cit., p. 304. 226 Cfr. Cuello Contreras, op. y loc. cit.
425
mayoritaria. Este autor reconoce la existencia de un plus de injusto en los casos de quiebra mediante alzamiento (dado por la finalidad de perjudicar a los acreedores) que no es capaz de ser captado por el delito de concurso del art. 260 CP. Por lo tanto el problema central para este autor, ms que una cuestin de interpretacin de los tipos penales, es si ese mayor plus de injusto puede ser captado de mejor forma a travs de un concurso ideal o mediante un concurso aparente en el que, para la medicin de la pena, el juez tuviere en cuenta las caractersticas subjetivas del supuesto del alzamiento. De este modo, modificando planteamientos anteriores donde se inclinaba por el concurso ideal228, admite que el concurso aparente de normas en favor del art. 260 CP es la mejor solucin, ya que su marco penal le entrega al juez un margen de discrecionalidad que le permitir imponer la pena motivadamente conforme a las particularidades del caso concreto. Creemos que supeditar la solucin del concurso aparente de leyes, dependiendo de si se ha producido o no la declaracin de concurso al momento de los hechos, no resulta compatible con lo dispuesto en los arts. 257.3 CP y 260.3 CP. De estos artculos pareciera desprenderse respectivamente, primero, que el procedimiento concursal sobreviniente al alzamiento de bienes no afectar a este ilcito y, segundo, que debera apreciarse siempre un concurso de delitos entre la quiebra punible y aquellos que estn a ella vinculados229. Es cierto que la doctrina mayoritaria pretende obviar la contundencia y claridad de estas disposiciones limitando sus consecuencias al mbito procesal y no material230. As se ha argumentado que en ningn caso la norma del art. 257.3 CP establece que
227 228
Vid. El Delito de Quiebra, ya cit., pp. 220 y ss. Cfr. Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, ya cit., pp. 778 y ss. 229 As lo reconocen -aunque no lo comparten- Muoz Conde, op. cit., pp. 196-198 y Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares, Coord: Morales Prats) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 4 edicin, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p. 724. Vid. tambin Quintero Olivares, La Polmica Presencia del Derecho Penal en los Problemas Concursales, ya cit., p. 122. 230 As Muoz Conde y Quintero Olivares, op. y loc. cit.
426
haya que castigarse simultneamente por ambas figuras delictivas, sino que slo se tratara de una regla procesal que tiene por finalidad simplemente posibilitar que ambos procedimientos se desarrollen en paralelo y negar que la iniciacin de actuaciones judiciales suspenda la persecucin del alzamiento231. Pero el problema de un entendimiento como el sealado es que no slo se aparta del claro tenor literal del texto legal, sino que adems contraviene toda lgica procesal. Obsrvese que carece absolutamente de sentido explicitar inequvocamente (art. 257.3 CP) la posibilidad de persecucin independiente de un delito (el alzamiento de bienes) que no llegar nunca a la fase de juzgamiento y castigo, porque ser absorbido por otro (el concurso punible). No debe olvidarse que las reglas procesales son instrumentales a la realizacin del derecho sustantivo232 y como tales deben ser interpretadas. Por otro lado el recurso a relativizar o ignorar las diferencias estructurales existentes entre concurso ideal de delitos y concurso aparente de normas penales aunque se llegue con l a soluciones aparentemente satisfactorias- supone obviar todos los esfuerzos que se han hecho por elaborar con coherencia y sistematicidad una teora de la interpretacin de los tipos penales (a la que est referida el problema del concurso aparente de normas, as como sus reglas legales; vid. art. 8 CP) y una teora de la determinacin de la pena (a la que est referida el problema del concurso ideal, as como sus reglas legales; vid. art. 77 CP). De ah entonces, desde nuestra perspectiva, que lo primero que ha de despejarse es que la posibilidad de concurso delictivo (ya sea real o ideal) entre ambas figuras
