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Direito Administrativo LFG Intensivo I Prof.

: Fernanda Marinela

Indicao Bibliogrfica: - CABM - JSCF - Fernanda Marinela Leituras Obrigatrias: - CR/88 - Lei 9.784/99 - Lei 8.666/93 (com as alteraes das Leis 11.763 e 11.783, de 2008) - Lei 10.520/02 - Lei 9.986/00 - Lei 11.107/05 (+/-) - Lei 8.987/95 - DL 25/1937 Dicas extras: - Leitura de lei seca e de Informativos - Cadastro no push para receber por e-mail a movimentao das aes mais relevantes para a matria.

NDICE
INTRODUO: ................................................................................................................................. 5 Direito: ............................................................................................................................................ 5 Direito Administrativo: ................................................................................................................... 5 Fontes do Direito Administrativo: .................................................................................................. 6 Sistemas Administrativos Mecanismos de Controle: .................................................................. 7 Estado x Governo x Administrao: ............................................................................................... 8 Atividade Administrativa: ............................................................................................................. 10 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO: ................................................................................... 11 Aspectos preliminares e Conceito:................................................................................................ 11 Princpios como normas integrantes do sistema jurdico:............................................................. 11 Princpios que compem o Regime Jurdico Administrativo: ...................................................... 12 Pedras de toque do Direito Administrativo:.................................................................................. 12 Princpios previstos no art. 37, caput, CR:.................................................................................... 13 1) Legalidade: ................................................................................................................................... 13 2) Impessoalidade: ............................................................................................................................ 14 3) Moralidade: ................................................................................................................................... 15 4) Publicidade: .................................................................................................................................. 17 5) Eficincia: ..................................................................................................................................... 18 Outros Princpios: ......................................................................................................................... 19 1) Isonomia: ...................................................................................................................................... 20 2) Contraditrio e Ampla Defesa: ..................................................................................................... 20 3) Razoabilidade e Proporcionalidade: ............................................................................................. 22 4) Continuidade:................................................................................................................................ 24 5) Autotutela: .................................................................................................................................... 25 6) Especialidade: ............................................................................................................................... 26 1

7) Presuno de Legitimidade:.......................................................................................................... 26 REFORMA ADMINISTRATIVA: .................................................................................................. 28 Introduo: .................................................................................................................................... 28 Mutao do modelo de Estado e de Administrao Pblica: ........................................................ 28 Os 4 ncleos de atividades do Estado e as novas figuras da Administrao: ............................... 32 Sntese dos novos rumos da Administrao Pblica Brasileira: ................................................... 35 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA: ................................................................. 36 Introduo: .................................................................................................................................... 36 Administrao Direta e Administrao Indireta: .......................................................................... 36 Formas de prestao da atividade administrativa: ........................................................................ 37 Descentralizao: .......................................................................................................................... 41 Relao Estado x Agente: ............................................................................................................. 45 rgos Pblicos: ........................................................................................................................... 46 Caractersticas dos rgos pblicos: .......................................................................................... 46 Classificaes de rgos pblicos: .............................................................................................. 47 Pessoas Jurdicas que compem a Administrao Pblica Indireta: ............................................ 49 FUNDAES: .................................................................................................................................. 51 AUTARQUIAS: ................................................................................................................................ 53 Conselhos de Classe:..................................................................................................................... 55 Autarquias de Regime Especial: ................................................................................................... 56 Agncias Reguladoras:.................................................................................................................. 57 Agncias Executivas: .................................................................................................................... 63 Consrcios Pblicos:..................................................................................................................... 67 EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: ......................................................... 68 ENTES DE COOPERAO / PARAESTATAIS: .......................................................................... 72 Servio Social Autnomo Sistema S: ..................................................................................... 73 Entidades de Apoio: ...................................................................................................................... 75 Organizao Social (OS): ............................................................................................................. 76 Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP): .................................................. 79 PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA: ............................................................................ 81 Introduo: .................................................................................................................................... 81 Caractersticas: .............................................................................................................................. 82 Poder Vinculado e Poder Discricionrio: ..................................................................................... 82 Poder Regulamentar: ..................................................................................................................... 82 Poder Hierrquico: ........................................................................................................................ 86 Poder Disciplinar: ......................................................................................................................... 86 Poder de Polcia: ........................................................................................................................... 88 Quadro Sinptico: ......................................................................................................................... 90 ATO ADMINISTRATIVO:.............................................................................................................. 92 Conceitos Gerais: .......................................................................................................................... 92 Conceito de Ato Administrativo: .................................................................................................. 94 Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo: ........................................................................ 94 Quadro Comparativo:.................................................................................................................... 95 - Sujeito Competente ou Competncia: ............................................................................................ 96 - Forma: ............................................................................................................................................. 98 - Motivo: ........................................................................................................................................... 99 - Objeto: .......................................................................................................................................... 101 - Finalidade: .................................................................................................................................... 101 Outras consideraes sobre os elementos do ato administrativo: ............................................... 102 Atributos do ato administrativo: ................................................................................................. 103 Classificao dos atos administrativos: ...................................................................................... 104 Modalidades de ato administrativo: ............................................................................................ 104 2

Formao e Efeitos dos atos administrativos: ............................................................................. 105 Extino dos atos administrativos:.............................................................................................. 106 Anulao do ato administrativo: ................................................................................................. 106 Revogao de ato administrativo: ............................................................................................... 107 Convalidao x Sanatria x Estabilizao: ................................................................................. 107 PRESCRIO E DECADNCIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO: ..................................... 108 Segurana jurdica como fundamento dos institutos: ................................................................. 108 PRESCRIO: ............................................................................................................................... 108 DECADNCIA: ............................................................................................................................... 110 CONTROLE JUDICIAL DOS COMPORTAMENTOS PBLICOS: .......................................... 112 Aspectos preliminares: ................................................................................................................ 112 Limites do controle judicial do comportamento pblico: ........................................................... 112 Controle judicial dos atos vinculados e dos atos discricionrios: ............................................... 113 Os efeitos do silncio administrativo e o controle da omisso administrativa ilcita: ................ 115 Controle do ato poltico: ............................................................................................................. 116 LICITAO: .................................................................................................................................. 118 Conceito e Finalidades: ............................................................................................................... 118 Obrigao de licitar Sujeitos: ................................................................................................... 118 Competncia para legislar em matria de licitaes: .................................................................. 119 Princpios em matria de licitaes: ........................................................................................... 120 Hipteses de contratao direta: ................................................................................................. 120 Dispensa: ................................................................................................................................... 120 Inexigibilidade: .......................................................................................................................... 121 Alguns conceitos importantes: .................................................................................................... 122 Modalidades de Licitao: .......................................................................................................... 122 A) Em razo do Valor: .................................................................................................................... 123 - Concorrncia: ............................................................................................................................... 123 - Tomada de Preos: ....................................................................................................................... 123 - Convite: ........................................................................................................................................ 124 B) Em razo do Objeto: .................................................................................................................. 125 - Leilo:........................................................................................................................................... 125 - Concurso: ..................................................................................................................................... 125 - Prego: ......................................................................................................................................... 126 Observaes Finais: .................................................................................................................. 127 Procedimento: ............................................................................................................................. 128 Procedimento do Prego: ............................................................................................................ 133 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:.......................................................................................... 135 Introduo: .................................................................................................................................. 135 Conceito: ..................................................................................................................................... 135 Caractersticas: ............................................................................................................................ 135 Formalidades do contrato administrativo: .................................................................................. 136 Clusulas necessrias dos contratos administrativos: ................................................................. 137 Garantia: ...................................................................................................................................... 137 Durao do contrato: ................................................................................................................... 137 Clusulas Exorbitantes:............................................................................................................... 138 Exceptio non adimpleti contractus: ............................................................................................. 141 Extino do contrato: .................................................................................................................. 142 SERVIOS PBLICOS: ................................................................................................................ 143 Conceito: ..................................................................................................................................... 143 Princpios aplicveis: .................................................................................................................. 143 Estrutura: ..................................................................................................................................... 144 Classificao: .............................................................................................................................. 145 3

Delegao de servio pblico: .................................................................................................... 146 Concesso de servio pblico: .................................................................................................... 147 A) Concesso comum de servio pblico: ...................................................................................... 147 B) Concesso especial ou Parceria Pblico-Privada: ................................................................... 150 Permisso de servio pblico: ..................................................................................................... 151 Autorizao de servio pblico:.................................................................................................. 153 AGENTES PBLICOS: ................................................................................................................. 154 Introduo: .................................................................................................................................. 154 Conceitos importantes:................................................................................................................ 154 Classificao dos agentes pblicos: ............................................................................................ 154 Acessibilidade: ............................................................................................................................ 157 Questes jurisprudenciais sobre o concurso pblico: ................................................................. 159 Estabilidade dos Servidores: ....................................................................................................... 161 Sistema Remuneratrio: .............................................................................................................. 163 Teto Remuneratrio: ................................................................................................................... 164 Acumulao de cargos: ............................................................................................................... 165 Aposentadoria: ............................................................................................................................ 166 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: ............................................................................. 171 Consideraes gerais:.................................................................................................................. 171 Princpios Justificadores: ............................................................................................................ 171 Evoluo da responsabilidade civil do Estado: ........................................................................... 171 Aspectos constitucionais: ............................................................................................................ 173 Caractersticas do dano indenizvel: ........................................................................................... 175 Ao de Responsabilidade Civil: ................................................................................................ 176 Prazo Prescricional: .................................................................................................................... 177 Observaes importantes: ........................................................................................................... 177 INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE: ................................................................ 178 Aspectos preliminares: ................................................................................................................ 178 Evoluo histrica da Propriedade: ............................................................................................ 178 Funo Social da Propriedade:.................................................................................................... 180 Consideraes Gerais: ................................................................................................................. 181 Mecanismos de Interveno:....................................................................................................... 182 Formas de Interveno: ............................................................................................................... 183 Desapropriao Indireta: ............................................................................................................. 183 Limitao Administrativa: .......................................................................................................... 184 Servido Administrativa: ............................................................................................................ 186 Requisio Administrativa: ......................................................................................................... 188 Ocupao Temporria: ................................................................................................................ 189 Tombamento: .............................................................................................................................. 190 Desapropriao: .......................................................................................................................... 193

(31/07/09) INTRODUO:

Direito: Conceito: conjunto de regras e princpios impostos coativamente pelo Estado que vo disciplinar a coexistncia pacfica dos seres em sociedade. Direito Posto aquele direito vigente em um dado momento histrico. Subdivises: - Direito Interno: relaes internas ao territrio - Direito Internacional: relaes externas ao territrio - Direito Pblico: aquele que se preocupa com a satisfao do interesse pblico. Na busca desse interesse pblico ele regulamenta, define a atuao do Estado. - Direito Privado: aquele que se preocupa com os interesses dos particulares. Direito Pblico x Ordem Pblica: No so sinnimos! Uma regra de ordem de pblica aquela regra inafastvel, imodificvel pela vontade das partes. Toda regra de direito pblico tambm uma regra de ordem pblica, mas o inverso no verdadeiro: nem toda regra de ordem pblica regra de direito pblico (ex.: regras sobre capacidade civil, impedimentos matrimoniais, etc., so regras de direito privado e so inafastveis pela vontade das partes). Ou seja, tambm se encontram regras de ordem pblica no direito privado. O conceito de ordem pblica, portanto, mais abrangente do que o conceito de direito pblico. Direito Administrativo: As divergncias doutrinrias existentes tem como origem a discusso quanto ao objeto do Direito Administrativo. Inicialmente a Corrente Legalista ou Exegtica afirmava que o Direito Administrativo se preocupava somente com o estudo da lei seca. Esta corrente foi criticada porque s o estudo da lei pouco para ser o objeto do Direito Administrativo como um todo, seria preciso tambm o estudo de princpios para definir o objeto do DA. Por isso foram criados alguns Critrios ou Teorias para definir o Direito Administrativo: a) Escola ou teoria do servio pblico: o Direito Administrativo estudava todo o servio prestado pelo Estado, ou seja, se o Estado prestou o servio a matria era de DA, caso contrrio no era. No um critrio vlido no Brasil porque, na verdade, no todo servio prestado pelo Estado que ser objeto do DA e nem podemos falar somente em servios quando se fala em DA. b) Critrio do Poder Executivo: o DA no tem como objeto de estudo to somente o Poder Executivo. Tambm no um critrio vlido no Brasil, pois aqui se estuda a atividade administrativa do Estado. c) Critrio das Relaes Jurdicas: o DA estuda toda a relao jurdica do Estado. Tambm no admitida porque o DA no estuda todas, mas somente algumas relaes jurdicas (caso contrrio no seria necessrio a existncia dos demais ramos do direito). d) Critrio Teleolgico: trazido pelo doutrinador Osvaldo Aranha Bandeira de Mello (pai de CABM); um conceito aceito no Brasil, mas foi dito como insuficiente; segundo este
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critrio, o DA um conjunto de regras e princpios. mesmo um conceito muito simplrio. Os critrios que o sucederam foram sempre aceitos, mas sempre na tentativa de melhorar este critrio teleolgico. e) Critrio Residual ou Negativo: segundo este critrio, o DA definido por excluso o DA no se preocupa com a funo jurisdicional e nem com a funo legislativa do Estado, ele fica com a atividade residual. Tambm no um critrio suficiente. f) Critrio de distino da atividade jurdica e da atividade social do Estado: o DA se preocupa com a atividade jurdica e no com a atividade social do Estado, por isso preciso fazer uma distino entre elas. H atividades sociais do Estado sim, mas o DA se preocupa com a atividade jurdica do Estado, inclusive com o aspecto jurdico das atividades sociais (ex.: controle sobre as contas das bolsas escola, famlia, etc.) g) **Critrio da Administrao Pblica: trazido pelo doutrinador HLM; o aceito no Brasil como mais completo, pois uma soma dos conceitos / critrios anteriores. Assim, de acordo com este critrio, pode-se afirmar que Direito Administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras (regime jurdico administrativo) que rege os rgos pblicos, os agentes pblicos e a atividade administrativa como um todo, realizando de forma direta, concreta e imediata, os fins desejados pelo Estado. OBS.: (explicao de porque se trata da soma dos critrios anteriores) Este conjunto harmnico de princpios e regras nada mais do que o Regime Jurdico Administrativo. Quem estabelece os fins desejados pelo Estado o Direito Constitucional, o DA apenas executa, realiza os fins e objetivos do Estado. Por esta razo, estas duas disciplinas andam sempre juntas. Realizao direta, concreta e imediata: - A funo do Estado ser direta ou indireta se depender ou no de provocao. A funo administrativa direta porque no depende de provocao. A funo que depende de provocao a jurisdicional (a Jurisdio inerte). - A realizao de forma concreta exclui a funo abstrata do Estado; significa que a funo administrativa tem destinatrios determinados e produz efeitos concretos (ao contrrio da funo legislativa, que abstrata). - A funo imediata do Estado a atividade jurdica, que se diferencia da funo mediata, que aquela correspondente atividade social (o DA no se preocupa com o social). Os critrios que mais caem nos concursos so: critrio teleolgico, critrio do Poder Executivo e, claro, o critrio da Administrao Pblica. Fontes do Direito Administrativo: Fonte aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo. So as seguintes as fontes do DA: 1) Lei em sentido amplo (qualquer espcie normativa) ateno: o nosso ordenamento jurdico, segundo a denominao do STF, tem uma estrutura escalonada ou hierarquizada de normas, assim, as normas inferiores devem ser compatveis com as superiores, e todas elas devem ser compatveis com a CR/88. A esta idia de compatibilidade o STF deu o nome de relao de compatibilidade vertical. Ou seja, o ato administrativo tem que ser compatvel com a lei e tem que ser compatvel com a CR/88. 2) Doutrina o resultado do trabalho dos estudiosos; no DA a doutrina muito divergente e, ainda, tem como tendncia ser mais universal, portanto, muitas vezes ela no esclarece todas as questes.

3) Jurisprudncia tem um carter mais nacionalista, mais local, por isso pode ser mais til. Jurisprudncia so julgamentos reiterados num mesmo sentido ( diferente de uma simples deciso isolada). Quando se trata de uma jurisprudncia consolidada, sedimentada no Tribunal, ela pode se tornar Smula deste Tribunal. Smula no Brasil tem valor de orientao, mas algumas podem ter efeito vinculante, a partir da EC 45, sendo que, para que a smula ganhe este efeito vinculante, preciso que ela seja submetida a um procedimento prprio previsto na Lei 11.417. A Sm. vinculante obriga os administradores e demais rgos do PJ, ou seja, ningum poder julgar em sentido contrrio. 4) Repercusso Geral uma vez decidida em repercusso geral e tiver efeito de amostragem o processo no chega mais ao STF. Dica: Vai despencar Smula Vinculante e Repercusso Geral. 5) Costume no Brasil, costume nem crime e nem exime obrigao; nada mais do que a prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. 6) Princpios Gerais do Direito so os princpios que compe o alicerce do nosso Direito; Podem ser explcitos ou implcitos, na sua maioria so regras implcitas (eles no precisam estar escritos) exs.: ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza; aquele que causar dano a outrem tem que indenizar; vedao ao enriquecimento sem causa. Sistemas Administrativos Mecanismos de Controle: Quem pode controlar os atos praticados pelo administrador? Sistemas: 1) Contencioso Administrativo ou Sistema Francs: segundo este sistema, quando o ato praticado pela Administrao, ele deve ser revisto pela prpria Administrao (em regra), admitindo-se, excepcionalmente, o controle pelo Poder Judicirio, em 5 hipteses (rol exemplificativo): - em caso de atividade pblica de carter privado (quem fez foi o Estado, mas o regime aplicado o regime privado): ex.: contrato de locao celebrado pelo Estado com o particular (ateno: mesmo sendo um contrato de regime privado, isso no dispensar o dever de licitar); - quando tratar-se de ao ligada ao estado das pessoas (ex. nacionalidade , estado civil, etc); - quando tratar-se de ao ligada capacidade das pessoas; - quando tratar-se de propriedade privada; - quando tratar-se de represso penal. Obviamente, no este o sistema adotado no Brasil. 2) Sistema de Jurisdio nica ou Sistema Ingls: predomina o Poder Judicirio, que quem decide em ltima instncia. Mas h tambm o julgamento pela Administrao (exs.: processo disciplinar, processo administrativo de trnsito, etc.) que, no entanto, no impede o controle pelo Judicirio, que ser sempre possvel. o adotado no Brasil. Ateno: a EC 7, de 1977 introduziu no Brasil o Sistema do contencioso administrativo, mas ele no saiu do papel, ou seja, o Brasil sempre teve na prtica o Sistema de Jurisdio nica. Questo: possvel a admisso de um sistema misto de controle? No. No h que se falar em sistema misto, at porque a mistura de Administrao e Judicirio j e natural em qualquer dos dois sistemas, o que h uma preponderncia de um ou de outro em cada um dos sistemas.

Estado x Governo x Administrao: Questo: a responsabilidade civil da Administrao no Brasil est sujeita, em regra, Teoria da Responsabilidade Objetiva? Resposta: NO! Parece correta a questo, mas no est. A responsabilidade no da Administrao, do Estado!!! Art. 37, VI, CF trata de responsabilidade civil. A responsabilidade civil do Estado (pessoa jurdica). Ateno para a diferenciao: Estado: uma pessoa jurdica de direito pblico; sob o ponto de vista constitucional, pessoa jurdica territorial soberana, uma nao politicamente organizada, dotada de personalidade prpria, sendo pessoa jurdica de direito pblico que contm seus elementos e trs poderes. ele que tem personalidade jurdica e tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. Obs.: nem sempre foi assim. Existia no Brasil a Teoria da dupla personalidade quando o Estado exercia atividade de natureza publica, tinha natureza de direito pblico, quando exercia atividade de natureza privada, tinha natureza de direito privado. Mas esta Teoria est superada e no mais admitida no Brasil. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do direito pblico, como no do direito privado, mantendo sempre sua personalidade de direito pblico. Vale lembrar o conceito de Estado de Direito como Estado, juridicamente organizado e obediente s suas prprias leis. O Estado composto de trs elementos originrios e indissociveis: o povo (que representa o componente humano), o territrio (que a sua base fsica), e o governo soberano (que o elemento condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto-organizao, emanado do povo independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna). Estado de direito aquele est politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis. No se admite Estado independente sem soberania, isto , sem esse poder absoluto, indivisvel e incontrastvel de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir as suas decises, inclusive pela fora, se necessrio. Governo: a direo, o comando do Estado (atividade poltica de ndole discricionria). Para que o Estado seja independente, o governo precisa ser soberano. Soberania independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna (l fora eu fao o que quiser e aqui dentro quem manda sou eu). Na verdade, o Governo pode ser definido em diversas vertentes: em sentido formal, Governo o conjunto de Poderes e rgos constitucionais; j no seu aspecto material, o complexo de funes estatais bsicas; e, num enfoque operacional, a conduo poltica dos negcios pblicos, estando constante a expresso poltica de comando, de iniciativa, de fixao de objetivos do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente, atuando, por meio de atos de soberania e atos de autonomia, como direo suprema dos interesses pblicos. Em resumo, uma atividade poltica e discricionria, representando uma conduta independente do administrador, como um comando com responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo. O nosso Estado, segundo a tripartio clssica de Montesquieu, dividido em 3 Poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio. (Ateno: Poderes do Estado de poderes da Administrao, que so os poderes hierrquico, regulamentar, disciplinar, e de polcia). Para cada Poder do Estado foram definidas algumas funes.
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Funo uma atividade em nome e no interesse de outrem. Funo pblica uma atividade exercida em nome e no interesse do povo. Nossos administradores exercem funo pblica, ou seja, o direito e o interesse nosso, do povo, eles so meros representantes. Cada Poder tem funes principais (tpicas para as quais aquele Poder foi criado) e funes secundrias (atpicas). Funes tpicas de cada Poder: - Legislativo legislar + fiscalizar (segundo alguns autores que esto incluindo esta funo de fiscalizar dentre as funes tpicas do PL) - Executivo administrar; executar o ordenamento vigente - Judicirio julgar; aplicar coativamente a lei na soluo dos conflitos Caractersticas de cada funo tpica (principal): - Funo legiferante: inova o ordenamento jurdico e no existe direito adquirido em relao ao regime legal (somente esta funo tem este poder). Esta uma funo em regra abstrata, mas h, excepcionalmente, leis de efeitos concretos, que tm cara, procedimento e forma de lei, mas que em seu contedo no nada mais do que um ato administrativo. A funo legislativa tem carter geral, aplicvel erga omnes. Pode ser exercida diretamente, independentemente de provocao, o que, contudo, no impede a provocao. - Funo jurisdicional: no inova o ordenamento jurdico. concreta (o controle concentrado de constitucionalidade no a regra geral, mas a exceo). indireta, depende de provocao. Tem como caracterstica essencial a intangibilidade jurdica, ou seja, impossibilidade de mudana, imutabilidade, produo da coisa julgada (s o PJ tem esta caracterstica). - Funo executiva: no inova o ordenamento jurdico (a edio de MP funo atpica!). A atuao concreta. direta. revisvel pelo PJ (no que tange legalidade). Obs.: a expresso coisa julgada administrativa na verdade equivocada, quer dizer que no cabe mais recurso na via administrativa, mas no perante o PJ (no uma verdadeira coisa julgada). Presidente da Repblica declara guerra, que funo essa? CABM funo de governo, funo poltica de Estado 4 funo do Estado. -Funo de Governo ou Funo Poltica representa aquelas decises que representam no s o simples administrar, mas sim decises de cunho poltico do Estado. Ex. declarar a guerra. Administrao: Administrao e Governo so termos parecidos e, muitas vezes, confundidos, embora expressem conceitos diversos, nos vrios aspectos em que se apresentam. O Governo e a Administrao, como criaes abstratas da Constituio e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de seus rgos (centros de deciso) e de seus agentes (pessoas fsicas investidas em cargos e funes). Administrao todo o aparelhamento do Estado pr-ordenado realizao de servios, visando satisfao das necessidades coletivas. No pratica atos de governo; pratica atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional. Conforme a competncia dos rgos e de seus agentes, o instrumental de que dispe o Estado para colocar em prtica as opes polticas do Governo. A doutrina tambm coloca uma segunda utilizao para essa expresso, estabelecendo que a Administrao Pblica, de igual forma, pode ser conceituada como uma atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica, exercendo uma conduta hierarquizada, sem responsabilidade constitucional e poltica, mas com responsabilidade tcnica e legal pela
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execuo. Destarte, a Administrao tem poder de deciso somente na rea de suas atribuies e competncia executiva, s podendo opinar sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros ou de convenincia administrativa, sem qualquer faculdade de opo poltica. A Administrao, na verdade, tem duas acepes ou critrios: a) Critrio formal / orgnico / subjetivo: administrao pblica nada mais do que a mquina administrativa (rgos, agentes, bens que compem a estrutura); o instrumento que detm o Estado para por em prtica as decises polticas do Governo; o conjunto de rgos institudos para a consecuo dos objetivos do Governo. Para muitos autores, inclusive, sinnimo de Estado, quando pensado em seu aspecto fsico estrutural. Assim, neste sentido, a expresso Administrao Pblica deve ser grafada com as iniciais maisculas. b) Critrio material / objetivo: administrao pblica significa atividade administrativa; atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica; o conjunto de funes necessrias para os servios pblicos. Neste sentido, a expresso administrao pblica deve ser grafada com todas as letras minsculas. HLM entende haver ainda um critrio operacional, que define a Administrao como o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade. Atividade Administrativa: a gesto de bens e interesses qualificados da comunidade, de mbito federal, estadual e municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum. Representa toda atividade desenvolvida pela Administrao, protegendo os interesses da coletividade e decorre do fato de o Brasil ser uma repblica, em que toda atividade desenvolvida deve privilegiar a coisa pblica. A natureza da Administrao Pblica, enquanto atividade administrativa, de mnus pblico para quem a exerce, caracterizando-se como um dever de defesa, conservao e aprimoramento dos bens servios e interesses da coletividade, no se admitindo a liberdade para a perseguio de outros interesses.

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11.08.09 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO: Aspectos preliminares e Conceito: O Estado, ao realizar a funo administrativa, submete-se a um regime jurdico prprio que lhe impe restries e assegura prerrogativas. O regime jurdico administrativo o conjunto de normas que exorbita o direito privado e que estabelece sujeies e benefcios em face da Administrao e daqueles que com ela mantm vnculos jurdicos. , pois, o conjunto de princpios e regras que guardam entre si uma correlao lgica, que tm entre si um ponto de coincidncia. um conjunto sistematizado de princpios e normas que do a esta disciplina autonomia, identidade e a diferencia das demais ramificaes do Direito, reconhecendo a existncia de princpios que lhe so peculiares e que guardam entre si uma relao lgica de coerncia e unidade, compondo um sistema ou regime. O regime jurdico administrativo, assim, tem grande valor metodolgico, porque explica cada um dos institutos de Direito Administrativo e permite a compreenso da respectiva disciplina. A Administrao Pblica quando age no est sujeita normas de direito privado, mas sim a normas de direito pblico. Ao contrrio das normas de direito privado, que regulam relaes jurdicas em termos de igualdade, as normas de direito pblico outorgam ao ente incumbido de cuidar do interesse pblico (o Estado) posio de autoridade nas relaes jurdicas que trave, sendo os poderes da decorrentes limitados e condicionados pelo prprio ordenamento. Se as normas que asseguram prerrogativas e cominam sujeies restringiam-se, em uma viso clssica, somente s regras legais aprovadas pelo Parlamento, hoje manifesta a importncia atribuda, no regime jurdico administrativo, aos princpios, bem como aos regulamentos e aos atos regulatrios da Administrao Pblica. Alm da proliferao de decretos veiculadores de regulamentos e de atos regulatrios em geral, adquire cada vez maior importncia o estudo das normas principiolgicas, afinal, os princpios assumem importncia central no regime que vincula s relaes administrativas exigncias de razoabilidade, segurana jurdica e boa-f. Pode-se afirmar, assim, que a efetividade do regime jurdico pblico depende, hoje em dia, da real compreenso de todas as normas que o integram, e, principalmente, do papel dos princpios na normatizao das relaes jurdico-administrativas, como fundamento e finalidade ltima a ser implantada pela Administrao. Princpios como normas integrantes do sistema jurdico: Aos princpios tem sido atribuda a funo de servir como base para a atual evoluo da cincia jurdica, uma vez que a celeridade das transformaes sociais impede a sincronicidade com a produo das regras necessrias regulao das complexas e mutveis realidades. A flexibilidade epistemolgica que lhes caracterstica e a possibilidade de legitimarem

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regulamentao, julgamentos e condutas renovadas atendem multiplicidade inerente sociedade contempornea. Tal transformao vincula-se reduo da densidade normativa das leis administrativas, presente no momento em que os Parlamentares reconhecem a sua incapacidade regulativa exaustiva da atuao pblica sem incorrer no equvoco de renunciar reserva legal que lhes deve ser resguardada. Referido processo assume peculiar importncia em se considerando a tendncia atual de homogeneizao do conhecimento e do seu produto, da qual resulta a atitude comum de importar normas concebidas para outras estruturas sociais e estatais, com o objetivo de aplic-las a pases com realidades diversas. Neste contexto, os princpios despontam como instrumento capaz de reduzir o desajustamento decorrente das diferenas scio-culturais, histricas, geogrficas e jurdicas, e diminuem os efeitos potencialmente danosos das tantas vezes precipitada globalizao normativa. Firmam-se como axiomas jurdicos que se vinculam cultura de uma dada sociedade e que expressam a ideologia poltica e jurdica prevalecente, consagrando valores ideais que servem como pontos bsicos e vitais do prprio Direito. Tornam tambm desnecessria a substituio radical de um sistema anterior em funo de novas necessidades histricas, garantindo um mnimo de segurana jurdica. a maleabilidade deles resultante e a plasticidade a eles inerente no compromete a estabilidade normativa do ordenamento, mas, ao contrrio, a assegura. Assim sendo, cumpre analisar os princpios que constituem o pilar do Direito Administrativo enquanto sistema jurdico, bem como a positividade capaz de assegurar a realizao das diversas funes hodiernamente lhes atribudas. Princpios que compem o Regime Jurdico Administrativo: A doutrina diverge sobre quantos so e quais so os princpios que compem o Regime Jurdico Administrativo. Mas uma coisa certa, s compe a lista aquele princpio que tenha relao com os demais. Pedras de toque do Direito Administrativo: So aqueles princpios que esto na base do Direito Administrativo (segundo CABM). Todos os demais princpios do Direito Administrativo so decorrncia desses: 1) Supremacia do interesse pblico: superioridade, sobreposio do interesse pblico (coletivo) em face do interesse individual. pressuposto para a existncia da vida em sociedade, para o convvio social. um princpio implcito na CR/88 (no est expresso em nenhum artigo), mas fcil identificalo dentro da estrutura da Administrao, pois est presente em praticamente todos os institutos (ex.: direito de propriedade x desapropriao ou requisio; exerccio do poder de polcia; autoexecutoriedade dos atos administrativos; clusulas exorbitantes dos contratos administrativos). Diante da existncia de tantos abusos, h quem afirme que deveria haver a desconstituio deste princpio, ou seja, que ele deveria desaparecer de nosso ordenamento jurdico (Marsal Justen Filho, corrente minoritria); mas, segundo a doutrina majoritria, esta no seria a sada adequada, mas sim a utilizao adequada do princpio para que no existissem mais tantos abusos. Esse princpio pressupe prerrogativas e obrigaes.

