Abuso de Posicin Dominante Tutela de la libre competencia en funcin de la preservacin del precio justo > Grecia, Edad Media

> Luis de Molina: trmino Libre Competencia (usado en el DL211). Molina: El justo precio depende de la estimacin comn de los hombres de cada regin, sin que exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas; y siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que el precio justificadamente flucta al alza o a la baja. Molina: Monopolio > Abuso de la posicin predominante. El precio justo es determinado por el mercado en cuanto no sufra fraude, fuerza y abuso monoplico > defensa de la libre competencia. Solo el precio injusto resultante del abuso de una posicin dominante interesa al derecho de la libre competencia (mdula). El justo precio debe ser preservado de eventuales distorsiones causadas por un APD > procedimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) creador por la ley 19.911. Su jurisprudencia 2004-2005 > APD es el injusto monoplico ms tratado 50% fallos: conocer y resolver APD. Pero en las potestades administrativas no hay ninguna, porque el APD es una conducta en la cual el procedimiento consultivo puede transformarse en contencioso. Presupuestos del abuso monoplico: 1. Existencia de una situacin monoplica o posicin dominante > monopolio estructural 2. Ejercicio efectivo del poder de mercado que se ostenta (fundamental) porque puede no ejercitarse o incluso puede que ese poder este regulado, ejercitndose parcialmente. 3. Existencia de abuso en ese ejercicio efectivo del poder de mercado que se ostenata. ART3letraB DL211 Sentencia 07/2004 > TDLC > fiscala nacional econmica (FNE) v/s empresas procesadoras de leche. Imputacin de colusin, seguido de APD: para repartirse el mercado de proveedores de leche fresca para APD para manipular anlisis de calidad, reduciendo arterialmente los precios del insumo, amenazando con sancin a los proveedores que no aceptaran > negativa de compra. I. Mercado relevante

Todo poder de mercado ha de ser medido al interior del respectivo mercado relevante > definido por el bien o producto de que se trate y el rea geogrfica en la cual es objeto de transaccin. El TDLC hace un anlisis de mercado relevante > puntos: 1. Caractersticas que determinaran la calificacin de la estructura del mercado de la leche como oligopsnico y/o monopsnico. Mercado relevante > leche fresca > perecible y produccin no se puede posponer. 2. Considera criterios geogrficos > regiones en que es producida. Estudio de la elasticidad de la oferta 3. Demanda: 70% es adquirido por las plantas procesadoras. Oferta: caractersticas atomitistas 4. Se complementa con una observacin de las caractersticas de las relaciones entre proveedores y compradores vinculados jcamente a travs de contratos/convenciones. II. Posicin dominante o situacin monoplica

