ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, y más…

Lima, 26 de Noviembre de 2008.

 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
26 de Noviembre de 2008

NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MIÉRCOLES 26 DE NOVIEMBRE

Proyecto de Modificación del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de

Transporte de Uso Público (Acuerdo N° 111-289-CD-OSITRAN)

JUDICIALES
No se han publicado norma de interés.

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

PERÚ Y JAPÓN PRESENTARÁN ESTUDIO PARA QUE TLC BILATERAL SE ANUNCIE EL 2009.

El sector privado de Perú y Japón elaborarán un estudio de

factibilidad para que el inicio de las negociaciones de un TLC
bilateral se anuncie en febrero del 2009, informó la ministra de
Comercio Exterior y Turismo, Mercedes Aráoz.

"Tanto la Japan External Trade Organization (Jetro) como el

Consejo Empresarial Peruano Japonés (Cepeja) están
trabajando intensamente en el estudio de factibilidad del
acuerdo comercial y confiamos en que culmine antes de esa
fecha (febrero)", manifestó.

Señaló que ambos gobiernos apoyarán a sus sectores privados en la elaboración de este estudio, ya
que están muy comprometidos en alcanzar un TLC que será beneficioso para los japoneses y
peruanos, y además ayudará a su integración.

"Un estudio de factibilidad sirve para evaluar las posibilidades que conlleva un acuerdo comercial, y
evidentemente las posibilidades de ganar con este acuerdo son amplísimas, sobre todo para colocar
nuestros productos en ese mercado tan grande", indicó.

En ese sentido, recalcó que la meta es anunciar el inicio de las negociaciones comerciales a fines de
febrero durante la visita del presidente de la República, Alan García, al Japón. Recordó que el
presidente asistirá al "ExpoPerú 2009" que se realizará en Japón del 24 al 27 de febrero, evento que
servirá para impulsar las relaciones comerciales bilaterales y el turismo hacia el país asiático.

Este evento es organizado por la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión), la

Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo (Promperú) y la Jetro.
Asimismo, la ministra aclaró que el sector privado japonés respalda la negociación y suscripción de
un TLC entre Perú y Japón ya que consideran que es muy beneficioso para ambos países,
descartando así recientes informaciones que señalaban lo contrario.

"Ha habido una confusión, dicen que los empresarios japoneses deberán dar el visto bueno al TLC,
eso está claro, y por eso se va a elaborar el estudio de factibilidad, pero no significa que no nos
apoyen, es todo lo contrario", dijo.

Destacó que el sector privado japonés quiere que haya un acuerdo de libre comercio con Perú y eso
es importante porque es la clase de señales que se busca para iniciar cualquier tratativa e impulsarla.

"Los empresarios japoneses se han reunido con el Ministerio de Comercio e Industria de Japón para
pedirles que impulsen el tratado", dijo.
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Aráoz además recordó que la semana pasada, en el marco de la Cumbre de Líderes del Foro de
Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC), el propio primer ministro de Japón, Taro Aso, expresó
durante una reunión con el presidente Alan García el interés del gobierno japonés por iniciar las
negociaciones del TLC.

"Este interés fue claramente manifestado por el primer ministro japonés porque les parece atractivo
y porque encuentran en Perú a un socio importante, sobre todo luego de haber firmado un Acuerdo
de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones que fue una negociación muy efectiva y muy
bien hecha", subrayó.

PRECIO DE NUEVO SOL SE APRECIA Y BOLSA DE VALORES DE LIMA BAJA EN APERTURA.

El precio del nuevo sol en el mercado interbancario mostró una

apreciación al inicio de la sesión cambiaria de hoy, siendo la
cotización de venta del dólar de 3.092 soles en el mercado
interbancario. El precio de la divisa estadounidense en el mercado
paralelo es de 3.10 soles, mientras que en las ventanillas de los
principales bancos se cotiza en 3.17 soles.

El Índice General de la Bolsa de Valores de Lima (BVL), el más

representativo de la bolsa local, empezó la sesión de hoy bajando
en 0.06 por ciento al pasar de 7,382 a 7,377 puntos. El Índice
Selectivo de la plaza bursátil limeña, que está conformado por las 15 acciones más negociadas en el
mercado, retrocede 0.24 por ciento al pasar de 12,119 a 12,090 puntos.

