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DO SURGIMENTO DO COMRCIO A sociedade primitiva desconhecia o comrcio, vez que nesse perodo todo o produto do trabalho visava somente a subsistncia prpria ou de sua comunidade, sendo assim consumia-se tudo aquilo que se produzia. Havendo excesso de produo o mesmo era desperdiado, ou seja, perdia-se se o excesso de produo. Esse processo de produo para o consumo ocorreu em todas as civilizaes, pois esta a primeira etapa do desenvolvimento humano, ou seja, a busca pela sobrevivncia. Nesses perodos o produto do trabalho era basicamente a caa, a pesca, a colheita de frutos e algumas plantaes. Com o passar dos tempos e com os aprimoramentos da arte da pesca, da caa e da colheita de frutos, e principalmente com o desenvolvimento de tcnicas com melhorias diretas nas plantaes, comea a surgir o excesso de produo, vez que aquela comunidade no consumia tudo o que produzia. nesse momento que se inicia atividade comercial, quando uma comunidade verifica que determinado produto que sobra em seu domnio falta em outra comunidade, da mesma forma que produto que naquela comunidade sobra, est em falta para o seu povo. Assim inicia-se a troca de produtos, entretanto essa troca era apenas produto por produto sem que existisse uma valorizao do produto. Observe-se que tal procedimento no se confunde com a atividade comercial por ns conhecida, entretanto essa troca de mercadorias, a qual se denominou escambo o embrio do comrcio. Por isso se faz conhecida a seguinte expresso entre os tratadistas de Dir. Comercial: o homem um ser que troca. Em razo do aumento da atividade de troca, foi se entendendo necessria a existncia de um padro de troca no sentido de valorar as mercadorias e facilitar as negociaes. Assim temos que durante a histria existiram vrios padres de troca, dentre eles alguns metais como cobre, prata, ouro; outras mercadorias como sal tambm foram utilizadas como padro de troca. Atualmente temos como padro de troca por excelncia, a moeda. No mais, o comrcio foi e ainda um dos maiores, ou at o maior propulsor do desenvolvimento social e econmico. Observando ser impossvel desvencilhar a ligao do comrcio em si, do nosso dia a dia. Mais adiante verificaremos que a adoo de novas teorias a conceituar este ramo do direito, especialmente a teoria da empresa, faz ainda ampliar toda essa importncia, fazendo com que toda atividade econmica estabelecida na forma empresarial seja acolhida por este conjunto normativo. Assim, mais que simplesmente o comrcio, a empresa em geral, em todas as suas facetas e ramos de atividade ganha importncia ainda maior em nosso cotidiano.

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Antes de iniciarmos o estudo mais aprofundado da evoluo do Direito Comercial, analisem a questo abaixo, que foi retirada de uma prova da OAB/SP exame 116, que possui como tema abordado a origem do comrcio. Assim leia com ateno a questo abaixo e responda: 47 - O escambo mercantil opera, ao mesmo tempo, a) duas compras, sem preo e compensao. b) dois mtuos mercantis, com compensao. c) duas verdadeiras vendas, servindo as coisas trocadas de preo e compensao recprocas. d) duas vendas, no servindo as coisas trocadas de preo e sem compensao. Aps uma, anlise detalhada da questo, importante verificar se vocs acertaram a questo, caso contrrio, preciso que descubram o local do erro. Assim temos que a resposta correta afirma que no escambo mercantil, so duas operaes de vendas, sendo que as coisas trocadas possuem a funo de preo com compensao recproca, letra c. DAS CORPORAES As corporaes eram a unio de vrios comerciantes e tinham como objetivo diminuir os riscos da atividade empresarial. Estamos na idade mdia e em pleno desenvolvimento do comrcio terrestre, pois at ento o que se conhecia amplamente era o pleno desenvolvimento do comrcio martimo. Os comerciantes possuam inmeros riscos decorrentes da atividade econmica dentre eles, o risco de assalto, pirataria, naufrgios e outros. Com a reunio de vrios comerciantes, os mesmos conseguiam dividir alguns riscos tornando mais fcil suport-los e evit-los. Como forma de evitar assaltos as corporaes possuam exercito prprio que defendiam os comerciantes. Da mesma forma os comerciantes possuam juiz prprio denominado Cnsul, o qual tinha o poder de julgar as demandas envolvendo os comerciantes daquela corporao, mesmo que a outra parte fosse no comerciante. Assim, se a demanda fosse originada de um ato de comrcio daquela corporao o Cnsul daquela corporao seria o responsvel para julgar. Pelo fato das corporaes possurem exercito prprio podiam compelir que as pessoas obedecessem a deciso do cnsul. Aproveita-se para lembrar que embora o Estado no possusse uma interferncia direta nas normas a serem aplicadas pelas corporaes, nem mesmo possua ligao direta com o Cnsul que diria a norma, o Estado apoiava e reconhecia as corporaes, bem como suas normas e cnsules (aplicadores dessas normas). desse momento histrico que surge a idia de que o direito comercial egosta, corporativo, pois visa proteger a profisso do comerciante e no a sociedade como um todo.