231
Cfr. en este sentido Martnez Bujn-Prez, op. cit., p. 78 y Serrano Gonzlez de Murillo, op. cit., p. 669. 232 Cfr. Montero Aroca/Gmez Colomer/Montn Redondo y Barona Vilar, Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal, 10 ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 16 y ss. Tambin desde una perspectiva general Guasp, La Pretensin Procesal, ya cit., pp. 43 y ss.
427
quedar reducida, por regla general 233, a supuestos fcticos verificados hasta antes de la declaracin concursal; ya que, conforme al art. 55.1 LC, una vez declarado el concurso no pueden iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Adems, segn el art. 55.2 LC, las ejecuciones que se encontraren pendientes de tramitacin quedarn en suspenso desde la fecha en que se declare el concurso. En otras palabras la declaracin de concurso hace desaparecer la potencialidad o viabilidad del proceso de ejecucin (bien jurdico protegido por el alzamiento). Obsrvese en este sentido que las actuaciones que se practiquen contraviniendo el impedimento del art. 55.1 LC o la suspensin del art. 55.2 LC son (en virtud del art. 55.3 LC) nulas de pleno derecho. Por ello entonces no es posible, una vez declarado el concurso, perturbar el proceso de ejecucin si ste ha dejado de ser una alternativa potencial para realizar el derecho o ha perdido su viabilidad para seguir adelante con la ejecucin. Con lo cual las posibilidades de que ambas infracciones concurran quedan recortadas a aquellas hiptesis que pudieren tener lugar con antelacin a la declaracin judicial de concurso. En este contexto -y antes de la declaracin de concurso- estimamos que es perfectamente imaginable concebir un concurso ideal en los supuestos (de unidad de hecho) en que el alzamiento de bienes constituye una especfica modalidad del comportamiento tpico del delito concursal (causacin o agravamiento de la insolvencia
233
Las excepciones estn referidas a los procedimientos administrativos de ejecucin en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaracin del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 55.1 prrafo 2 LC), as como tambin a las ejecuciones de crditos con garantas reales (art. 56 LC). Sobre estas excepciones vid. Banacloche Palao, Los Juzgados de lo Mercantil: Rgimen Jurdico y Problemas Procesales que Plantea su Actual Regulacin, ThomsonCivitas, Navarra, 2005, pp. 157-158.
428
o crisis econmica)
234
. Pero tambin es posible apreciar un concurso real en los casos
en que no exista unidad de hecho (as p/ej. los pagos simulados que realiza una sociedad a favor de sus socios lo que provoca su descapitalizacin, seguidos del ocultamiento de todas las maquinarias y bienes muebles de la empresa). Cabe hacer presente que nuestro planteamiento no presenta problemas con el non bis in dem, toda vez que l parte de la base de que entre ambas infracciones no existe identidad de bien jurdico. Ya que hemos propuesto que el bien jurdico en el delito de alzamiento de bienes es el proceso de ejecucin (vid. supra III.2.1.3) y en el concurso punible la funcionalidad del crdito (vid. supra III.2.2.2).
Ntese que -tanto en los supuestos de concurso real como ideal- los hechos sobre los que se construye la tipicidad del delito de alzamiento de bienes podran, llegado el caso, configurar adems la ilicitud mercantil de concurso culpable (art. 164.2.4 LC) sin que tampoco ello implique contravenir el principio del non bis in dem; porque se trata de desvaloraciones provenientes de diversos ordenes normativos y referidas a objetos de proteccin diversos: el proceso de ejecucin y el derecho de crdito supra III.1.3).
236 235
(vid.
234 235