Los indicadores de las principales bolsas regionales muestran resultados positivos, mientras que los
indicadores de la Bolsa de Valores de Nueva York (NYSE) presentan indicadores mixtos. El índice
industrial Dow Jones de la bolsa neoyorquina sube 1.80 por ciento, en tanto que el indicador
tecnológico Nasdaq retrocede 0.17 por ciento. El índice Standard & Poor’s avanza 1.73 por ciento.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

ALCANCES DEL ACUERDO COMERCIAL

TLC CON CHINA NO NOS OBLIGA A ACEPTAR PRODUCTOS USADOS

El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur)

publicó en su página web los textos negociados del tratado
de libre comercio (TLC) con China, los que aún se encuentran
bajo revisión legal por ambos países. Este era un pedido de
parlamentarios y empresarios, quienes han expresado su
temor a posibles efectos negativos del acuerdo. En la
publicación se encuentran los contenidos de las trece mesas
de negociación que se concretaron en seis rondas. Además,
se publicó un resumen ejecutivo que resalta el ingreso
inmediato del Perú a China de un conjunto de partidas que
explican el 83,5% de nuestra exportación actual al país
oriental.

Entre los alcances, China reconoce denominaciones de origen que defiende el Perú, como Pisco Perú,
Maíz Blanco Gigante del Cusco, Chulucanas y Pallar de Ica. En el caso de nuestra bebida de bandera,
el viceministro de Comercio Exterior, Eduardo Ferreyros, mencionó que China ya otorgó similar
reconocimiento al aguardiente chileno. El Perú mantiene la facultad de prohibir el ingreso de
mercancías usadas, como ropa y calzados, vehículos automotores y sus partes, neumáticos, entre
otras. Esta definición era esperada por los empresarios nacionales. Al respecto, Ferreyros señaló que
este derecho fue conseguido en el TLC con EE.UU. y que será una constante en los acuerdos
comerciales futuros.

INGRESO INMEDIATO
Si bien algunos productos tecnológicos ya cuentan con arancel cero (ingresan sin impuesto), el
acuerdo contempla el acceso inmediato al mercado peruano de partes de computadoras, aparatos
electrónicos, entre otros.
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También se observa en la lista de desgravación inmediata perlas finas y diamantes, así como
electrodomésticos que hoy tienen 17% de arancel: máquinas de lavar vajillas, cortadoras de césped,
lavadoras de ropa y máquinas de coser domésticas. En total, 3.719 partidas industriales tendrán
arancel cero para la mercancía china.

De otro lado, en la lista para un acceso inmediato o una desgravación arancelaria de cinco años al
mercado chino están colorantes inorgánicos, mango, carne de ave, ajos, paltas, cebollas, cacao,
fresas frescas, espárrago, páprika, selenio, manufactura de zinc, cobre y hierro, entre otros. Además,
en la categoría E (en la que se encuentran 87 partidas consideradas sensibles para el Perú y que
serán desgravadas en 16 años) por lo menos 67 partidas pertenecen al sector textil, 4 a calzado y 18
a industria.

Otro capítulo importante es el de servicios. China estableció tres importantes compromisos: elimina
las restricciones de acceso al mercado chino para las agencias de viaje peruanas, dará trato nacional
a los servicios de franquicias y, por último, reducirá de 3 años a 1 año la experiencia exigida a los
traductores e intérpretes peruanos.

FINANCIARÍA PROYECTOS
SEDAPAL PLANEA EMITIR BONOS EL 2009.

La empresa de agua potable y alcantarillado de Lima, Sedapal, planea

emitir bonos corporativos en junio de próximo año, con lo cual
financiaría diversos proyectos que ascienden a US$1.500 millones,
señaló a la agencia Andina, su presidente del directorio, Guillermo León.

"Estamos haciendo los trámites (para la emisión de bonos) ante el

MEF", dijo el ejecutivo. En paralelo, Sedapal está trabajando con una
calificadora de riesgo y con la Corporación Financiera de Desarrollo
(Cofide) para establecer el nivel de riesgos de Sedapal y conseguir una
calificación crediticia que les permita realizar la emisión.

Sin embargo, León señaló que aún no se ha definido el monto de la

misma.

DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe

SIMON RECLAMA MÁS AGILIDAD AL MEF PARA NO PARAR LAS

OBRAS PÚBLICAS

Tras la Cumbre de Líderes del APEC, efectuadas las exhortaciones a los

inversionistas para que “apunten al Perú” y presentada la cartera de
inversiones, ahora la preocupación del Gobierno es asegurar que esa
inversión se desarrolle, superando las trabas burocráticas que
subsisten, incluso para la propia inversión pública. El premier Yehude
Simon señaló que los funcionarios del MEF “tienen que ser mucho más
ágiles”.