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DOS ESTATUTOS DAS CIDADES As primeiras normas comerciais advm dos prprios comerciantes, pois estes possuam interesse em regulamentar a atividade para facilitar o desenvolvimento comercial. Devido a diviso poltica da poca, cada cidade ou cada zona de comrcio passou a possuir regras comerciais prprias, que foram denominadas Estatutos das Cidades, onde se observa especialmente a regulamentao absolutamente privada dos Primeiros Institutos de direito comercial. Temos como exemplos as cidades e suas codificaes: AMALFI (Tabla Amalfitana) PISA (Breve Consulum Mares) VENEZA (Capitulares Nauticum) BARCELONA (Consulado do Mar) FRANA ( Rles de Olron) FRANA SC. XVI (Guidon de La Mer) PASES NRDICOS Leis de Wisbuy Devemos observar que estas regras possuam como caracterstica marcante os seguintes fatos: - eram elaboradas pelos prprios comerciantes (codificando os usos e costumes praticados em determinada regio). - Observando que o Estado no influenciava na compilao, mas reconhecia como vlida tal norma em seu territrio. - as regies com normas mais claras e objetivas conseguiam atrair mais o comrcio, ficando cada vez mais ricas e poderosas (em beneficio de toda sociedade). Ainda sobre os Estatutos das cidades, necessrio fazer meno de que nesse momento que surge os convnios entre cidades, ou seja, cidades que possuam regras comerciais semelhantes realizavam acordos que facilitavam o comrcio entre as mesmas, encontrando nestes convnios verdadeiros embries do direito internacional e a internacionalidade como marcante caracterstica do direito comercial.

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ORDENANAS FRANCESAS As ordenanas francesas foram um freio nas atividades normativas privadas dos comerciantes. Antes dessas, como dito, quem realizavam as normas comerciais eram os prprios comerciantes, que compilavam seus usos e costumes. Nesse momento o Estado deixa de possuir um papel de observador e passa a atuar como agente normatizador. Observe que o Estado no possui interesse em alterar as normas, querendo apenas demonstrar que possua o poder sobre aquele territrio. As Ordenanas Francesas, elaboradas no governo de Luis XIV foi fortemente influenciada pelo ministro das Finanas Golbert, sendo tambm conhecida como Cdigo de Savary. Possui tal nome em homenagem ao seu organizador, que era um grande comerciante daquele perodo. Isso apenas demonstra que o Estado no queria a edio de normas inovadoras, pois alteraes drsticas influenciariam negativamente a atividade comercial. Dessa forma o Estado passou a ditar as regras e impor limites aos comerciantes, tentando preservar sempre os usos e costumes. As ordenanas francesas surgiram em 1673, que regulamentava a atividade comercial terrestre, Cdigo de Savary e em 1681, a segunda ordenana, que regulamentava a atividade comercial martima. Segundo Waldemar Ferreira o Direito Comercial, consuetudinrio, apesar das modificaes sociais, o esprito de unidade e identidade, em razo da tradio mercantil, assim: Os costumes mercantis dos fencios foram continuados pelos gregos. Da Grcia, se transplantaram para ilha de Rodes, tornando-se famosos. Infiltraram-se no Direito Romano. Ressurgiram, enfim, vasta legislao estatutria medieva, consolidados em textos escritos.