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2) Indisponibilidade do interesse pblico: a Administrao Pblica, o administrador no pode abrir mo do interesse pblico, justamente porque ele no o detentor do interesse, do direito, no podendo, pois, dele dispor. Ele exerce funo pblica, exerce a atividade em nome e no interesse do povo. Quando a Administrao Pblica no faz concurso pblico e contrata diretamente, ou quando no licita, viola primeiramente o principio da indisponibilidade do interesse pblico, que um princpio constitucional. Vale lembrar qual o conceito de Interesse Pblico, o que no uma tarefa fcil diante das diversas divergncias doutrinrias: numa conceituao bsica, interesse pblico a soma dos interesses individuais dos membros de uma sociedade, desde que este nmero represente a sua maioria. A doutrina italiana (em especial o autor Renato Alessi) distingue interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio: o interesse pblico primrio efetivamente o interesse do povo, da coletividade, enquanto o interesse pblico secundrio a vontade do Estado, enquanto pessoa jurdica. O que se espera que o interesse pblico primrio coincida com o secundrio, sendo com ele compatvel, mas isso nem sempre ocorre na prtica. Ex.: arrecadao de impostos pelo Estado, de forma abusiva ( o interesse do povo que o Estado arrecade dinheiro, mas nesse caso no exatamente a vontade do povo que exista abuso na arrecadao, e o reconhecimento dos abusos e sua vedao justamente a prevalncia do interesse pblico primrio em detrimento do interesse pblico secundrio). Assim, no havendo coincidncia entre os dois interesses, nosso ordenamento privilegia o interesse pblico primrio., o que se protege efetivamente o interesse do povo. Princpios previstos no art. 37, caput, CR: A AP de qualquer dos Poderes, Direta ou Indireta, esto sujeitas aos Princpios da: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, e Eficincia (LIMPE). So conhecidos como princpios mnimos da Administrao Pblica. Este art. foi alterado pela EC 19/98 (Reforma Administrativa), que introduziu ao rol o Princpio da Eficincia. Mas esses no so os nicos Princpios aplicveis Administrao. Existem inmeros outros princpios a que se sujeita a AP. Os previstos expressamente no caput do art. 37 so: 1) Legalidade: Pode ser encontrado em diversos dispositivos constitucionais (art. 5; art. 37; art. 150, I, CR o constituinte preocupou-se muito com este Princpio ao ponto de chegar a ser redundante). Este princpio pressuposto e est na base de um Estado de Direito. Estado de Direito o Estado politicamente organizado, e que obedece s suas prprias leis. Legalidade foi conceituada por Seabra Fagundes com a seguinte expresso: Administrar aplicar a lei de ofcio, ou seja, independentemente de qualquer cobrana ou exigncia, quando o administrador aplica a lei ele est administrando ( um conceito muito cobrado pela FCC). Este princpio tem 2 enfoques ou aplicaes diferentes: - Legalidade para o Direito Pblico: o administrador s pode fazer o que a lei autoriza ou determina, no tem liberdade ou flexibilidade para criar regras novas; segue o chamado critrio de subordinao lei. Ele no um mero executor da lei, ele tem discricionariedade sim, mas dentro dos limites da lei (a liberdade do administrador dada pela lei).

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- Legalidade para o Direito Privado: a legalidade significa que o particular pode tudo, salvo o que estiver vedado, proibido em lei. o chamado de critrio de no contradio lei. Assim, para o Direito Administrativo, objeto lcito de um ato jurdico no o que no est vedado ou proibido, mas pelo contrrio, aquele que est previsto na lei, e isso decorre do Princpio da Legalidade. Ex.: Na aplicao de uma pena (ex.: multa de trnsito, penalidade disciplinar), o administrador deve dar observncia lei; a criao de um cargo pblico deve estar autorizada em lei, e em qualquer outra circunstncia, a atuao do Estado deve estar em consonncia com a lei. A atividade administrativa tem toda a sua atividade na previso legal, na lei. Atualmente, este Princpio tem uma aplicao mais ampla do que a pensada antigamente. entendido em sentido amplo. Legalidade em sentido amplo significa que a legalidade no s o controle na aplicao da lei, mas tambm das normas constitucionais. O controle dos atos que violam princpios constitucionais tambm um controle de legalidade (alm de ser um controle de constitucionalidade), este controle tambm advm do Princpio da Legalidade. Controle de legalidade = lei + Constituio. Princpio da Legalidade x Princpio da Reserva de Lei: no so sinnimos. Para o Direito Administrativo, o Princpio da Reserva de Lei significa separar uma determinada matria e dar a ela uma determinada espcie normativa (ex.: matria x depende de LO, matria y depende de LC), a mera seleo, escolha de uma espcie normativa ( s uma fatia da Legalidade). Legalidade, por sua vez, fazer o que a lei determina, como um todo. 2) Impessoalidade: Impessoalidade significa ausncia de subjetividade. Significa que o administrador no pode agir buscando interesses individuais, pessoais, prprios (ou de amigos, de familiares, etc.). Este Princpio exige do administrador a ausncia de subjetividade em sua atuao. Os dois institutos que representam a impessoalidade por excelncia so: a licitao e o concurso pblico. Obs.: o concurso previsto na Lei 8.666/93 do concurso pblico (este ltimo tem como objetivo o provimento de cargo pblico, e no modalidade de licitao, o concurso na lei de licitao tem como contrapartida um prmio uma remunerao e no preenche cargo). Princpio da Impessoalidade x Princpio da Finalidade: h duas correntes diversas quanto a esta relao: 1) segundo a doutrina tradicional (ex.: HLM), o Princpio da Finalidade um velho Princpio (antes tambm chamado de Princpio da Imparcialidade) que com a nova Constituio foi substitudo pelo Princpio da Impessoalidade, assim, para esta corrente eles so sinnimos, tendo ocorrido simplesmente uma troca de terminologia; 2) segundo a doutrina moderna (ex.: CABM sendo esta a corrente adotada por nosso ordenamento) esses princpios so princpios autnomos, que no se confundem, pois Princpio da Impessoalidade ausncia de subjetividade: o Princpio da Finalidade significa buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei. Assim, para a doutrina moderna, o Princpio da Finalidade no est ligado ao Princpio da Impessoalidade, mas sim ao Princpio da Legalidade (j que no se pode separar a finalidade da lei da prpria lei, pois quando se cumpre a lei se cumpre o seu esprito, e vice-versa). Para respaldar essa posio da doutrina moderna, podemos citar o art. 2, da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que fala expressamente sobre o Princpio da
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Finalidade, o que significa que ele no foi substitudo, no desapareceu de nosso ordenamento. Nas provas fechadas, os concursos de forma geral cobram o entendimento da doutrina moderna, mas nas provas abertas conveniente citar ambas. Cuidado com FCC que as vezes em concurso de nvel tcnico pode cobrar o entendimento de Hely. Conceito de CABM: O Princpio da Impessoalidade traduz a idia de que a Administrao Pbica tem que tratar a todos sem discriminaes, o administrador no pode prestigiar determinados interesses em detrimento de outros, no pode criar nem favoritismos e nem perseguies, simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. um conceito ligado tambm ao Princpio da Isonomia, mas o conceito trazido por ele para o Princpio da Impessoalidade, que muito cobrado em concursos. De acordo com este seu entendimento, o Princpio da Impessoalidade est ligado ao Princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto o Princpio da moralidade est ligado lealdade e a boa-f. STJ 10.08.09 direito a nomeao de candidato aprovado em concurso pblico independentemente de prazo de validade Recurso em Mandado de Segurana 27311. Esta matria est em sede de Repercusso Geral no STF. 3) Moralidade: Seu conceito ainda indeterminado, vago; h muita divergncia na doutrina quanto sua conceituao. O Judicirio mesmo tem dificuldade em reconhecer o Princpio da Moralidade, e quando o faz geralmente o relaciona, atrela com outros princpios, justamente em razo da indeterminao de seu conceito. Este princpio est ligado idia de honestidade, de lealdade e de boa-f, probidade administrativa. Representa a aplicao de princpios ticos aceitveis socialmente. O princpio da moralidade torna jurdica a exigncia de atuao tica dos agentes da AP. Moralidade administrativa sinnimo de moralidade comum? No! Moralidade comum diz respeito correo de atitudes, do que certo ou errado nas regras social. A moralidade administrativa mais rigorosa do que a moralidade comum, pois exige do administrador mais do que a atuao correta, exige tambm a boa administrao, o que significa que o administrador tem o dever de escolher sempre a melhor alternativa. Ademais, a denominada moral administrativa difere da comum justamente por ser jurdica e pela possibilidade de invalidao de atos administrativos que sejam praticados com inobservncia deste princpio. Segundo CABM, de acordo com este princpio, a AP e seus agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicaria violao ao prprio Direito, configurando ilicitude que sujeita a conduta viciada a invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade com o art. 37, CR. Compreendem-se em seu mbito, como evidente, os chamados princpios da lealdade e boa-f. Segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a AP haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados. Imoralidade x Improbidade: no so sinnimos. Imoralidade pode configurar improbidade, mas somente se a conduta for praticada na forma dolosa (se o administrador praticou a conduta com culpa ele no responde por improbidade), ou seja, depende do elemento subjetivo. Improbidade tambm no sempre imoralidade, necessariamente.

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Resumindo: imoralidade pode ser improbidade; a improbidade tem como base a imoralidade, mas no s; nem toda improbidade tem como base a imoralidade (pode ter como base a violao de outros princpios tambm, como a no publicao, por ex.). Nos termos do art. 85, V, CR, atentar contra a probidade na administrao hiptese prevista como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, fato que enseja sua destituio do cargo. De resto, os atos de improbidade administrativa dos servidores pblicos imporo a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (art. 37, 4, CR). Por fim, de se dizer ainda que o princpio da moralidade administrativa acha-se tambm eficientemente protegido no art. 5, LXXIII, CR, que prev o cabimento de ao popular para anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente, etc. Discusso quanto ao Nepotismo: a proibio do nepotismo (parentesco na AP) representa a aplicao de qual princpio? J tivemos varias respostas diferentes em concursos, citando ora o Princpio da Impessoalidade, ora o da Moralidade ou outro. Mas a matria j est consolidada em nossa jurisprudncia. O nepotismo foi proibido em Resolues do CNJ e do CNMP e nesses conselhos a preocupao foi no sentido de que no se probe parentes na AP se este entrar por concurso pblico ou por licitao; a proibio, portanto, no para a regra geral, mas para as hipteses em que h facilidade: no se permite o parentesco at o 3 grau, cnjuge ou companheiro nos cargos em comisso (de livre nomeao e exonerao), na contratao temporria (que no exige concurso, mas processo administrativo simplificado), na contratao direta (dispensa ou inexigibilidade de licitao). Troca de parentes: foi chamado de nepotismo cruzado e tambm foi proibido no Judicirio e no MP. Mas e se o Judicirio operar a troca de parentes com o Executivo ou Legislativo: ai, neste caso no h ainda como haver o controle, evitando o problema. Cabe lembrar que vrios tribunais resistiram a essa vedao ao nepotismo e no quiseram exonerar seus parentes. Diante disso, a discusso chegou ao STF, para que se decidisse sobre a constitucionalidade ou no da regra trazida pelos conselhos ADC 12, que ainda no foi julgada no mrito, mas, em julgamento liminar decidiu-se pela constitucionalidade da proibio, que tem como fundamento o exerccio de 4 princpios constitucionais: Impessoalidade, Moralidade, Eficincia (porque nem todos esto preparados para assumir as responsabilidades do cargo) e Isonomia (porque todos vo querer dar lugar a um parente). Obs.: Smula Vinculante n 13! Estende a proibio do nepotismo tambm ao Poder Legislativo e ao Poder Judicirio: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau, inclusive da autoridade nomeante (...) O parente no pode entrar pela janela (nomeao sem concurso pblico); se for por concurso no h problema. O parente no pode ser parente do nomeante, mas tambm no o pode ser de qualquer outro servidor que ocupe cargo de direo, chefia ou assessoramento. No pode nomear parente nem para funo de cargo de confiana e nem para funo de confiana (pessoa que tem um cargo, pois prestou concurso, mas teria um plus na remunerao) desde que essa situao no ocorra na mesma pessoa jurdica. No pode tambm nomear parente se houver qualquer ajuste (Nepotismo cruzado) O cargo poltico Quando se tratar de agente poltico pode ser nomeado parente, ou seja, no houve proibio de nepotismo, pois segundo o STF so cargos de confiana. (Reclamao 6650 e 7834) Repercusses Gerais Precisa ou no de lei? Anda no decidido pelo STF.
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De quem seria a iniciativa para legislar sobre o Nepotismo? RE 579951 (j tem julgamento de mrito diz que no precisa de lei formal) e RE 570392 (ainda no julgado sobre iniciativa) ambas foram submetidas a Repercusso Geral. 4) Publicidade: P A licitao na modalidade convite no tem publicidade (dar conhecimento). Falso. No convite a publcidade, o que no existe no convite a publicao de edital. O administrador exerce uma funo pblica, em nome e no interesse do povo (o poder emana do povo), conforme vimos. Assim, ele deve dar cincia ao titular do interesse, conhecimento ao povo (titular do direito) sobre o que est acontecendo com seus interesses. Publicidade, assim, , em primeiro lugar, dar conhecimento ao titular do direito. Mas no s isso. Ex.: a AP celebra com o particular um contrato de merenda escolar que no foi publicado; a publicao do contrato seria condio de validade ou de eficcia desse contrato? A lei expressa quanto a isso: art. 61, nico, Lei 8.666/93, que diz que o Princpio da Publicidade condio de eficcia dos atos administrativos, e significa, portanto, incio de produo de efeitos. condio de eficcia porque, no caso supra citado, se a empresa tinha o prazo de 30 dias para entregar a merenda escolar, a partir de quando comea a correr o prazo? O termo inicial est justamente no momento em que se publica o contrato e passa a correr deste momento. A publicidade tambm significa, portanto, incio da contagem de prazos. O contrato neste caso vlido, mas se no for publicado ele ineficaz. Outro ex.: multa por excesso de velocidade computada em radar, o prazo de defesa comea a partir da notificao. Ocorre muito na Administrao Pblica o incio do prazo a partir da expedio da notificao, mas isso est errado, tem que ser do recebimento (se a pessoa no sabia ainda da notificao no tem como se defender). Com a tomada de conhecimento que se tem a possibilidade de controlar, assim, publicidade tambm significa viabilidade de controle (instrumento ou mecanismo de controle). H um art. 31 na CR que diz que as contas municipais devem estar disposio dos cidados para controle por 60 dias no ano ( um absurdo no viabiliza o acesso na prtica). Assim, na prtica esse princpio acaba no saindo do papel, no que diz respeito viabilizao do controle. Ateno: licitao na modalidade convite no tem publicao do instrumento convocatrio, que a carta convite (no h publicao de edital), mas isso no quer dizer que no h publicidade! Publicidade de publicao: publicidade muito mais amplo. A publicao em DO somente um dos exemplos de publicidade. Cincia pessoal, encaminhamento de convites para os convidados, realizao de licitao de portas abertas, etc., so todas formas de publicidade. Excees ao Princpio: em regra, a obrigao do administrador publicar, mas h excees trazidas pela CR, na qual se veda a publicao: - art. 5, XI, CR: so inviolveis a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas assim, s deve haver publicidade at onde esta no ofenda esses direitos; - art. 5, XXXIII, CR: todos tm direito informao, desde que no coloque em risco a segurana da sociedade e do Estado (ex.: suspeita de inteno de ataque terrorista ao Brasil, o Estado pode negar a publicidade a cerca do local onde dever ocorrer o ataque); esta a nica hiptese pacfica na doutrina (quanto as outras a doutrina diverge um pouco). - art. 5, LX, CR: os atos processuais correm em sigilo na forma da lei; alguns doutrinadores afirmam que este dispositivo est ligado somente ao processo judicial (segredo de justia), mas a doutrina majoritria afirma que os atos do processo administrativo tambm podem correr em sigilo (o sigilo no vlido somente para os processos judiciais, vale tambm, para, por ex., processos ticos disciplinares, at mesmo para proteger a carreira do profissional,
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evitando-se que ele seja condenando pela sociedade antes mesmo do seu julgamento final do processo). - Lei 8112 tem art. que fala do sigilo em processo disciplinar, quando isso for para proteger a instruo do processo. Informaes (de seu interesse) sobre empresa que se pretende adquirir, vai em algum rgo pblico e pede informaes sobe a empresa: o remdio cabvel no caso de no darem as informaes no HD, mas sim MS! Informao de interesse pessoal diferente de informaes pessoais (ai sim o remdio adequado HD).Ateno para isso! HD para corrigir ou obter informaes pessoais. 12.08.09 art. 37, 1, CR: vedao vinculao da atuao do Governo (obras, bolsa escola, etc.) ao nome do administrador, como forma de promoo pessoal deste. Esta uma regra muito desrespeitada no Brasil. O administrador ao fazer a obra ou servio no fez mais do que a sua obrigao e no se pode promover aquilo que no passa de sua obrigao (ex.: placas de agradecimento pela obra). ato de improbidade administrativa. H, inclusive, um projeto de lei em tramitao para alterar a Lei 8.429/92 para que passe a incluir expressamente esta vedao. Antigamente, os nomes das obras, nome de ruas, praas, etc., eram sempre o nome de pessoas importantes depois de mortas. Depois passou-se a fazer isso inclusive com o nome de pessoas vivas. Atualmente j h at mesmo o absurdo de pessoas que nem fizeram novas obras, mas simplesmente fizeram alguma alterao em obras antigas e colocaram seus nomes. um absurdo e constitui ato de improbidade administrativa. O STJ diz que o simples fato de fazer constar o nome no significa necessariamente promoo social, gerando improbidade, porque poderia ter mero carter educativo ou informativo, por isso deve-se observar com ateno a inteno do administrador. Ou seja, para violar o art. 37, 1, preciso que se configure a promoo pessoal. Uma mesma conduta nesse sentido pode violar tambm o Princpio da Impessoalidade, da Eficincia, da Legalidade (j que a vedao est expressa na CR), da Supremacia do interesse Pblico e da Indisponibilidade do interesse pblico, isonomia, dentre outros (e no s o Princpio da Moralidade). Cumprimento da exigncia: a publicidade somente por rdio e TV, quando a lei diz que tem que publicar no DO ou de outra forma especfica, no opera o cumprimento da exigncia legal. A hiptese de no publicao dos atos administrativos caso de improbidade administrativa, art. 11, Lei 8429/92. 5) Eficincia: Foi introduzido pela EC 19/98 (quando ganhou roupagem de princpio constitucional expresso), mas claro que antes de 1998 a Administrao Pblica j tinha a obrigao de eficincia. Alm disso, antes da EC 19 o princpio j estava expresso em nosso ordenamento (embora no o estivesse no art. 37, CR), na Lei 8.987/95, art. 6 (lei da concesso e permisso de servio pblico). Eficincia significa ausncia de desperdcios, economia de direito pblico, de bens pblicos. Mas no s isso, tambm se pensa em eficincia quando se fala em produtividade, agilidade, presteza e qualidade do servio. Quando, em 1998 o nosso legislador constituinte resolveu alterar a redao do caput do art. 37, CR para incluir este princpio, para viabilizar este princpio ele teve que alterar outros dispositivos, em especial os que tratavam da estabilidade do servidor, porque naquele tempo se pensava que a estabilidade era o maior problema para se atingir a eficincia. Assim, o legislador estabeleceu exigncias para se adquirir estabilidade: art. 41, CR:
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- nomeao para cargo efetivo, aps prvia aprovao em concurso pblico; - 3 anos de exerccio (ateno: a CR no fala em estgio probatrio, cujo prazo est previsto na Lei 8.112/90 a MP 431 fixou o prazo em 36 meses, mas ainda no foi convertida em lei , a CR fala sim em anos de exerccio); - avaliao de desempenho (que a exigncia de eficincia, desdobramento ou conseqncia do Princpio da eficincia). A partir de ento o servidor ser estvel. A perda da estabilidade, por sua vez, s poder ocorrer por meio de: processo judicial com transito e julgado; processo administrativo com contraditrio e ampla defesa; e por meio de avaliao peridica. Esta avaliao j existia antes da EC 19, mas antes de 98 ela no tinha o poder de retirar a estabilidade, s existia para fazer constar. Critrios para esta avaliao: a MP 431 tambm trata sobre isso no caso da avaliao de desempenho, mas quanto avaliao peridica, ainda no houve regulamentao, o que significa que esta avaliao no ocorre na prtica. Eficincia e despesas com o pessoal: era muito comum na Administrao Pblica que se gastasse com folha de pagamento tudo o que o ente arrecadava ou at mais do que isso, o q no eficiente. Assim, em 1998 tambm foram estabelecidas regras sobre a Racionalizao da mquina administrativa (art. 169, CR): os entes polticos s podero gastar com folha de pagamento at o limite previsto em LC (LC 101, art. 19: o limite ser na Unio, 50%; nos Estados e nos Municpios, at 60%). O ente poltico que estivesse acima desse limite deveria realizar o corte das despesas na seguinte ordem: 1) cargos em comisso e funes de confiana ( entre eles: cargo em comisso o cargo baseado na confiana, de livre nomeao e exonerao, serve para direo, chefia e assessoramento e pode ser ocupado por qualquer pessoa; j a funo de confiana tambm atribuda de acordo com a confiana, tambm serve para direo, chefia e assessoramento, mas s pode ser atribuda para quem tem cargo efetivo, significa um plus nas responsabilidades e na remunerao, j que o servidor ter direito gratificao por funo de confiana), no percentual mnimo de 20% (pode ser mais); 2) servidores no estveis, at quantos forem necessrios; 3) servidores estveis. Ateno: s se passa categoria seguinte depois de cumprida a exigncia da anterior. Obs.: os servidores excludos da Administrao Pblica para enxugar a mquina administrativa so exonerados e no demitidos (demisso pena por cometimento de falta grave, e esses servidores no praticaram infrao alguma). Para evitar que o instituto seja mal utilizado (como instrumento de vingana), a CR estabeleceu que o cargo ser extinto e s poder ser criado novamente com funes idnticas ou assemelhadas 4 anos depois (ou seja, s pode mandar embora o servidor que ocupa cargo dispensvel). Os servidores estveis exonerados por esse instrumento gozam de direito indenizao. Eficincia no servio: os servios devem ser eficientes quanto aos meios e quanto aos resultados. Ex.: Administrao Pblica constri um hospital com pouqussimo dinheiro, mas o hospital fica pssimo. A eficincia exige que se deva gastar o menor valor possvel para se obter o melhor resultado possvel. Apesar de tudo isso, a doutrina diz que o conceito de eficincia fluido, vulnervel, abstrato demais e por isso sua aplicao muito difcil; a eficincia no passaria de uma utopia, de um mero desabafo do legislador constituinte de 1998. Na prtica, quase nada mudou aps a sua incluso no rol dos princpios. Outros Princpios:

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1) Isonomia: Significa tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades. Quem so os desiguais? E os iguais? Preencher o contedo desse princpio muito difcil. necessrio verificar o fator de discriminao. Se esse fator de excluso no estiver compatvel com a norma, ele violar o princpio da isonomia. Ex: Prefeitura de Salvador decidiu fazer concurso para salva-vidas. Os deficientes fsicos de cadeira de rodas no podem prestar o concurso. Neste caso, a excluso desse deficiente est compatvel com o objetivo da norma. O mesmo no ocorreria se estivermos diante de uma atividade administrativa. Se admitssemos essa excluso, ocorreria a violao ao princpio da isonomia. Limite de idade em concurso pblico possvel? Sm. 683, STF. Essa smula permite o limite de idade, tendo como base o art. 7, V, da CR e a natureza das atribuies do cargo a ser exercido. Ex: Concurso de delegado de So Paulo. O sujeito no pode ter menos de um metro e meio de altura. Essa exigncia viola o princpio da isonomia? Essa excluso est compatvel como objetivo da norma? Se ele tiver que pular um muro muito alto, ele no conseguir. Mas, e se ele tiver que passar por um buraco muito pequeno? Essa regra completamente inconstitucional. Ex: Concurso para o cargo de gari. O sujeito precisa de tantos dentes na arcada superior e tantos dentes na arcada inferior. Isso um absurdo. Concluso: essas exigncias s podem aparecer no edital se estiverem previstas na lei da carreira e se forem compatveis com as atribuies do cargo. Ex.: Penltimo concurso de Delegado da Polcia Federal Exame psicotcnico. difcil conseguir a objetividade desse exame. Outro problema foi por causa da prova fsica, no exerccio de barras (diferena entre homens e mulheres). E a, viola a isonomia? No. caso de dar tratamento desigual queles que so desiguais. Aposentadoria: 60 anos de idade e 35 de contribuio para homens e 55 anos de idade e 30 de contribuio para as mulheres. Isso viola o princpio da isonomia? Claro que no. Primeiro, por causa da dupla jornada da mulher e, segundo, a mulher tem capacidade laborativa diferente da do homem. Qualquer outro requisito que se deseja exigir no concurso tem que est previsto na lei da carreira. Smula 684 do STF diz que para que o candidato seja submetido ao exame psicotcnico tem que est previsto na lei da carreira. 2) Contraditrio e Ampla Defesa: Contraditrio significa dar parte cincia, conhecimento do processo; comunicar parte da existncia do processo. Esse princpio estabelece a bilateralidade da relao processual. A idia do ordenamento jurdico brasileiro a de que ningum pode ser processado ou condenado sem tomar cincia do processo. A doutrina diz que uma situao de cunho poltico. A Ampla Defesa sempre caminha ao lado do Contraditrio. Quando se fala em ampla defesa, significa dar a oportunidade para que a parte se defenda. Aqui preciso fazer algumas consideraes: Ser que basta abrir o prazo, dar a oportunidade? Se a parte ir usar ou no, o problema da parte. necessrio dar a oportunidade. Mas cuidado: No basta abrir o prazo, necessrio faz-lo de forma efetiva. Iremos verificar algumas situaes que esto ligadas ao exerccio da ampla defesa, a saber: (a prof. Odete Medauar chama de desdobramentos)
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Contraditrio e Ampla defesa so requisitos de nulidade no mbito do Processo Administrativo. - Exigncia de defesa prvia: a defesa anterior condenao. Para que essa defesa prvia ocorra, as possveis sanes aplicveis ao processo devem estar predeterminadas. Ex: um sujeito surpreendido por uma pena da qual ele nem sabia. Isso no possvel. Ao final daquele processo, a pena pode ser de suspenso ou de advertncia. Ento, j ir se defender, pensando nessa situao. O processo deve ser tambm predeterminado. necessrio estabelecer o procedimento. Ex: No processo penal habitual que o advogado do sujeito, na defesa prvia, no fale muito. Ele j sabe que l na frente ter a chance de oferecer alegaes finais. No processo administrativo, tambm necessrio saber o que se ter l na frente. A defesa prvia depende das penas e dos procedimentos predeterminados. - Alm da defesa prvia, o processo administrativo exige produo de provas. Ex: testemunha na sala de audincia. necessrio digitar o que a testemunha disser. A prova deve ser produzida, mas ela tambm deve ser levada em considerao, deve convencer o julgador. - Ademais, tem-se o direito de informao. O processo de licitao muito extenso, normalmente. Ser que h direito de cpia do processo? O STJ diz que h o direito, desde que o interessado pague. necessrio viabilizar essa garantia. A garantia de informaes traz a garantia de cpia. - Garantia de recurso: art. 5, LV, da Constituio da Repblica. O direito de recurso inerente ao princpio da ampla defesa. O direito de recurso no pode ser vedado. Se o edital no admitir recurso, estar-se- violando a ampla defesa. O recurso cabvel mesmo que no haja um recurso especfico para o caso concreto. **importante para uma segunda fase de CESP: Depsito da multa: No processo tributrio, exigia-se o depsito prvio da multa para poder recorrer. E se o contribuinte ou a empresa no tivesse esse dinheiro? O recurso estaria prejudicado. Ento, hoje considerada inconstitucional a cobrana do depsito prvio da multa. Cuidado: Essa discusso foi feita especificamente num processo administrativo tributrio. Porm, a prof. no v impedimento para discusses em outras reas. (RE 388.359 e Resp. 943.116). Hoje essa matria est em sede de Repercusso Geral (Agravo de Instrumento 698626) Questo: Ser que no processo administrativo, para o exerccio da ampla defesa, exige-se a defesa tcnica? Quando se fala nisso, fala-se na presena do advogado. Em regra, a presena do advogado facultativa, em qualquer processo administrativo. A polmica ocorre em torno do processo administrativo disciplinar. Com base na Lei 8112/90, o PAD tinha a presena do advogado como facultativa. Com o passar dos anos, percebeu-se que a presena do advogado colaborava para a regularidade do processo. Dentro dessa evoluo e, felizmente, o STJ editou a Sm. 343. Nessa linha de raciocnio, o STJ diz ser obrigatria a presena do advogado obrigatria em todas as fases do processo administrativo disciplinar. O STJ queria com isso a legalidade. O que aconteceu depois disso? O Governo Federal comeou a fazer contas. Se a presena obrigatria, como ficam os processos em que o servidor foi demitido e no contou com a presena do advogado. Os processos seriam nulos, logo, a demisso tambm seria ilegal. A conseqncia jurdica, portanto, a reintegrao. A Administrao tem 05 anos para rever esses processos. A reintegrao o direito do servidor estvel, retornar ao cargo de origem com todas as suas vantagens do perodo em que ele esteve afastado. Imagine se todos os servidores realizassem esse pedido? Aps 3 decises do STF, ele resolveu editar uma Smula Vinculante de n 05: a defesa ou a falta de defesa tcnica em processo administrativo disciplinar no ofende CR. Qual a preocupao com relao a essa smula? Se o STF edita uma smula vinculante, significa dizer
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que ningum pode decidir em contrrio. O STF acabou com a evoluo do STJ. Isso foi um grande retrocesso para o processo administrativo. Qual a idia de smula vinculante? Uniformizar, solucionar grandes conflitos. necessrio ter um precedente firme, consolidado no STF. Foram apenas 3 precedentes. Isso no suficiente. Essa smula tem natureza financeira, econmica. Cssio Scarpinella entende que Smula Vinculante 05 no precisa enterrar a smula do STJ. Bastava marcar a linha de tempo. O Contraditrio e a Ampla Defesa esto previstos no art. 5, LV, CR. Na via judicial, esses princpios esto cristalizados, completamente sedimentados. muito difcil imaginar que no processo o ru no ter prazo para se defender. Cuidado: na via administrativa, isso ainda muito comum. Entram no direito administrativo s a partir de 1988. Vem caindo muitoSmula vinculante de n 03: Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Antes dessa Sm. o administrador praticava os seus atos. Dentre esses atos, imagine que uma pessoa, que no tem nada a ver com a administrao, requereu uma licena para construir. O administrador presta contas perante o TC. Se este descobrisse que a licena era ilegal, ele chamava o administrador. Se fosse o caso, ele anularia a licena sem chamar a parte interessada. Isso era um absurdo! Perdia-se o direito, sem ser chamado para essa relao. O TC, controlando o ato do Administrador, o chamava para prestar informaes. Se conclusse que o ato era inconveniente, esse ato seria revogado ou anulado. Prestada a conta, o TC no chamava o interessado para se manifestar. Essa smula quis evitar isso. Com ela ser necessrio chamar o terceiro para participar do processo. Esse raciocnio lgico. Na sua parte final, a smula ressalva a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Nessa parte, a smula no admite o contraditrio e a ampla defesa. Mas isso no seria injusto? A concesso da aposentadoria ato complexo (aquele que depende de 2 manifestaes de vontade de rgos diferentes). O servidor requer a aposentadoria perante o Administrador e essa ser concedida aps 2 manifestaes favorveis em rgos diferentes (Administrador + TC). Neste caso, o TC no precisa dar contraditrio e ampla defesa. Na verdade, o ato s estar pronto com as duas manifestaes. Essa deciso no de controle, de fiscalizao, mas para formao do ato. Ex: Jos pede licena. A relao entre Jos e a Administrao. A licena j foi dada pela Administrao. Um ano depois, quando as contas foram prestadas, haver o controle pelo TC em outro momento. O aposentado ter contraditrio e ampla defesa dentro da Administrao, e no do TC (essa discusso ser revista na aula de atos). 3) Razoabilidade e Proporcionalidade: A razoabilidade significa lgica, coerncia, congruncia. importante tomar cuidado porque a doutrina brasileira entende que o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade. O princpio da proporcionalidade significa equilbrio. Se o nosso Administrador age de forma equilibrada, ele estar agindo de forma coerente, lgica. Por isso necessria uma medida necessria e proporcional. O equilbrio entre o ato e a medida significa proporcionalidade. Ex: prtica de infrao leve com pena de demisso seria desproporcional. Tambm se exige o equilbrio entre os benefcios e os prejuzos causados pela conduta. Na verdade, o beneficio deve ser maior que o prejuzo.
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Sobremodo quando a AP restringe situao jurdica dos administrados alm do que caberia, por imprimir s medidas tomadas uma intensidade ou extenso suprfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. que ningum deve estar obrigado a suportar constries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis satisfao do interesse pblico. As medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejvel so, desde logo, condutas ilgicas, incongruente, inadequadas ao escopo legal. Ora, inadequao finalidade da lei inadequao prpria lei. Assim, atos desproporcionais so ilegais e, por isso, fulminveis pelo PJ, que, sendo provocado, dever invalid-los quando impossvel anular unicamente a demasia, o excesso detectado. O Princpio da proporcionalidade enuncia a idia de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Em rigor, o princpio da proporcionalidade no seno faceta do princpio da razoabilidade. Sua matriz constitucional a mesma. E ambos assistem nos prprios dispositivos que consagram a submisso da AP ao cnone da legalidade. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto implcitos na norma constitucional e expressos na norma infraconstitucional. Decorrem do art. 5, LIV, CR, mas a lei que traz esses dois princpios a Lei 9.784/99, em seu art. 2. art. 5, LXXVIII, CR: esse dispositivo foi introduzido pela EC 45/04. Ele estabelece que os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razovel. Ser que essa disposio representa o princpio da razoabilidade expresso no texto constitucional? claro que no. Alguns autores afirmaram isso, mas depois mudaram de opinio. Esse artigo traz o princpio da celeridade, e esta j uma posio tranqila nos dias atuais. O que significa uma deciso vinculada? aquela em que o Administrador no tem liberdade. Ele no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade para decidir. Diante da vinculao, preenchidos os requisitos legais, o Administrador deve conceder. Uma deciso vinculada pode ser revista pelo PJ? Claro que pode. Ele ir controlar no que tange sua legalidade. O que significa uma deciso discricionria? Discricionariedade significa juzo de valor, convenincia e oportunidade. Significa liberdade de escolha. o que se chama de mrito administrativo. O mrito a liberdade do Administrador. Ele tem o seu endereo no motivo e no objeto do ato discricionrio (MritO Motivo e Objeto). A discricionariedade pode ser revista pelo Poder Judicirio? Ela tambm pode ser controlada quanto legalidade. Isso serve para qualquer deciso administrativa. Se a liberdade deve ser pratica nos limites da lei, e ela desrespeita esse limite, o PJ poder rever. Mas, e quanto ao mrito do ato administrativo? Ex.: as leis determinam que competncia do Administrador cuidar dos bens municipais e a forma como ele ir realizar esse cuidado discricionria. Admitir a substituio da discricionariedade do Juiz pela discricionariedade do Administrador violaria a Separao dos Poderes. Imaginemos um Municpio precise de escola e de hospital, porm ele s tem dinheiro para um deles. O Administrador resolve construir o hospital. Essa deciso razovel, proporcional. Por isso o PJ no poder rever essa deciso. Mas, se o Municpio precisa de escola e de hospital, mas tem dinheiro para construir uma coisa apenas e decide construir uma praa, essa deciso viola o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse caso, o PJ pode rever essa deciso. Essa reviso controle de legalidade, e no de mrito. Ele est revendo princpios constitucionais. Mas claro que esse controle acaba atingindo, por vias tortas, a liberdade do Administrador, o mrito da deciso. O Administrador ter a liberdade razovel. Assim, no se pode rever qualquer mrito. S possvel atingir a deciso que no razovel. Pensando nisso, o PJ pode fazer o controle de legalidade, utilizando-se dos princpios
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constitucionais. Ateno: no controle de mrito, mas atinge o mrito de forma indireta (ADPF n 45 controle de polticas pblicas).

(10/09/08)

4) Continuidade: A prestao de servio pblico um dever do Estado e deve ser prestado de forma initerrupta. CABM diz que, se a prestao de servio pblico uma obrigao, no pode ser prestado de qualquer forma. Deve acontecer sem violar o Princpio da Continuidade. Servios pblicos, portanto, no podem ser interrompidos. Devem ser prestados sem interrupo. Desdobramentos: - Hiptese de corte do servio: por inadimplemento o usurio ou por desrespeito pelo usurio das regras de segurana. art. 6, 3, Lei 8.987/95. Essa lei cuida dos servios pblicos, no que tange concesso e permisso de servios pblicos. A lei diz que no h violao ao princpio da continuidade em trs circunstncias ( permitido o corte em 3 casos): em caso de emergncia (sem necessidade aviso prvio), em razo de desobedincia s normas tcnicas que coloquem em risco a segurana do servio; e em razo de inadimplemento do usurio, desde que com prvia comunicao. S possvel cortar o servio se existir a prvia comunicao ou aviso. E no caso de servio essencial? A posio atual de que sim, mesmo o servio essencial pode ser cortado. Se a empresa for obrigada a prestar o servio a quem no paga, no conseguir manter sua capacidade financeira e ir falncia, o que acarretar a interrupo do servio, que ficar prejudicado. Assim, em nome do prprio Princpio da Continuidade e tambm em nome da supremacia do interesse pblico, melhor que o servio seja interrompido. A jurisprudncia tambm inclui o fundamento da supremacia do interesse pblico, alegando que no se pode proteger um inadimplente em detrimento de toda a coletividade. Por fim, alega-se o Princpio da Isonomia. Se h o consumidor adimplente e o inadimplente, preciso tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Ateno: h divergncia doutrinria. H, inclusive, decises do STJ dizendo que o corte no permitido, sob os fundamentos previstos nos arts. 22 e 42 do CDC; mas no a posio majoritria. Ocorrem, ainda, decises isoladas a respeito de cortes em hospitais pblicos, logradouros pblicos, em que esse corte no seria possvel. Ou at mesmo o caso do corte no prprio Estado (quando o Estado o usurio inadimplente), tambm h casos isolados nesse sentido. - Direito de greve dos servidores pblicos: situao atual: o servidor pblico tem direito de greve, uma garantia constitucional (art. 37, VII, CR). Esse art. da CR diz que o direito ser exercido na forma da lei; trata-se de lei ordinria (se o constituinte quisesse LC, teria dito expressamente). Essa espcie normativa foi alterada em 98, pela EC 19 (at ento era necessrio LC). A lei que regulamenta o direito de greve dos servidores ainda no existe. Trata-se, portanto, de uma norma de eficcia limitada (NEL). Apesar de ter cara de NEC, j que os servidores sempre esto em greve, ou seja, exercendo o direito, trata-se de NEL. Assim, norma discutvel via MI. Vrios MI foram ajuizados desde 1988. O STF reconhecia a omisso do CN e comunicava o CN que estava faltando a lei, mas no podia obrig-lo a legislar. Felizmente, no ano passado, o STF resolveu mudar de posio. Naquela ocasio havia 3 MI tramitando no STF sobre essa questo (MI 670, 708 e 712). O STF decidiu no MI 708, e aproveitada nos demais. O
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STF decidiu no mais comunicar ao CN a falta de lei, e sim aplicar ao servidor pblico a Lei 7.783/89, que disciplina a greve para o mbito privado. Conseqncia: se antes, quando no existia a regulamentao, feita a greve esta greve era dita como legal (no infringia nenhuma norma) e s acarretava o desconto dos dias (no caracterizava abandono de cargo porque o servidor no tinha o nimo de abandonar). Agora, o servidor teve seu direito de greve regulamentado. Assim, se respeitados os limites da Lei 7.783 a greve vai ser legal, mas caso contrrio, a greve ser ilegal. Assim, a verdadeira extenso dessa deciso foi maior do que a imaginada. Houve problemas na AGU, que ainda esto em andamento. - Exceptio non adimpleti contractus: aplicvel aos contratos administrativos? Esta a clusula segundo a qual uma parte no pode exigir que a outra parte cumpra sua obrigao, se ela ainda no cumpriu a sua. No caso do inadimplemento da AP, a empresa dever continuar prestando o servio pelo prazo de 90 dias, podendo somente aps esse prazo cortar o servio. Assim, diz-se que a clusula aplicvel sim aos contratos administrativos, mas somente a partir dos 90 dias. Mas o tema um pouco controverso. Temos, pois, duas correntes: 1) segundo a qual a clusula aplicvel sim, mas de forma diferenciada (art. 78, XV, Lei 8.666/93) segundo esta corrente, por ser a clusula aplicvel tanto aos contratos entre privados como tambm aos contratos administrativos, no seria uma clusula exorbitante, porque est no contrato comum, no exorbitando o ordinrio a corrente majoritria; 2) entende que a clusula no aplicvel aos contratos administrativos e, assim, a sua ausncia representaria uma clusula exorbitante; mas esta uma corrente minoritria (HLM). 5) Autotutela: H duas aplicaes desse princpio: a) como permisso para que a AP revise seus prprios atos: a AP pode fazer reviso dos seus atos quando ilegais (por meio da anulao), ou quando inconvenientes (por meio da revogao). Sm. 346 e Sm. 473, STF (ambas continuam vlidas, apesar de que uma complementa a outra). b) segundo MSZDP, este princpio tem ainda um outra aplicao, como o dever de cuidado, est ligado idia de zelo com o prprio patrimnio, bens e interesses. Como vimos, no Brasil vigora o princpio da inafastabilidade da jurisdio, ou sistema de jurisdio nica (ou sistema ingls), segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Assim, ao Poder Judicirio e s a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litgios de direito (por isso se diz que a expresso coisa julgada administrativa imprpria). Ele detm a universalidade da jurisdio, quer no que respeita legalidade ou consonncia das condutas pblicas com atos normativos infralegais, quer no que atina constitucionalidade delas. Nesse mister, ele tanto anular atos invlidos, como impor AP os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferir e impor as condenaes pecunirias cabveis. Ao lado dessa possibilidade absoluta de apreciao pelo Poder Judicirio, quando provocado, de atos que possam implicar leso ou ameaa a direito, existe tambm o poder-dever administrativo de autotutela. O poder-dever de autotutela possibilita AP controlar seus prprios atos, apreciando-os quanto ao mrito e quanto legalidade. O princpio da autotutela instrumentaliza a AP para a reviso de seus prprios atos, assegurando um meio adicional de controle da atuao da AP e reduzindo o congestionamento do Poder Judicirio. um princpio implcito , que decorre da natureza da atividade

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administrativa e de princpios expressos que a informam, especialmente o princpio da legalidade. O princpio da autotutela autoriza a atuao da AP de forma mais ampla do que a possibilidade de atuao pelo Poder Judicirio, em razo de ser possvel a ela agir sem provocao e de somente ela prpria possuir competncia para revogar seus atos vlidos. Este princpio autoriza o controle, pela AP, dos atos por ela praticados, sob dois aspectos: a) de legalidade, em que a AP pode, de ofcio ou provocada, anular seus atos ilegais; b) de mrito, em que examina a convenincia e oportunidade de manter ou desfazer um ato legtimo, nesse ltimo caso, mediante a denominada revogao. Sm. 473, STF: A Administrao pode anular seus atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. 6) Especialidade: As pessoas jurdicas que compem a AP Direta so os entes polticos (Unio, Estados, Municpios e DF). Para maior prestao dos servios por parte da AP, ou seja, para a maior eficincia da AP, a AP Direta decide criar a AP Indireta. As pessoas jurdicas que compem a AP Indireta so as autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Para que a AP Direta crie a AP Indireta preciso uma lei (que ora cria e ora autoriza a criao). Quando a AP Direta cria a AP Indireta, o faz atravs de lei, esta lei estabelece uma finalidade especfica, e as pessoas jurdicas se vinculam a esta lei e s finalidades especficas para as quais foram criadas. Modificao da finalidade: s possvel se a prpria lei a promover. O que a lei cria o administrador no pode modificar. Ateno: o MP de MG aplicou este Princpio da Especialidade aos rgos pblicos. Agora a maioria da doutrina tambm diz que eles esto vinculados sim, e, por isso, presos finalidade especfica. 7) Presuno de Legitimidade: A doutrina entende que ela abrange a presuno de legalidade e de veracidade. Isso significa que os atos so presumidamente legtimos porque obedecem s regras morais; so presumidamente legais porque obedecem lei; e so presumidamente verdicos porque correspondem verdade. Trata-se de uma presuno relativa, iuris tantum. Admite, portanto, contestao, prova em contrrio. A quem atribudo o nus da prova? Se o ato pode ser contestado, afastado, o nus da prova, normalmente, atribudo ao administrado (porque quem geralmente contesta). Conseqncia jurdica dessa presuno de legitimidade: o ato administrativo ser aplicvel desde logo; at a sua contestao ele dever ser cumprido; tem aplicao imediata. diferente de autoexecutoriedade, que a aplicao independentemente da presena e permisso do Poder Judicirio.

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REFORMA ADMINISTRATIVA:

(Caderno da Raquel Carvalho) Introduo: Analisando a estrutura da AP no Estado brasileiro no Sc. XXI, verifica-se que o exerccio das competncias pblicas no se d, atualmente, somente por meio dos rgos da AP Direta e das entidades da AP Indireta (autarquias, empresas pblicas, SEM e fundaes pblicas). Inmeros outros formatos jurdicos vm sendo adotados para o exerccio das atividades de que a sociedade necessita. Os novos modelos de estruturas administrativas inserem-se em um panorama global de transformao por que vem passando o Estado. A fim de compreender, com rigor tcnico necessrio, cada um dos novos instrumentos de atuao pblica (agncias executivas, organizaes sociais, agncias reguladoras, organizaes da sociedade civil de interesse pblico, contratos de gesto), mister que se os insira em um panorama global de mutao do Estado. Mutao do modelo de Estado e de Administrao Pblica: Tratou-se de uma evoluo lenta e gradativa, sem que tenha havido uma verdadeira ruptura epistemolgica. No h, em regra, a substituio imediata do paradigma ento dominante por outro emergente, em sentido radicalmente oposto. Cada poca da histria dos Estados produz um tipo prprio de Administrao caracterizado por seus fins peculiares e pelos meios de que se serve. Mas isso no quer dizer que uma espcie de Administrao seja substituda, abrupta e repentinamente por outra. No que diz respeito Administrao Pblica, o Estado de Direito liberal, por ex., no surgiu de modo a derrubar todos os princpios do Estado Absoluto, mas os desenvolveu e adaptou. Novos paradigmas vo sendo incorporados, influenciados por aspectos histricos que so peculiares a cada um deles e que repercutem, de modo diverso, nas respectivas estruturas administrativas, inclusive de modo proporcional s conseqncias dos novos fatos da realidade social. Etapas:

1) Estado liberal: - limitao do poder em favor das liberdades individuais, princpio da absteno estatal (Estado mnimo). - prevalncia do privado sobre o pblico. - vcios: aumento de concentrao de riquezas e alarmante excluso social e misria. 2) Estado do Bem-Estar Social (Apogeu: Lei Fundamental de Bonn 1949): - decrescente capacidade do Estado se auto-regular. - demanda por uma maior interveno administrativa. - alargamento significativo do espao pblico.
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Poltica do New Deal (EUA depresso 1929): - interveno do Estado com a finalidade de viabilizar a obteno do pleno emprego. - Estado assume faltas da iniciativa privada. - Estado no mais um mal necessrio. Estado Providncia: - desenvolvimento de atividades servios pblicos. - pblico prevalece sobre o privado. 3) Estado Neoliberal: Reengenharia da Administrao: - privatizao; - desregulamentao; - reforma fiscal; - reduo dos gastos sociais; - parceria com o setor privado.

Como vimos, a reforma da estrutura do Estado no linear. A mutao feita de forma lenta e gradual. No Estado Liberal, o Estado era entendido como um mal necessrio. Toda interveno do Estado era vista com grande desconfiana. O espao de atuao deveria ser o menor possvel, na medida em que o Estado era visto como uma fonte de descumprimento de direitos e liberdade individuais. Para a proteo do indivduo, entendia-se que a interveno estatal deveria ser mnima. O Estado Liberal foi mais voltado para a limitao do poder em favor das liberdades individuais, em sentido omissivo, que para a ao administrativa, em sentido comissivo. A doutrina do Liberalismo tinha com inteno conter, pelo direito, o Estado. Destacam-se, aqui, os princpios da absteno estatal, a idia bsica da no-ingerncia, a noo do Estado Mnimo e a mxima laissez faire, laissez passer. Entendia-se consistir em atribuio do Estado conceder iniciativa privada toda a liberdade negocial, ficando a cargo do Poder pblico apenas algumas atividades, como segurana, tributao, relaes exteriores, construo e preservao de estradas, pontes, canais, portos, etc. Pretendia-se, pois, um Estado pequeno, cuja presena deveria ser dispensada, tanto quanto possvel. Havia prevalncia do privado sobre o pblico, e o Direito Pblico surgia como o conjunto mnimo de leis gerais editadas par asseguras as liberdades e demais direitos individuais. Isso ampliou a esfera e atuao do mercado e viabilizou a concentrao de riquezas nas mos de poucos, a excluso social e a misria. Embora a expectativa fosse que a atividade econmica, de modo espontneo, levasse ao desenvolvimento de toda a sociedade, certo que, a despeito do crescimento incomum da economia no Sc. XIX, verificou-se um aumento da concentrao de riquezas, que culminou em nveis alarmantes de excluso social e misria. Os mecanismos auto-reguladores do mercado no conseguiram impedir as crises econmicas cclicas, dentre as quais a mais grave viria a ocorrer em 1929. Assim, surgiu a concepo de que o Estado Liberal no consegue atender ao mnimo para a sociedade existir de forma equnime. Dessa forma, a sociedade passou a clamar por uma maior interveno estatal, o que provocou o aumento do espao pblico. Administrao Pblica deveria prestar servios e executar atividades. Isso ampliou o espao pblico. O Estado deveria ento suprir as faltas que o prprio mercado no era capaz de satisfazer.
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A poltica do New Deal surgiu quando do Estado de Bem-Estar Social, com a imperiosa demanda de prestaes positivas da estrutura da Administrao. O Estado passou a assumir o exerccio de atividades e a prestao de servios pblicos. Foi nesse momento que o Estado deixou de ser um mal necessrio. Neste contexto, o Direito do Estado Social buscava orientar as condutas humanas para a promoo do desenvolvimento econmico e social, sendo vislumbrado como uma tcnica de regulao social. Sem abandonar a defesa da liberdade, o Estado assumiu a justia social como sua preocupao primeira e, para tanto, aparece gradualmente como a instituio responsvel por promover a igualdade na sociedade, no sob o ponto de vista formal vigente na poca do liberalismo, mas sim a isonomia material e concreta. O Estado do Bem-Estar Social tambm chamado de Estado Providncia. Ele teve a poltica do New Deal como um dos elementos propulsores, culminando com a Lei Fundamental de Bonn, de 1949. Naquele contexto, o Estado j no podia furtar-se a corresponder presso da sociedade que se conscientizava de suas necessidade, suscitando graves problemas que exigiam a interferncia da autoridade pblica, tais como a necessidade de uma poltica de pleno emprego e de institucionalizao de ajuda para aqueles que ainda no se encontravam no mercado de trabalho. Ocorre que os custos das atividades desenvolvidas pelo Estado eram muito altos. Com a crise do petrleo de 1973, que levou diminuio a produtividade e, conseqentemente, queda da arrecadao fiscal, o que minou a capacidade do Estado de desempenhar as mltiplas tarefas que assumira, colocou-se em xeque a capacidade de o Estado prestar todos esses servios e atividades. O welfare state, vitimado por uma grave crise fiscal decorrente da crise econmica mundial, mostrou-se inapto a responder, satisfatoriamente, s solicitaes e requerimentos da sociedade. vrias contradies ocorreram dentro do projeto do Estado Social, que, cada vez mais, tornou-se menos capaz de atingir seus objetivos substanciais, sendo manifesta a debilidade da sua Administrao em assumir responsabilidades, as quais no lograva cumprir. Uma lista cada vez maior de necessidades sociais sem o correspondente incentivo ao investimento eficaz, o crescimento do setor pblico e a corrupo inerente ao sistema administrativo corroboraram para o colapso do sistema. Houve, ento, um retrocesso, ressurgindo o Estado Neoliberal, para buscar o equilbrio oramentrio, diminuindo-se as funes do Estado Providncia. Houve uma reengenharia da Administrao. No Brasil, porm, no foi assim que aconteceu. Existiram aqui algumas especificidades que devem ser observadas. A estruturao do Estado brasileiro comeou em 1808 quando a coroa portuguesa veio para o Brasil. Nessa poca havia clientelismo, corrupo etc. As pessoas pagavam para exercer funes pblicas; esse pagamento funcionava como uma espcie de investimento, que seria posteriormente compensado com os ganhos ilcitos. A estrutura inicial da Administrao Pblica recebe algum tipo de mutao a partir da 2 Repblica, isto , com o Governo de Getlio Vargas. Em 1930, no Governo de Getlio Vargas, houve uma mudana do sistema agrrio para o urbano e surge a proposta do Estado Providncia. A CR/1934 traz a idia de que o Estado tem determinadas tarefas que deve realizar. Organiza-se a estrutura do Estado com base em rgos. Surge, portanto, a organizao da Administrao Pblica Direta (CR/1934). A CR/1937 trouxe a imposio do Estado interventor, forte, uma verdadeira ditadura. A burocracia administrativa foi consagrada definitivamente na CR/1937, mas mnima.

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Foi a partir da dcada de 1940, sob a gide da CR/1937, que foram so criadas as entidades da Administrao Pblica Indireta inicia-se um movimento de descentralizao administrativa. A CR/1946, por sua vez, teve um carter liberal. Alm da Administrao Pblica Direta e Indireta, surgiram as parcerias pblico-privadas. A ditadura interrompeu o avano da reestruturao administrativa. O aparato burocrtico, que exigia cada vez mais a criao de rgos estatais, no satisfazia as necessidades sociais, no cumpria as responsabilidades. Obs.: Sobre este tema - artigo de Edilson de Oliveira Martins Filho RDA, v. 30, n. 6, p. 94. O Decreto-lei n. 200/1967 a base para preservar a necessidade de se manter a autonomia das entidades criadas pela Administrao Pblica Indireta. A legislao era boa, mas os resultados do aparado burocrtico eram questionados e insuficientes. A CR/1988 retrocedeu e passou a buscar a idia do Estado do Bem-Estar Social. No resto do mundo, ao contrrio, buscava-se, neste momento, um Estado Neoliberal. A CR/1988 imps deveres a serem cumpridos pela Administrao Pblica. Em 1990, com o Governo Collor, houve uma quebra do modelo de competncias administrativas, impostas teoricamente pela CR/1988. Importou-se a idia de Estado Neoliberal, que imps uma retrao do Estado, j que o aparato burocrtico brasileiro era excessivo e ineficiente. Assim, passou-se a buscar a diminuio de rgos pblicos. No Estado Neoliberal, adota-se a Administrao Pblica gerencial e acaba-se com a burocracia weberiana. Burocracia weberiana a estrutura de rgo e entidades administrativas que integram o Estado e, em um escalonamento sucessivo de competncias, tem as suas responsabilidades fixadas e exercidas de uma forma extremamente tecnocrtica. aquilo que feito do ponto de vista formal sem nenhuma preocupao do resultado e no satisfaz o interesse pblico primrio. J a Administrao Pblica gerencial preocupa-se com o resultado (eficaz), no se importando com o meio utilizado. A preocupao agora de atingir metas. O Estado tem que diminuir. O Estado deve planejar e controlar e no mais executar. Para isso, o Estado privatiza empresas, desregula determinados setores, flexibiliza o regime jurdico-administrativo (e alguns desses institutos no tm amparo constitucional a CR/1988 adotou claramente a idia de Estado do Bem-Estar Social). Cabe s empresas executar. Isso diminui a supremacia do Estado. O Estado deve parar de remar e passar apenas a navegar. No deve executar as atividades. Deve apenas estabelecer o rota (meta) e controlar se ela foi cumprida (resultado). O Estado estabelece o rumo e controla o resultado. Nesse Estado Ps-Neoliberal, h a adoo de algumas figuras: - contratos de gesto, termos de parceria, contratos de programas (so todos nomes para vnculos que a Administrao a pretende manter, a ttulo de contrato administrativo, porque executam competncias pblicas); - agncias executivas; - agncias reguladoras; - organizaes sociais (OS); - OSCIP; - parcerias pblico-privadas (PPPs).