Cfr. Maza Martn, op. cit., p. 329; quien pareciera compartir la tesis del concurso ideal. As Ferrer Barriendos, Comentarios al art. 164, en Comentarios a la legislacin concursal, VV AA (Coord: Sagrera Tizn, Sala Reixachs y Ferrer Barriendos), Bosch, Barcelona, 2004, pp. 1696-1698 (especficamente p. 1698), del mismo, La Calificacin del Concurso, en RJCat N monogrfico sobre la ley concursal, 4-2004, p. 260, Cmara guila, De la Calificacin del Concurso, en VV AA (Coord: Bercovitz Rodrguez Cano) Comentarios a la Ley Concursal, Tecnos, Madrid, 2004, p. 1760 y Astray Chacn, Concurso Culpable (art. 1642), en VV AA (Coord: Palomar Olmeda) Comentarios a la Legislacin Concursal, Dykinson, Madrid, 2003, p. 1107. 236 Obsrvese que en la base de los ilcitos que constituyen la calificacin culpable se encuentra el derecho de crdito; vid. por todos Garca Cruces, La Calificacin del Concurso, en RPJ, N especial dedicado a la Ley Concursal (XVIII), CGPJ (CDJ), Madrid, 2004, p. 486.
429
V.7.2.- Concurso entre el delito concursal y el delito de administracin desleal del art 295 CP. Prcticamente todas las alternativas concursales se han planteado para resolver el supuesto relativo a la disposicin desleal de bienes realizada por el administrador de una sociedad, cuando adems dicha disposicin es suficientemente idnea para causar o agravar la insolvencia. As, asumiendo que las infracciones en cuestin descansan sobre la proteccin de bienes jurdicos diferentes y que existe unidad de hecho, un sector de la doctrina se ha inclinado por observar en estos casos un concurso ideal237. Otra posicin doctrinal sostiene que nos encontraramos frente a un concurso real de delitos, ya que en este supuesto no podra hablarse de unidad de hecho conforme lo exige el art. 77 CP238. Por ltimo un tercer sector doctrinal ha descartado el concurso ideal aunque hubiere unidad de hecho, pues slo formalmente podra reconocerse que existen distintos bienes jurdicos. Se plantea que el derecho de crdito y el patrimonio de la sociedad no constituyen materialmente intereses jurdicos diferentes. Tanto es as que si el administrador lesiona el patrimonio societario cuando la empresa ya es insolvente, el dao afecta exclusivamente a los acreedores, pues desde un punto de vista econmico los socios no poseen ya parte alguna del capital de la empresa, que se encuentra afectado en su integridad al pago de las deudas
239
. De ah que en este sector de la
doctrina se hayan inclinado a favor de observar un concurso de normas penales en el que el delito del art. 260 consumira al delito del art. 295 en los casos que la
Vid. en este sentido Cugat Mauri, op. cit., pp. 899-900, Faraldo Cabana, Los Delitos Societarios, ya cit., p. 367 y Castro Moreno, El Delito Societario de Administracin Desleal, Marcial Pons, Madrid/Barcelona., 1998, p 475. 238 Cfr. Martnez Bujn-Prez, El Delito Societario de Administracin Desleal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 92. 239 Cfr. Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 130.
237
430
administracin desleal agrava o causa de un modo significativo la insolvencia de la sociedad240. En lo que a nuestra posicin respecta estimamos que debe apreciarse un concurso ideal de delitos, ya que es la nica frmula que permite desvalorar la perturbacin de la funcionalidad del crdito y el atentado netamente patrimonial que sufren los socios con el comportamiento desleal del administrador.
V.7.3.- Concurso entre el delito concursal y el delito de apropiacin indebida del art 252 CP. Para el supuesto en que un sujeto, administrando un patrimonio ajeno, desva bienes hacia su propio patrimonio y, con ello, causa o agrava la insolvencia de la persona administrada, se han planteado en general las mismas posiciones que examinramos en el apartado precedente (vid. supra V.7.2) respecto al delito de administracin desleal. Para una revisin de stas nos remitimos a dicho apartado y damos por reiterada para este caso nuestra solucin del concurso ideal all expuesta.
V.7.4.- Concurso entre el delito concursal y el delito de incendio de bienes propios del art. 357 CP.
S la destruccin fsica (tambin la inutilizacin) de los bienes que conforman el patrimonio del concursado, como sostuvimos anteriormente (vid. supra V.3.1.3.1.3), puede ser considerada una conducta tpica en los trminos exigidos por el art. 260, entonces cuando sta se materializa a travs del fuego resulta posible pensar en un
240