Posicin dominante ART3letraB DL211 > situacin en la cual existe poder de mercado emanado de un monopolio estructural > no se agota en la situacin de monopolio puro, siendo aplicable tambin al parcial. Dominante y Monoplico > aluden al monopolio estructural y no son privativos de una forma especifica de mercado imperfecto. DL211 sigui el modelo del tratado de Roma > no incluyendo definicin dominante en el mercado, entregando esa labor a la jurisprudencia judicial y adm de organismos antimonopolio. Aunque en otros pases hay un concepto de rango legal (Espaa, Pars). La jurisprudencia antimonoplica nacional establece ciertos elementos indiciarios de existencia de posicin dominante, aunque no siempre concluyente: Nde empresas que operan en el mercado relevante, participacin proporcional de la empresa, tamao de la empresa, relacin precio-costo, relaciones con proveedores y canales de distribucin, elasticidad de demanda, capacidad de fijacin de precios, existencia de ventajas comerciales, tcnicas o financieras, persistencia de posicin de empresa en el mercado por aos, facilidades de importacin y de ingreso de nuevos competidores, etc. 1. Posicin dominante resultante de la colusin monoplica: sentencia 07/2004 > si bien en el mercado de leche fresca no hay barreras de entrada o salida, la escasez de oferta compradora (solo 4 o 5 empresas) obliga a precaver que esas empresas celebren convenios expresos o tcitos para coordinar polticas de precios. De operar coludidas > ostentaran de forma colectiva una posicin dominante. Por limitada elasticidad y participaciones no variables en el tiempo > hace pensar que existe poder monopsnico. La sentencia declara que el mercado adolece de imperfecciones y falta de transparencia que el TDLC debe corregir ejerciendo el control que le asigna la ley: acciones para crea, aumentar o mantener un poder de mercado cuyo ejercicio pueda derivar en restricciones de la competencia de los mercados. Comentarios: - Debera matizarse con decir que el TDLC acciones para crear, mantener o incrementar un poder de mercado por vas ilcitas. Ya que eso se puede realizar por vas lcitas o ajustadas al derecho de libre competencia, no siendo algo de competencia del TDLC, sino que es por el resultado natural del proceso competitivo. Lo que corresponde al TDLC: prevenir la creacin, preservacin o incremento de poder de mercado por medios que conculquen la libre competencia, pero no la que tenga por vas acordes de sta. - Caso sub-lite: alude a cmo aquel se conjuga con la afirmacin de que las 5 plantas procesadoras podran crear poder de mercado, puesto que en conjunto ya tendran posicin dominante. Otra cosa sera incrementar el poder de mercado. 2. Posicin dominante de la lechera del sur: la sentencia considera solo algunos de los criterios indiciaros antes expuestos para determinar la posicin dominante. No hay una fundamentacin especfica de la posicin dominante de la lechera del sur ni una declaracin de que ostente dicha posicin. Se configur en concepto del TDLC una discriminacin arbitraria por parte de la lechera y no se analiz si tena o no posicin dominante por si sola >era fundamental porque no se haba probado la colusin > omisin significativa. En cualquier mercado la transparencia y la no discriminacin arbitraria con cosubstanciales a la adecuada competencia. Si bien los precios y criterios son libremente fijados por las empresas, deben establecerse de tal forma que no afecten el funcionamiento competitivo del mercado. Cierta jurisprudencia antimonoplica antigua no consider los elementos caractersticos de una posicin dominante para la configuracin de abuso monoplico. Pero hoy es tendencia revertida y se considera la situacin del mercado para efectos de establecer cual es la PD o situacin monoplica del autor.

III.

Explotacin de una posicin dominante

Aproximacin al problema que hace el ART3DL211 > ventaja: por esta va se incentiva un comportamiento razonablemente competitivo por parte de quien ostenta una posicin dominante, preservndose a las economas de escala y otras ventajas. Se ha dicho que la posicin dominante debe ser diferenciada de los cursos particulares de los oligopolios. En el oligopolio las diversas conductas de los oligopolistas interactan; en cambio en una posicin dominante las conductas son en gran medida determinadas unilateralmente. Definiciones de posicin dominante construidas sobre la explicacin o actividad asociada a la posicin dominante > confirmar que el poder de mercado solo resulta perceptible por sus causas o efectos y la actividad asociada al poder de mercado es uno de sus efectos. Definicin de la Comunidad Econmica Europea (CEE) intenta describir la posicin dominante a travs de sus efectos: cuando las empresas tienen la posibilidad determinar sus comportamientos con independencia, lo que les permite actuar sin considerar a competidores, compradores o proveedores. Pero es una definicin inadecuada > porque una empresa a pesar de gozar de posicin dominante debe tomar en cuenta a sus compradores o proveedores para maximizar su renta monoplica > evaluar si le conviene mantener el precio y bajar la calidad, o mantener la calidad y subir el precio. Quien tiene la posicin dominante debe estar alerta a los cambios de valoracin de su clientela para ajustar la combinacin precio-calidad, no pudiendo ser indiferente > incertidumbre sobre el precio final es atenuada por los incentivos que tiene el comprador de asegurar un abastecimiento suficiente y permanente par su planta. Precio base, descuentos e incrementos fijados por el comprador son modificados por el mismo, generando incertidumbre al oferente, pero atenuada por la necesidad del demandante de abastecer su planta. Conclusin: mercado con estas caractersticas confiere poder monopsnico a las imputadas para perpetrar las conductas imputadas. El hecho de que el monopolista s considere las necesidades de su planta no lo exime de la calificacin de estar ejercitando posicin dominante. Falta verificar si hay abuso de esa posicin. IV. Abuso de posicin dominante