AUTOS USADOS IMPORTADOS POR TACNA PODRÍAN INGRESAR HASTA

EL 2010

Tras reconsiderar la pasada votación del dictamen que ampliaba hasta el año
2012 la importación de autos usados al país, a través de la Zona Franca de
Tacna (Zofra Tacna), finalmente la Comisión de Transportes del Congreso
aprobó ayer su extensión solo hasta el 31 de diciembre del 2010, de forma
improrrogable.
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DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

PUBLICAN REGLAMENTO PARA SERVICIOS NO PERSONALES

CONTRATADOS TENDRÁN VACACIONES Y SEGURO

Finalmente, el Ejecutivo publicó ayer el reglamento que regula el

régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).

La norma señala que el contrato para aquellos que prestan Servicios

No Personales (SNP) se extenderá por un plazo no mayor a un año.
Este plazo podrá ser prorrogado o renovado cuantas veces la entidad
estatal lo considere necesario.

Vacaciones. Se precisa que habrá un descanso de 15 días para el

trabajador que haya cumplido un año de servicios ininterrumpidos.

Asimismo, se indica que las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato
administrativo serán afiliadas al régimen contributivo de la seguridad social en salud (ESSALUD).

Las pensiones. En cuanto al sistema de pensiones, se señala que es necesario el aporte de la persona
contratada. Quien ya estuvo prestando servicios a junio de este año, cuando se dictó el decreto
legislativo, optará si desea o no aportar a un régimen de pensiones, pero quienes hayan sido
contratados desde julio sí deberán afiliarse obligatoriamente a un régimen de pensiones, aclaró el
ministro de Trabajo, Jorge Villasante.

Estas disposiciones entrarán en vigencia a partir del 1 de enero de 2009 y beneficiarán a 81 mil
contratados en el Estado.

Este régimen especial de CAS no otorga el derecho a gratificaciones a los trabajadores de SNP,
debido a las restricciones en la caja fiscal.

JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 06548-2007-PA/TC-LIMA. DE FECHA 25 DE NOVIEMBRE DE 2008.

Gastos Judiciales.

El concepto “gastos judiciales” tampoco se puede incluir a las multas impuestas a los abogados o
procuradores del Estado como sanción por su actuación en el trámite de los procesos judiciales, o en
cumplimiento de determinadas reglas procesales, como ocurre en el presente caso.

Ello por cuanto las instituciones del Estado, al igual que cualquier parte de un proceso judicial, están
sometidas a una serie de obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la defensa pública, la
que debe realizarse en armonía con los principios éticos de la abogacía y con pleno conocimiento de
las reglas procesales y sus consecuencias.

De no ser así tampoco cabría imponer las multas a que se refiere el artículo 22º del Código Procesal
Constitucional en los procesos constitucionales en los que el Estado se resista al cumplimiento de una
sentencia constitucional estimatoria, lo que desde luego no puede admitirse en el marco del Estado
Constitucional de Derecho.

Para mayor información visite la siguiente página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06248-2007-AA%20Resolucion.html
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¾ HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 05470-2005-PHC/TC. DE FECHA 17 DE JULIO DEL 2006.

Hábeas Corpus Innovativo.

Si bien el beneficiario se halla en libertad por disposición de la Sala Penal de Turno de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, que declaró fundada su solicitud de homonimia, este Tribunal
estima pertinente el análisis del presente caso por las siguientes razones: a) no obstante la
existencia de un procedimiento expeditivo (igualmente satisfactorio), que no implica en su
tramitación un periculum in mora para superar dicha situación anómala, el hábeas corpus conforme
al artículo 5º, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, sí puede ser empleado para este tipo de
reclamación, b) aun cuando la agresión ha cesado, después de interpuesta la demanda de hábeas
corpus, este Tribunal en aplicación de lo establecido en el artículo 1° del Código Procesal
Constitucional tiene competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad de los actos
cuestionados considerados lesivos.

Para mayor información visite la página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/05470-2005-HC.html

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO -

CONSUCODE

RESOLUCIÓN Nº 1300-200- TC-S4 - EXP. Nº 368-2008.TC DE FECHA 06 DE MAYO DEL 2008.