Cfr. Muoz Conde, Administracin Desleal e Insolvencia Punible: Problemas de Imputacin Personal, ya cit., pp. 353-374 y Nieto Martn, op. y loc. cit.
431
concurso medial (art. 77.1 CP) donde el delito de incendio de bienes propios del art. 357 CP deviene en el medio de realizacin del delito concursal241.
V.7.5.- Concurso entre el delito concursal y el delito de imposicin de condiciones laborales lesivas del art. 311.1 CP.
Pudiera pensarse el caso de un empresario que provoca una crisis de empresa fraudulenta mediante un comportamiento que es relevante para la tipicidad del concurso punible y adems apto para provocar jubilaciones anticipadas y reducciones salariales y de jornada laboral. En dicho evento cabra apreciar un concurso ideal entre los arts. 260 y 311.1 CP242.
En todo caso cabe acotar -conforme a lo ya expuesto en supra IV.6.11- que el concurso ideal slo sera posible en aquella modalidad (del art. 311.1 CP) relativa a imponer condiciones laborales o de Seguridad Social mediante engao. sta tendra que ser, a su vez, constitutiva del comportamiento tpico propio del delito concursal. Si la infraccin del art. 311.1 CP se presentara en la modalidad tpica de abuso de la situacin de necesidad se rompera la unidad de hecho y slo cabra apreciar un concurso real (art. 73 CP).
241
De la misma opinin Faraldo Cabana, Los Delitos de Insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . ., ya cit, pp. 306307. 242 Cfr. Nieto Martn, Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, ya cit., p. 767.
432
V.7.6.- Concurso entre el delito concursal y el delito de estafa del art. 248 CP. Para las hiptesis de estafa seguida de quiebra (figura que se suele identificar con el timo del nazareno) se han planteado en general las mismas posiciones que examinramos en el apartado IV.6.9, correspondiente al captulo cuarto de esta investigacin. Para una revisin de stas nos remitimos a dicho apartado y para el caso que ahora nos ocupa reiteramos la misma solucin all expuesta: concurso real entre estafa (art. 248 CP) y el art. 258 CP243.
En contra Nieto Martn, El Delito de Quiebra, ya cit., pp. 134-135; quien estima que la estafa consumira a la quiebra y que el art. 258 CP no es aplicable cuando se trata de eludir la responsabilidad civil de un delito patrimonial. Sobre nuestra opinin en torno a la sustantividad que posee el art. 258 CP, vid. supra IV.3.1.
243
433
CONCLUSIONES
______________________________________________________________________
i) EN RELACIN A LA PRIMERA PARTE.
i.1) Formulacin de un discurso crtico. Estimamos haber logrado construir una consistente y severa crtica a aquella posicin -fuertemente arraigada y
mayoritariamente sustentada en la doctrina espaola- que aboga en las denominadas insolvencias punibles por un bien jurdico de carcter patrimonial. Esta crtica se ha articulado y fundamentado desde diversas variables y perspectivas (vid. supra II.2.4 y III.1.3).
i.2) Necesidad de plantear un diverso objeto de proteccin. El discurso crtico recin sealado, junto con evidenciar la fragilidad de las posiciones patrimonialistas, obliga a adentrarse en un proceso de bsqueda para replantear y redefinir el bien jurdico protegido en las denominadas insolvencias punibles.
i.3) Presupuestos para el replanteamiento y redefinicin del bien jurdico. El proceso de bsqueda para replantear y redefinir el bien jurdico en las denominadas insolvencias punibles debe organizarse a partir de los siguientes antecedentes constatados:
434
i.3.1) La denominacin genrica insolvencias punibles para los delitos de alzamiento de bienes y concurso punible, en rigor, es equvoca.
i.3.2) La tipicidad de dichas figuras no descansa sobre el supuesto fctico de la insolvencia como elemento comn.
i.3.3) La figura de alzamiento de bienes posee respecto del concurso punible una autonoma que es originaria.
i.3.4) El objeto material del alzamiento de bienes ha de ser embargable desde una perspectiva procesal.
i.3.5) El injusto de las infracciones establecidas en los arts. 257.1.1, 257.1.2 y 258 CP ha de ser el mismo.