1. Autor del abuso: uno de los grandes mritos de la sentencia y del requerimiento del FNE: posibilidad de abuso colectivo de una posicin dominante > explica el inter criminis con precisin. El abuso puede ser llevado a cabo de forma individual o concertada, segn la forma en que se adopte la explotacin del monopolio estructural dotado de poder de mercado. a. Carcter colectivo: monopolio estructural explotado por un cartel como resultado de accin concertada b. Carcter individual: monopolio estructural explotado por un solo competidor que abusa de su posicin. Es necesaria la figura de abuso colectivo o ya estaba subsumida en la colusin? Autores suelen distinguir 1)colusiones y 2) abuso de posicin dominante individual, no considerando de forma explicita el abuso de posicin dominante cuando tiene origen en colusin. Esto debido a la jurisprudencia antimonoplica > toda colusin se reprocha con independencia de si se ha abusado colectiva o no de la posicin dominante. Recordar que una cosa son los ilcitos monoplicos de fuente y otra los ilcitos monoplicos de abuso.

Precisin fundamental: no se puede sancionar igual a quienes solo se han coludido con quienes habindose coludido tambin abusaron de la posicin monoplica alcanzada, la cual debe ser agravada. El distingo presupone que a lo menos la jurisprudencia y doctrina institucionalicen el distingo entre 1)abuso de posicin dominante individual y 2) abuso de posicin dominante colectivo, de lo contrario habr injusticia antimonoplica al castigar por igual a desiguales. La sentencia por requerimiento de la FNE contra 6 empresas procesadoras de leche, imputadas por colusin para repartirse el mercado de proveedores de leche para realizar abuso de posicin dominante consistentes en manipular resultados anlisis de calidad, discriminando arbitrariamente en los precios para reducir artificialmente los precios del insumo, bajo sancin de negativa de compra a proveedores que no aceptaran el rgimen de divisin del marcado. Conclusiones del TDLC: Conductas colusorias y abusivas: pruebas insuficientes para acreditar los hechos, tampoco prueba de obtencin de utilidades por encima de lo normal o que existieran barreras de entrada. - Dispersin de precios importante: indicio de posible concertacin, pero duda de calidad de informacin aportada - Discriminacin arbitraria: no haba demostraciones precisas ni concluyentes. Pero la lechera del sur > poltica de discriminacin de precios a favor de determinados productores a quienes les haca pagos especiales. - Procedimientos opacos en toma de muestras y resultados de anlisis da calidad: pruebas contradictorias e insuficientes - No caba plantear un abuso monoplico abstracto, porque se hallaba supeditado a la efectiva existencia de un poder de mercado al interior de un estado relevante, ejercitado de forma abusiva. 2. Nocin de abuso: no aparece mencionada ni definida por la Sherman Act de USA que sirvi de precedente para nuestro DL211 a traes del ley 13.305 (primera legislacin antimonoplica chilena). Pero la doctrina USA ha intentado aproximarse a la definicin de abuso del poder de mercado: Juez Wizanski: ejercicio abusivo del poder de mercado como prctica excluyente: prctica mediante la cual se impide a potenciales competidores su ingreso al mercado relevante en el cual se halla el monopolista excluyente o bien mediante la cual se impide a competidores actuales el incremento de su produccin en respuesta a los incrementos de precio del monopolista. > Concepto insuficiente, porque no semana que las prcticas excluyentes han de ser injustas > no pueden corresponder a la eficiencia productiva o a la innovacin tecnolgica > medios lcitos de competencia y conducentes al monopolio de eficiencia. Concepto de abuso expresamente recogido en el Tratado de Roma de la CEE: abuso consiste en que el nivel de competencia es debilitado mediante mtodos diferentes de aquellos bajo los cuales suele desarrollarse una normal competencia por los bienes y servicios, de forma que tales mtodos impiden la preservacin del nivel de competencia aun existente en el respectivo mercado relevante o impiden el desarrollo o incremento de esa competencia. La represin del abuso de posicin dominante no tiene por objeto intentar restablecer el mercado a un estado de alta competitividad, pero si que la competencia existente por imperfecta que sea no se vea deteriorada o disminuida por la actividad anormal de quienes ocupen posiciones dominantes y as evitar lesin o puesta en peligro de la libre competencia > daos al mercado y la sociedad. El parmetro de -