ORDENANAS FRANCESAS As ordenanas francesas foram um freio nas atividades normativas privadas dos comerciantes. Antes dessas, como dito, quem realizavam as normas comerciais eram os prprios comerciantes, que compilavam seus usos e costumes. Nesse momento o Estado deixa de possuir um papel de observador e passa a atuar como agente normatizador. Observe que o Estado no possuia interesse em alterar as normas, querendo apenas demonstrar que possua o poder sobre aquele territrio, alm de assegurar a mesma lei para todo o reino da Frana regulamentando as mnimas particularidades. As Ordenanas Francesas, elaboradas no governo de Luis XIV foi fortemente influenciada pelo ministro das Finanas Golbert, sendo tambm conhecida como Cdigo de Savary. Possui tal nome em homenagem ao presidente da comisso organizadora Jacques Savary, que era um grande comerciante daquele perodo. Isso apenas demonstra que o Estado no queria a edio de normas inovadoras, pois alteraes drsticas influenciariam negativamente a atividade comercial.

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Dessa forma o Estado passou a ditar as regras e impor limites aos comerciantes, tentando preservar sempre os usos e costumes. As ordenanas francesas surgiram em 1673, que regulamentava a atividade comercial terrestre, Cdigo de Savary e em 1681, a segunda ordenana, que regulamentava a atividade comercial martima, que provavelmente foi redigida por Levayer de Boutigny Esclarece ainda Franois Beslay em Des Commerants sobre a eficcia das Ordenaes: Tudo o que elas consignaram, respeitando a tradio e os usos anteriores, formou parte slida, sobre a qual a ao do tempo,a s vicissitudes do comrcio e a mobilidade dos intersses econmicos nada puderam. O que, todavia, nelas se introduziu nada puderam. O que, todavia, nelas se introduziu, sob o influxo pessoal de seu redatores, se transformou em letra morta. Na prtica, de lei no passou. Poucos anos depois de promulgadas eram as Ordenaes inobservadas nesses pontos. CDIGO DE NAPOLEO CDIGO DO COMRCIO DE FRANA DE 1807. Publicado em 15 de setembro de 1807, entrou em vigor em 01 de janeiro de 1808. Substituiu as Ordenanas Francesas. O Cdigo Comercial de Napoleo se dividiu em 04 ttulos que so: 01 Do Comrcio em geral (comerciante, livros comerciais, sociedades, bolsa, penhor, comissrios, compra e venda, letras de cmbio, bilhetes ordem). 02 Do Comrcio Martimo 03 Da Falncia 04 Da Jurisdio Consular ou Comercial.

Observando

que

Cdigo

Comercial

de

Napoleo

prestigiou

direito

consuetudinrio, ou seja, preservou os usos e costumes que j vinham sendo adotado, por isso alcanou popularidade propcia e influencia decisiva em toda a legislao mercantil contempornea. Com o cdigo comercial francs o Estado assume de forma definitiva seu papel de agente normatizador. Importante observar que as alteraes trazidas pela nova legislao j vinham sendo realizadas anteriormente assim temos que desde 1776, j haviam sido suprimidos os privilgios, monoplios e poderes das corporaes de comrcio, artes e indstrias, em nome do Direito Natural e do interesse geral, tornando livre o exerccio do comrcio, profisso ou arte, a todo o mundo, mesmo aos estrangeiros. O Cdigo Comercial Francs adotou a Teoria dos Atos de Comrcio, substituindo a teoria subjetivista explcita, que era adotada anteriormente. A teoria dos Atos de Comrcio no se