i.4) Replanteamiento y sistematizacin de los bienes jurdicos protegidos por las denominadas insolvencias punibles. El mencionado proceso de bsqueda nos ha llevado a adoptar la posicin en torno a que el delito de alzamiento de bienes protege el proceso de ejecucin (vid. supra III.2.1) y el delito de concurso protege la funcionalidad del crdito (vid. supra III.2.2).
435
ii.- EN RELACIN A LA SEGUNDA PARTE.
ii.1) Creemos haber logrado organizar un anlisis dogmtico de las mencionadas figuras delictivas de forma coherente con los enunciados poltico criminales que se desprenden de los bienes jurdicos definidos en la primera parte del trabajo.
ii.2) Estimamos que el anlisis en cuestin ha permitido afrontar algunas cuestiones que no haban sido abordadas por la doctrina o que lo han sido de manera frgil. En concreto hemos logrado:
ii.2.1) Proveer, en relacin al delito de alzamiento de bienes, de una fundamentacin nica (la lesin del proceso de ejecucin; vid. supra IV.1.2.2) para entender la equiparacin -entre supuestos de ejecucin iniciada con otros de previsible iniciacinque el legislador ha realizado al momento de formular la estructura tpica del art. 257.1.2 CP.
ii.2.2) Argumentar en clave procesal los motivos por los que las obligaciones de hacer y no hacer resultan irrelevantes para el presupuesto tpico del delito de alzamiento de bienes (vid. supra IV.2.1.2.1.1).
ii.2.3) Argumentar por qu determinados supuestos de obligaciones no vencidas pueden integrar sin problema el presupuesto tpico del alzamiento de bienes (vid. supra IV.2.1.2.1.2.1).
436
ii.2.4) Construir con apoyo jurdico-positivo (arts. 44.2 y 71.5 LC) una interpretacin del comportamiento tpico en el delito de concurso que refleja con mayor nfasis las necesidades de certeza y determinacin inherentes al principio de legalidad (vid. supra V.3.1.3).
ii.2.5) Descartar interpretaciones restrictivas (y por ello atractivas) respecto a los lmites que reconoce el crculo del sujeto activo del delito de concurso (vid. supra V.3.1.1).
ii.3) Respecto al delito de concurso punible hemos propuesto algunas soluciones novedosas a los problemas de autora y participacin cuando interviene un instrumento doloso no cualificado (vid. supra V.5.4, V.5.5 y V.5.6). Con ello no pretendemos resolver el problema general subyacente, sino tan slo articular una respuesta especfica a un problema concreto dentro de los mrgenes de plausibilidad que surgen del propio texto de la ley.
ii.4) Al haber optado por diferenciar los bienes jurdicos subyacentes en las denominadas insolvencias punibles creemos haber logrado dotar de una mayor razonabilidad a la solucin del problema concursal que entre dichas figuras se presenta (vid. supra V.7.1).
ii.5) Interpretacin alternativa. Finalmente creemos que nuestro trabajo no puede ser entendido sin reconocer la existencia de una necesidad jurdica y poltica criminal en
437
torno a imprimirle mayores dosis de coherencia, organicidad y sistematicidad al rgimen incriminatorio de las denominadas insolvencias punibles.
Es cierto que talvez la supresin del concurso punible podra llegar a ser la mejor solucin en trminos de brindar una coherencia superior a todo el sistema, pero como -acertadamente y con profundo sentido de la realidad- ha sido reconocido: la presencia de dicho ilcito, de una u otra forma, es una constante en todos los ordenamientos jurdico-penales europeos1.
Por lo tanto tenemos la firme conviccin que en un contexto donde la supresin del delito de concurso se ve extremadamente difcil, por no decir impracticable (como ha quedado demostrado con la reforma concursal y como pareciera deducirse del ARCP 2006), las interpretaciones alternativas -como las que hemos intentado construiradquieren sentido y justificacin ya por la sola circunstancia de representar una opcin diversa entre otras posibles.
Vid Quintero Olivares, en (Dir. Quintero Olivares) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1298.
1
438
ANEXO: CUADRO RESUMEN DE JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE INSOLVENCIAS PUNIBLES.