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So instrumentos utilizados na reestruturao do Estado, que, no Brasil, implicou a adoo de um modelo parecido com aquele surgido no estrangeiro com a concepo neoliberal. Na concepo desse novo modelo, a competncia pblica foi dividida em alguns ncleos, que deram origem a esses instrumentos, como veremos a seguir. Os 4 ncleos de atividades do Estado e as novas figuras da Administrao: A Reforma Administrativa partiu de uma anlise crtica das tcnicas de organizao administrativas baseadas no modelo burocrtico weberiano, colocado em cheque o paradigma clssico dos procedimentos rgidos e a prevalncia do prprio princpio da legalidade. Na dcada de 90, que se pretendia era que o Estado diminusse sua participao no cenrio, adotando um projeto econmico globalizado, com as tendncias de reduo do aparato administrativo advindas de pases como Nova Zelndia, EUA e Gr-Bretanha. Nestes pases, o mercado aparece como o produtor fundamental de bens e servios, permanecendo o Estado com a funo de regulador. As medidas que ainda orientam as mudanas administrativas obedecem ao imperativo oramentrio, a saber, a necessidade de reduo de custos, e partem da premissa da flexibilidade como meio de viabilizar a atuao eficiente do Estado. Acredita-se que o ajuste fiscal da Unio, dos Estados e Municpios, a curto prazo, possibilitar uma Administrao Pblica mais moderna, voltada para o atendimento dos cidados, a mdio prazo. O objetivo que se preserva como inspirador da reforma transitar de uma AP burocrtica, considerada lenta, cara, autoreferida, pouco ou nada orientada para o atendimento das demandas dos cidados, para a gerencial, inspirada na descentralizao poltica e administrativa, no controle a posteriori dos processos administrativos, afastado o controle rgido, numa Administrao voltada para o atendimento do cidado, em vez de auto-referida, e na reduo dos nveis hierrquicos, em vez de piramidais. Para tanto, concebeu-se, no mbito federal, o Plano Diretor da Reforma do Estado, divulgado em novembro de 1995, no bojo do qual estruturam-se 4 ncleos estatais: 1) Ncleo estratgico: exerce atividades fundamentais, bsicas do Estado, sem as quais ele no existe. composto: - pela cpula do Poder Executivo; - pelo Poder Judicirio; - pelo Poder Legislativo; - pelo Ministrio Pblico. Aqui, incide o regime jurdico-administrativo da Administrao Pblica Direta. A nica inovao o chamado contrato de gesto, que firmado entre a cpula do Poder Executivo (Ministrio da Educao, Ministrio da Previdncia, Ministrio da Sade etc.) e aquelas entidades que vo executar as atividades. Assim, alm dos instrumentos tradicionais, como a aprovao de leis (Congresso), a definio das polticas pblicas (Presidncia e cpula dos ministrios) e emisso de sentenas e acrdos (Poder Judicirio), ser empregado pela AP o novo instrumento do contrato de gesto. Atravs dele, o ncleo estratgico definir os objetivos das entidades executoras do Estado e os respectivos indicadores de desempenho e garantir a estas entidades os meios humanos, materiais e financeiros para a sua consecuo. Assim, so estabelecidas metas e concedidas vantagens para a entidade da Administrao Pblica Indireta que vai executar a atividade. Registre-se que as entidades executoras sero, respectivamente, as Agencias Executivas, no setor das atividades exclusivas do estado, e as Organizaes Sociais, no setor dos servios no-exlcusivos do Estado, admitido o emprego de vnculos contratuais como concesses e
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permisses de servio pblico, inclusive sob o novo formato das parcerias pblico-privadas (PPPs). No se tem excluda a possibilidade de acordos do ncleo estratgico com entidades da AP Indireta, como o que se pretende com as fundaes pblicas que atuem no setor de sade. 2) Ncleo de servios exclusivos do Estado: constitudo por atividades que s o Estado pode realizar, porque a CR/1988 prev aquilo como competncia exclusiva do Estado. Ex.: previdncia social, atividade arrecadatria, poder de polcia. Equivale, pois, ao setor no qual so prestados servios em que se exerce o poder de regulamentar, tributar, fiscalizar, e fomentar, como ocorre com a cobrana e fiscalizao dos impostos, polcia, previdncia social bsica, controle do meio ambiente, regulamentao e regulao de mercados, fiscalizao do cumprimento de determinaes legais, servio de emisso de passaporte, etc. Procura-se neste setor promover a implementao de um modelo de Administrao caracterizado por decises e aes orientadas para resultados. Isto pressupe uma instituio com seus corpos diretivo e funcional comprometidos com a misso institucional. Considera-se que a propriedade s pode ser estatal. As atividades exclusivas de Estado devero ser, em princpio, organizadas atravs do sistema de agncia, que dever ter um dirigente, nomeado pelo Ministro, com quem ser negociado o contrato de gesto. Uma vez estabelecidos os objetivos e os indicadores de desempenho no apenas quantitativos, mas tambm qualitativos, o dirigente ter ampla liberdade para gerir o oramento global recebido (maior autonomia); poder administrar seus funcionrios com independncia, no que diz respeito admisso, demisso e pagamento; poder realizar compras obedecendo aos princpios gerais de licitao, com sujeio ao controle de resultados. Aqui, incide o regime jurdico-administrativo. Sem afastar o regime jurdico-administrativo, foram concebidas, pois, duas inovaes: - agncias executivas (no deram certo); e - agncias reguladoras (deram certo). Elas integram o ncleo de servios exclusivos do Estado. So personalidades jurdicas pblicas. A Agencia Executiva consiste em uma qualificao a ser concedida, por decreto presidencial especfico, a autarquias e fundaes pblicas, responsveis PR atividades e servios exclusivos do Estado. A exigncia prvia de um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional e da celebrao do contrato de gesto, aliada qualificao especial, objetiva sujeitar tais entidades a um regime jurdico especial, melhorando sua eficincia, com a garantia da autonomia necessria para tanto. 3) Ncleo de servios no exclusivos: o que se chama de terceiro setor, no qual se realizariam programas de publicizao. Tratam-se de atividades que podem ser realizadas pelo mercado junto com o Estado. Ex.: educao, sade, pesquisa e desenvolvimento tecnolgico, cultura, proteo ao meio ambiente. O Estado atua simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. Entende-se que, embora as instituies deste setor no detenham o poder de Estado, este se faz presente porque os servios envolvem direitos humanos fundamentais, ou porque possuem economias externas relevantes, na medida em que produzem ganhos que no podem ser apropriados por estes servios atravs do mercado, exatamente como ocorre com as universidades, as escolas tcnicas, os hospitais, os museus e os centros de pesquisa voltados para o desenvolvimento da cincia e da tecnologia. Neste setor tem-se atribuies sociais (ex.: sade), bem como atribuies educativas (ex.: ensino, pesquisa, estmulo aos esportes, cultura, s artes, etc.).

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A sociedade e o Estado exercem conjuntamente as atividades privadas de interesse coletivo o que se chama de programa de publicizao. A estratgia da reforma do Estado apoiou-se, teoricamente, na publicizao dos servios no-exclusivos do estado. Trata-se da absoro destes servios por um setor pblico no-estatal (levando-se em conta os ensinamentos de Habermas, pblico de estatal o espao pblico mais amplo do que o estatal). Uma vez fomentados pelo Estado, tem-se cabvel que assuam a forma de OS ou OSCIP, firmando contrato de gesto com o Poder Executivo, mediante autorizao do Parlamento para participar do oramento pblico. Assim, adotou-se, em princpio, esses dois modelos: - OS (organizao social) Lei 9.637; e - OSCIP (organizao da sociedade civil de interesse pblico) Lei 9.790. No Brasil, no ocorreu essa publicizao de fato. Houve, na verdade, uma privatizao. Passou-se do pblico para o privado, mas o mais estranho de tudo que se mantiveram a origem, a titularidade e o patrimnio pblicos. Trata-se de entidades de mercado, que recebem um auxlio do Estado. O regime jurdico privado. 4) Ncleo de produo e comercializao de bens: atravs da privatizao, devolve-se para o mercado uma competncia que sua. Produzir e comercializar bens no funo do Estado. funo do mercado. Ex.: CSN, Vale. Tratam-se de sociedades de economia mista e empresas pblicas que exerciam atividades (comercializao bens e servios) que no eram exclusivos do Estado, mas pertencem, na verdade, ao setor privado unicamente. Assim, esse ncleo corresponde rea e atuao das empresas estatais do segmento produtivo ou do mercado financeiro. Caracteriza-se pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que ainda permanencem no aparelho do Estado, como as do setor de infra-estrutura. No ncleo de atividades econmicas, a propriedade privada a regra, dada a possibilidade de gesto efetiva destas atividades pela via exclusiva do mercado, salvo inexistncia de capitais privados disponveis o que no seria o caso do Brasil ou no caso de um monoplio natural caso em que a esto privada seria mais adequada , desde que acompanhada por um seguro sistema de regulao. Neste ncleo, a produo de bens e servios para o mercado dever ser, em princpio, realizada pelo setor privado. Essa situao diferente da privatizao de servios pblicos exclusivos (2 ncleo) e no exclusivos (3 ncleo) do Estado, pois nestes casos a titularidade continua sendo dele. Ex.: privatizao do servio de telefonia. A fim de exercer controle sobre as pessoas do setor privado, que, aps a privatizao, passaram a prestar servios pblicos, foi criado um novo tipo de autarquias, denominadas Agencias Reguladoras. Dentre suas metas, destaca-se a funo de regulamentar o servio, traar objetivos e regras estveis para o aprimoramento institucional, fiscalizar a prestao sob o prisma da eficincia, regularidade e modicidade das tarifas, admitida a participao da sociedade em sua direo. Resulta clara, assim, a inteno de que o novo paradigma empresarial de governo substitua o modelo de Administrao burocrtica. Procura-se reforar o papel de regulador do Poder Pblico e enfatizar a participao do setor privado, afastando a incidncia de normas rgidas de controle, em benefcio do controle de resultados. Ao prever a transferncia para o setor pblico no-estatal dos servios considerados noexclusivos do Estado, possibilitando sua absoro por entidades qualificadas como OS ou OSCIP, pretende-se lograr maior autonomia e flexibilidade, bem como aumentar a responsabilidade dos respectivos dirigentes. Alm de forjar parceria entre o Estado e a

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sociedade, objetiva-se um maior controle social na formulao e avaliao do desempenho das OS e OSCIP. Como forma de viabilizar a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de competncias at ento exercidas pela Administrao, foi editada a Lei Federal 11.079/04, que regulou as parcerias pblico-privadas (PPP). Como justificativa para o novo instituto, invocouse a ausncia de recursos pblicos suficientes para a realizao de obras fundamentais de infraestrutura no pas. A PPP tem a inteno de viabilizar a diviso dos custos necessrios implantao de infra-estrutura entre o Estado e o particular. Para tanto, concebeu-se uma nova e complexa forma de financiamento em que se prev amortizao futura, pelo Estado, dos custos arcados pelo parceiro particular. A amortizao pelo Estado ocorre depois de j executado o empreendimento mediante investimentos privados, sendo prevista a incidncia de garantias pblicas perante a entidade financiadora do projeto e o prprio parceiro privado. No mbito federal, o art. 16 da Lei 11.079/04 estabeleceu a criao do Fundo Garantidor das PPPs, cuja finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias pelos parceiros pblicos federais. A juno da Administrao Pblica Direta + Indireta + concesses/permisses com essas inovaes supra citadas trazem a nova cara do Estado. Sntese dos novos rumos da Administrao Pblica Brasileira: REFORMA ADMINISTRATIVA Estrutura Tradicional Ncleo de atividades do Estado Ncleo Estratgico (Poder Executivo Federal: Presidncia, Ministrio e Auxiliares) Atividades exclusivas (arrecadao de impostos, polcia, previdncia social, regulao de mercados, controle do meio-ambiente, atividades de fiscalizao) Servios no-exclusivos (reas em que h atuao do Estado e atuao privada, de modo concomitante ex.: universidades, centros de pesquisa, hospitais e museus) Inovaes concebidas pela reforma: Celebrar contratos de gesto por meio de que definir objetivos das entidades executoras do Estado (Agncias Executivas e OS) (Se for o caso, extino de rgos e criao de autarquias). Agncias Executivas (qualificao) + contrato de gesto. Agncias reguladoras (criao por lei). (Se for o caso, extino de rgos/autarquias/fundaes e associaes privadas). OS (Lei Federal 9.637) OSCIP (Lei Federal 9.079/99) (3 Setor) Privatizao (se exploram atividades econmicas) Privatizao + Concesso (se prestam servios pblicos) PPPs (Lei Federal 11.079)

Administrao Direta

Autarquias e Fundaes

Autarquias e Fundaes

Empresas Paraestatais (SEM/EP exploradoras de atividades econ. e prestadoras de servio pblico) Concesses e Permisses

Produo de bens e de servios pra o mercado

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ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA:

Introduo: A Organizao do Estado matria constitucional no que concerne diviso poltica do territrio nacional, estruturao dos Poderes, forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. Definidas as disposies constitucionais que moldam a organizao poltica do Estado soberano, passa-se instituio da legislao infraconstitucional, que estabelece a Organizao Administrativa das entidades estatais, de suas autarquias e empresas estatais, institudas para a execuo desconcentrada e descentralizada de servios pblicos e outras atividades de interesse coletivo, que so objetos do Direito Administrativo e das modernas tcnicas de administrao. Assim, Organizao da Administrao a estruturao das entidades e rgos que iro desempenhar as funes, por meio de agentes pblicos. Essa organizao se d normalmente por leis e, excepcionalmente, por decreto e normas inferiores. Para definir a Organizao Administrativa Federal tem-se o Dec. Lei 200/67 que, em seu art. 6 e ss, estabelece os princpios bsicos norteadores dessa estrutura e das atividades desenvolvidas por essa ordem poltica, o que hodiernamente copiado pelos demais entes da Federao. Os princpios apontados so: - Princpio do planejamento: consiste na elaborao de planos e programas, visando promover o desenvolvimento econmico-social do pas, assegurando aos cidados o direito prosperidade; - Princpio da cooperao: visa harmonizar as aes administrativas, mantendo-se nos limites do planejamento, objetivando evitar duplicidade de atuao, solues divergentes e desperdcio de recursos financeiros; - Princpio da descentralizao administrativa: consiste em atribuir pessoa distinta daquela do Estado poderes suficientes para que, atuando por sua conta e risco, mas sob o ordenamento e controle estatal, desempenhe atividade pblica ou de utilidade pblica; - Princpio da delegao de competncia: subentende a transmisso de poderes decisrios atribudos originalmente autoridade superior para a autoridade subordinada, caracterizando-se pelo carter transitrio e facultativo, processando-se segundo o ordenamento jurdico e mediante ato prprio; - Princpio do controle: consiste no acompanhamento sistemtico da execuo dos planos e programas governamentais pelos rgos e chefias competentes, balizando-se pela observncia do ordenamento legal de regncia. Baseia-se no princpio administrativo da hierarquia. Este mesmo Dec. Lei 200/67, com suas alteraes posteriores e com fundamento na descentralizao administrativa, props, em seu art. 4, a atual estrutura administrativa da organizao federal, dividindo-a em: Administrao Direta e Indireta. Administrao Direta e Administrao Indireta: Os conceitos de Administrao Direta e Indireta so legais, porquanto definidos no ordenamento de regncia. No mbito federal, o conceito legal de Administrao Direta encontra-se disposto no art. 4, I, do DL 200/67. Segundo o mencionado dispositivo, a Administrao Pblica Direta se
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constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e na dos Ministrios. Assim sendo, parte da Administrao Direta federal a Presidncia da Repblica, o Ministrio da Fazenda, o Ministrio dos Transportes, a Casa Civil, o Ministrio das Relaes Exteriores, dentre outros, bem como os rgos que a estes encontram-se vinculados, integrando a prpria Unio Federal. A doutrina estabelece, assim, como Administrao Pblica Direta ou centralizada os servios integrados estrutura da Presidncia, seus Ministrios e demais rgos inferiores, no plano federal; s Governadorias, suas Secretarias e demais rgos, no plano estadual; e s Prefeituras, suas Secretarias e respectivos rgos, no mbito municipal. O ncleo fundamental da Administrao Pblica Direta refere-se ao fato de a prpria Constituio implicitamente consider-la como o conjunto de rgos pblicos que compe a estrutura dos entes da federao (Unio, Estados, DF e Municpio), sujeitando-os ao regime jurdico administrativo. De fato, as reparties de competncia levadas a efeito no interior das pessoas federativas sujeitam-se ao regime de direito pblico que vincula o todo. Se a Unio, os Estados, os Municpios e o DF esto obrigados a cumprir uma srie de restries e tiverem a si outorgados um conjunto de vantagens tais sujeies e prerrogativas incidem, obviedade, sobre as partes internas aos entes federativos. Observe-se que, entendida a Administrao Pblica Direta como um conjunto de rgos interiores s pessoas federativas, que delas so partes, certo que a noo legal de Administrao Pblica Direta corresponde ao conceito doutrinrio de Administrao Centralizada ( prximo tpico). Afinal, tem-se Administrao Centralizada quando uma pessoa federativa exerce, por meio dos seus rgos, as atividades que lhe foram imputadas pelo ordenamento. O ente da federao (U, E, DF, M) e, aqui, o titular e o executor da atividade administrativa, no havendo interposta pessoa entre ele e o beneficirio da sua ao. exatamente isso que acontece na Administrao Pblica Direta Federal, estadual, distrital e municipal. Irrepreensvel, portanto, a concluso segundo a qual a noo de AP Direta corresponde de Administrao Centralizada, com submisso ao regime jurdico de direito pblico vinculante de todos os entes da federao. A Administrao Pblica Indireta, por sua vez, composta por entidades que possuem personalidade jurdica prpria e so responsveis pela execuo de atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada. No mbito federal, o conceito legal de AP Indireta est disposto no art. 4, II, DL 200/67, segundo o qual ela composta pelas autarquias, fundaes pblicas e empresas estatais, mais especificamente, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Cada uma dessas categorias de entidades ser melhor estudada a diante. Formas de prestao da atividade administrativa: As noes de centralizao e descentralizao polticas distinguem-se dos conceitos de centralizao e descentralizao administrativa. As primeiras, analisadas no mbito do Direito Constitucional, referem-se manuteno do poder de legislar em um nico centro (centralizao poltica) ou transferncia do poder legiferante, pela Constituio, a outras pessoas polticas (descentralizao poltica). A centralizao e descentralizao administrativas no possuem relao alguma com o poder de legislar, referindo-se apenas manuteno, ou no, da execuo das atividades administrativas em uma mesma pessoa competente para realiz-las. O Brasil, como uma Repblica Federativa, encontra na prpria Constituio a fonte da descentralizao poltica levada a efeito. Por sua vez, a centralizao e a descentralizao administrativas dependem, atualmente, de normatizao especfica federal, estadual, municipal ou distrital.
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Quanto centralizao e descentralizao poltica, pode-se dizer que no Estado Unitrio no h descentralizao poltica, uma vez que o poder de legislar est restrito a um nico ncleo pessoa central. No Estado Federado, ao contrrio, a Constituio, ao repartir os poderes entre os entes que lhe integram, estabelece clara descentralizao da competncia legislativa. Neste contexto, a descentralizao poltica basilar para caracterizar o Estado como federado, com independncia dos entes que lhe integram, excluindo-se o enquadramento como Estado Unitrio. A autonomia dos entes descentralizados politicamente resta manifesta em nossa Constituio nos seus arts. 1, 18, 25 e 30. Com efeito, uma vez delineada, no mbito do Direito Constitucional, a autonomia poltica de cada um dos entes da federao, mister fixar as diferentes formas de exerccio das competncias administrativas por cada um dos entes federativos. Em outras palavras, reconhecida a existncia autnoma da Unio, dos Estados, dos Municpios e do DF, necessrio aferir como cada um deles exerce o conjunto de competncias administrativas que lhe foram imputadas. A atividade administrativa pode ser prestada de diversas maneiras: centralizada, descentralizada ou desconcentrada. A primeira idia que surge a de prestao de servio feita pelo ncleo, pelo centro da Administrao. A prestao, portanto, seria feita de forma centralizada, pela prpria Administrao Pblica Direta, que composta pelas pessoas polticas Unio, Estados, Municpios e DF. Isso a Centralizao. Na Administrao Centralizada, o nico centro de exerccio da competncia administrativa a pessoa federativa (Unio, Estado, Municpio ou DF). A pessoa federativa, que ente descentralizado politicamente (em razo da distribuio de competncias legislativas realizada pela Constituio), atua centralizadamente na realizao da competncia administrativa. Trata-se, pois, de ente federativo descentralizado politicamente, centralizado administrativamente (o exerccio da competncia administrativa se d em um nico centro, o da prpria pessoa federativa). Na Administrao Centralizada, o ente federativo ser, ao mesmo tempo, o titular e o executor da atividade administrativa, j que o desempenho da competncia ocorre do Poder Pblico diretamente em favor do cidado. CABM elucida que, na Administrao Centralizada, o servio vai da Administrao Pblica ao seu beneficirio ltimo, sem passar por interposta pessoa. Ocorre que o leque ou nmero de servios pblico cresce dia a dia e, conseqentemente, a busca pela eficincia aumentou. Para se conseguir prestar todos os servios, buscando-se maior eficincia e especializao no exerccio da funo pblica, e assim protegendo o interesse pblico, o Estado decide retirar o servio do centro da Administrao, transferindo-o para outras pessoas jurdicas, ou seja, ele transfere a competncia para exerccio de atividades que lhe so pertinentes a pessoas jurdicas auxiliares por ele criadas ou para particulares. E o faz atravs do instituto da Descentralizao, que a transferncia para uma nova pessoa, ou seja, o Estado passa a atuar indiretamente, por intermdio de outras pessoas, seres juridicamente distintos. Se para nova pessoa, no h hierarquia. O que existe controle, fiscalizao, mas no hierarquia. As pessoas jurdicas auxiliares criadas pelo Estado compem a Administrao Pblica Indireta (Autarquia, fundao pblica, EP e SEM). A quem pode ser descentralizado o servio: a Administrao Pblica Indireta ou a particulares (concessionrias e permissionrias de servios pblicos) - prximo tpico. No obstante, muitas vezes, o servio deslocado dentro da prpria pessoa jurdica. Sai de um rgo e vai para outro rgo dentro do prprio ncleo, dentro da prpria pessoa jurdica, a
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isso d-se o nome de Desconcentrao. Ou seja, para que um ente federativo consiga exercer todas as atribuies administrativas que lhe so impostas pelo ordenamento, diretamente, em face dos cidados, mister que ocorra uma distribuio interna de competncias, a que a doutrina denomina de desconcentrao. Se h desconcentrao, h uma relao de hierarquia ( o chefe dando a ordem e os demais obedecendo). Ex.: o Presidente da Repblica determina que o servio A vai sair do Ministrio X para o Ministrio Y: desconcentrao. No se pode confundir descentralizao e desconcentrao. Esta ltima um fenmeno de distribuio interna de partes de competncias decisrias, agrupadas e unidades individualizadas. Ela no prejudica a unidade monopoltica do Estado, pois todos os rgos e agentes permanecem ligados por um slido vnculo denominado hierarquia, podendo ser em razo da matria, do grau de hierarquia ou do territrio, como, por ex., a distribuio das atividades entre os rgos pblicos. A desconcentrao figura que se refere organizao interna de cada pessoa jurdica, ao passo que a descentralizao envolve mais de uma pessoa ao mesmo tempo. A desconcentrao pode ocorrer de forma originria ou derivada. A desconcentrao originria decorre imediatamente da lei, que desde logo reparte a competncia entre o superior e os subalternos, e a desconcentrao derivada s se efetiva mediante um ato especfico praticado para o efeito pelo superior. O fenmeno da desconcentrao, por meio do qual h distribuio, entre as unidades internas e individualizadas de qualquer ente federativo, das diversas tarefas administrativas a serem realizadas, pode ocorrer segundo diferentes critrios: a) desconcentrao em razo da matria; b) desconcentrao em razo da hierarquia; c) desconcentrao territorial. Assim sendo, um ente federativo que exera centralizadamente as suas atribuies administrativas pode, internamente, distribu-las conforme a diversidade entre as matrias de atuao (desconcentrao em razo da matria), de acordo com os limites territoriais (desconcentrao territorial ou geogrfica) e a gradao hierrquica de cada um dos seus rgos (desconcentrao em razo da hierarquia). Observe-se que esta distribuio interna de competncias administrativas no implica a sua transferncia a outra pessoa jurdica, mas se d dentro da mesma pessoa jurdica de direito pblico interno poltica (U, E, M, DF), entre rgos que lhe integram. Estes rgos so partes da pessoa federativa e so escalonados sucessivamente em uma pirmide cujo pice o Chefe do Executivo. Tem-se vrias vantagens da desconcentrao, pois se viabiliza a aproximao do Poder Pblico perante os cidados. Desoneram-se os nveis superiores da Administrao, cujo funcionamento poder tornar-se mais clere e eficaz. Outrossim, trata-se de uma tcnica mais simples e, por vezes, de menor custo que a descentralizao. Mantm-se os poderes dos superiores hierqruicos de prevenirem e corrigirem as aes dos inferiores. Reconhece-se que a Administrao Centralizada aquela exercida pelos entes federativos diretamente em face dos beneficirios da sua atuao. Em regra, o exerccio centralizado de competncias se d mediante desconcentrao. No so criadas outras pessoa, mas apenas se repartem os poderes dentro do mesmo ente federativo, entre os rgos que lhe formam, em um movimento que se denomina desconcentrao. comum, pois, que a Administrao centralizada seja, simultaneamente, desconcentrada. Ateno: inicialmente, a descentralizao realiza-se por pessoas jurdicas diversas e no h vnculo hierrquico entre a Administrao Central e a pessoa estatal descentralizada, existindo apenas um poder de controle, enquanto a desconcentrao se refere a uma s pessoa, pois cogita-se sobre a distribuio de competncias na intimidade dela, mantendo-se o liame unificador da hierarquia.
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Para que no reste dvidas, preciso diferenciar hierarquia de controle: hierarquia o vnculo de autoridade que une rgos e agentes, por meio de escales sucessivos, relao de autoridade superior a inferior, consiste no poder de comando, de fiscalizao, de reviso, de punir, de delegar e avocar competncias; j o controle representa o poder que a Administrao central exerce sobre a pessoa descentralizada, sendo o oposto hierarquia, visto que, nesse caso, no h qualquer relao de subordinao, h somente uma relao de fiscalizao quanto ao cumprimento da lei, obedincia s suas finalidades pr-estabelecidas e a busca do interesse pblico. O controle depende de previso legal, logo, diferentemente da hierarquia, no se presume e se manifesta to-s nos aspectos autorizados pela lei. Quadro sinptico: Formas de prestao da atividade administrativa: Forma Centralizada: - quando a atividade exercida pelo prprio Estado (AP Direta).