comparacin del abuso es la de una conducta que no hubiese podido llevarse a cabo en un mercado altamente competitivo > desviacin significativa > operativa la sancin. Las conductas anormales pueden ser: obtencin de ventajas extraordinarias en relacin a las que se obtendran en un ambiente de alta competitividad, perjudico de competidores actuales o potencial que carezcan de justificacin objetiva basada en un legtimo inters mercantil. No se busca la ausencia de competencia entre quienes tienen poder de mercado y quienes carecen de l, sino que la competencia se desarrolle sin mediar prcticas abusivas. Problema: operativizar y precisar la nocin de competencia normal > estar para comprar la desviacin. Jurisprudencia de USA y Europa > dificultad de conceptualizacin del abuso > lo contrario a lo normal > actuar contra la norma > medios injustos > lo que le falta el elemento fundamental del abuso > injusticia de lo que se realiza empleando poder de mercado. Sentencia el TDLC no necesita demostrar que la discriminacin arbitraria de la lechera del sur era abusiva, y el FNE no requiri demostrar que el precio monopsonico supuestamente cobrado por las plantas era abusivo. El abuso era evidente > desviaciones del justo precio. El abuso es una injusticia realizada con motivo de la explotacin de una posicin dominante > conducta que vulnera la libertad de competencia mercantil, por ello los precios abusivos se han clasificado en: 1- Precios monoplicos o monopsonicos: exorbitantes respecto al justo precio (PE) por exceso o defecto respectivamente. 2- Precios arbitrariamente discriminatorios 3- Precios predatorios: bajo los costos. Nuestros organismos antimonoplicos siguen protegiendo el justo precio de los abusos de posicin dominante > tradicin occidental > esencia de la tutela de la libre competencia.

Colusin Monoplica. Prueba de la Colusin, Paralelismo de Conductas y Factores Aadidos I. Introduccin

Es usual que los competidores decidan asociarse para obtener un desarrollo ms eficiente. Pero hay ocasiones en que deciden obrar concertadamente, ya no para eficiencia, sino para atentar contra la libre competencia. Derecho antimonoplico > ilcito de colusin > manifestacin ms sofisticada > prcticas concertadas o acuerdos colusorios tcitos. Histricamente la colusin ha sido considerada el ilcito monoplico principal > provocan grandes daos a la libertad, justicia y economa. Carteles tienden a reducir la difusin del poder econmico y pueden reprimir movilidad econmica y social. Los carteles normalmente incrementan los precios desde el precio competitivo a un valor ms cercano al precio monoplico > un grupo importante de consumidores quedan impedidos de acceder al bien o servicio por culpa del sobreprecio. En Chile desde la entrada en vigencia de la ley19,911 que crea el TDLC no se ha sancionado a ningn competidor por colusin (2008). Economas pequeas que exhiben alto grado de concentracin en varios de sus mercados existe mayor probabilidad de que sus competidores se coludan. Preguntas: Por qu en Chile no

se ha sancionado a nadie por acuerdos colusorios, el estndar probatorio de la CS es excesivamente alto, el DL211 tiene mecanismos suficientes para perseguir carteles. II. El ilcito de colusin en el DL211 (cmo esta consagrado en la legislacin chilena)