_____________________________________________________________________________ SENTENCIA
Referida en 1 general al BJ en 2 las IP y especficamente a: Referida en general al Art. 257.1.1 y especficamente a: Referida en general al Art. 257.1.2 y especficamente a: Referida en general al Art. 258 y especficamente a: Referida en general al Art. 260 y especficamente a:
STS N 6112005 de 12-052005 (Pon. Andrs Ibez)
Exigencias tpicas excluyen la consideracin delictiva del factum fijado por el tribunal. Tipicidad objetiva
STS No 3042005 de 08-032005 (Pon. Bacigalupo Zapater) STS No 2922005 de 04-032005 (Pon. Romn Puerta Luis)
STS No 2342005 de 24-022005 (Pon. Monterde Ferrer)
STS No 14592004 de 14-122004 (Pon. Delgado Garca) STS No 13472004 de 22-112004 (Pon. Jos Ramn Soriano)
1 2
a) Requisitos y exigencias tpicas (obj. y subj.). b) Homogeneidad con el art. 257.1.2. a) Tipicidad no requerira de un elemento subjetivo distinto del dolo. b) La responsabilidad civil proveniente de este delito no comprende el monto de la obligacin que el deudor quera eludir, pero podra reconocerse va indemnizatoria. La intencin de perjudicar al acreedor constituye una parte del dolo. Su tipicidad requiere perjuicio.
BJ es bien jurdico. IP es insolvencias punibles.