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mostrou suficiente para disciplinar a atividade comercial. Forando assim o surgimento de um outro critrio para identificar o comerciante/empresrio, assim surgiu em 1942 a Teoria da Empresa na Itlia em 1942. Vrios pases seguiram as idias do Cdigo Comercial Francs dentre eles: Haiti em 1820 Espanha em 1829 Portugal em 1833 Brasil em 1850 Mxico em 1854 Itlia em 1865 O Cdigo Comercial Brasileiro seguiu os passos do Cdigo Francs, quanto ao fato de adotara a Teoria dos Atos de Comrcio. Feito esse breve estudo sobre a legislao napolenica, destacamos a seguinte questo da OAB/SP exame 49. O Cdigo Comercial, sancionado em 1850, (A) foi totalmente revogado . (B) foi parcialmente revogado, mantendo-se vigentes apenas os dispositivos que regem (C) no foi revogado. (D) foi parcialmente revogado, mantendo-se vigentes apenas os dispositivos que regem o comrcio martimo. A resposta correta nessa questo a letra D, vez que a entrada em vigor da legislao de 2002, extinguiu o diploma comercial, no que tange ao comrcio terrestre, salientando que o livro das quebras e do Tribunal do Comrcio j estavam revogados, assim temos que a presente legislao revogou parcialmente o cdigo comercial, mantendo os dispositivos do comrcio martimo. os contratos e obrigaes mercantis e o comrcio martimo.

ESTUDO DAS TEORIAS

Em sntese existem trs teorias que tiveram como objetivo definir o objeto do Direito Comercial, as quais se sucederam no tempo, sendo a primeira delas a Teoria Subjetivista Explicita,

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seguida pela Teoria dos Atos de Comrcio, sendo que posteriormente surgiu a Teoria da Empresa (critrio subjetivista) Para analisar essas teorias devemos nos atentar para o momento histrico, pois no podemos nos esquecer que o direito um reflexo dos anseios da sociedade. Na Teoria Subjetivista Explicita, temos que considerar que nesse momento quem realizava as normas jurdicas eram os prprios comerciantes, quem julgava as demandas jurdicas eram os Cnsules contratados pelos comerciantes. Ou seja tnhamos uma norma feita com a finalidade de proteger a classe dos comerciantes. Nesse sentido afirma-se que o Direito Comercial era o direito de uma classe. Salienta-se que o Estado apesar de existir no possua funo no Direito Comercial, pois o mesmo apenas reconhecia as normas comerciais e autorizava o poder paralelo dos cnsules, representantes das Corporaes. Tais fatos possibilitavam a existncia de abusos dos comerciantes em detrimento a sociedade. Segundo Georges Ripert (Le Rgime Dmocratique ET Le Droit Civil Moderne apud Waldemar Ferreira, o Direito Profissional mais antigo o Direito do comrcio e esse se formou com o objetivo de assegurar o exerccio regular e honesto da profisso. O comerciante obrigado estava de inscrever-se matrcula da corporao ou consrcio de corporaes, e a margem desta nome de seus prepostos e aprendizes. Nesse momento ainda surge a firma social, com nome idntico ao civil, para distinguir a sociedade de comrcio de seus componentes. Criao da marca comercial privada, distinta da marca da corporao, protegida contra imitaes. A escrita mercantil em livros apropriados e registrados se tornou meio de prova a favor do comerciante bem como os balanos peridicos. Surge o instituto da falncia. Nesse momento histrico o direito comercial era completamente consuetudinrio, vez que a sistematizao dos estatutos tiveram origem nas praticas utilizadas, e das decises dos jurisconsultos, de forma que Franois Beslay em seu livro Des commerants assim afirma: completaram pela cincia a obra que os comerciantes comearam pela experincia. Em certo momento histrico a sociedade francesa se rebela quanto a existncia de inmeras desigualdades realizando a Revoluo Francesa em 1789, a qual possui os seguintes ideais, Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Essa revoluo social provocou mudanas no Direito, dentre elas a substituio da Teoria Subjetivista Explicita (a qual protegia a classe dos comerciantes) adotando a Teoria dos Atos de Comrcio (conhecida como teoria objetivista). Mudanas entre uma teoria para a outra, o Estado assume de forma definitiva seu papel de agente normatizador, assume a funo jurisdicional, e o mais importante comerciante deixa