- quando o Estado transfere o exerccio de atividades que lhe soa pertinentes, para pessoas jurdicas auxiliares por ele criadas ou para particulares, e passa a atuar indiretamente, pois o faz por intermdio de outras pessoas jurdicas, seres juridicamente distintos, tendo vrios planos de descentralizao. - descentralizao poltica diferente de descentralizao administrativa: a primeira ocorre sempre que pessoas jurdicas de direito pblico concorram com competncias polticas, com soberania ou autonomia para legislar, para ditar seus propsitos e para governar, o que feito pela CR; j a descentralizao administrativa ocorre quando as atribuies que os entes Forma descentralizados exercem tm o valor jurdico que lhes empresta o ente Descentralizada: central, suas atribuies decorrem desse ente, no decorrendo de fora prpria da CR. Nesta situao, o que existe a criao de entes personalizados, com poder de auto-administrao, capacidade de gerir os prprios negcios, mas com subordinao a leis e regras impostas pelo ente central. Nada impede que concorram, ao mesmo tempo, a descentralizao poltica e a administrativa. - formas de descentralizao administrativa: descentralizao territorial ou geogrfica, descentralizao de servios, funcional ou tcnica e descentralizao por colaborao. - um fenmeno de distribuio interna de partes de competncias Forma decisrias, agrupadas em unidades individualizadas, que no prejudica a Desconcentrada: unidade monoltica do Estado, pois todos os rgos e agentes permanecem ligados por um slido vnculo denominado hierarquia. Resumindo: Descentralizao a transferncia da execuo do servio pblico para outra pessoa ou para particulares; ou seja, a transferncia de atribuies de uma pessoa jurdica a outra pessoa jurdica ou fsica. Pode ser por outorga ou por delegao. No h hierarquia (subordinao); Desconcentrao a transferncia da execuo do servio pblico de um rgo para outro, sem sair da Administrao Pblica Direta; ou seja, a distribuio de competncias na estruturao de uma nica pessoa jurdica; o que d origem a rgos (e no a pessoas, porque

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sempre ocorre dentro de uma mesma/nica pessoa). H hierarquia (subordinao de um rgo a outro). Descentralizao: O exerccio descentralizado da competncia administrativa ocorre quando um ente federativo transfere parte da funo administrativa que lhe foi imputada a outra pessoa, pblica ou privada. Aqui no se fala de distribuio interna de competncias dentro de uma mesma pessoa federativa (desconcentrao), nem mesmo da distribuio do poder de legislar feita pela Constituio de um Estado Federado (descentralizao poltica). Trata-se da repartio de competncias administrativas, no legislativas. Ou seja: tem-se, aqui, a distribuio do poder-dever de cumprir a lei de ofcio para satisfao do bem estar geral; no o poder de criar o direito. Ademais, esta distribuio de competncia administrativa se d em cada esfera da federao (federal, estadual, distrital e municipal) entre duas pessoas: a) o prprio ente federativo (U, E, DF, M) que originariamente detinha a competncia para realizar aquela tarefa; b) a pessoa pblica ou privada que recebe do ente federativo a titularidade e/ou execuo da atividade administrativa. Resulta claro que, para haver Administrao Descentralizada, preciso que haja o mnimo de duas pessoas: uma delas o ente federativo que tem a titularidade da atividade administrativa, por ex., em razo de norma constitucional; a outra pessoa aquela que receber a titularidade e/ou execuo da competncia. Em outras palavras, existiro dois centros: o primeiro corresponde pessoa federativa competente para exercer aquele mnus administrativo; o segundo equivale pessoa pblica ou privada que, em ltima instncia, realizar a atividade administrativa em favor do corpo social. CABM explicita que na descentralizao o Estado atua por meio de seres que lhe so juridicamente distintos, sejam criaturas suas, sejam particulares que recebem apenas a execuo daquele mister: Na descentralizao o Estado atua indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituem em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal. Conseqentemente, entre a pessoa federativa competente (U, E,DF, M) e o cidado beneficirio da atuao estatal haver uma interposta pessoa, qual seja, a entidade descentralizada. esta entidade descentralizada, a quem incumbe desempenhar a funo administrativa, que prestar o servio pblico, exercitar o poder de polcia ou executar a atividade de fomento pblico. Assim, podemos diferenciar: Centralizao administrativa: - O ente federativo titular e prestador da atividade; - Atuao direta por rgos (h uma s pessoa o ente federativo que age diretamente em favor do beneficirio da atividade estatal, mediante suas reparties internas: os seus prprios rgos); - H uma s pessoa (o ente federativo). Sendo a Administrao centralizada, possvel que ocorra a desconcentrao material, hierrquica Descentralizao administrativa: - O ente federativo transfere a titularidade e execuo ou somente a execuo da atividade administrativa para pessoa distinta do Estado; - Atuao indireta do ente federativo por interposta pessoa (seres distintos do ente federativo: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, concessionrios ou permissionrios); - H no mnimo duas pessoas: o ente federativo competente originariamente e a pessoa descentralizada administrativamente que recebe a titularidade e execuo ou somente a execuo da competncia. Na hiptese de descentralizao tcnica (outorga) pode
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ou territorial (distribuio interna de haver desconcentrao material, hierrquica e competncias no prprio ente territorial internamente pessoa administrativa federativo). descentralizada ( possvel haver desconcentrao dentro da autarquia, FP, EP, SEM). So 3 os mecanismos de descentralizao administrativa descritos na doutrina atual: a) descentralizao territorial (ou geogrfica); b) descentralizao por servios ou outorga; c) descentralizao por colaborao ou delegao. 1) Descentralizao Territorial: na verdade, a descentralizao territorial no existe atualmente na estrutura do Estado Brasileiro, uma vez que o ADCT determinou a transformao dos territrios de Roraima e do Amap em Estados (art. 14, ADCT), a extino do territrio de Fernando de Noronha, cuja rea foi incorporada ao Estado do Pernambuco (art. 15, ADCT), e tendo sido Tocantins criado originariamente como Estado, conforme desmembramento de rea descrito no texto constitucional (art. 13, ADCT). Porm, antes da extino dos territrios brasileiros, havia esta denominada descentralizao geogrfica ou territorial. Sua primeira caracterstica era a de que o ente descentralizado no possua competncia legislativa. Afinal, a descentralizao territorial administrativa e no poltica. Sendo assim, transfere-se ao ente descentralizado capacidade de administrar e no de legislar. Por isso os territrios jamais integraram a federao brasileira, j que, para fazer parte do Estado Federado, necessrio que a pessoa tenha em seu favor reconhecida autonomia poltica diretamente pela Constituio; se a Constituio no lhe reserva competncia legislativa prpria, mas apenas competncia administrativa genrica, no se trata de ente federativo, mas somente de entidade administrativa descentralizada. Os territrios brasileiros no possuam uma nica capacidade administrativa especfica. A competncia do ente descentralizado geograficamente era, por natureza, genrica. Portanto, os antigos territrios brasileiros abrangiam uma srie de atividades as quais se mostravam simultaneamente de necessidade da coletividade, na rea geogrfica que lhes delimitava. No tocante multiplicidade de interesses que buscavam atender, tinham independncia para se auto-administrarem, malgrado a incidncia de controle pelo poder central. No se pode ignorar que a Constituio ainda mantm regra segundo a qual os territrios federais integram a Unio e a sua criao, transformao em Estado ou reintegrao do Estado de origem sero reguladas em LC (art. 18, 2, CR). Ademais, o art. 33 da Constituio determina que a lei dispor sobre a organizao administrativa e judiciria dos territrios, que podero ser divididos em municpios (1). Esses dispositivos evidenciam a possibilidade de, no futuro, serem criadas pessoas administrativas de direito pblico que se definiro como descentralizao territorial da Unio. Embora esta seja uma descentralizao tpica dos Estado Unitrios, como a Frana, nada impede que idntico desmembramento venha a ocorrer no Brasil, no mbito federal. 2) Descentralizao por Servios ou Outorga: ocorre quando a Administrao Pblica transfere a titularidade e a execuo do servio. Como uma situao mais grave, depende de um regime mais rigoroso, portanto, s pode ser feita por lei. A titularidade do servio no pode sair das mos do Poder Pblico (no pode ser para particular). Assim, quem pode receber essa transferncia, via outorga, a Administrao Pblica Indireta. Hoje a doutrina majoritria diz que no para qualquer Administrao Pblica Indireta, mas sim para as pessoas de direito pblico, mais especificamente para as autarquias e fundaes pblicas de direito pblico. Isso ocorre justamente porque quando se d a titularidade do servio, se d muito poder a quem a recebe.

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Inmeras so as hipteses de descentralizao por servios ou outorga no Direito Administrativo brasileiro. Nela, o ente federativo cria ou autoriza a criao de uma pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, atribuindo a ela a titularidade e a execuo de uma determinada atividade administrativa. Ou seja, a U, E, DF ou M outorga a titularidade e a execuo de uma competncia administrativa a uma pessoa pblica ou privada que institui ou cuja criao autoriza. A outorga realizada pelas pessoas federativas feita por lei que transfere pessoa pblica ou privada descentralizada a competncia especfica de exercer uma dada atividade administrativa. Assim ocorre quando, por ex., a Unio cria, por lei federal, uma autarquia como o IBAMA e a ela transfere a titularidade e a execuo da polcia administrativa ambiental no territrio nacional. A pessoa descentralizada possui personalidade jurdica prpria e capacidade especfica para atuar em determinada seara administrativa (e somente nela ex.: proteo do meio ambiente), sendo-lhe outorgada certa independncia, a qual limitada somente pelo controle denominado tutela. Aqui a atividade vai do ente federativo ao cidado dela beneficirio por meio de uma pessoa (pblica ou privada) originada a partir de uma lei federal, estadual, municipal ou distrital, que a criou diretamente ou autorizou a sua instituio. Maria Silva Zanela Di Pietro define a descentralizao por servios funcional ou tcnica como a que se verifica quando o poder pblico (U, E, M) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. A autora ainda aduz que, embora tradicionalmente no Brasil os autores refiram-se sempre s autarquias como forma de servio pblico descentralizado, h que inserir tambm as fundaes governamentais, SEM e empresas pblicas, que exeram servios pblicos. No impossvel que em cada entidade descentralizada tecnicamente ocorra desconcentrao. Assim sendo, se entre a Unio e o INSS o que ocorre e a descentralizao por servios (funcional, tcnica ou outorga), dentro do INSS (uma mesma pessoa jurdica administrativa) pode acontecer, por ex., distribuio interna de competncias, ou seja, dentro da autarquia previdenciria pode ocorrer desconcentrao hierrquica, material e territorial. Conclui-se, por conseguinte, que a descentralizao tcnica ou outorga realizada por um ente federativo em favor de uma autarquia, FP, EP ou SEM no incompatvel com o fato de, em cada uma dessas entidades administrativas, promover-se, cumulativamente, o fenmeno da desconcentrao. Com efeito, possvel que haja desconcentrao internamente a uma entidade descentralizada funcionalmente ou por outorga. 3) Descentralizao por Colaborao ou Delegao: ocorre quando a Administrao Pblica transfere somente a execuo do servio (a Administrao Pblica detm a titularidade do servio). Essa transferncia pode acontecer atravs de lei, de contrato ou de ato administrativo. Pode-se delegar por lei (delegao legal) para as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Pode-se delegar por contrato administrativo para os particulares (ex.: concessionrio se permissionrios de servio pblico). Pode-se, por fim, delegar via atos administrativos tambm para os particulares (ex.: autorizao de servio pblico). H descentralizao por colaborao quando o ente federativo transfere determinada competncia administrativa, por contrato, a uma pessoa de direito privado que j existia anteriormente, no mercado. Aqui, a pessoa federativa no delega a titularidade, mas somente a execuo de determinada competncia administrativa. Da porque possvel faz-lo por contrato: a titularidade da atividade prevista em lei permanece com a pessoa poltica indicada no ordenamento. O particular, que no tem origem no Estado, recebe a tarefa de executar a atividade administrativa por contrato, como o caso, por ex., da concesso e da permisso de servio pblico, e deve observar o regramento pblico que lhe imposto. Sujeita-se, ainda, ao controle inerente a todo e qualquer contrato administrativo. Destacam-se o poder de o Estado fiscalizar,
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alterar e rescindir unilateralmente o vnculo, bem como a competncia para realizar as medidas coercitivas previstas em lei como clusulas exorbitantes, as quais se presumem presentes nos acordos, mesmo quando no expressas. Tambm na hiptese de delegao, a atividade vai da pessoa federativa ao cidado por meio de uma interposta pessoa, qual seja, o particular contratado (concessionrio ou permissionrio). A distino entre a outorga e a delegao justamente que, nesta ltima, a transferncia apenas da execuo da atividade, por meio de contrato, a uma pessoa jurdica de direito privado pr-existente, enquanto na outorga a transferncia , por lei, da titularidade e da execuo da competncia administrativa. Quando um Municpio, por ex., contrata uma empresa particular para realizar o transporte coletivo urbano, por meio de um contrato administrativo de concesso de servio pblico, ele delega a execuo de uma atividade administrativa que lhe foi imputada a uma pessoa jurdica de direito privado pr-existente. A titularidade do servio de transporte pblico coletivo local permanece com o Municpio, apenas a execuo da atividade transferida contratualmente empresa que se tornou concessionria. Entre o Municpio e o cidado usurio do nibus local h, a partir de ento, uma interposta pessoa, qual seja, a empresa concessionria de transporte coletivo urbano. Cabe ao Municpio controlar a prestao do servio pela empresa concessionria de forma ampla, o que decorre da prpria natureza da atividade pblica descentralizada, sendo despicienda at mesmo previso contratual especfica, pois os poderes de fiscalizao presumem-se implcitos em razo das clusulas exorbitantes. Obs. finais: - Pergunta: A Administrao Pblica pode outorgar a concesso de servio pblico ao particular? A Administrao Pblica pode realizar, fazer, dar a concesso de servio pblico ao particular? Sim. O enunciado no disse que a concesso uma outorga. Utilizou o termo outorga de forma geral, em sua acepo vulgar, e no na sua acepo tcnica. Significa dar. A resposta , portanto, afirmativa. Se dissesse que a concesso uma forma de outorga, ai sim seria errada, porque uma forma de delegao. O problema que o art. 175 tambm usa a palavra outorga na sua acepo vulgar e confunde o intrprete. Ateno para o sentido da palavra! - Pergunta: possvel a descentralizao de servios pblicos feita a pessoas fsicas e jurdicas no Brasil? Sim. Quanto a pessoa jurdica no h dvida, mas devemos nos lembrar que tanto a permisso como a autorizao de servio pode se dar com a pessoa fsica (ex.: taxi). - Pergunta: A Unio transfere um servio para o Estado realizando descentralizao administrativa? No. Se a Unio ente poltico e o Estado tambm ente poltico, distribuio de competncias entre entes polticos recebe o nome de descentralizao poltica e no administrativa. a repartio de competncias constitucionais, estudada em Direito Constitucional. A descentralizao administrativa a transferncia de atividade administrativa uma pessoa para uma outra pessoa ou para um particular, e no entre entes polticos.

Descentralizao administrativa: Desconcentrao administrativa: Pessoas jurdicas diversas (ente Uma s pessoa jurdica federativo central e pessoa centralizada)
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No h hierarquia; na descentralizao por servios (tcnica, funcional ou outorga) o controle de tutela e na descentralizao por colaborao (ou delegao) a fiscalizao a inerente aos contratos administrativos.

O controle o de hierarquia (com a desconcentrao h vnculo de subordinao dos rgos inferiores em face dos superiores).

Descentralizao por servios (funcional, tcnica ou outorga) - feita por lei; - Cria pessoa jurdica de direito pblico ou autoriza a criao de pessoa jurdica de direito privado; - Atribui a titularidade e execuo da atividade administrativa; - sujeita-se tutela (controle possvel se a lei autoriza e nos estritos limites da permisso legislativa).

Descentralizao por colaborao (ou delegao) - feita por contrato; - Atribui pessoa jurdica de direito privado j existente a execuo de uma atividade; - Atribui somente a execuo da atividade administrativa (a titularidade permanece com o Poder Pblico); - Controle mais amplo: possibilidade de alterao unilateral das condies de execuo, de resciso unilateral e de fiscalizao com poderes pressupostos, mesmo se no expressos no contrato (clusulas exorbitantes).

Relao Estado x Agente: O Estado, enquanto pessoa jurdica, depende do agente, pessoa fsica, para exercer seus atos. O agente pratica seus atos como se fosse o prprio Estado. Teorias que surgiram no Brasil para explicar a relao entre o Estado e seus agentes: a) Teoria do Mandato: segundo esta teoria, o Estado celebra com o agente um contrato de mandato, para que o agente aja e faa sempre a vontade do Estado. Mas quem assinaria o contrato? O Estado no pode assinar sem o agente. O Estado no pode celebrar contrato de mandato com o agente porque ele no pode manifestar esta vontade sem a presena do prprio agente. Esta teoria, portanto, no prosperou. b) Teoria da Representao: segundo esta teoria, a relao Estado x agente acontece como na tutela e na curatela; o pressuposto para se constituir a curatela a incapacidade. Assim, esta teoria pressupe uma incapacidade. O Estado aparece como um sujeito incapaz, porque precisa de um representante. Ocorre que no Brasil o Estado no incapaz. art. 37, 6 - o Estado responde pelos atos de seus agentes, portanto, sujeito capaz e no precisa de representante. Esta teoria, portanto, tambm no prosperou. c) Teoria do rgo ou Teoria da Imputao: a teoria adotada no Brasil; segundo ela, a relao jurdica entre o Estado e o agente decorre de uma imputao legal (e no de contrato ou de representao). O poder decorre da lei. A lei cria um cargo, define as atribuies, o salrio, etc. Mas esta teoria traz tambm uma segunda idia, segundo a qual no Brasil a ao do agente se confunde com a vontade do
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Estado. Acontece, assim, uma confuso de vontades. A vontade do agente a prpria vontade do Estado. O agente no tem vontade prpria. como se no desse para separar o que quer o agente e o que quer o Estado. Um depende e se confunde com o outro. rgos Pblicos: As pessoas jurdicas que compem a Administrao Pblica Direta so a Unio, os Estados, o DF e os Municpios. Aqui estudaremos a subdiviso administrativa desses entes polticos em rgos pblicos. O Estado, bem como as outras pessoas de Direito Pblico, para prestao de suas atividades, pelas diversas funes que exerce, tem que distribuir em seu interior os encargos de sua competncia com diferentes unidades, exercendo cada qual uma parcela de suas atribuies. Essas unidades so chamadas rgos pblicos e, em razo de sua especializao, conseguem desenvolver servios mais eficientes. Assim, pode-se afirmar que a Administrao, assim como o corpo humano, dividida em rgos, cada um com uma especialidade, funo. A Administrao Pblica, portanto, foi dividida em vrios centros de competncia, em vrios rgos pblicos, a fim de buscar a especialidade, a maior eficincia. Os rgos pblicos, segundo HLM, so centros ou ncleos especializados de competncia. Segundo CABM, so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies, de poderes funcionais do Estado, repartidos no interior da personalidade estatal e expressados por meio dos agentes neles providos. Alm da conceituao doutrinria, rgo tambm est definido no art. 1, 2, I, da Lei 9.784/99, que dispe: rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao Direta e da estrutura da Administrao Indireta. Interpretando esta regra seria possvel a existncia de rgos tanto nos entes polticos como nas demais pessoas jurdicas da Administrao Pblica Indireta. De fato, a existncia de rgo pblico na AP Direta clara. Mas, e nas pessoas da Administrao Pblica Indireta, possvel? Vejamos o caso da autarquia INSS: h uma distribuio de competncias dentro dela, tanto que em cada Estado tem uma sede. Assim, podemos concluir que possvel sim a presena de rgos tanto na Administrao Pblica Direta como na Indireta. Caractersticas dos rgos pblicos: - rgo pblico no tem personalidade jurdica e, portanto, no tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. Assim, por ato de rgo pblico, quem responde a pessoa jurdica a qual pertence. Se no pode ser sujeito de direitos e obrigaes, como regra o rgo pblico no pode celebrar contrato. Ele licita sim, administra o contrato (aparece como gestor do contrato), mas quem celebra o contrato a pessoa jurdica. art. 37, 8, CR (introduzido pela EC 19) estabelece a possibilidade de se haver o chamado contrato de gesto, contrato que inicialmente foi concebido para definir um contrato entre a AP e a prpria AP (ex.: Unio celebra contrato com uma autarquia trata-se de uma Agncia Executiva). Ocorre que, com o passar do tempo, o contrato de gesto foi desconfigurado, passando a qualificar qualquer contrato que no tinha nome. O art. 37, 8 tambm admitiu o contrato celebrado entre administradores e entre rgos. Esse dispositivo, nestes pontos, constitucional? Contratos entre administradores no tem nada a ver com contrato de gesto, no contrato administrativo ( contrato entre particulares). Quanto aos contratos entre rgos, a regra tornou-se aplicvel; o
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dispositivo seria inconstitucional porque rgo pblico no tem personalidade e, por isso, no pode celebrar contrato de gesto. Est na CR, mas, segundo a maioria da doutrina inconstitucional, apesar de no ter assim sido declarada. Cuidado com as provas! - rgo pblico pode ter CNPJ? rgo Pblico apesar de no ter personalidade jurdica, o rgo pblico, se tem recurso / dinheiro circulando, ter CNPJ, para viabilizar o controle. O CNPJ especialmente utilizado pela Receita Federal, para acompanhar e fiscalizar o fluxo dos recursos (a aquisio de renda) de cada rgo. Instruo Normativa da Receita Federal 748/07, art. 11. - rgo pblico pode ir a juzo? Pode, rgo pblico pode ir a juzo. Todavia, a nossa jurisprudncia faz duas ressalvas, dizendo que ele pode ir a juzo no em qualquer circunstancia, mas s em busca de prerrogativas funcionais. Ademais, normalmente ele aparece em juzo como sujeito ativo (se no responde pelas suas obrigaes ou pelos seus atos, no poderia, em tese, ir a juzo como sujeito passivo), mas esta no uma regra absoluta. Ex.: Cmara e repasse dos duodcimos as despesas da Cmara so bancadas pelo repasse dos duodcimos; quem faz o repasse dos duodcimos Cmara o chefe do Executivo. Imagine-se que o Prefeito briga com a Cmara e no repassa os duodcimos. Como se trata de prerrogativa funcional (porque sem o repasse ela no poder exercer suas funes), ela poder ir a juzo pleiteando o repasse. Classificaes de rgos pblicos: 1) Quanto posio estatal: a) rgos independentes: tm controle, mas no sofrem qualquer relao de subordinao (so independentes) (ex.: Presidncia da Repblica, governadores, prefeitos, chefia do PL, do PE e do PJ). Esto no topo da estrutura. b) rgos autnomos: gozam de autonomia; no tm o mesmo poder dos rgos independentes porque a eles esto subordinados, mas tm muita liberdade, poder de deciso (ex.: Ministrios, Secretarias de Estado e Secretarias Municipais) obs.: para o Direito Administrativo, o MP e o TC so rgos autnomos e no independentes. c) rgos superiores: ainda tm poder de deciso, mas esto subordinados aos rgos independentes e autnomos (ex.: Gabinetes e Procuradorias). d) rgos subalternos: no tm poder de deciso algum, so meros rgos de execuo (ex.: almoxarifado, zeladoria, sees administrativas, etc).

(11/09/08)

2) Quanto estrutura: a) rgo Simples: rgo que existe s, no tem outros agregados sua estrutura; no tem ramificaes, reparties (ex.: gabinete, em regra); b) rgo Composto: tem agregados sua estrutura (delegacia de ensino e as escolas a ela relacionadas; hospital e posto de sade a ele ligado). Obs.: ato administrativo que pode ser complexo; rgo complexo no existe, no entra nesta classificao (no confundir!). 3) Quanto atuao funcional: (n de agentes que compem o rgo) a) rgo singular ou unipessoal: composto por um nico agente (ex.: Presidncia da Repblica; Governadoria; Prefeitura; juzo monocrtico, etc.);
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b) rgo colegiado: composto por vrios agentes (ex.: Casas Legislativas; Tribunais; etc.).

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Pessoas Jurdicas que compem a Administrao Pblica Indireta:

- Autarquias:

Agncias reguladoras Fundaes pblicas de direito pblico Conselhos de classe Agncias executivas

- Fundaes Pblicas: Agncias executivas (podem ser autarquias ou fundaes pblicas) - Associaes: surgem dos consrcios pblicos (Lei 11.107/05) - Empresas Pblicas - Sociedades de Economia Mista

Obs.: As demais so todas pessoas privadas que no compem a Administrao, no esto na estrutura da AP Indireta (apesar de prestarem servios pblicos ou de praticarem atos caractersticos de entes administrativos). Caractersticas comuns a TODAS as pessoas da AP Indireta:

1) Personalidade jurdica prpria: elas respondem pelos seus atos. Tm patrimnio prprio e receita prpria (independentemente de sua origem oramento, doao, prpria atividade, etc.); tm autonomia tcnica, administrativa e financeira (no tm autonomia poltica, que diz respeito capacidade de legislar obs.: lembrar que as agncias reguladoras, que definem normas tcnicas complementares previso legal, no possuem capacidade de legislar; no substituem a lei). 2) Criao: art. 37, XIX, CR: Lei especfica cria a autarquia e autoriza a criao das empresas pblicas, das SEM e das fundaes. Lei = Lei Ordinria (se o legislador constitucional quisesse LC o teria dito expressamente). Trata-se de LO especfica: feita especificamente para aquela pessoa jurdica. Cada pessoa jurdica tem a sua prpria lei. Cria Autarquia (e a Fundao Pblica de Direito Pblico) LO (especfica) Autoriza a criao EP, SEM, e Fund. Pblica de Direito Privado Quando a lei cria, no necessrio mais nada; a autarquia j existir para o mundo jurdico. Quando a lei autoriza a criao, a EP, SEM e Fundao Pblica de Direito Privado no existiro ainda para o mundo jurdico, para tanto ser necessrio o registro dos seus atos constitutivos no rgo competente (que ser o Cartrio de registro de pessoas jurdicas, se a natureza for civil; ou Junta Comercial, se a natureza for empresarial).

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Por paralelismo de formas, da mesma forma que necessria a lei para a criao, tambm esta ser necessria para a extino (se a lei cria, a lei extingue; se a lei autoriza a criao, a lei autoriza a extino). Esta lei definir as conseqncias da extino (o que vai acontecer com os servidores, com o patrimnio, com a receita, etc.). Lei Complementar definir as finalidades da Fundao. Ou seja, neste caso, LO autoriza a criao e LC define suas possveis finalidades. A doutrina e a jurisprudncia se divergem quanto a natureza dessa fundao: para CABM diz que s possvel no Brasil a Fundao Pblica de Direito Pblico; HLM diz que s possvel a Fundao Pblica de Direito Privado. A maioria do restante da doutrina e o STF dizem que as fundaes podem ser tanto de direito pblico como de direito privado (item Fundaes). 3) Finalidades Especficas: Cada pessoa da AP Indireta tem uma finalidade especfica (pelo Princpio da Especialidade). Esta finalidade definida por lei, e as pessoas jurdicas estaro vinculadas a esta finalidade. possvel a alterao dessa finalidade? Somente por meio de lei. O que a lei faz o administrador no pode modificar. 4) Fins no lucrativos: No se admite fins lucrativos na AP Indireta. Quando o Poder Pblico for criar a pessoa jurdica, ele ir escolher no a que d mais lucro, mas sim a que for necessria. Elas podem ter lucro, mas no podem ser criadas em virtude de lucro. EP e SEM podem ser criadas para: prestar servios pblicos ou para explorar atividade econmica. Pergunta: neste ltimo caso (explorao da atividade econmica) h finalidade lucrativa? art. 173, CR o fim, o objetivo da EP e SEM exploradoras da atividade econmica no o lucro, mas sim o interesse coletivo e a segurana nacional. E s nesses dois casos ser possvel a explorao da atividade econmica. 5) Controle: No h relao de subordinao (hierarquia) entre a AP Direta e a AP Indireta. O que existe controle, fiscalizao. As pessoas jurdicas da AP Direta podem controlar as pessoas jurdicas da AP Indireta, por exemplo, atravs do Poder Judicirio. O Poder Legislativo pode fazer este controle da AP Indireta atravs do Tribunal de Contas (que longa manus do PL) e tambm da CPI. O Poder Executivo, por sua vez, pode realizar esse controle por meio da superviso ministerial. A superviso ministerial tem como objeto o controle finalstico (controle de finalidade). Ademais, esta superviso tambm tem outro sentido: como estas pessoas esto sujeitas s regras oramentrias, tambm ser possvel controlar as receitas e despesas dessas pessoas jurdicas. Por fim, a superviso ministerial permite que os dirigentes da AP Indireta sejam nomeados pela AP Direta, de acordo com cada lei especfica (e esta nomeao poltica, infelizmente, acaba por se consubstanciar numa espcie de hierarquia sim ex.: o chefe do executivo que nomeia de forma livre e tambm da mesma forma exonera os dirigentes - art. 52, CR: casos em que necessria a prvia aprovao do Senado Federal ex.: Banco Central e agncias reguladoras).

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FUNDAES: - Conceito: um patrimnio personalizado (universitas bonorum); patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica Pessoa jurdica composta por um patrimnio personalizado destinado pelo seu fundador para uma finalidade especfica, prestando atividades no-lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como a educao, cultura, pesquisa, entre outras sempre merecedoras de amparo estatal. Trata-se da personificao de uma finalidade. O Dec. Lei 200/67 define a fundao pblica como entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado*, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. - Instituidor / fundador: determina a sua natureza se foi instituda por um particular, ganha o nome de Fundao Privada, no compe a AP e regida pelo Direito Civil, no sendo objeto de estudo pelo Direito Administrativo; se foi instituda pelo Poder Pblico, ganha o nome de Fundao Pblica. Quando instituda pelo Poder pblico fundao pblica, compe a AP Indireta e pode ter personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado. Resumindo: a) Fundao Privada: quem a regulamenta o Direito Civil. Seu regime privado. No compe a Administrao; no estudada no Direito Administrativo. b) Fundao Pblica: instituda pelo Poder Pblico. - Regime Jurdico da Fundao Pblica: pode ser de direito pblico ou de direito privado. A Fundao Pblica de Direito Pblico uma espcie de Autarquia (Autarquia Fundacional). Sendo espcie de autarquia, a lei a cria e no apenas autoriza a sua criao. Tudo o que se falar sobre autarquia valer para a Fundao Pblica de Direito Pblico. A Fundao Pblica de Direito Privado tem regime de Direito Privado. a chamada Fundao Governamental. Segue o mesmo regime hbrido (misto) aplicvel s EP e s SEM (ateno: ter o mesmo regime no quer dizer ter a mesma natureza! Aqui no ocorre o que vimos acima, que a FP de Direito Pblico uma espcie de autarquia! Aqui no espcie, s segue o mesmo regime). Neste caso, portanto, a lei autoriza a criao (e no cria). (*) O DL 200/67 conceitua fundao pblica como pessoa jurdica de direito privado. Todavia,
com a alterao sofrida nesse diploma legal, manteve-se o conceito citado, mas estabeleceu-se que essas pessoas jurdicas no obedeceriam s regras do CC vigente. Surgiu, assim, uma impropriedade, j que no possvel compatibilizar as duas regras. Como admitir que uma pessoa jurdica de regime privado no se submete lei civil? Toda a divergncia foi solucionada com a publicao da CR/88, que, em razo de diversos dispositivos, definiu FP como pessoa jurdica de direito pblico, dando-lhe o mesmo tratamento de uma autarquia. Nessa poca, muitos doutrinadores que defendiam o regime privado acabaram rendendo-se ao regime pblico. Posteriormente, adveio a EC 19/98 que modificou inmeros dispositivos da CR, especialmente o art. 37, XIX, que d FP a mesma forma de criao das EP e SEM, que so empresas privadas, reascendendo toda a discusso. Atualmente, encontram-se doutrinadores em todos os sentidos: aqueles que defendem s o regime pblico ou s o regime privado e, ainda, aqueles que admitem as duas possibilidades. Para CABM, a FP no pode ser de direito privado, apesar da possibilidade de o Estado criar pessoas de direito pblico ou de direito privado. O STJ, neste sentido, j decidiu que absolutamente incorreta a afirmao normativa de que as FP so pessoas de direito privado. Na verdade, so pessoas de direito pblico, consoante, alis, universal entendimento, que s no Brasil foi contendido. Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado de Direito Privado ou de Direito Pblico meramente uma questo de examinar o regime jurdica estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes pblicos, e no meramente o exerccio deles, e disciplinou-a de

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maneira a que suas relaes sejam regidas pelo Direito Pblico, a pessoa ser de Direito Pblico, ainda que se atribua outra qualificao. Na situao inversa, a pessoa ser de direito Privado, mesmo inadequadamente denominada (Resp. 480.632/RS). Nesse cenrio, CABM conclui que as FP so pura e simplesmente autarquias. HLM, em sentido contrrio, antes da CR/88, dizia que a fundao, mesmo quando criada e mantida pelo Poder Pblico, no perdia sua personalidade jurdica de direito privado; com o advento da CR/88, o autor mudou seu posicionamento, dizendo que o texto transformou essas fundaes em entidades de direito pblico, mas, posteriormente, com a publicao da EC 19/98, a doutrina recente parece admitir o posicionamento anterior do autor. J para MSZDP, o Poder Pblico pode criar fundao de direito pblico, denominada to-somente de fundao pblica, sendo, nesse caso, uma espcie de autarquia, tambm chamada de autarquia fundacional, como regime jurdico administrativo e com todas as prerrogativas e sujeies que lhes so prprias, e, de outro lado, pode-se instituir fundao de direito privado, denominada de fundao pblica de regime privado ou fundao governamental, em que a lei autoriza a sua criao, podendo, ainda, o Poder Pblico dar s fundaes privadas, por ele institudas, regras especiais previstas em lei.