Todas las actuaciones y decisiones de la Administración Pública deben contar con sustento legal, es
decir, deben sujetarse a la estricta observancia y aplicación de las disposiciones de la normativa que
resulte aplicable, de conformidad con lo previsto en el Principio de Legalidad, recogido en el artículo
IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Para mayor Información visite la siguiente página:

http://www.consucode.gob.pe/articulo.asp?ids=9&ido=24&idso=88

ARTÍCULO
LA OPORTUNIDAD DEL USO DEL JUDICIAL REVIEW EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

Alberto Huaman Ordoñez.

Abogado por la universidad Pedro Ruiz Gallo.

El control difuso es una creación jurídica de Estados Unidos de América. Al ser un control
constitucional frente a leyes o dispositivos inferiores a estas últimas, asigna la preferencia a la norma
“super legal” en detrimento de la legal, para defender derechos fundamentales en aseguramiento del
principio de supremacía constitucional.

Impone, pues, un control de constitucionalidad reducido y no el amplio, propio del proceso de

inconstitucionalidad, el cual procede contra normas con rango de ley que violentan la Constitución
(Artículo 200, de la Constitución de 1993: Garantías constitucionales).

I. CONTROL INTER PARTES DE CONSTITUCIONALIDAD

Así el control difuso no es un control erga omnes, sino, antes bien, inter partes. Se verifica entonces
la inconstitucionalidad del actuar con efectos entre las partes, irradiando los efectos de la
declaratoria de inconstitucionalidad a las mismas partes que intervienen en la causa y no a extraños
a ella. Asumido como control del poder, el control difuso permite que desde la invocación por el
propio ciudadano, se efectúe una preferencia, la cual por su sola indicación como tal no se agota en
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una discrecionalidad judicial, esto el aplicar o no el control aludido, el judicial review, sino que implica
un deber.

Sirve de fundamento de todo lo precisado el artículo 138 de la Constitución desde donde la potestad
de administrar justicia emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes, remisión esta última no entregada a la ley
formal, es decir, a la norma parlamentaria, sino, en su extensión, a la norma material. En todo
proceso –inclusive el de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA) previsto en la Ley Nº
27584– de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera.

Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Con esto, en
consecuencia, el contencioso administrativo visto en verdad como un proceso judicial tiene una doble
arista: “constitucional-legal”. La primera, es un control en esencia jurídico, asignado desde la misma
Constitución de 1993 con su artículo 148 y con el desarrollo de tal norma en todo el contexto de la
LPCA, empero, medularmente desde el artículo 1 de la LPCA (Finalidad). La segunda, en cuanto
busca no sólo la tutela de la legalidad administrativa, sino, la tutela jurídica del administrado
afectado por actuaciones de la administración y no sólo por actos emanados de ella.

Es, pues, legal y constitucionalmente que se acepte el uso del control difuso en sede del proceso de
la justicia administrativa, proceso de la LPCA. Esta comprobación es hecha en sede de la Corte
Suprema de Justicia de la República.

Para ello, nos remitimos a la Sentencia Nº 125-2001-Lima de la Sala Civil Permanente de dicha
corte, que, a la letra dice: “(…) que, el pase a situación de retiro por causal de renovación es un
instituto irregular por el cual se consagra el abuso del derecho pasando por alto los méritos; fojas de
servicios, las virtudes y cualidades de un oficial de carrera; (…) en el caso de autos el justiciable,
general E.P. Don Eduardo Fournier Coronado ha demostrado poseer una brillante foja de servicios
que ameritaban su permanencia en la Fuerza Armada al servicio de la Patria; (…) que, en estricta
justicia no se ha merituado adecuadamente sus descargos, y su probada y reconocida eficiencia
profesional; cuarto.- que, si bien el artículo 168 de la Constitución establece que las Fuerzas
Armadas se rigen por sus propias leyes y reglamentos en cuanto a su organización, funciones,
especialidad, preparación, empleo y normas disciplinarias; no es menos cierto que la misma
Constitución establece en su artículo 51 que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente, por lo que consecuentemente, en virtud
del principio del control difuso, en todo el proceso de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, por consiguiente ningún oficial
puede ser despedido abusivamente de su cargo so pretexto de renovación y, fundamentalmente, sin
observar el principio del debido proceso consagrado en el inciso 3° del articulo 139 de la Constitución
que supone, entre otros presupuestos, el derecho a la defensa en cualquier estado o fase del
proceso, derecho a ser informado con la debida antelación de todos y cada uno de los cargos que
pesaren contra uno, el impugnar las resoluciones adversas y, fundamentalmente, el derecho a la
estabilidad en el cargo, servicio y remuneración correspondiente” (Sentencia N° 125-2001-Lima.
Considerandos del primero al tercero, de la sala en mención, sobre acción contenciosa dministrativa.
La cita es de los fundamentos del voto en discordia de los vocales Silva Vallejo y Santos Peña).