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de ser aquele que integra a classe dos comerciantes, sendo denominado e protegido como comerciante todo aquele que pratica atos de comrcio. Essas alteraes foi uma resposta aos ideais da revoluo francesa, buscou-se acabar com os privilgios de uma classe, buscando a proteger todos aqueles que se expunham ao risco de praticar atos de comrcio. Cesare Vivante (Trattado di Diritto Commerciale apud Waldemar Ferreira), ao esclarecer a passagem da teoria subjetivista explcita para teoria objetiva assim afirma: a princpio, a autoridade das corporaes e de seus estatutos se limitou s controvrsias dos comerciantes matriculados nos seus registros e aos nela interessados, pouco a pouco se ampliou, pela sua tendncia usurpadora, mal irrefrevel dos estatutos civis; ou pela atitude especial adquirida por juzes da matria mercantil e confiana inspirada por seu senso prtico, equidade, processo sumrio. Ou porque se considerou oportuno subpor ao seu juzo tambm aqules que, embora exercitando o comrcio, no se pudessem matricular como comerciantes, os eclesisticos, os nobres, os estrangeiros. Por isso, avocaram para a jurisdio consular muitos ato, evidentemente mercantis, sem indagar da qualidade pessoal do autor ou do ru. Passou-se do sistema subjetivo para o objetivo, presumindo comerciante quem atuasse em juzo por questo comercial, abarcando atos de comrcio. Entretanto temos que em razo do desenvolvimento da atividade econmica, essa Teoria dos Atos de Comrcio, no conseguia abranger proteger todas as pessoas que necessitavam da proteo do Direito Comercial. Pois s era comerciante aquele que praticava a atividade de produo e circulao de bens. Dentre as inmeras atividades que ficaram de fora dessa proteo temos: - o setor de servios - comrcio de imveis - atividade rural - atividade intelectual Em razo dessa falta de proteo a alguns setores importantes da economia surge uma nova Teoria para definir o objeto do Direito Comercial, qual a Teoria da Empresa, que altera o nome da Disciplina para Direito Empresarial. A teoria da Empresa surge com o propsito de incluir atividades que no se encaixavam na teoria dos atos de comrcio, para tanto define como empresrio: quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios.

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Observe que segundo essa definio inclumos o setor de servios, portanto a partir desse momento as Imobilirias passam a ser empresas e ganham a proteo do Direito Empresarial. Salienta-se que a Teoria da Empresa possui carter subjetivista, nesse sentido temos que houve uma volta a primeira teoria subjetivista, nesse sentido podemos afirmar que houve um retrocesso no direito Empresarial? Entendo que inexiste tal retrocesso vez que o direito deve estudar de acordo com os fatos sociais que o acompanham, portanto devemos observar que os fatos sociais daquele perodo so bem diferentes dos fatos sociais atuais. Nesse sentido devemos observar que o poder normativo esta concentrado nas mos do Estado, o Poder Judicirio est na mo do Estado e o Estado age como rgo fiscalizador da atividade econmica evitando abusos dos Empresrios contra a sociedade de uma forma geral, para tanto temos legislaes especificas como: Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8884/94 que regulamenta o Direito da Concorrncia, inmeras leis ambientais, dentre outras. Assim sendo concluo que no h retrocesso, havendo um avano vez que o direito empresarial passa a proteger mais categorias que possuem o risco da atividade econmica e que estando protegida podero se desenvolver de forma mais segura beneficiando toda a sociedade. Ao estudar o tema, ensina o Mestre Waldemar Ferreira que Abandonou-se o conceito francs dos chamados atos objetivos de comrcio a fim de chegar ao regime da emprsa, no sentido corporativo. Ou seja, comprova-se assim volta da teoria subjetivista, protegendo no o comerciante/empresrio, nem mesmo a sociedade comercial/ empresarial, mas sim a empresa, protege aqueles que se dedicam a atividade empresarial. Entretanto as razes histricas que justificaram a adoo da teoria objetivista no mais persistiam nesse momento.