Tcnica legislativa en relacin a los tipos ilcitos monoplicos en el DL211 > ART3INC1 > se consagra el tipo universal del ilcito monoplico (doctrina) en que se subsume cualquier conducta humana relevante que ponga en peligro o lesione la libre competencia. [Quien ejecute o celebre, individual o colectivamente un acto o convencin que restrinja o entorpezca la libre competencia ser sancionado]. Luego, el legislador decidi tipificar una serie de ilcitos especficos en el INC2: colusin (a), abuso de posicin dominante (b), precios predatorios y competencia desleal (c). La colusin monoplica ART3INC2letraA: hechos o actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia: a) acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos o las prcticas concertadas entre ellos que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder de dichos acuerdos o prcticas. 1. Faz objetiva del tipo a. Accin y medios comisivos: el DL211 consagra como medios comisivos del ilcito monoplico de colusin a los acuerdos expresos, tcitos y las prcticas concertadas. i. Acuerdos expresos: aquellos pactados en trminos explcitos y directos, acordados por va escrita u oral. Son de baja ocurrencia porque hay ms posibilidades de ser descubiertos. ii. Acuerdos tcitos: aquellos inferidos a travs de antecedentes, indicios o circunstancias que inequvocamente conduce a concluir que se est en presencia de un acuerdo de voluntades destinado a poner en peligro o lesionar la libre competencia. Son ms frecuentes > colusores buscan hacerlo de la forma ms discreta posible, idealmente sin dejar rastro o huella para no ser sancionados. iii. Prcticas concertadas: nocin introducida por la ley 19.911 (novedad porque se solan usar solo nociones civilistas de acuerdo expreso y tcito). Doctrina > dos elementos: 1)Conducta externa de los agentes econmicos, concretada en acciones u omisiones en el mercado respectivo; y 2)Conducta se justifica en la medida en que ha sido acordada previamente por agentes econmicos. Son la puesta en prctica de un acuerdo colusorio cuyo objetivo y efecto ser atentar en contra la libre competencia. El concepto tomado de ART81 del tratado de Roma ha dado lugar a discusiones en cuanto a su alcance > la nota distintiva del concepto sera su laxitud para comprender las conductas en que se manifiesta la prctica de un acuerdo colusorio as como a todos los casos en que el acuerdo carecer de efecto jurdicos vinculantes (gentlemens agreements) b. Sujetos activos: persona apta para cometer el tipo legal (celebrar un acuerdo expreso o tcito o ejecutar una prctica concertada). Son los Agentes econmicos. Pero este concepto se critica, porque solo las personas son capaces de realizar conductas relevantes para el derecho y por lo tanto quedar afectas a responsabilidad. El atributo clave que tienen las personas y que las hace capaces de quedar afectas a responsabilidad es el patrimonio. Toda persona (natural o jurdica; de DPublico o Privado; con o sin fines de lucro) es susceptible de ser sujeto activo de este ilcito.

c. Finalidad del acuerdo: fijar precios de centa o de compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado (ms usuales), pero pueden haber otras, como la fijacin de precios de arrendamiento que son sancionables por el tipo genrico del ART3INC1 DL211 d. Resultado: deben producir un efecto concreto > afectacin de la libre competencia. Pero Art3INC2letraB DL211 se refiere la afectacin como abusando del poder que dichos acuerdos o practicas les confieran > expresin confusa introducida durante tramitacin de la ley 19.911 en el senado para clarificar que no son sancionables per se los acuerdos colusorios > discusin porque va contra el ART3INC1 que sanciona esas convenciones. Pregunta: Es suficiente la puesta en peligro de la libre competencia o solo se castiga cuando efectivamente se lesiona? e. Nexo causal: concurrencia de un nexo causal entre la accin y el resultado > el acuerdo o la prctica concertada deben ser aptos para producir un resultado de afectacin de la libre competencia. Sera el poder de mercado que tienen los sujetos. ART3INC2letraA: abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas les confieren 2. Faz subjetiva del tipo: discusin relevante: determinar su el tipo exige o no la voluntad de afectacin de la libre competencia. Controversia por el sentido y alcance de la voz Por objeto del ART3INC2letraA. La mayora (CS y doctrina): debe haber voluntad de afectacin de la libre competencia. Minora: la voz debe ser entendida como el contenido del acuerdo, por lo tanto la responsabilidad por colusin sera de naturaleza objetiva. III. La prueba de los acuerdos colusorios