Exemplos de Fundaes Pblicas: FUNAI, FUNABEN, IBGE, Butant, Memorial da Amrica Latina, etc.

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AUTARQUIAS: - Conceito: uma pessoa jurdica de direito pblico que tem finalidade tpica de Estado serve para a prestao de servios pblicos, especialmente as atividades tpicas do Estado (por ser pessoa jurdica de direito pblico, ela recebe as atividades mais importantes do Estado) dotada de capital exclusivamente pblico, com capacidade administrativa e criada para a prestao de servio pblico. So pessoas jurdicas de direito pblico que gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou. No so subordinadas a rgo nenhum do Estado, mas apenas controladas, tendo direitos e obrigaes distintas do Estado. O Dec. Lei 200/67 conceitua autarquia como o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prpria, para executar atividades tpicas da AP, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. - Como o regime pblico, ela tem tratamento de Fazenda Pblica, muito semelhante ao da AP Direta. - Regime jurdico da Autarquia regras: a) Ato praticado pela autarquia: ato administrativo; ela pessoa jurdica de direito pblico, seus atos so atos administrativos, gozam de presuno de legitimidade, de autoexecutoriedade e de imperatividade. b) Contrato celebrado pela autarquia: contrato administrativo; tem clusulas exorbitantes. c) Licitao: se o contrato celebrado administrativo, ele est sujeito ao procedimento licitatrio, ser precedido de licitao; ou seja, autarquia tem que licitar. d) Responsabilidade civil da autarquia: a autarquia est sujeita ao disposto no art. 37, 6, CR responsabilidade objetiva, como regra; e subjetiva, em casos excepcionais. Ateno: a responsabilidade do Estado nasceu na Teoria Subjetiva. Mas, para caracterizar a responsabilidade nesta categoria preciso que estejam presente 4 requisitos: que tenha havido uma conduta, que tenha havido um dano, que haja um nexo de causalidade entre a conduta e o dano e, ainda, que haja prova da culpa ou do dolo (elemento subjetivo). A responsabilidade evoluiu, com o objetivo de facilitar esse conjunto probatrio, como forma de proteo vtima. Na Teoria Objetiva, portanto, dispensa-se o elemento subjetivo (culpa ou dolo), bastando os demais 3 elementos. No Brasil, desde 1946 as Constituies aplicam como regra a Teoria da responsabilidade Objetiva. A jurisprudncia admite a responsabilidade subjetiva quando tratarse de omisso. e) Responsabilidade do Estado por ato de autarquia: subsidiria; o Estado pode ser chamado de forma subsidiria, com ordem de preferncia (os dois no respondem ao mesmo tempo, solidariamente). E tambm objetiva, j que a vtima no tem que provar a culpa ou dolo do agente quando for cobrar subsidiariamente do Estado. f) Prazo prescricional: quanto ao prazo prescricional para se ajuizar alguma ao em face da autarquia, prevalece o entendimento de que de 5 anos (quinquenria), j que autarquia tem tratamento de Fazenda Pblica (Dec. Lei 20.910/32). g) Bens de autarquia: so os chamados bens autrquicos; so bens pblicos, seguem o regime dos bens pblicos, ou seja: - so inalienveis de forma relativa (ou alienveis de forma condicionada, para isso, devem estar desafetados + art. 17 da Lei 8666); - so impenhorveis: no pode ser objeto de penhora (restrio judicial para garantia do juzo no pode porque o bem ao final no poder ser alienado), de
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arresto ou seqestro (cautelares tpicas que servem para proteger uma futura penhora se arresta bens indeterminveis e se seqestra bens determinados); - no so passveis de onerao: no pode ser objeto de penhor (garantia fora do juzo, sobre bens mveis) e de hipoteca (garantia sobre bens imveis); - so imprescritveis: no podem ser objeto de prescrio aquisitiva, ou seja, no pode ser objeto de usucapio. Mas ateno: a autarquia pode usucapir bens de particular (s no pode sofrer usucapio). h) Pagamento dos dbitos judiciais: feito atravs do regime de precatrios - art. 100, CR: os precatrios constitudos at 01/07 de cada ano ser pago no ano seguinte. Mas o pagamento depender da disponibilidade oramentria (por isso pode demorar tanto para se receber). Obs.: os dbitos de natureza alimentar seguem o regime de precatrios tambm, mas com fila prpria (so pagos primeiro). A autarquia tambm tem uma fila prpria. Cada autarquia tem a sua fila de precatrios. i) Privilgios tributrios: art. 150, VI, a, CR: imunidade recproca os entes polticos no pagam impostos uns para os outros. A imunidade recproca no atinge taxa e contribuio. Assim, a Unio no paga imposto, mas paga taxa e contribuio. A autarquia tem a mesma imunidade recproca do art. 150, VI, a (art. 150, 2), desde que no exerccio da sua finalidade especfica. Ex.: doao de imvel feita autarquia, que no utiliza o imvel na sua finalidade especfica, assim, dever pagar imposto sobre este imvel. j) Privilgios processuais: a autarquia tem tratamento de Fazenda Pblica e, portanto, assim como a Fazenda Pblica, tem privilgios processuais previstos no CPC: 1) prazo processual dilatado (art. 188, CPC prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar); 2) reexame necessrio (antes era chamado de recurso de ofcio, ocorre nas matrias que tem duplo grau obrigatrio; se a deciso que depende de reexame no foi enviada ao Tribunal, no far transito em julgado no acontecer no caso de decises de at 60 SM ou nas decises j julgadas pelo Pleno). k) Sujeio LC 101 (Lei de Responsabilidade fiscal): a contabilidade da autarquia pblica, se fala em procedimentos financeiros que so pblicos, assim, a autarquia est sim sujeita LC 101, bem como Lei 4.320/64. l) Regime dos Servidores: quem trabalha na autarquia servidor pblico. De qual regime: estatutrio ou celetista? Situao atual no Brasil (e isso vale para qualquer servidor pblico): na CR/88 (texto original) estabeleceu-se que para os servidores pblicos aplicava-se o Regime Jurdico nico, o que significava que deveria haver um s regime, independentemente se era celetista ou estatutrio. O fato que, preferencialmente, os nossos entes polticos escolheram o regime estatutrio, mas muitos municpios ainda escolheram o celetista. Em 1998 a regra foi alterada pela EC 19 (Reforma Administrativa), que alterou o art. 39 da CR, para dizer que a partir de ento estaria sendo abolido o Regime Jurdico nico, passando a admitir o Regime Mltiplo. Assim, tornou-se possvel ter os dois regimes ao mesmo tempo, no mesmo ente, devendo a lei estabelecer o regime dependendo se foram criados cargos (estatutrio) ou empregos (celetista). A partir de ento os entes criaram cargos e empregos. Dez anos depois o STF julgou, em sede de cautelar, a ADI 2135, definindo que o art. 39, CR (que admitia o Regime Mltiplo) padecia de uma inconstitucionalidade formal (uma alterao feita no Senado Federal no foi devolvida Cmara dos Deputados para votao no 2 turno). Restabeleceu-se, assim, no Brasil, o Regime Jurdica nico. Como a ADI foi julgada em sede de cautelar, produziu efeitos ex nunc. Assim, da em diante no mais possvel misturar cargo e emprego. Os casos que j existiam de regime mltiplo devem ser decididos caso a caso (e nada foi decidido ainda). Provavelmente os empregos vo acabar entrando em quadro de extino. Mas o fato que voltou a antiga divergncia quanto a qual deve ser o Regime nico: estatutrio ou celetista. Ser nico no quer dizer que precisa ser estatutrio, mas este o que predomina, pelas garantias que o regime estatutrio oferece ao servidor.
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Exemplos de autarquias: INSS, IBAMA, Universidades Federais (como regra), agncias reguladoras, autarquias territoriais e conselhos de classe. Autarquia territorial: o territrio, se criado. Foi a sada encontrada pela doutrina para enquadrar este ente. Decidiu-se, pois, que ele teria natureza de autarquia, apesar de no ter finalidade de autarquia.

(11/09/08) Conselhos de Classe: Nasceram com natureza de autarquia as chamadas autarquias profissionais. Tm natureza de autarquias federais. A competncia para suas aes da Justia Federal. Veio a Lei 9.649/98, que alm de criar as agncias executivas, mudam a natureza do conselho de classe, que passaram a ter natureza jurdica de direito privado; so pessoas jurdicas de direito privado. Essa pessoa jurdica exerce a fiscalizao nas diversas categorias profissionais. Exercem, portanto, poder de polcia. Assim, quando a Lei 9649/98 deu a natureza de pessoa jurdica de direito privado, veio a pergunta: ser que ainda assim elas podero continuar exercendo aquele controle? Essa matria foi objeto de controle de constitucionalidade no STF, com o ajuizamento da ADI 1717, na qual o STF fez um reconhecimento que acabou servindo para outras situaes, afirmando que no se admite o exerccio do poder de polcia nas mos do particular, pessoa jurdica de direito privado (este no pode receber delegao do poder de polcia). Assim, o STF resolveu que no se pode dar natureza de direito privado para os Conselhos de Classe porque sua funo exatamente o exerccio do poder de polcia. Assim, conselho de classe no pode ter natureza privada. O que o STF reconhece que o poder de polcia nas mos de um particular geraria risco segurana jurdica (particular caando carteira de um particular). O STF reconhece, portanto, a inconstitucionalidade da Lei 9649/98, em seu art. 58. O conselho de classe volta ento a ter natureza de autarquia. Se hoje o conselho de classe tem natureza de autarquia, tudo o que estudamos para as autarquias vale tambm para eles: - a anuidade cobrada pelo conselho tem natureza tributria, tem natureza de contribuio. Segue o princpio da anterioridade, da legalidade. Se no for paga, estar sujeita execuo fiscal. - ademais, o conselho de classe est sujeito contabilidade pblica (Lei 4.320/64) e ao controle pelo Tribunal de Contas. Ateno para a situao da OAB: A OAB comea a sofrer as primeiras modificaes em face dos demais conselhos com o advento do Estatuto da OAB, que afasta a execuo fiscal da cobrana da anuidade, afirmando que a execuo seria comum (a anuidade no teria natureza tributria). Ademais, o EOAB estabelece que quem trabalha na OAB celetista. O PGR, naquele momento (em que ainda se admitia o regime mltiplo) aceitou que se estabelecesse o regime da CLT, mas com prvio concurso pblico. O PGR ajuizou ento a ADI 3026, com o objetivo de se chegar a uma interpretao conforme que aceitasse o regime da CLT,
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mas com concurso pblico. Mas o tiro saiu pela culatra: o STF decidiu que no procede a alegao de que a OAB submete-se aos ditames da AP Direta e Indireta; a OAB no entidade da AP Indireta da Unio, um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro; a OAB no est includa na categoria na qual se insere as autarquias especiais. Assim, ela no estaria sujeita a controle da AP e nem a qualquer de suas partes estaria vinculada. Tem como caractersticas a autonomia e a independncia, diferenciando-se dos demais rgos de fiscalizao profissional. , pois, incabvel a exigncia do concurso pblico para a admisso daqueles que atuam na OAB. Sendo assim, qual a natureza jurdica da OAB? Segundo o STF, a OAB tem natureza jurdica mpar. Quem julga suas aes? Se no so autarquias, a Justia Federal no quer julgar, nem tampouco a justia comum quer. Isso ainda no foi resolvido. Nem tampouco a questo dos contratos, se tm ou no natureza de contratos administrativos. Resumindo: o que se sabe que a anuidade da OAB realmente no tem natureza tributria, e se no for paga cabe execuo comum (e no fiscal). Se ela no segue regime de autarquia (nem de autarquia especial), pois pessoa jurdica que no compe AP Indireta, no estar sujeita contabilidade pblica e ao controle pelo TC. Ademais, no h necessidade de fazer concurso pblico. Isso tudo a nossa jurisprudncia j estabelece de forma pacfica. A OAB tem os privilgios de uma autarquia, mas no tem as obrigaes ( no fiscalizada pelo TC, no tem exigncia de concurso pblico). - Discusso acerca dos demais conselhos de classe: eles, ainda que com natureza de autarquia, no faziam concurso pblico. O TC ento proferiu deciso no sentido de que no se pode mais contratar sem concurso pblico. Os conselhos de classe (de odontologia, de farmcia, etc), ento, comearam a se mobilizar para questionar por que eles tm que fazer concurso pblico se a OAB, que tambm conselho de classe, no precisa? Vrios MS foram impetrados pleiteando o mesmo tratamento da OAB. Dois MS j tm deciso liminar (26150 e 26149): o primeiro diz que no precisa fazer concurso e o segundo diz que precisa fazer concurso. Ou seja, so decises contraditrias do STF. A situao, para os demais conselhos, portanto, ainda est pendente de soluo. Ficamos aguardando a deciso de mrito. Autarquias de Regime Especial: hoje uma terminologia muito utilizada no nosso sistema. Elas surgiram, inicialmente, para designar a Universidade Pblica. Os dirigentes das universidades pblicas (o seu reitor) so escolhidos atravs de eleio. No entanto, sabemos que a nomeao do dirigente da AP Indireta , como regra geral, feita pelo chefe do Executivo, por meio de nomeao livre, com exonerao livre, via superviso ministerial. Na universidade pblica, portanto, a situao diferente. Podemos afirmar, assim, que esta expresso regime especial surge, primeiramente, por esta diferenciao na escolha dos dirigentes. Este um dos pontos que d a autarquia o regime especial. A outra situao que aconteceu na universidade pblica diz respeito grade curricular (cada universidade pblica tem sua grade curricular), que definida de forma autnoma, o que tambm d a ela um regime especial razoes: escolha de forma diferenciada do dirigente e autonomia curricular. Da em diante, esta terminologia regime especial passa a ser utilizada em outras situaes e, dentre elas, a mais importante a da Agncia Reguladora.

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Agncias Reguladoras: O Governo Federal, objetivando reduzir o dficit pblico e sanear as finanas pblicas, criou o Programa Nacional de Desestatizao (PND), que permitia a transferncia iniciativa privada de atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida, tendo todos os seus parmetros previstos em lei. O afastamento do Estado dessas atividades passou a exigir a instituio de rgos reguladores, conforme previso do art. 21, XI, da CR, com redao dada pela EC 08/95, e do art. 177, 2, III, CR, com redao dada pela EC 09/95 quando ento nasceram as agncias reguladoras. As Agncias Reguladoras nada mais so do que Autarquias de Regime Especial, institudas em razo do fim do monoplio estatal. So responsveis pela regulamentao, controle e fiscalizao de servios pblicos, atividades e bens transferidos ao setor privado. A autarquia de regime especial, apesar de ter algumas peculiaridades que transformam o seu regime em regime especial, no deixa de ser autarquia, tendo todas as regras de uma autarquia. Portanto: os bens da agncia reguladora so bens pblicos, os dbitos judiciais so pagos por precatrio, os procedimentos financeiros so de contabilidade pblica, o regime de pessoal o mesmo. O que transforma a agncia reguladora uma autarquia de regime especial? No que tange ao regime especial para essas pessoas jurdicas, no h previso legal, estipulando exatamente a sua amplitude. Segundo a doutrina, esse regime decorrente da maior estabilidade e independncia em relao ao ente que as criou. Especificamente, quanto s agncias reguladoras, encontram-se algumas previses que demonstram essa especialidade. Assim, podemos dizer que o regime especial das Agncias Reuladoras decorrem de 3 regrinhas especiais: 1) Funo da Agncia Reguladora: ela serve para regular, para normatizar, para fiscalizar os diversos servios pblicos (energia eltrica, telefonia, etc). Esta no uma funo nova, o Estado j exercia papel de regulao, de fiscalizao antes do surgimento das Agncia Reguladora. Em que contexto surge a necessidade de AR? Como vimos, a partir de 1995 cria-se no Brasil a poltica nacional das privatizaes. Entretanto, depois de algum tempo, percebeu-se que este nome no era o ideal porque muitas vezes o Estado no estava vendendo, mas somente transferindo a prestao, a execuo do servio. Passou-se, ento, a denominar esta poltica de poltica nacional de Desestatizao (e no mais de privatizao). Dentro desta poltica o que o Estado fez, em inmeras situaes, foi concesso e permisso de servios, desestatizando os servios (transferido-os para a iniciativa privada, para enxugar a mquina estatal). Assim surgiu a necessidade de fiscalizao, controle, regulao dessas empresas privadas, que receberam a transferncia desses servios. Segundo a prof. a Agncia Reguladora no serve para nada na verdade. O Estado decide desestatizar para reduzir a mquina estatal (n de servidores, de cargos, de empregos, enfim, reduzindo os custos) e, ao mesmo tempo, cria uma nova pessoa jurdica para controlar esses servios. Mas esta AR ter todos os seus custos, inclusive com pessoal. Ento, no adianta nada. A situao fica ainda mais grave quando se fala em ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), j que as empresas de telefonias no Brasil so recordistas em aes judiciais e a ANATEL no faz muita coisa por isso. E o caso do apago? A ANEL j existia. E no caso do acidente da TAM, a ANAC tambm j existia. E a ANTAQ (Agncia Nacional de

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Transportes Aquavirios), vista fazendo alguma coisa? E a ANCINE (Agncia Nacional de Cinema)? Pra que serve? s para gastar nosso dinheiro mesmo... A Reforma da Administrao, quando da criao dessas novas pessoas jurdicas, inovou quanto terminologia agncia, que foi copiada do regime norte-americano. Ou seja, o nome Agncia um nome novo, que veio do direito norte-americano para tentar dar maior credibilidade essas pessoas jurdicas. Mas, quanto s funes por elas exercidas no h nada de novo, uma funo muito antiga, que no representa nenhuma novidade para o Poder Pblico. Assim, em rigor, autarquias com funes regulatrias no se constituem em novidade alguma. O termo com que foram batizadas que era novo no Brasil. Apareceu ao ensejo da Reforma Administrativa, provavelmente para dar sabor de novidade ao que muito antigo, atribuindo-lhe o suposto prestgio de ostentar uma terminologia norte-americana (agncia). O Estado j exercia essa regulao, esse controle (as funes normativa e de regulao j eram exercidas pela AP Direta e Indireta). O Poder Pblico s resolveu criar as AR sob o argumento de que assim essa fiscalizao seria mais eficiente. Fato que, para o exerccio dessa funo de regulao, controle, fiscalizao, ganham mais autonomia e liberdade do que as outras pessoas jurdicas. Apesar disso, essa sua autonomia no chega capacidade legislativa. A normatizao das AR, que no acontece com as demais autarquias, ela de fato acontece, mas no chega a ser uma capacidade poltica, capacidade de legislar. Serve para normas tcnicas e sempre complementares previso legal. As Agncia Reguladora tm grande autonomia, mas no tem capacidade poltica. Elas tm uma fora muito grande sobre os servios, sobre o mercado, mas no tm capacidade poltica. Essas autarquias vm assumindo o indito papel de poder concedente na concesso, permisso e autorizao de servios, conforme previso do art. 2, da Lei 8.987/95, alm do controle de atividades econmicas monopolizadas, elencadas no art. 177, CR, alterado pela EC 49/06. A problemtica, quanto funo dessas agncias, decorre do limite do poder de regular e normatizar as diversas atividades. No h dvida de que a esse poder est vedada a invaso de competncia legislativa, devendo ater-se a aspectos tcnicos, providncias subalternas lei, disciplinadas por meio de regulamentos, no podendo contrariar ou distorcer a disposio legal. Assim, fala-se que o verdadeiro problema com as AR o de se saber o que e at onde podem regular, sem estar com isto, invadindo competncia legislativa. Obs.: admite-se a criao dessas agncias tambm na ordem estadual e municipal. Inclusive inmeras foram criadas Brasil afora, respeitando-se sempre a distribuio constitucional de competncias para a prestao dos servios pblicos. 2) A segunda especialidade est na nomeao dos dirigentes: em regra, os dirigentes das Agncia Reguladora so nomeados pelo Presidente da Repblica, mas, ao contrrio do que ocorre com as demais autarquias, essa nomeao depende de prvia aprovao do Senado Federal, conforme previso dos arts. 84, XIV, e 52, III, f, ambos da CR, combinados com o art. 5, da Lei 9.986/00, que dispe sobre a gesto de recursos humanos das agncias reguladoras. Em decorrncia disso, h a terminologia de investidura especial dos seus dirigentes. 3) A terceira regra especial est no mandato: o dirigente da Agncia Reguladora exerce mandato fixo, com prazo determinado. Cada Agncia Reguladora tem a sua lei, e cada lei especificar o seu prazo. Assim, h mandatos com prazo de 2, de 3 e de 4 anos. S no se admitem prazos superiores a isso, porque seria superior prpria legislatura do PR (e a durao do mandato dos dirigentes no pode ultrapassar a legislatura do Presidente da Repblica, sob pena de engessar o futuro governante em anttese absoluta com a idia de democracia e de repblica, fraudando o povo). Destarte, a garantia dos mandatos dos dirigentes das Agncias s
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opera dentro do perodo governamental em que foram nomeados. A lei de criao de cada agencia dispor sobre a forma da no-coincidncia de mandatos. Existe um projeto de lei tramitando no CN (Projeto n 3.337/04), que dispe sobre gesto, organizao e controle social das Agncias Reguladoras, que pretende a fixao de 4 anos para o mandato dos dirigentes de todas as AR, sendo que seriam 4 anos no coincidentes com o mandato do PR (o PR deveria escolher e nomear os dirigentes no 1 ano do seu mandato, no 2 ano entrariam os dirigentes em exerccio, que ficariam apenas 1 ano coincidindo com o mandato do PR). certo que o mandato vem com prazo fixo, mas o dirigente pode sair antes de findado o prazo do mandato. A Lei 9986/2000, que a norma geral das AR, estabelece que os Conselheiros e os Dirigentes somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, conforme o art. 9 da lei, admitindo-se que a norma criadora de cada agncia estabelea outras condies. Em caso de vacncia no curso do mandato, este ser completado por sucessor investido na mesma forma. O dirigente da AR, quando deixa o mandato (ainda que seja pelo encerramento de seu mandato), tem muitas propostas para trabalhar na iniciativa privada, pois teve acesso a muitas informaes privilegiadas, como, por ex., de todas as licitaes que estavam tramitando na AR, inclusive os editais que ainda no foram publicados. Para proteger as informaes, a lei estabeleceu que os dirigentes se submetem ao chamado prazo de quarentena, ou seja, o ex-dirigente ficar impedido, por um perodo de 4 meses, contado da data do trmino do seu mandato, de prestar qualquer tipo de servio no setor privado. art. 8, Lei 9.986/00 (e esta previso tambm aparece nas leis especficas de cada AR ex.: Lei da ANATEL, art. 30). Todavia, nesses casos a lei prev quarentena de 12 meses, s se aplicando a regra geral de 4 meses quando do silncio da lei especfica. Caso no existisse a proibio de que o ex-dirigente do rgo regulador, nos meses seguintes sua exonerao, fosse contratado por empresas do setor por ele regulado, a quantidade de informaes privilegiadas que o ex-dirigente levaria consigo tornaria inexistente a distino entre os interesses de regulador e regulados. Nada impede que ele v trabalhar em outra estrutura do Estado, naquele ramo. O que ele no pode ir para a iniciativa privada naquele ramo de atividade. Obs. sobre a quarentena: o prazo de 4 meses! muito pouco tempo! claro que nesse tempo no acabam as informaes privilegiadas. Ocorre que durante esse temo o dirigente pode trabalhar, mas no naquele ramo de atividade e, por isso, ele continua recebendo o seu salrio de dirigente! Por isso no poderia durar muito tempo. Ocorre que, como cada AR tem a sua lei, a regra geral de 4 meses, mas h algumas AR que tem prazo de 12 meses. Obs.: o projeto que tramita no CN(PL n 3.337/04) tambm visa introduzir inmeras regras, tais como o processo decisrio dessas agncias, aspectos sobre a prestao de contas e o controle social, com a criao de ouvidoria, formas de integrao entre as AR, o controle da atuao das agncias nas mos do Congresso, objetivando a maior democratizao e compreenso das decises tomadas, regras quanto ao oramento, entre outras. H duas regras do regime especial que merecem maiores aprofundamentos (quanto aos demais aspectos vale o que foi estudado para as autarquias): 1) Licitao: No que tange ao procedimento licitatrio, algumas leis criadoras dessas agncias tentaram esquiv-las da obedincia s formas licitatrios da Lei 8.666/93. Podemos dizer que h, pois, uma tentativa de se fugir das licitaes.
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A Lei 9.472/97, que cria a ANATEL, foi chamada de Norma Geral das Telecomunicaes e veio regular, de forma inconstitucional, as licitaes de telecomunicaes, prevendo um regime jurdico prprio e especfico para algumas contrataes promovidas pela Agncia. Esta lei definiu que a Agncia Reguladora no est sujeita Lei 8.666/93, devendo cada uma definir o seu prprio procedimento de licitao. Alm disso, a AR dever seguir modalidades prprias de licitao: o prego e a consulta. Essas regras, contudo, so inconstitucionais. A Lei 9.472/97 foi, assim, objeto da ADI 1668, que disse que, como a Agncia Reguladora autarquia, no pode escapar da Lei 8.666, no podendo definir seu prprio procedimento. A AP est sujeita a Legalidade, quem define o procedimento, portanto, a Lei. O STF rejeitou, pois, as solues legislativas similares s contempladas na Lei 9.478/97, declarando inconstitucionais os dispositivos que atribuam competncia normativa autnoma para uma autoridade administrativa disciplinar, matria pertinente a contratos e licitaes que de competncia da Unio para normas gerais. Alguns dispositivos sofreram interpretao no sentido de fixar o entendimento de que a competncia apontada meramente regulamentar, no podendo contrariar as normas gerais. Nessa ADI foram discutidos vrios dispositivos da Lei 9.478/97. o art. 22, II, por ex., que definia a competncia do Conselho Diretor para introduzir normas prprias de licitao e contratao, sofreu interpretao de que tal competncia somente regulamentar, devendo se submeter s normas gerais de licitao e suas respectivas leis. O art. 119 teve sua eficcia suspensa, ficando proibida a definio de procedimento administrativo licitatrio pela prpria ANATEL, na hiptese de permisso, tendo em vista a violao do art. 22, XXVII, CR. O mesmo destino teve o art. 59, que facultava a contratao de tcnicos especializados, determinando o STF que essa contratao se submeta s regras da Lei 8.666/93. Em seu art. 54, P.U., essa lei criou duas novas modalidades licitatrias: a consulta e o prego. O caput desse dispositivo diz que a ANATEL seguir as regras da Lei 8.666/93, tosomente para as contrataes de obras e servios de engenharia e que, nos demais casos, poder adotar procedimentos prprios, conforme regras previstas na mesma lei, alm de outras que ela estabelecer por meio de regulamento, o que contraria a CR, em seu art. 37, XXI e art. 22, XXVII, sem contar as ofensas s normas gerais de licitao introduzidas por aquela lei. Essa regra tambm foi objeto de controle na mesma ao. Entretanto, por maioria de 6 votos a 5, o STF decidiu no suspender a aplicao do dispositivo, bem como dos arts. 55 a 58, que, da mesma forma, cuidam do assunto. Portanto, permanece a controvrsia quanto ao conceito de normas gerais e a competncia para exerc-la. Ou seja, o STF disse ser constitucional o prego e a consulta. Quer dizer que a AR est dentro da Lei 8.666, no pode ter procedimento prprio, mas pode seguir modalidade prpria (prego e consulta). Parece muito incoerente, mas foi o que passou a valer. Apesar da Lei 9.472/97 ser s da ANATEL, a regra do prego e consulta foi estendida para as demais AR atravs da Lei 9.986/00. Agora, portanto, o prego e a consulta so aplicveis a qualquer Agncia Reguladora. Obs.: em 1997, quando surgiu a Lei 9.472 e estas modalidades foram atribudas para as AR, no se falava em prego e em consulta no Brasil o prego ainda no estava disciplinado, uma vez que foi introduzido por meio da MP 2.026/00, oportunidade em que foi previsto somente para a Unio, s tendo sido estendido para todos os entes em 2002, por meio da Lei 10.520 (que considerada como norma geral de licitao para esta modalidade). Desta forma, atualmente, no tocante ao prego, no h qualquer problema quanto sua utilizao pelas agncias reguladoras, devendo, claro, obedecer ao procedimento da lei prpria. Assim, se todos os entes admitem a modalidade prego, qual a nica modalidade licitatria prpria da AR? Somente a consulta. E como se faz uma consulta no Brasil? At hoje

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esta modalidade no foi definida de forma vlida, no h lei definindo este procedimento. Ningum sabe exatamente o que consulta no Brasil. Portanto, no que tange modalidade consulta, o problema mais complexo, tendo em vista, justamente, que no h previso dessa modalidade enquanto norma geral, sendo inconstitucional, j que no se admite que a lei que cria uma autarquia venha a definir nova modalidade licitatria, exigindo a CR, nesse caso, uma lei especfica e de mbito nacional, e no somente uma lei federal (aplicvel apenas ordem federal) -art. 22, XXVII. Na verdade, at hoje, no se sabe qual o procedimento da consulta: a nica certeza que ela aplicvel quando no se admitir o prego. Vale lembrar que a outorga dos servios de rdio e TV, segundo disposio do art. 211, da mesma lei, ter procedimento definido pelo Poder Executivo, sem a definio de critrios objetivos, escancarando o favoritismo. Para a ANP, a Lei 9.478/97 tambm estabelece algumas inconstitucionalidades. Essa agncia obedecer, quanto ao procedimento licitatrio, ao regulamento que ela mesma estabelecer (arts. 23 e 36), estando submissa ao estabelecido em sua lei criadora que praticamente nada dispe. Quanto Petrobrs, para a aquisio de bens e servios, ela obedecer a procedimento licitatrio simplificado definido pelo Presidente da Repblica, mediante decreto, consoante dispe o art. 67, da mesma lei. Contudo, vale salientar que as normas sobre licitao so instrumentos para impedir o favoritismo, a corrupo, respeitando a isonomia e buscando sempre o melhor contrato para o interesse pblico. Entregar essas regras nas mos dos dirigentes dessas agncias representa ofensa gritante a diversos dispositivos da CR, os quais, infelizmente, ainda no foram declarados inconstitucionais. Convm lembrar tambm que o art. 37, XXI exige previso legal para definir licitao, no se admitindo essa regncia por meio de mero ato administrativo, donde se conclui que regulamentos e disposies inferiores lei so manifestamente inconstitucionais. 2) Regime de Pessoal: Quem trabalha em AR servidor pblico? Sim. A Agncia Reguladora pessoa de direito pblico. Sendo servidor pblico, ele deveria ser celetista ou estatutrio? No Brasil existem basicamente Agncia Reguladora nacionais, mas possvel que surjam AR tambm no mbito estadual ou municipal. Em tese, elas seguem o regime aplicvel AP Direta (se na Direta estatutrio, deveria ser estatutrio; se na Indireta celetista, deveria ser celetista). Inicialmente, os agente dessas pessoas jurdicas receberam um tratamento diferente das demais autarquias, uma vez que a Lei 9.986/00 (disciplinadora dos recursos humanos das AR), em seu art. 1, estabeleceu o regime de emprego pblico, seguindo a CLT. O dispositivo teve sua eficcia suspensa por deciso cautelar na ADI n 2.310-1, do DF, em que o STF, por intermdio de deciso do Min. Marco Aurlio, reconheceu a sua inconstitucionalidade, tendo em vista que a natureza da atividade desempenhada pelas Agncia Reguladora demandava regime de cargo pblico, sendo incompatvel com o de emprego. Tal deciso vem a reafirmar o que j dizia a doutrina quanto ao regime a ser adotado pelos servidores pblicos, estabelecendo que o regime normal de quem presta servios pblicos, nas pessoas de direito pblico de forma regular e contnua, deve ser o estatutrio, s sendo admitidas algumas excees como funes subalternas, contrataes temporrias e aquelas remanescentes do regime anterior ao da CR/88. alerta ainda que, no caso em tela, as atividades desenvolvidas nas agncias, em regra, no so temporrias (tratam-se de atividades permanentes), no se admitindo assim esses contratos temporrios excepcionais.