439
SENTENCIA
Referida en general al BJ en las IP y especficamente a:
Referida en general al Art. 257.1.1 y especficamente a:
Referida en general al Art. 258 y especficamente a:
STS No 13222004 de 10-112004 (Pon. Monterde Ferrer)
a) Requisitos y exigencias tpicas (obj. y subj.) b) La intervencin de terceros a los cuales se les transfieren propiedades ser calificada de cooperacin necesaria (segn art. 28 CP). a) El derecho de crdito es un bien jurdico comn a todas las insolvencias punibles b) Los alzamientos dirigidos a vaciar el patrimonio del deudor, y que conducen a la quiebra, deben ser consumidos en el art. 260.1 CP. Tipicidad subjetiva Tipicidad objetiva (modificacin de la prelacin de crditos no es tpica) El perjuicio a los acreedores pertenece a la fase de agotamiento del delito (basta el resultado de riesgo para la consumacin). Tipicidad objetiva (modalidad de agravacin de la insolvencia)
STS N 6902003 de 14-0503 (Pon. Jos Ramn Soriano)
STS de 30/04/2003 (Pon. Maza Martn) STS No 6242003 de 28-042003 (Pon. Ramos Gancedo) STS No 1292003 de 31-012003 (Pon. Menndez de Luarca)
STS No 87-2003 de 23-01-2003 (Pon. Ramos Gancedo)
440
SENTENCIA
STS No 21702002 de 30-122002 (Pon. Bacigalupo Zapater)
La tipicidad de este delito no es sino un desarrollo de la clusula general contenida en el 257.1.1 Es un delito de mera actividad - Requisitos y exigencias tpicas (obj. y subj.). - Es necesario un resultado consistente en la causacin o agravacin de una situacin de crisis o insolvencia con perjuicio patrimonial a los acreedores. a) Requisitos y exigencias tpicas (obj. y subj.). b) Diferencias con la malversacin impropia del 435.3 CP c) La relacin obligatoria que subyace al presupuesto tpico queda limitada nicamente a las obligaciones de dar. Requisitos y exigencias tpicas (obj. y subj.). La estructura de este delito excluye la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado. Tipicidad objetiva 3y tipicidad subjetiva (dolo directo de perjudicar a los acreedores)
STS No 17572002 de 25-102002 (Pon. Calvo Rubio)
STS No 6672002 de 15-042002 (Pon. Ramos Gancedo)
El tipo del 257 tutelara junto a la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Cdigo Civil, un inters colectivo en el buen funcionamiento del sistema econmico crediticio.
STS No 4522002 de 15-032002 (Pon. Bacigalupo Zapater) STS No 4402002 de 13-032002 (Pon. Martn Canivell)
La produccin de la situacin de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobacin jurdica sea claramente establecida.
3
441
SENTENCIA
STS No 4252002 de 11-032002 (Pon. Delgado Garca)
Tipicidad subjetiva: La intencin de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo. Tipicidad subjetiva y diferencias con la prisin por deudas. Requisitos y exigencias tpicas (obj. y subj.). Tipicidad subjetiva.
STS No 25042001 de 26-122001 (Pon. Granados Prez) STS No 22382001 de 30-112001 (Pon. Garca Ancos) STS No 15362001 de 23-072001 (Pon. Gimenez Garca) STS No 13782001 de 05-072001 (Pon. Calvo Rubio)
a) Tipicidad subjetiva no est referida nicamente al procedimiento ejecutivo propiamente dicho (sino tb. al embargo preventivo). b) Es irrelevante el acuerdo transaccional (en torno a la deuda) verificado despus de consumado el delito. Responsabilidad de director (art. 31)
STS No 13422001 de 29-062001 (Pon. Gimenez Garca)
442
SENTENCIA
STS No 12302001 de 18-062001 (Pon. Abad Fernndez)
a) Un concepto de insolvencia penalmente relevante: referido a la produccin de un obstculo importante para la ejecucin de la deuda (en el que sea previsible el fracaso de la eventual va de apremio). b) Que para la consumacin es suficiente la intencin de perjudicar a los acreedores (delito de tendencia). No es necesario que la va ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que el resultado exigido por el tipo es precisamente dicha ocultacin o sustraccin de bienes. El perjuicio real pertenece a la fase de agotamiento del delito. c) Hay alzamiento tpico an cuando, al momento de la ocultacin, los crditos no fueren exigibles.
443
SENTENCIA
STS No 11702001 de 18-062001 (Pon. Saavedra Ruiz)
a) No es necesario que el perjuicio se haya materializado, pues se trata de un delito de mera actividad y por ello dicho perjuicio se incardina en la fase de agotamiento del delito. b) No hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible va de apremio fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusin de algn elemento patrimonial a las posibilidades de ejecucin de los acreedores en su globalidad.
444
SENTENCIA
STS No 7392001 de 03-052001 (Pon. Jimenez Villarejo)
a) Que su tipicidad no exige que el procedimiento haya concluido con sentencia condenatoria. b) Otorgar preferencia a crditos de segura aparicin no es subsumible en la tipicidad.
STS N 15602000 de 14-102000 (Pon. Martn Palln)
a) La relacin obligatoria que subyace al presupuesto tpico queda limitada nicamente a las obligaciones de dar. b) Constituye elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el nimo de perjudicar a los acreedores.
445
SENTENCIA
STS No 6992000 de 12-042000 (Pon. Gimenez Garca) SAP de Teruel de 06/09/1999 (Pon. Hernndez Gironella)
Requisitos y exigencias tpicas (obj. y subj.). Que el objeto de proteccin se extendera, en este caso, a las medidas cautelares Requisitos y exigencias tpicas (obj. y subj.). El art. 260 no ha modificado el contenido del tipo penal del art. 520 CP (1973), sino tan slo ha explicitado lo que la doctrina y la jurisprudencia venan entendiendo respecto de la conducta tpica.
STS No 9181999 de 09-061999 (Pon. Conde-Pumpido Touron) STS de 12-021997 (Pon. Bacigalupo Zapater)
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CABALLERO BRUN; "Una Nueva Dogmtica para las Insolvencias Punibles"

UNA NUEVA DOGMTICA PARA LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES 1

Salamanca, Junio de 2007

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II.3.4.2.- Crtica ....................

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LEC 1881: LECrim: LGT: LH:

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para que la pena no llegue ms lejos de lo que el legislador

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PRIMERA PARTE: BIEN JURDICO E INSOLVENCIAS PUNIBLES

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I.1.- LA DESATENDIDA RELACIN ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO CONCURSAL.

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EVOLUCIN HISTRICA DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES.

22 En buena parte de la literatura mercantil , suele sealarse, que los orgenes

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, que se diferenciar del

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En primer lugar, la tcnica jurdica que posibilitar y determinar la sancin

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