1. Prueba indiciaria: es una de las materias ms delicadas y relevantes. Como en la prctica la colusin se comete principalmente por acuerdos colusorios tcitos o prcticas concertadas, a veces se conciertan de forma clandestina sin dejar rastro de material accesible del acuerdo, y el en cumplimiento del acuerdo, usan sistemas sofisticados para que siga oculto. En los procesos de prcticas concertadas el acuerdo es inferido a travs de un proceso lgico realizado a partir de la constatacin de ciertas conductas que se consideran como fruto inequvoco del concierto de voluntades > relevancia de la prueba indiciaria o presunciones. La que esta recogida en ART22INC3 DL211: admisibles los medios del prueba del ART341 del C de Procedimiento civil y toro indicio o antecedente que sea apto para establecer los hechos pertinentes. Jurisprudencia de CS > requisitos para que in indicio sea apto: 1)Existencia de hechos en base a los cuales es posible luego deducir otros. 2)Prueba de presunciones no es directa puesto que el hecho puede ser explicado por diversas razones. El razonamiento de la CS coincide con las exigencias del C de Procedimiento Civil y CC > presunciones judiciales deben ser: 1)Graves; 2)Precisas y 3)Concordantes (si son ms de una) 2. Paralelismo de conductas y factores aadidos a. Marco conceptual: en el contexto de indicios que permiten llegar a la conclusin de que existe un acuerdo colusorio estn las Conductas paralelas o paralelismo de conductas: situacin en la que dos o ms empresas competidoras actan de forma similar o coincidente en el respectivo mercado relevante. En derecho estadounidense el problema de la diferencia entre paralelismo consciente y colusin tcita ha sido discutida > al principio fueron vacilantes en sancionar o no el paralelismo consciente, pero luego se lleg a la conclusin de que las conductas del paralelismo consciente pueden ser plenamente explicables

por ordinarias consideraciones comerciales > surgimiento de doctrina del conscious parallelism. CS USA: la prueba del comportamiento paralelo en los negocios no es concluyente para establecer la presencia de un acuerdo o que el paralelismo en s mismo constituya el ilcito. Por lo tanto: el paralelismo consciente en la conducta de varias empresas en s no supone violacin de la ley, pero es evidente que si se relaciona con otras circunstancias puede permitir la existencia de un acuerdo colusorio. Entonces, para que sea reprochable el paralelismo debe llevar aparejadas otras circunstancias que permitan descartar que las empresas han obrado de forma independiente y por tanto concluir que hay acuerdo. Esas circunstancias adicionales son los Factores aadidos o factores adicionales: deben llevar a demostrar que el paralelismo consciente no fue fruto de un accionar independiente, sino que concertaron para atentar contra la libre competencia. Jurisprudencia antimonopolios chilena: sigue la doctrina del conscious parallelism > clara al sealar que no es suficiente el mero paralelismo de conductas para dar por acreditado el acuerdo colusorio No es fcil hacer un catalogo de factores aadidos, porque cada caso es particular y el tribunal debe ponderarlos para determinar si es o no relevante y conducente. Pero algunos son: - Evidencia que acredita que los conspiradores expresamente formularon un plan. EJ: en una licitacin compleja, aparece que sus ofertas son idnticas. - Conducta paralela arroja resultados beneficiosos para los imputados (que de haberse actuado individualmente no se hubieran conseguido) - Actuar en forma paralela es en principio contrario al inters propio, por lo tanto la nica explicacin factible es que haya acuerdo, porque de haber actuado independientemente no habra beneficio. - Resultados econmicos ineficientes (precios excesivamente altos, utilidades sobrenormales o alza de precios cuando hay disminucin de la demanda) pueden ser seales de acuerdo. Un contra factor aadido (como defensa del imputado) es el hecho de si las conductas paralelas se pueden explicar por consideraciones de los negocios > puede ocurrir que hayan conductas uniformes, idnticas y simultaneas pero que son explicables debido a caractersticas propias del mercado relevante y por lo tanto justificadas econmicamente (es decir > no hay colusin). Esto ocurre frecuentemente en mercados oligoplicos. Puede suceder tambin que haya paralelismo consciente o voluntario, pero sin estar presente una conducta punible porque se exige castigar la comisin de un ilcito monoplico, cosa que no excluye el derecho de los agentes econmicos a adaptarse inteligentemente al comportamiento real o previsto por la competencia. b. La insuficiencia de la pura evidencia econmica: en los procesos por comisin de prcticas concertadas, la sola presencia de evidencia econmica genera un problema: es difcil que el tribunal alcance un grado de certeza para formar conviccin de que estn en presencia de un ilcito. La economa (al trabajar con modelos) no siempre da fundamentos inequvocos para poder inferir un acuerdo colusorio. Autores: el anlisis econmico por si solo puede dar pistas de industrias ms propensas a cartelizacin, pero raramente dar para abrir una investigacin formal.