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Explicando melhor: quando estas Agncias Reguladoras surgiram, por meio da Lei 9.986/00, esta lei definiu que o quadro de pessoal deveria ser formado todo por contratao temporria, que dispensa concurso pblico. Quando se usa contrato temporrio no Brasil? Em caso de excepcional interesse pblico, situaes de anormalidades, situaes de necessidade temporria. O quadro de servidores da AR no pode, portanto, ser formado totalmente de contratao temporria (no caso de necessidade apenas temporria). A Lei 9.986/00, foi, portanto, objeto da ADI 2310. O STF decidiu em sede de cautelar que os contratos temporrios seriam inconstitucionais, tem que ser cargo ou emprego. Mas como no se podia mandar todo mundo embora, permitiu que aqueles que l j estivessem l permanecessem at o final do contrato, devendo a AR, portanto, fazer concurso. Ocorre que a Lei foi modificada pelo Governo Federal, criando mais de 5.000 cargos no Brasil (o que , ainda assim, muito pouco), antes da deciso de mrito da ADI. O que ocorreu de fato foi que, em razo da deciso cautelar do STF, o PR editou a MP 155, de 23/12/03, para resolver, temporariamente, a situao. A MP foi convertida na Lei 10.871/04, que dispe sobre a criao de carreiras e organizao de cargos efetivos das autarquias especiais, denominadas AR, definindo, assim, o regime estatutrio para esses agentes, dentre outras regras. A nova lei tambm afirma a exigncia de concurso pblico (art. 14), a jornada de trabalho de 40 hs (art. 12) regras para remoo e promoo dos servidores, alm da possibilidade de gratificao, estabelecendo, ainda, a contratao temporria, em carter excepcional, pelo prazo de 12 meses, admitindo-se prorrogao, mediante processo seletivo simplificado (art. 30). Quando a lei foi alterada, a ADI 2310, foi julgada prejudicada em definitivo, em 07/12/04, sendo extinta, por perda do objeto decorrente da modificao do diploma em discusso. Ocorrendo isso, em 15/12/05, o Governo editou uma nova MP (MP n 269, hoje convertida na Lei 11.292/06) permitindo a prorrogao dos contratos temporrios at maro de 2007, sob a justificativa de insuficincia de quadros recrutados para as agncias, at a citada data, em decorrncia de concursos pblicos convocados para essa finalidade, visando assim evitar a soluo de continuidade de suas finalidades e seus possveis prejuzos. Os contratos foram, ento, novamente prorrogados, desconsiderando, dessa forma, a orientao do STF que j havia se manifestado pela inconstitucionalidade desse tipo de contrato. Foi ajuizada, em decorrncia disso, outra ADI (ADI 3678), que est ainda em tramitao. Continua, portanto, a mesma situao: vem nova MP, nova Lei e novas prorrogaes dos contratos. O PR (por vergonha) passou a no prorrogar mais todos os contratos temporrios de todas as AR, o fazendo somente para algumas delas. As AR que no tiveram seus contratos temporrios no prorrogados continuam com seus funcionrios trabalhando normalmente, seu quadro de pessoal preenchido por temporrios sem sequer existir lei para ampar-los. Nem mesmo se sabe de onde sai o dinheiro para pag-los, j que no existe respaldo legal para seus contratos. Diante de tudo isso, se vier a pergunta na prova, qual o regime deve ser aplicado s AR no Brasil? A nica deciso do STF que temos, no julgamento cautelar da ADI 2310, foi pelo regime estatutrio com cargo e concurso. Mas o regime regra no Brasil, na prtica, atualmente, mesmo o de contratao temporria (contratos temporrios prorrogados pro MP, alguns com prazo at maro de 2009). um absurdo, mas assim. No Brasil, o que ocorre que os temporrios so usados para necessidades permanentes. H, inclusive um projeto tramitando, chamado projeto trem da alegria, que pretende, via EC, estabilizar temporrios que j trabalham h um certo tempo. Parece um absurdo, mas um pedao desse projeto j passou.

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A EC 51, legitimando a contratao de agente comunitrio de sade, permitiu o aproveitamento daqueles que j estavam no quadro contratados temporariamente. Eles ganharam a estabilidade sem fazer concurso. Parece, ento, que o resto tambm vai passar. Se isso acontecer, em todas as reas, ramos e poderes milhes de temporrios vo ser estabilizados. Exemplos de AR: ANATEL, ANEEL, ANCINE, ANTAQ, ANTT (transportes terrestres), ANA, ANVISA, ANS, ANP. Espcies de AR: Algumas agncias afetas disciplina e controle de tais atividades so: a) Servios pblicos propriamente ditos: neles esto includos a ANEEL, a ANATEL, a ANTT, a ANTAQ; b) Atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada: para essas atividades foi criada a ANCINE; c) Atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo: tem-se a ANP; d) Atividades que o Estado e o particular prestam: aqui encontram-se agncias como a ANVISA e a ANS; e) Agncia reguladora do uso de bem pblico: tem-se a ANA. Obs. importante: Nem tudo que tem nome de agncia verdadeiramente uma AR. A expresso agncia vem sendo mal utilizada em virtude de algumas impropriedades na estrutura da AP, fazendo parecer mero entusiasmo do governante quando copiou o modelo americano, talvez por acreditar que a entidade teria maior credibilidade em razo do nome. Hoje, instituies com o nome de agncia so s autarquias, no seguindo regime especial. Logo, no so verdadeiras agncias reguladoras, tais como a a ADA (Agencia de Desenvolvimento da Amaznia) e a ADENE (Agncia de Desenvolvimento do Nordeste), que so agncias executivas! H tambm o caso da AEB (Agncia Espacial Brasileira), que s tem natureza de autarquia e no de agncia, apesar do nome. Tem o caso tambm da ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia), que somente um rgo da AP Direta, nem tem personalidade jurdica. Mas ateno para o caso da CVM (Comisso de Valores Mobilirios), que apesar de no ter o nome de Agncia, Agncia Reguladora: temos aqui o caso de uma autarquia que recebeu regime especial e papel de agncia reguladora, mas que no ganhou essa denominao. A CVM dotada de autoridade administrativa independente, ausncia de subordinao financeira e oramentria, e seus dirigentes tambm se sujeitam investidura especial, condicionada aprovao pelo Senado federal. Por ltimo, deve-se tomar cuidado com alguns servios sociais autnomos que, de igual maneira, esto sendo criados com o nome de agncia, como o caso da Apex-Brasil (Agncia de Promoo de Exportao do Brasil), e da ABDI (Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial).

(17/09/08) Agncias Executivas: As agncias executivas foram legalmente definidas por intermdio dos arts. 51 e 52, da Lei 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e seus Ministrios.
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So autarquias ou fundaes pblicas que, por iniciativa da AP Direta, recebem o status de Agncia, desde que preenchidas algumas condies, visando a uma maior eficincia e reduo de custos. Autarquias e fundaes ineficientes (sucatiadas) celebram um Contrato de Gesto com a AP, assim, a autarquia ou fundao vai receber mais recurso pblico e, conseqentemente, mais autonomia. A doutrina critica a Agncia Executiva, porque se as pessoas jurdicas que celebram esse contrato j so ineficientes, a nova estrutura talvez no resolva seus problemas. As Agncia Executiva, como visto, so autarquias ou fundaes. Assim, o regime a elas aplicado o mesmo das autarquias e fundaes, s recebendo o nome de Agncia Executiva. Assim, a qualificao de Agncia Executiva ser feita por ato do Presidente da Repblica para as autarquias ou fundaes que tenham um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento e que hajam celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor, caso em que o Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para elas visando a lhes assegurar autonomia de gesto e disponibilidade de recursos para cumprimento das metas constantes do contrato de gesto, o qual ter prazo mnimo de 1 ano. As Agncia Executiva no podem ser confundidas com as Agncias Reguladoras, porque estas tm como funo precpua exercer controle sobre os particulares, o que no o caso das Agncia Executiva, que se destinam a exercer atividade estatal, com melhor desenvoltura e operacionalidade, no tendo nada de inovador nisso. Elas continuam exercendo os normais objetivos das autarquias e fundaes. Para a sua criao o Presidente da Repblica expede decreto, concedendo a qualidade de Agncia Executiva, desde que preenchidos aqueles dois requisitos: a) que tenham um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; b) que hajam celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor, momento em que o Executivo, obedecendo aos limites legais, definir as regras para garantir a essas pessoas jurdicas uma maior autonomia de gesto e disponibilidade de recursos para a implementao de suas metas, em um prazo mnimo de um ano. Ou seja, as exigncias so: - o plano estratgico de reestruturao: planejamento, programao da reestruturao; - a celebrao com a AP de um Contrato de Gesto: atravs dele a Agncia Execuiva pode receber mais recursos pblicos, e tambm mais liberdade, mais autonomia. Segundo CABM, com a expresso contrato de gesto querem mencionar aquilo que, na verdade, no passa de um arremedo de contrato, uma encenao sem qualquer valor jurdico, pelo qual se documenta que a Administrao Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de ao, isto , mais autonomia, com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida do cumprimento por estas de determinado programa de atuao, com metas definidas e critrios precisos de avali-las, pena de sanes a serem aplicadas ao dirigente da autarquia ou fundao que firmou o pseudocontrato se, injustificadamente, o descumprir. Esta titularizao, aparentemente, no leva a nada. Em rigor, a conseqncia nica de relevo decorrente da qualificao de uma autarquia ou fundao como AE a que aparece no na lei prpria, mas em outra lei, da mesma data dela (Lei 9.648/98); a saber: a ampliao dos
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limites de iseno ao dever de licitar para as agncias executivas. A dita lei agregou aos 23 itens de dispensa de licitao previstos no art. 24, da Lei 8.666/93, mais um, o de n XXIV, e a acrescentou um pargrafo nico no qual amplia os limites de iseno ao dever de licitar quando se trate de SEM, EP ou Agncia Executiva. O que h, pois, por detrs desta qualificao, mais uma vez, a revelao de que o Executivo e sua Reforma Administrativa tem horror dos mecanismos moralizadores da licitao e que busca, por todos os meios, escapar o quanto possa da Lei 8.666/93. O status de Agncia Executiva, como visto, declarado por decreto do Presidente da Repblica. ele que declara que, a partir daquele momento, a autarquia ou fundao ser uma Agncia Executiva. Ademais, este status de Agncia Executiva temporrio. Ser Agncia Executiva enquanto tiver andamento o contrato de gesto. Quando encerrado este, ela voltar a ser uma simples autarquia ou fundao. Por meio desse contrato de gesto, a autarquia ou a fundao comprometem-se a proceder a uma reestruturao da gesto para tornarem-se mais eficientes, otimizando recursos, reduzindo custos, aperfeioando os servios que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, oramentria e financeira, recebendo algumas prerrogativas e privilgios. A doutrina faz duras crticas a essas regras, dizendo tratar-se de expresses vazias e at inconstitucionais. Segundo CABM, trata-se de um arremedo de contrato, uma encenao sem qualquer valor jurdico, pelo qual se documenta que a Administrao Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de ao. Representa apenas uma reduo de controles, alm de um compromisso de repasse regular de recursos, tendo como contrapartida o cumprimento do programa de atuao. como se a lei viesse para permitir aquilo que no passa de uma obrigao desses entes pblicos, pois exercer a atividade administrativa mnus pblico, devendo ser sempre eficiente, independentemente de qualquer contrapartida. Note-se, ainda, que competncias e autonomia das entidades administrativas decorrem de lei, no podendo faz-lo um mero contrato. No que tange sua organizao interna, at se admitem atos infralegais, atos subalternos lei, mas, nesse caso, a competncia seria do PR ou dos Ministros mediante delegao (art. 84, P.U., CR), no se admitindo, nem mesmo nessa situao, a definio por simples contrato de gesto. Esse termo Contrato de Gesto surgiu em nosso ordenamento jurdico para designar os contratos celebrados entre dois entes da AP. Hoje, porm, esta situao no mais a mesma: existem contratos entre outros entes que no AP x AP.

Contrato de Gesto: um vnculo firmado entre o Estado e o terceiro para gesto estratgica e consolidao da Administrao Pblica gerencial. No h nenhuma dvida de que o contrato de gesto traz para a AP brasileira um movimento de contratualizao, pelo qual vrios pases passaram e cujo principal representante o Governo Francs. Gesto estratgica diz respeito necessidade de o Estado fazer um planejamento com distribuio das funes, com discriminao dos objetivos e das metas. Na idia de Administrao Pblica gerencial, est a exigncia de controle de resultado, a avaliao de desempenho. O contrato de gesto um instrumento perfeito para isso (para o controle de resultado). Contrato implica a exigncia de duas partes ligadas por um vnculo jurdico que estabelece obrigaes recprocas. Teoricamente, o contrato de gesto ampliaria a gesto de pessoal, possibilitando dar bonificaes para o cumprimento de determinadas metas. Crtica: as vantagens (remuneratrias, de licitao etc.) devem ser estabelecidas por lei; no poderiam ser criadas pelo contrato de gesto. Qual natureza jurdica do contrato de gesto?

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- 1 corrente: um convnio as vontades das partes so convergentes para um nico propsito: cumprir a meta com a outorga da vantagem; - 2 corrente: um contrato as vontades das partes so divergentes. O Estado quer o resultado; o terceiro quer a vantagem que o Estado vai dar. A prof. concorda com essa corrente. Aqui, seria preciso licitar (necessidade de licitao, salvo em casos de inexigibilidade ou dispensa). E o contrato s poderia ser rompido diante de permissivos legais. A natureza jurdica do contrato de gesto vai afetar o regime jurdico a ser adotado. Com o contrato de gesto, a transparncia administrativa ampliada, possibilitando ainda: a identificao dos limites da competncia pblica a ser exercida pelos rgos ou entidades; a fixao dos resultados de aperfeioamento possveis a serem buscados e a viabilizao de um controle efetivo futuro; a viabilizao para que terceiros impugnem as ilicitudes estatais. Essas so as vantagens que justificam os contratos de gesto com o incremento da amplitude de suas clusulas. Obs.: o contrato de gesto uma inovao, mas no uma nova figura. um meio por meio do qual o Estado e o terceiro se vinculam para gesto estratgica e consolidao da Administrao Pblica gerencial. Ele no faz nascer uma nova pessoa.

Autarquia e fundao dependem de lei para ser criada. A lei define sua autonomia e sua liberdade. Ser que mesmo possvel que um contrato celebrado entre a AP direta e a AP Indireta possa ampliar essa autonomia, dando mais do que a prpria lei fez? Esta outra crtica feita s Agncia Executiva. Outra crtica: no Brasil, as regras do oramento esto previstas na lei oramentria. Para que o Estado transfira recursos para uma pessoa jurdica que j participa do oramento no precisaria de contrato. Bastaria suplementar o oramento e transferir mais recursos para essas pessoas. Por tudo isso, o contrato de gesto um instrumento desnecessrio. No obstante, a AE existe ainda na prtica. Ateno: a expresso agencia executiva corresponde apenas a uma qualificao, no se configurando como categoria nova de pessoa administrativa. Para adquirir essa qualificao, necessrio um ato administrativo que a reconhea como portadora de atributos que lhe do essa natureza. Sendo assim, embora tenha os atributos, no ser AE antes do reconhecimento, que ato, no mbito federal, do PR, veiculado por decreto editado por indicao do Ministrio supervisor da respectiva autarquia ou fundao. O status de Agncia Executiva no permanente. Uma vez extinto o contrato, ela voltar a ser uma simples autarquia ou fundao. Por paralelismo jurdico, a desqualificao tambm se efetivar via decreto, no levando extino da pessoa jurdica, somente a despindo do qualitativo de agncia executiva. Como conseqncia dessa maior autonomia, foi introduzido o P.U. ao art. 24, da Lei 8.666/93, ampliando os limites para dispensa de licitao, quando se tratar de autarquia ou fundao qualificadas como Agncia Executiva. A liberalidade de R$ 30.000,00 para obras e servios de engenharia, e de R$ 16.000,00 para outros bens e servios. Os servidores dessas pessoas jurdicas so os da autarquia ou da fundao, assim qualificadas, seguindo o regime possvel para essas pessoas, seja estatutrio ou celetista. Seus atos e contratos seguem o regime administrativo com todas as exigncias e prerrogativas do regime pblico. Os Estados e Municpios tambm podero institu-las, desde que tenham leis especficas para tanto.

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Exemplos atuais: ADA (Agencia de Desenvolvimento da Amaznia - antiga SUDAM); ADENE (antiga SUDENE), INMETRO.

Consrcios Pblicos: Compem tambm a Administrao Pblica Indireta. O tema ser mais aprofundado no Intensivo II. Desde 1993, na Lei 8.666, foram criados em nosso ordenamento jurdico os Convnios e Consrcios. Natureza jurdica: o contrato tem interesses divergentes. Quando a lei fala em convnio e contrato, por sua vez, se fala em interesses convergentes, comuns. Esta a principal diferena. Ex.: convnio de estgio entre faculdade e a AP. Quando se fala em convenio, temos a reunio de esforos de entes de qualquer espcie (AP Direta, AP Indireta, particulares). diferente do que ocorre com os consrcios, em que temos a reunio de entes da mesma espcie. Ou seja, s possvel o consrcio entre dois entes da mesma natureza. Nesses institutos so reunidos esforos para um interesse comum, mas no h a criao de uma nova pessoa jurdica, no h a constituio de uma nova pessoa jurdica. Em 2005 foi introduzida a Lei 11.107, que introduziu os chamados consrcios pblicos no Brasil. Esse novo instituto no extinguiu os consrcios anteriores, que continuam existindo. Por isso, atualmente temos dois tipos de consrcios: os da Lei 8.666 e os da Lei 11.107. Esses ltimos, segundo a lei, tratam-se de uma gesto associada, ou seja, gesto de determinada atividade de forma associada, tambm buscado interesses comuns, convergentes. O que ocorre, porm, que esses consrcios so constitudos por entes polticos (U, E, M e DF), ficando de fora a AP Indireta e os particulares. Desta associao / gesto associada cria-se uma nova pessoa jurdica, que chamada de Associao. Os velhos consrcios eram para acordos comuns, situaes corriqueiras. Naquela constituio, portanto, no havia a criao de uma nova pessoa jurdica. E a reunio era de entes da mesma espcie. Nos novos consrcios diferente: podem se reunir entes de espcies diferentes (j que s podem ser entes polticos) e, ademais, da sua reunio constitui-se uma nova pessoa jurdica. Se no h necessidade de uma nova pessoa jurdica, no h porque celebrar um consrcio. Os novos consrcios pblicos esto sendo utilizados para a conservao de uma rea de preservao ambiental (APA). Os entes constituem um consrcio pblico, criam uma nova pessoa jurdica que ser responsvel pela preservao da rea. A gesto associada facilita o transito entre os entes, j que todos eles podero participar e decidir sobre o tema. Tambm so criados consrcios pblicos para a criao de uma associao que v gerir uma determinada indstria de reciclagem. Essa gesto associada feita atravs do contrato de consrcio. Apesar do nome contrato, no se pode esquecer que os interesses so comuns, e no divergentes. U, E, DF e M decidem constituir um consrcio pblico, celebrando um contrato de consrcio. Ou seja, o consrcio pblico tem natureza contratual. Constitudo o consrcio, do contrato de consrcio nasce ento uma nova pessoa jurdica, que ser chamada de associao. Essa associao pode ter regime pblico ou privado. Pode, pois, ser pessoa jurdica de direito pblico, seguindo o regime das autarquias; ou pode ser pessoa jurdica de direito privado,
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tendo natureza privada, quando ter o mesmo regime das empresas pblicas e das SEM (regime hbrido). EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: So pessoas jurdicas de direito privado que integram a Administrao Pblica Indireta. So, ambas, empresas estatais. A expresso empresa estatal ou governamental utilizada para designar todas as sociedades, civis ou empresariais, de que o Estado tenha o controle acionrio, abrangendo a empresa pblica e a sociedade de economia mista e outras empresas que no tenham essa natureza. Nos interessam aqui a empresa pblica e a sociedade de economia mista porque compem a AP Indireta. Embora ambas sigam regimes parecidos, tm importantes diferenas quanto ao seu contedo, finalidade e constituio, que precisam ser conhecidos. Obs.: o Estado pode ter participao em aes de algumas empresas ou como donos de determinadas empresas que no estejam classificadas nem como EP, nem como SEM. Ou seja, nem toda empresa da qual faa parte o Estado integrar a AP Indireta (s as EP e SEM fazem parte da AP). Ateno: EP e SEM se divergem das paraestatais, que so entidades que esto fora da AP (ex.: OSCIP, sistema S, etc.). Antigamente era o nome usado para designar as EP e SEM, mas atualmente no se usa mais esta denominao. A partir de 95, com a poltica de privatizaes, o Estado diminuiu bastante as EP, mas elas ainda existem. Empresa Pblica: Tem natureza jurdica de pessoa de direito privado. O nome pblica no est ligado ao regime, mas sim ao capital. a pessoa jurdica de direito privado composta por capital exclusivamente pblico, criada para a prestao de servios pblicos ou explorao de atividades econmicas, sob qualquer modalidade empresarial. A empresa pblica uma pessoa jurdica de direito privado, mas que no segue o regime verdadeiramente privado. Seu regime o chamado regime hbrido ou misto. Ela tem este nome em razo do capital, j que seu capital exclusivamente pblico. Dizer que exclusivamente pblico no quer dizer que no possa ter mais de um ente, desde que o capital seja exclusivamente pblico. Ou seja, pode ser de mais de um ente (ex.: U e E). Ela pode ser prestadora de servios pblicos (PSP) ou exploradora da atividade econmica (EAC) - art. 173, CR. Ela pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial (ex.: Ltda; S/A, desde que na qualidade de capital fechado, ou qualquer outra modalidade autorizada no direito empresarial). Aqui valem tambm as 5 caractersticas vistas a cerca das pessoas jurdica da AP Indireta. Exemplos: Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos; CEF; Casa da Moeda.

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Sociedade de Economia Mista: a pessoa jurdica de direito privado, criada para prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica, com capital misto e na forma de S/A. Tem regime jurdico de pessoa jurdica de direito privado. Seu capital misto. Significa que tem-se uma parcela de capital pblico e uma parcela de capital privado. Essa pessoa jurdica tem que estar comandada pelo Poder Pblico, ou seja, a maioria do capital que d direito ao voto (capital votante) tem que estar nas mos do Poder Pblico. Quem vai definir esta empresa a Administrao. A SEM tambm pode prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica. S pode ser constituda sob a forma de S/A. Exemplos: Banco do Brasil; Petrobrs; Bancos Estaduais (os poucos que sobraram); grficas oficiais (responsvel pelo DO). Diferenas entre a EP e a SEM: Empresa Pblica - Capital exclusivamente pblico (originado da AP Direta ou Indireta,sendo que a maior parte tem que ser da AP Direta que a criou); - Pode ser constituda de qualquer modalidade; - Aes da EP Federal so julgadas pela Justia Federal - art. 109, CR; Sm. 517 e Sm. 556, STF Obs.: Aes judiciais da EP ou SEM estadual ou municipal so de competncia da Justia estadual (aqui no h diferena). Sociedade de Economia Mista - Capital misto, pblico e particular (mas o comando maioria acionria votante tem que estar nas mos do Poder Pblico) - S pode ser constituda sob a forma de S/A; - Aes da SEM Federal so de competncia da Justia Estadual (se a Unio tiver interesse na causa o processo poder ser levado para a J. Federal, mas pelo interesse da Unio, e no da SEM). Sm. 556/STF e Sm. 42/STJ.

Regime hbrido: Quando uma EP ou SEM mais pblica ou privada? Deve-se levar em conta a sua finalidade: - se a empresa estatal for PSP, vai seguir um regime mais pblico do que privado fica derrogado o regime privado, aplicando-se, em sua maioria, o regime pblico ex.: responsabilidade civil, bens, imunidade tributria, etc.; - se a empresa estatal for EAE, o regime ter a possibilidade de ser prprio - art. 173, CR - 1: podero ter estatuto prprio este estatuto prprio no existe ainda. Assim, essas pessoas jurdicas tero um regime mais prximo do regime privado do que as EP e SEM PSP ex.: licitaes e contratos, etc. Regime Jurdico: - At o final de 2005, a posio do STF era a de que as EP e as SEM no estavam sujeitas ao controle pelo TC. Este posicionamento, contudo, j est superado. O STF passou a entender que elas (Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista) so passveis sim de controle pelo Tribunal de Contas.

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- Sujeio falncia: se o regime pblico, no h dvidas de que no possvel; a discusso s pertinente para as EP e SEM porque estas tm natureza privada. Ocorre que foi estabelecido expressamente que estas pessoas jurdicas no se submetem ao novo regime de extino (Lei 11.101/01, art. 2), independentemente da sua finalidade (se so PSP ou EAE), ou seja, no podem falir. - Licitaes e contratos administrativos: EP e SEM esto sujeitas Lei 8.666? Na prtica, essas empresas muitas vezes no licitam. Em verdade, elas no precisam licitar na atividade-fim. As EP e SEM, se so prestadoras de servio pbico, tm seu regime mais prximo ao da autarquia, que est sujeita Lei 8.666, portanto, elas esto sujeitas Lei 8.666 (art. 37, XXI, CR e art. 1, LLC). Se a EP ou SEM exploradora de atividade econmica, a CR diz no art. 173, 1, III que elas podero ter estatuto prprio e lei especfica para licitaes e contratos. Ocorre que o estatuto ainda no existe, a lei prpria de licitaes e contratos no veio, por isso, por enquanto elas seguem a norma geral, que a Lei 8.666, at que seja editada a lei especfica. Se sujeitam, tambm, pois, a LLC. Ateno: o art. 1, LLC fala da AP Direta e Indireta, e no distingue as EP e SEM prestadora de servio pblico e exploradora de atividade econmica. Mas, se essas empresas esto sujeitas LLC, por que elas quase sempre escapam Lei e no licitam? preciso lembrar que a prpria Lei 8.666 traz hipteses de dispensa e de inexigibilidade, o que vale tambm para as EP e SEM ex. de dispensa: art. 24, nico, LLC contratos de valores pequenos (dispensa pelo valor 20% do limite do convite, fugindo regra geral do limite de 10% do valor do convite); ex.: de inexigibilidade (art.25, LLC): competio invivel (para que a competio seja vivel preciso preencher 3 pressupostos: o pressuposto lgico, que a pluralidade; o pressuposto ftico, que o interesse de mercado; e o pressuposto jurdico, que a proteo ao interesse pblico), invivel por no proteger ou, seja, por prejudicar o interesse pblico (ex.: quando prejudica o servio pblico, ou seja, a atividade-fim da empresa; ou, ainda, no caso de EAE, se prejudica o interesse coletivo ou a segurana nacional, que a atividade-fim da empresa). Resumindo: a EP ou SEM no licitar na atividade-fim quando a licitao prejudicar exatamente aquilo que ela deveria proteger, a prpria atividade-fim e o interesse pblico. Afinal, a licitao para perseguir o interesse pblico, e no para prejudic-lo. Mas e o caso da Petrobrs? uma empresa estatal, poderia ter o estatuto prprio que ainda no veio, mas ela se submete uma licitao simplificada. A questo est sendo discutida no STF. A Lei 9478/97 instituiu a MP no Brasil e tambm admitiu que a Petrobrs teria um procedimento de licitao simplificado, definido pelo PR, atravs de Decreto. isso, portanto, que temos hoje. O Presidente da Repblica j fez o Decreto e a Petrobrs vem usufruindo desse procedimento simplificado h algum tempo j. Ano passado o TCU resolveu questionar essa situao dizendo que ela at poderia ter um estatuto prprio, mas ele deveria vir por uma lei especfica e que valesse para todas as estatais, no s para a Petrobrs. Foram, assim, suspensas pelo TCU as licitaes da Petrobrs, dizendo que ela precisaria seguir a Lei 8.666. A Petrobrs ajuizou, ento, um MS (MS 25.888/STF). O STF decidiu em sede de liminar este MS, dizendo que reconhece a prpria Sm. que diz que o TCU pode fazer controle de constitucionalidade (Sm. 347, STF), mas este controle de constitucionalidade no pode ser concentrado, no Pode ser pela via de ao, substituindo a atuao do prprio STF, para dizer que uma determinada lei (Lei 9478) inconstitucional. Assim, decidiu em liminar que o TCU no poderia ter suspendido as licitaes da Petrobrs. Desta forma, enquanto no decidido o mrito do MS, a Petrobrs pode continuar com o procedimento simplificado de licitao.