La tarea de aplicación en sede de lo contencioso administrativo de la técnica del control difuso se

hace necesaria puesto que la LPCA no es ya un puro proceso objetivo, sino, un proceso subjetivo, el
cual puede ser admitido como sistema de tutela del administrado y no ya de coadyuvante de la
legalidad de la administración.

II. CONTROL DIFUSO DEL PROCESO DE LA LPCA COMO UN PROCESO DE CONTROL DE

JURIDICIDAD.

En armonía con la línea actual de defensa de la Constitución y la vigencia de derechos

fundamentales, no restrictiva de los procesos constitucionales, el legislador de la LPCA ha incluido el
control difuso a ser usado en el proceso de justicia administrativa.

Es verdad que la Constitución impone dicho poder a ser utilizado en el desarrollo procesal, sin
embargo, su utilidad aún no ha sido percibida en sus reales dimensiones. En efecto, pues, es muy
escaso el uso que se le da hasta ahora. Empero, cuando se ha prescrito en el artículo 9, inciso 1, de
la LPCA (Facultades del Órgano jurisdiccional), recogido hoy en su Texto Único Ordenado (ex artículo
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7 de la LPCA), el control difuso o control de constitucionalidad con efectos inter partes se consagra
como proceso de justicia administrativa y que líneas arriba la hemos denominado “constitucional-
legal”.

En este contexto, se ha de verificar la inconstitucionalidad/constitucionalidad y legalidad/ilegalidad de

la actuación, sea material o formal de la decisión pública. Termina imponiéndose, por consiguiente, el
proceso de la LPCA, como un proceso de juridicidad. De allí que sea la Exposición de Motivos del
Proyecto de la norma de justicia administrativa, la que explique que el artículo objeto de comentario
es un desarrollo del control de constitucionalidad difuso de las normas legales consagrado en la
Constitución.

No es casualidad, que el proceso constitucionalizado en el artículo 148 de la Constitución y

desarrollado en su norma procesal, la LPCA, formalice el control jurídico de las actuaciones
administrativas sujetas a nivel de Derecho Público. En consecuencia, la norma, como se percibe, es
clara.

Es totalmente natural, entonces, que se diga, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 51 y 138
de la Ley Fundamental de 1993, que el proceso contencioso administrativo procede aún en caso de
que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento
jurídico. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso de lo
contencioso administrativo, pues, éste, es un proceso al que también le ha sido asignado la tutela de
los derechos fundamentales, los cuales no son ya objeto de protección únicamente con los procesos
constitucionales cuya activación resulta residual, sino, además, a través de otros procesos, incluido,
como resulta prudente, el de la LPCA, a cargo del Poder Judicial por el sistema judicialista de control
de la administración pública.

III. CONCLUSIÓN

Para terminar, conviene señalar que el proceso de lo contencioso administrativo es un proceso ya no

objetivo o del que la doctrina ha denominado proceso al acto o que para nosotros es, como le
llamamos coloquialmente “proceso a la francesa”, eminentemente atendible de las formas y no del
fondo de lo debatido en el proceso.

Nuevos vientos que satisfacen a toda la comunidad muestran al contencioso administrativo como un
proceso para atacar actuaciones de la administración cuando por ellas se lesione o afecte al
ciudadano, al administrado.

De ahí la conveniencia para advertir a los jueces que el mandato de aplicación del judicial review
asignado expresamente por el artículo constitucional 138 es perfectamente posible en el proceso de
la Ley Nº 27584. Afirmamos esto porque aún hay jueces que siguen considerando que el control
difuso es patrimonio de los procesos constitucionales (de modo especial la referencia es al proceso de
amparo) y no del de la justicia administrativa. Lo más lamentable, que ignoran que la mismísima
Corte Suprema de Justicia de la República viene advirtiendo que el control difuso es un mandato
general a todos los jueces, independientemente de su especialidad en la ventilación de las causas
controvertidas, mandato que va desde la asunción de tal potestad vía el artículo 138 de la
Constitución y que en concreto, este mandato le ha sido asignado al juez de lo contencioso
administrativo.

OPINIÓN
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DELITOS DE AMENAZAS.