Dicotomia do Direito Privado A Dicotomia do Direito Privado, significa a separao do Direito Privado em Direito Civil e Empresarial, sendo que o Direito Empresarial emanou do Direito Civil, de forma que o Direito Civil o direito privado, por excelncia. Conforme o entendimento j exposto em aula anterior, a adoo pela Teoria da Empresa pelo Novo Cdigo Civil no unificou o Direito Comercial ao Direito Civil, de forma que existisse apenas um ramo de Direito Privado, salientando que nosso entendimento, vai no sentido de que a unificao, da qual muito se comenta, simplesmente uma unificao legislativa, ou seja, o Cdigo Civil incorporou parte do Cdigo Comercial, e com a adoo da Teoria da Empresa alterou-se o nome desse ramo de Direito para Direito Empresarial, entretanto devemos frisar que o Direito Empresarial no foi incorporado pelo Direito Civil. Nesse sentido, entendemos que a autonomia do Direito Empresarial deve ser mantida em razo das peculiaridades existentes na atividade empresarial, dentre elas o risco dessa

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atividade, fato que a humanidade demorou centenas de anos para descobrir que os comerciantes necessitavam de um Direito Prprio, de regras prprias, portanto no podemos retroagir a Antiguidade, salienta-se que devido ao risco da atividade, e das beneficies decorrentes dessa profisso que se justifica a existncia do lucro, bem como das protees concedidas pelo Estado a esses empreendedores. Assim resta demonstrada a necessidade de se manter um conjunto de normas especiais , chamados de Direito Empresarial, divorciado do Direito Civil, com o fim de proteger os empresrios, em razo dos riscos dessa atividade. Importante nesse momento lembrar que no podemos confundir Cdigo com Direito, vez que Direito a cincia que estuda e que regulamenta determinados fatos sociais, enquanto o Cdigo nada mais , que a positivao de um conjunto de regras de determinado ramo do Direito. Apenas a ttulo de conhecimento, importante destacarmos a existncia de um posicionamento doutrinrio diverso, ao defendido acima, vez que existem doutrinadores que afirmam que o Direito Empresarial no existe como cincia, vez que lhe falta autonomia em relao ao Direito Civil, que o Direito Privado por excelncia, nesse sentido afirmam que o Direito Civil e o Empresarial se confundem, salientam que inexistem motivos para uma separao arbitrria desses ramos de direito. O primeiro doutrinador a esposar a idia da unificao do Direito Privado foi Teixeira de Freitas, o qual assim asseverava: ...no h tipo para essa arbitrria separao de lei, a que deu-se o nome de direito comercial ou Cdigo Comercial, pois que todos os atos da vida jurdica, excetuado os benefcios, podem ser comerciais ou no comerciais; isto , tanto podem ter por fim o lucro pecunirio, como satisfao da existncia. Apesar da posio do ilustre Professor Teixeira de Freitas, esposada no final do sculo XIX e depois ratificada por apenas um perodo pelo comercialista italiano Cesare Vivanti, acreditamos que a corrente doutrinria que afirma existir uma dicotomia no direito privado possui maior razo. Pois at mesmo quem defende a unificao do direito privado, faz ressalvas sobre a existncia de normas apenas comerciais, como os benefcios aos comerciantes e que no podem ser interpretadas com a mesma sistemtica utilizada no direito civil. Ademais essas as concluses de Vivanti quando faz sua famosa retratao para deixar claro ser inadmissvel a unificao do direito comercial ao civil, pois isso traria enormes prejuzos atividade dos negociantes. Ele estava corretssimo: no reconhecer a atividade empresarial como sujeita especialidade que carece de proteo em funo dos riscos inerentes prpria atividade desestimular seu crescimento com reflexos danosos todos. Por fim, queremos deixar claro que o ordenamento jurdico brasileiro incluiu junto ao Cdigo Civil, a matria relativa ao Direito Empresarial, porm tal unificao, no passou de mera unificao legislativa, assim mantm-se a independncia do Direito Empresarial junto ao Direito Civil.

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Sendo a dicotomia do Direito Privado, em Civil e Empresarial plenamente sustentvel e necessria diante a realidade da atividade empresria.

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