CS USA: en caso de presentar una demanda solo sustentada por razonamientos de paralelismo consciente no es suficiente, porque debe presentarse con evidencia adicional (factores aadidos), sino no ser admitida a tramitacin. Entonces hay una aparten insuficiencia de la evidencia econmica. Preguntas: Cul es el factor decisivo para diferenciar el mero paralelismo de conductas de las prcticas concertadas? Qu constituye el ncleo del concepto de prctica concertada o acuerdo colusorio tcito? c. El factor aadido decisivo: doctrina y jurisprudencia europea > aaden el concepto de intercambio de informacin o toma de contacto entre competidores (que bajo la rivalidad de la libre competencia no debera tener lugar) se encuentra el ncleo de la practica concertada o acuerdo colusorio tcito. El juego de la libre competencia impone a los competidores a obrar independientemente > lucha competitiva para alcanzar el mejor resultado, por lo que se valdrn de todos los medios legtimos para aventajar. Oposicin entre comportamiento independiente y el intercambio de informacin, que en el contexto de la libre competencia permite afirmar que las conductas paralelas no son fruto del azar, de la fuerza del mercado ni de una adaptacin inteligente, sino que un actuar concertado > debe sancionarse. Caracterstica de los contactos entre competidores: elemento de reciprocidad: no basta con que se desvelen las intenciones a otro si no ha sido solicitada o convenida, aunque no es necesario que fijen un comportamiento comn, sino solo que eliminen la incertidumbre del comportamiento del otro. d. El factor aadido decisivo en la jurisprudencia antimonopolios chilena: hay dos tipos de situaciones que dan lugar a configuracin de factor aadido decisivo i. Intercambio de informacin confidencial: aquella que por su carcter estratgico (bajo circunstancias normales) jams debera ser intercambiada. EJ: precios de venta y costos de produccin. EJ: colusin de farmacias > intercambiaban listas de precios. ii. Participacin en asociaciones y organizaciones en las que se renen competidores, pero desvirtuando los fines de la misma y usndola para tomar contacto o intercambiar informacin para atentar contra la libre competencia. EJ: asociaciones gremiales. Esto puede facilitar la toma de contacto e intercambio de informacin y dar lugar a un acuerdo colusorio IV. Conclusin

En virtud de lo resuelto por la CS > en exigir dolo o voluntariedad en la afectacin a la libre competencia (segn ART3INC2letraA DL211), algunos creen que es virtualmente imposible sancionar a alguien por colusin en Chile. Pero en opinin del autor, eso no es lo que ms problemas trae, sino que lo es la obtencin del factor aadido decisivo para superar la insuficiencia de la evidencia econmica. La toma de contacto o el intercambio de informacin debe ser acreditado en proceso, pero la mayora de las veces la fiscala nacional econmica no lo logra. Sin embargo, en derecho comparado hay mecanismos legales para obtener esa prueba: Delacin compensada: mecanismo en virtud del cual un miembro del cartel que delata al resto, recibe una exencin o reduccin de la multa. Facultades intrusivas: allanamiento, incautacin e interceptacin de comunicaciones privadas.

Hoy > tramite en el congreso del proyecto de ley para modificar el DL211, y darle esos dos mecanismos a la FNE.