Manuel Pulido Quecedo

Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra en 1979 con Premio
Extraordinario de licenciatura. Doctor en Derecho por la Universidad de
Navarra, amplió estudios en la Universidad de Angers (Francia) y en la de
Colonia (Alemania).

La libertad de expresión constituye -siguiendo el símil de los jueces americanos- el pulmón

oxigenador del sistema democrático. Las libertades informativas -expresión e información-
constituyen manifestación de la opinión pública libre, nervio y sustento de un régimen de libertades.
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Ahora bien, los derechos fundamentales y las libertades públicas al constituir fundamento del orden
político y de la paz social no tiene carácter de derechos ilimitados, sino que deben equilibrarse en su
ejercicio con otros bienes y derechos tutelados en la Constitución, lo que determina, verbi gratia, que
la libertad de expresión no incluya en su contenido el derecho al insulto, como recordó el alto tribunal
español en relación con el caso José María García. Como tampoco autoriza el llamado ius retorquendi
absoluto, esto es, el derecho a defenderse de los insultos de manera ilimitada. En Derecho
Constitucional, no vale esa máxima tan perniciosa de la vida política "y tú más" llevado a su extremo,
aunque sea a efectos de defensa.

Este carácter garantista del régimen constitucional español permite que los terroristas
invoquen la libertad de expresión cuando con altanería amenazan a personas o grupos de personas,
como ocurrió con el etarra De Juana con ocasión de los escritos publicados en el Diario Gara titulados
"El Escudo" y "Gallizao", donde con prosa chulesca, amenazaba -y no precisamente a humo de pajas-
a determinadas personas de relevancia pública, entre otras a la Directora General de Instituciones
penitenciarias, Mercedes Gallizo. Por ese delito como recordé en mi artículo, De Juana o la burla de
las Leyes, fue condenado el terrorista de Juana Chaos por la Sentencia del TS (Sala 2ª) de 26 de
febrero de 2007, al considerar su conducta y sus escritos intimidatorios, incursos en un delito de
amenazas en concurso ideal con otro de enaltecimiento del terrorismo.

El Tribunal Constitucional en su reciente Auto de 8 de enero de 2008, ha confirmado desde el plano

de la jurisdicción de las libertades, que la condena por delitos de amenazas no restringen el legítimo
ejercicio de la libertad de expresión. Precisando y extendiendo su doctrina al ámbito público, esto es,
cuando las amenazas se producen contra personajes públicos y en relación con asuntos públicos.
Porque ese tipo de mensajes -dice- que "conllevan de forma explícita o implícita la producción de un
mal grave o la exigencia de realización de una determinada conducta por parte del destinatario" no
contribuyen ni se realizan en fomento de la libre discusión y participación pública, sino intentado
la exclusión de algunos ciudadanos de tan esencial plano democrático.

Ni el discurso del odio, ni el de la cultura del chantaje ni del asesinato, pueden tener carta de
naturaleza alguna en una sociedad con valores éticos. No pueden, por ello, justificarse en la libertad
de expresión.

Por dicha razón me parece encomiable esta resolución del TC, que deja sin coartada alguna a los que
exigen la libertad de expresión como patente de corso para perpetrar delitos de amenazas o del
enaltecimiento del terrorismo. Las reglas empiezan a estar claras paras que los que utilizan la
violencia a través de la palabra envenenada como instrumento de lucha política. También debería
servir para poner en su sitio a los que utilizan los derechos humanos -con la invocación del delito de
torturas- cuando son detenidos "in fraganti".

Con resoluciones como la comentada queda claramente al descubierto la política de utilizar la

invocación de los derechos humanos como estrategia de los terroristas. La sociedad democrática
debe saber deslindar el legítimo ejercicio de la libertad de expresión con su burla. Aquí de Juana,
a diferencia del supuesto de su excarcelación forzada en periodo de la tregua imaginaria, no ha
podido burlar la Constitución. Así sea.

DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA LEGAL CONSTITUCIONAL

ABUSO DE DERECHO
Figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad económica social para la que fue
concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. Cuando el titular de un
derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, no con el fin de beneficiarse. El nombre de la figura
está mal dado, ya que el derecho no abusa, sino el abuso se configura por su ejercicio abusivo. La
norma está hecha para regular la conducta humana; pero existen otros preceptos reguladores: la
buena fe, la moral, la equidad. Lo que se configura es un actuar conforme a un precepto escrito, pero
ajeno a sus bases.