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- Responsabilidade civil: as EP e SEM submetem-se ao disposto no art. 37, 6, CR? A CR diz: pessoas de direito pblico e pessoas jurdicas de direito privado PSP. Desta forma, as EP e SEM esto sujeitas ao art. 37, 6, dependendo da sua finalidade: se forem PSP no h dvida, elas tero responsabilidade civil que em regra objetiva, respondendo o Estado subsidiariamente; contudo, se forem exploradoras de atividade econmica no estaro sujeitas ao art. 37, 6, a elas se aplicando o direito privado, que tem como regra geral a responsabilidade subjetiva (apesar das excees, como a do CDC, que diz que na relao de consumo a responsabilidade objetiva), no respondendo o Estado subsidiariamente. - Privilgios tributrios: as EP e SEM gozam de privilgios tributrios, como por ex., a imunidade recproca? De acordo com o art. 173, 2, CR, as EP e SEM no podem gozar de privilgios no extensveis iniciativa privada, quando so exploradora de atividade econmica. Se forem prestadoras de servio pblico, porm, aplica-se o art. 150, 3, CR, segundo o qual as prestadoras de servio pblico podem gozar de imunidade recproca desde que elas no repassem o valor do tributo para o preo do servio, o que quase impossvel de se provar na prtica (por isso um dispositivo muito criticado) mas o que importa que possvel a imunidade tributria sim.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: 3 As vedaes do inciso VI, a , e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exoneram o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

- Bens: bens de EP e SEM so bens pblicos? Seguem o regime de direito pblico? Bens de EP e SEM so, em regra, privados; seguem o regime privado. Excepcionalmente, segundo a doutrina majoritria, estes bens seguiro o regime de bem pblico se estiverem diretamente ligados prestao de servios pblicos. Assim, como regra eles so penhorveis, mas se diretamente ligados prestao de servios, sero impenhorveis. Mas ateno, o fato de a EM ser PSP no quer dizer que todos os seus bens so impenhorveis. S esto protegidos os bens que, sendo retirados, comprometero o Princpio da Continuidade do servio pblico. Ateno: a ECT (empresa de correios e telgrafos) tem natureza de Fazenda Pblica, ou seja, tem tratamento de autarquia, e por isso, independentemente de seus bens serem ou no ligados ao servio, so todos impenhorveis. - Regime de pessoal: quem trabalha na EP e SEM celetista ou estatutrio? servidor pblico? No so servidores pblicos no. S existem servidores pblicos em pessoas jurdica de direito pblico. Mas so agentes pblicos (conceito maior, que envolve todos os que exercem funo pblica no confundir!). Portanto, ele servidor de ente governamental de direito privado, ou tambm chamado simplesmente de empregado e, por isso, segue o regime da CLT. Ocorre que, apesar de no ser servidor pblico, se equipara ao servidor pblico em alguns aspectos: a) presta concurso;
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b) a ele se aplica o regime da no acumulao, em regra (art. 37, XVII, CR); c) est sujeito ao teto remuneratrio (art. 37, 9, CR), em regra, mas excepcionalmente no estar, quando no a EP ou SEM no receber repasse da AP Direta para o seu custeio; d) est sujeito Lei de improbidade Administrativa (Lei 8.429); e) se equipara ao funcionrio pblico para a lei penal (art. 327, CP); f) se equipara aos servidores pblicos para fins de remdios constitucionais. Obs.: este empregado pblico no se equipara aos servidores pblicos para efeitos de dispensa. A competncia para julgar esta relao celetista da Justia do Trabalho (aps o julgamento da ADI 3395 no h mais dvida: toda relao estatutria vai para a justia comum, e toda relao celetista vai para a J. do Trabalho). O TST editou a Sm. 390, segundo a qual se o sujeito emprego de pessoa jurdica de direito pblico, ele tem direito estabilidade do art. 41, CR, (apesar deste dispositivo falar em cargo, e no em emprego). Mas se o sujeito empregado de pessoa jurdica de direito privado, no ter a estabilidade do art. 41, CR. O TST editou, neste ponto, a OJ 247, segundo a qual a dispensa daquele que no tem estabilidade ser imotivada (ou seja, no precisa de qualquer justificativa). Mas ateno: esta OJ sofreu uma alterao recente para incluir que a dispensa imotivada, salvo no caso da Empresa de Correios e Telgrafos (ECT). O TST fez isso porque a ECT tem tratamento de Fazenda Pblica, ela ento queria os privilgios da FP, mas no as obrigaes, dispensando imotivadamente. A partir de agora, ento, ela tem que motivar a dispensa. A ECT EP, presta servio postal (art. 21, X, CR) como o legislador constitucional no previu para este servio a concesso ou permisso, entende-se que um servio exclusivo da Unio. Mas como pode ser exclusivo se j foi dado EP? Ao invs de tirar da EP e devolver para a Unio, preferiu-se dar EP o tratamento de Unio (de Fazenda Pblica). Seus bens so impenhorveis, no paga imposto, tem regime de precatrio. Mas, como servio exclusivo se tem tantas empresas privadas que prestam servios similares (como a TAM Express). Essas empresas ajuizaram a ADPF 46 para resolver esta questo, elas querem que o STF reconhea que no h a exclusividade e, assim, no poderia haver o tratamento de FP. Ademais, como ficam as lojinhas de correios dos bairros, que so empresas privadas, abertas sem licitao, sob o regime de franchinsing? A Lei 11.648 resolveu a questo da exclusividade, afirmando que ela no existe. Mas o STF ainda no resolveu a ADPF 46. (19/09/08) ENTES DE COOPERAO / PARAESTATAIS:

Esto fora da Administrao Pblica. Ente de cooperao aquele que coopera, que colabora com o Estado na busca de suas finalidades. So, pois, os entes que colaboram ou cooperam com o Estado no desempenho de uma atividade de interesse coletivo, embora no integrem a Administrao, residindo apenas ao lado dela. So pessoas jurdicas de direito privado que, sem fins lucrativos, realizam projetos de interesse do Estado, prestando servios no-exclusivos e viabilizando o seu desenvolvimento. Por isso, recebem ajuda por parte dele, desde que preenchidos determinados requisitos estabelecidos por lei especfica para cada modalidade. Sujeitam-se ao controle pela Administrao Pblica e pelo Tribunal de Contas. O seu regime jurdico predominantemente privado, contudo parcialmente derrogado por regras de direito pblico.

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Compreendem entes de cooperao: os servios sociais autnomos; as entidades de apoio; as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Atentese no fato de que no h uniformidade terminolgica no enquadramento dessas entidades. Diviso em Setores: uma diviso da economia, uma anlise econmica do que temos no Brasil hoje (no estabelecida pelo Ordenamento Jurdico). - 1 Setor: Estado - 2 Setor: Iniciativa privada - 3 Setor: Organizaes no-governamentais podem ou no ter status de ente de cooperao, ou seja, nem toda ONG tem natureza de paraestatal. H ONG que no recebe nada do Estado. - 4 Setor: Economia informal e pirataria (absurdo: a criminalidade j representa uma 4 faixa da economia no pas). Aqui estudaremos as organizaes que compem o 3 Setor (lembrando que nem todas elas so entes de cooperao). Daqui para frente estudaremos, pois, pessoas jurdicas que esto fora da Administrao Pblica. So, portanto, pessoas de direito privado. Essas pessoas jurdicas cooperam com o Estado de diversas maneiras. Muitas delas recebem dotao oramentria (recebem dinheiro pblico ou direto do oramento, ou por via de repasse, ou por contrato) e, por isso, sofrem um certo controle. Esses entes sofrem muitas crticas, j que se envolvem em algumas confuses. Por isso atualmente no so muito cobrados em prova. Espcies: (mais cobradas em prova) Servio Social Autnomo Sistema S: Servio social autnomo um rtulo atribudo s pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada com algumas caractersticas peculiares. Elas no prestam servios pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse pblico, o que alguns doutrinadores preferem denominar servios no-exclusivos do Estado. Compem o chamado Sistema S. Segundo HLM, so todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. Para entender melhor, necessrio relembrar o que significam competncia e capacidade tributria: competncia tributria a aptido para instituir tributos (somente os entes polticos a possuem, sendo ela indelegvel); a capacidade tributria, por sua vez, a aptido para cobrar tributos, admitindo delegao. Ento, denominada Parafiscalidade, que poder ser realizada para as pessoas de direito pblico e as de direito privado perseguidores de interesses pblicos, como o caso dos servios sociais autnomos. Assim, o Servio Social Autnomo pode receber recursos oramentrios (repassados diretamente do oramento), e, ainda, beneficirio da Parafiscalidade, que a delegao da capacidade tributria (aptido para cobrar tributos). Ocorre que essa cobrana, por ser pequena, e tambm pela falta de estrutura do sistema, geralmente feita juntamente com outra arrecadao (geralmente feita pelo INSS). O fato, porm, que, mesmo no cobrando diretamente, o Servio Social Autnomo tem a possibilidade de cobrar tributos sim (tem arrecadao de contribuio). J que h a cobrana

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de tributos e o repasse de recursos oramentrios, o Servio Social Autnomo est sujeito ao controle pelo TC (tem dinheiro pblico, tem controle pelo TC). Quanto ao regime tributrio, o entendimento da maioria que eles no gozam da imunidade recproca do art. 150, VI, a, CR, que s aplicvel s pessoas jurdicas de direito pblico, o que no o caso. Todavia, possvel que esses entes se beneficiem de outros privilgios tributrios, em razo do seu carter assistencial, como ocorre com a imunidade do art. 150, VI, c, CR. JSCF defende a incidncia dessa imunidade considerando que esses entes se dedicam, institucionalmente, s atividades de assistncia social e de educao para o trabalho, sem finalidades lucrativas. Ressalte-se que o benefcio da imunidade s incide sobre impostos, sendo necessrio o pagamento das demais espcies tributrias e limita-se ao patrimnio, renda e aos servios ligados diretamente s suas finalidades essenciais. E quanto licitao? Consoante a maioria da doutrina, eles esto sim sujeitos licitao, conforme previso do art. 1, nico, da Lei 8.666/93, que estabelece um rol indicativo dos entes da AP Direta e Indireta, alm das demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico, hiptese em que se enquadram esses entes de cooperao, em razo da possibilidade de arrecadao de tributos e o conseqente controle pelos rgos especializados. art. 1, Lei 8666/93: AP Direta, Indireta e demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. Ou seja, se h o controle, os Servio Social Autnomo deveriam se submeter Lei 8.666/93 e ao seu procedimento. Ocorre que o TCU decidiu, em deciso administrativa (Deciso 907/97), que ao Sistema S se aplica um procedimento simplificado de licitao os Servios Sociais Autnomos no se subordinam aos estritos termos da Lei 8.666/93 e sim aos regulamentos prprios. O TCU adotou uma soluo de consenso, admitindo a adoo de um regulamento prprio para licitaes e contrataes administrativas, com regras prprias simplificadas, previamente aprovadas pelo prprio rgo, o que denominou Regulamento Simplificado do Sistema S. , pois, possvel aqui flexibilizar o procedimento da licitao porque tais entes no compem a AP. Existe uma modalidade de licitao para os Servio Social Autnomo chamada Shopping (muito utilizada pelo SEBRAE), para quando h financiamento internacional como se fosse uma consulta, um convite e definida pela instituio financiadora. Essas pessoas jurdicas podem ser constitudas por meio das instituies particulares convencionais, como fundaes, sociedades civis ou associaes, bem como estruturas peculiares previstas em lei especfica. No que tange sua criao, eles so institudos por meio de autorizao legislativa, mas, para existirem efetivamente, tambm preciso que sejam criados pelas respectivas Confederaes Nacionais. Os servios sociais autnomos tm vrias finalidades diferentes. Podem ser utilizados para cursos de qualificao, para lazer, para assistncia, etc. Seu grande objetivo fomentar as categorias profissionais (transportes, indstrias, etc.). O Estado tem interesse nisso porque se a indstria, o comrcio, etc. crescem, o Estado tambm cresce. Esses servios colaboram com o Estado no desenvolvimento das diversas categorias profissionais. Os servios sociais autnomos no gozam de privilgios administrativos, nem fiscais e processuais, cabendo-lhes apenas aqueles que a lei especial, expressamente, lhes conceder. A competncia para julgar as aes, em que forem autores ou rus, da Justia Estadual. Nesse sentido, Sm. 516, STF: O Servio Social da Indstria SESI est sujeito jurisdio da Justia estadual. Este entendimento deve ser aplicado para os demais servios sociais.

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O regime de pessoal daqueles que atuam nos Servio Social Autnomo o da CLT, j que quem atua em SSA empregado privado. No h exigncia de concurso pblico, mas h para um processo seletivo simplificado, que decorre do prprio interesse da carreira (visa proteger a prpria categoria profissional), mas no h muito rigor quanto a essa seleo. No obstante, os atos dos seus dirigentes so passveis de MS, ao popular, responsabilidade pessoal por danos, improbidade administrativa e responsabilizao criminal, alm de serem fiscalizados pelo TC. Exemplos: SESI, SESC, SEBRAE, SENAI, SENAT, SENAR, etc. Em 2003 e 2004 foram institudos dois novos SSA que ganharam nome de Agncia: a Apex-Brasil (Agncia de Promoo de Exportao do Brasil), e a ABDI (Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial). Entidades de Apoio: So pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, que exercem atividade social e/ou servios sociais no-exclusivos do Estado, relacionados cincia, pesquisa, sade e educao. Normalmente atuam junto s universidades pblicas e hospitais pblicos, e servem para apoiar, incentivar a pesquisa, o trabalho. Elas so constitudas pelos prprios servidores e no pela AP (no compem a AP). ou seja, elas so institudas diretamente por servidores pblicos, em nome prprio e com recursos prprios, para exercerem atividades de interesse social relativas aos servios prestados pelas entidades estatais em que esses servidores pblicos atuem. No que tange natureza jurdica, elas so geralmente institudas sob a forma de fundao de natureza privada, mas podem ser institudas tambm sob a forma de associao ou de cooperativa, que precisam celebrar vnculos jurdicos com o Estado, em regra sob a forma de convnios. Para MSZDP, essas entidades no se sujeitam a regime jurdico-administrativo, uma vez que prestam atividade de natureza privada. Assim, seus contratos so de direito privado, celebrados sem licitao e seus empregados so celetistas, contratados sem concurso pblico. Elas se localizam e tm como endereo a prpria sede da universidade ou hospital; seu quadro de servidores formado pelos prprios servidores das entidades a qual apiam; elas podem receber dotao oramentria (diretamente); podem receber bens pblicos (a prpria sede bem pblico); usa toda a estrutura da entidade. Ou seja, tudo pblico, mas o dinheiro usado como se fosse uma pessoa privada (como de fato ); por isso muito se discute sobre a necessidade de controle pelo TC (que deveria existir, mas no h), e sobre a necessidade de sujeio licitao (pelo menos ao procedimento simplificado do Sistema S), que tambm no ocorre ( um paralelo ilegal) temos como ex. a situao da entidade ligada a UNB, cujo reitor utilizou os recursos financeiros da entidade para mobiliar a prpria casa. A doutrina aponta inmeras crticas a essas entidades. Inicialmente, deve-se alertar que elas no seguem regime pblico, mas, como visto, podero receber dotao oramentria, servidor e bens pblicos, representando uma roupagem com que se reveste a AP para fugir do regime pblico, escapando do dever de licitar e de realizar concurso pblico. Nos convnios, as entidades se confundem. O ente de apoio exerce a atividade que deveria ser exercida pela AP, tendo a mesma sede, o mesmo local de prestao do servio. O ente de apoio assume a gesto dos recursos pblicos da entidade e o seu quadro de pessoal que, em regra, composto por servidores pblicos. Enfim, como vimos, tudo pertence AP, s que quem arrecada toda a receita o ente de apoio e o faz sob as regras de direito privado.

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Por fim, e para complicar ainda mais a situao, essas entidades no tm disciplina legal especfica, existindo apenas a Lei Federal 8.958/94 (em relao s Universidades), que define as normas que estabelecem as relaes entre as instituies federais de ensino superior e instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica com as fundaes de apoio, estabelecendo regras de controle, de credenciamento, licitao, prestao de contas e restries ao uso de bens e servidores pblicos. No caso dos hospitais ainda no h regulamentao. Resumindo: tais entidades devero ser constitudas na forma de fundaes de direito privado, sem fins lucrativos, e sero regidas pelo Cdigo Civil. Sujeitam-se, portanto, fiscalizao do MP nos termos do CC e do CPC, legislao trabalhista e, em especial, ao prvio registro e credenciamento nos Ministrios da Educao e da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente. No so criadas por lei e nem mantidas pela Unio. Exs.: FUNDEPES, FUNDEP, FAPEX, FAPEAL, FUSP, CERTI, FINATEC, etc. Organizao Social (OS): As OS foram institudas e definidas pela Lei 9.637/98, so pessoas jurdicas de direito privado, que no integram a Administrao Pblica, no tm fins lucrativos e so criadas por particulares para a execuo, por meio de parcerias, de servios pblicos no-exclusivos do Estado, previstos em lei. As atividades por elas desenvolvidas so aquelas acessveis aos prprios particulares, independentemente de interveno estatal. Podem ser objeto de desenvolvimento autnomo por qualquer particular. Essas organizaes atuam, em nome prprio, sob regime de direito privado, mas recebem apoio do Estado. Na verdade, elas surgiram porque o Estado tinha em sua estrutura alguns rgos sucateados, que j no funcionavam mais muito bem. Ele, ento, resolveu extinguir esses rgos e transferindo toda a sua estrutura (bens, servidores, servios) para uma nova pessoa jurdica, da iniciativa privada, que foi a Organizao Social. Os Estados e Municpios podero criar OS, desde que aprovem suas leis prprias, j que se trar de matria de prestao de servio pblico, em que a competncia de cada entidade estatal. Convm lembrar que a Lei 9.637/98 no uma lei de mbito nacional; ela poder servir de modelo, devendo ser adaptada s peculiaridades regionais. As possveis finalidades desenvolvidas por essas organizaes esto elencadas no art. 1 da mencionada lei, e se resumem na busca do bem comum, prestando servios ligados a: ensino e pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, meio ambiente, cultura e sade, no se admitindo outras finalidades estatutrias. Por isso, so declaradas como entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos legais (art. 11 da lei). Essas organizaes so livremente qualificadas pelo Ministro ou titular do rgo supervisor do seu ramo de atividade e pelo Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, desde que preencham alguns requisitos formais bvios e requisitos substanciais, conforme enumerao dos arts. 2 e 3 da mesma lei. Enquanto pessoa jurdica, a lei estabelece que ela deve celebrar Contrato de Gesto (antes mesmo de existir como pessoa jurdica, justamente para que isso possa ocorrer) - art. 5 e ss da Lei 9.637/98 e art. 37, 8, CR. Crtica: mas como pode uma pessoa que antes mesmo de existir celebrar um contrato de gesto? , pois, uma entidade que a doutrina chama de fantasma. Ela colabora com o meio ambiente, sade, pesquisa, etc. Ela no presta servio pblico diretamente, mas sim servios secundrios de cada um desses servios especficos.

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Na verdade, o conceito do contrato de gesto introduzido inicialmente pela Lei e, posteriormente, pela CR (com a EC 19) para essas entidades, contraria o seu conceito tradicional. Essa terminologia era, a princpio, utilizada para definir os contratos administrativos celebrados entre entes pblicos, ao contrrio das organizaes sociais que so pessoas de direito privado, o que acabou desvirtuando o seu conceito. Em princpio, contrato de gesto no se confunde com concesso de servio pblico. Enquanto instrumento a ser formalizado com organizaes sociais, o contrato de gesto no tem por objeto a atribuio a particulares da prestao de servio pblico, por conta e risco prprios. Entretanto, h uma grande dificuldade na doutrina para definio de sua natureza jurdica, porquanto alguns doutrinadores preferem reconhec-lo como uma figura similar ao convnio, j que os interesses dos que o celebram so convergentes. De outro lado, preferem outros doutrinadores manter a denominao de contrato, deixando para analisar a sua natureza conforme o caso concreto, identificando-se o substrato da relao jurdica pactuada. O contrato de gesto discriminar as atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da OS. Na sua elaborao, devem ser observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade (art. 6, nico, da lei), alm da especificao do programa de trabalho proposto pela organizao, as metas, prazos e critrios de avaliao de desempenho e a estipulao dos limites e critrios de despesa com remunerao e vantagens a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizaes. Essa nova figura desperta enormes dvidas e sua aplicao ser um desafio para a comunidade jurdica. (captulo dos contratos administrativos). Resumindo: a OS pessoa jurdica de direito privado tambm sem fins lucrativos. Surgiu da extino de estruturas (rgos ou pessoas jurdicas) da prpria Administrao Pblica. Ganha status de OS (nasce enquanto pessoa jurdica) com a celebrao do contrato de gesto. No h, portanto, qualquer controle de qualidade ou de eficincia anterior, do seu trabalho (j que a pessoa jurdica j nasce com o contrato). Apesar do regime de direito privado, em razo das finalidades por elas exercidas, esse contrato pode dar as OS dotaes oramentrias, permisso de uso de bens pblicos, e cesso de servidores pblicos (arts. 12 a 15 da lei). Mas no podemos nos esquecer que trata-se de pessoa privada e gasta seu dinheiro como pessoa privada. A OS administrada, gerida por um Conselho de Administrao que vai ser composto por administradores (do estado) e por particulares, ou seja, um administrador do Estado ser tambm gestor de uma entidade privada (recebe dinheiro que ele mesmo repassou para a OS). , por tudo isso, uma entidade muito criticada. relevante, inclusive, a discusso quanto possibilidade de controle por parte do Poder Pblico, em face dessas organizaes. De incio deve-se lembrar que esse controle no pode ser realizado da forma que se faz perante os entes que compem a AP, seno inexistiria a verdadeira organizao social. Entretanto, em virtude dos benefcios acima apontados, elas no podero seguir regime completamente privado, haja vista tratar-se de gesto de recursos pblicos. Portanto, h dever de prestar contas. Dessa forma, os atos por ela praticados devem ser publicados e esto sujeitos ao controle pela AP e pelo TC, estando submetidos tambm s regras de improbidade administrativa. Quanto exigncia de licitao, no se pode esquecer a regra do art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que garante dispensa de licitao para que a AP contrate com organizaes sociais, o que no acontece em outros casos de transferncia de servio pblico, colocando em risco a transparncia da atividade administrativa e facilitando o desvio do dinheiro pblico. Por essas razes que a doutrina vem indicando muita cautela na interpretao dessa regra. Para Maral Justen Filho, h necessidade de prvia licitao para configurar o contrato de gesto e escolher a entidade privada que ser contratada, j que os princpios da isonomia e
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indisponibilidade do interesse pblico continuam regendo o assunto. Assim, completa o autor, uma vez firmado o contrato de gesto, as futuras contrataes de prestao de servio j previamente identificadas sero pactuadas sem necessidade de nova licitao, referindo-se aos contratos instrumentais relacionados ao contrato de gesto, tambm denominado contratome. A qualificao de OS temporria, enquanto vigente o contrato, sendo possvel a desqualificao por meio de ato do Poder Executivo, quando do descumprimento das condies contratuais, exigindo processo administrativo prvio com o contraditrio e a ampla defesa, respondendo os dirigentes solidariamente pelos danos, alm da possibilidade de reverso dos bens e devoluo dos valores recebidos e demais sanes cabveis. As OS foram objeto de controle de constitucionalidade pela ADI 1923, que discute a prpria existncia da entidade e a dispensa de licitao a ela conferida (j que ela recebe recursos pblicos). A ADI foi decidida apenas em sede de cautelar, que foi indeferida por inexistncia de periculum in mora! importante acompanhar o julgamento do mrito dessa ADI! Assim, ainda vale a dispensa de licitao trazida pela LLC (art. 24, XXIV) as OS gozam de dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto. Assim, h quem afirme que nos demais contratos (no decorrentes do contrato de gesto) elas deveriam licitar, mas na prtica elas no fazem mais nada alm disso, e, portanto, no licitam para nada. Para essas pessoas jurdicas, a doutrina tambm aponta inmeras crticas de inconstitucionalidades, porque, no incio, constituindo objeto de muita polmica, foram idealizadas para absorver atividades, na poca, desempenhadas por rgos ou entidades estatais que foram extintos, com a cesso de suas instalaes, bens mveis e imveis, e de seus servidores. Para MSZDP, elas so denominadas entidades fantasmas, uma vez que no tm vida prpria, patrimnio, sede, servidores, vivendo exclusivamente na dependncia do contrato de gesto. Note-se ainda que as OS recebem bens, recursos oramentrios e at servidores, e no se submetem licitao, no necessitam demonstrar habilitao tcnica ou econmico-financeira de qualquer espcie. Basta a concordncia dos Ministros, uma discricionariedade literalmente escandalosa, o que ofende inmeros princpios constitucionais. Ateno: a expresso organizao social no pode ser mero pretexto para dar tratamento privado para a funo pblica, devendo repelir-se todas as tentativas de utilizao abusiva dessa figura. Tambm preciso que a AP realize a efetiva investigao para conferir se a forma da organizao social corresponde substncia, para impedir que se trate de mera fachada, tendo em vista que liberar recursos, pessoal e bens em favor de entidades no existentes ou no atuantes, conduzir responsabilizao patrimonial dos administradores, alm da aplicao de outras sanes cabveis, inclusive penais. Essas organizaes no podem prover a absoro de servios pblicos, sob pena de ofender o art. 175, CR, que estabelece que a AP presta servios diretamente ou por intermdio de concesso e permisso, sempre precedidas de licitao. Sem contar que os servios de sade, ensino e educao so deveres do Estado, estando obrigado a prest-los diretamente, no podendo simplesmente, transpass-los a essas OS (arts. 196, 205, 206 e 208, CR). Por fim, tem-se a aberrao da cesso de servidores que prestaram concurso para atuar nas entidades estatais e no em entidades particulares. Exemplos atuais de OS (ateno, porque podem mudar - site do Planejamento): Instituto de Desenvolvimento Sustentvel Mamirao; Instituto de Matemtica Pura e Aplicada; Associao Brasileira de Tecnologia Luz Sincrotom; Associao Rede Nacional de Ensino e Pesquisa.

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Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP): Lei 9.790/99. A OSCIP conceituada como pessoa jurdica de direito privado, instituda por particular, sem fins lucrativos, para a prestao de servios sociais no-exclusivos do Estado (servios socialmente teis), sob incentivo e fiscalizao dele e que consagrem, em seus estatutos, uma srie de normas sobre estrutura, funcionamento e prestao de contas. A Lei 9.790/99 estabelece, em seu art. 2, um rol de pessoas jurdicas que esto impedidas de receber qualificao de OSCIP, como o caso das sociedades comerciais, organizaes sociais, instituies religiosas, sindicatos, entre outras. A AP muitas vezes tem uma estrutura que precisa de uma modernizao (ex.: departamento de informtica de uma Secretaria). Com o objetivo de reciclar esse departamento se cria uma organizao social que ir estimular, desenvolver esse departamento. Ela, em tese, j existe no mercado, naquele ramo de especialidade. Ela ento vai, executa seu projeto e, acabado o projeto, encerra suas atividades. isso que a OSCIP faz (para evitar que o Estado precisasse licitar para cada rea diferente, em tantos casos). Sm. 331, TST veio para evitar uma situao muito comum em que a AP fazia falsas terceirizaes, para burlar o concurso pblico. Tambm para burlar o concurso pblico se realizavam muitos contratos com cooperativas, que enviavam servidores falseando dados (mandavam umas pessoas no lugar de outras). A OSCIP, da mesma forma, surgiu justamente para a execuo de falsos projetos: a AP finge que est modernizando um determinado departamento, e a OSCIP diz que est mandando pessoas para a modernizao desse departamento, enquanto, na verdade, est mandando trabalhadores para a AP (como servidores); ou seja, outro meio de se fraudar o concurso pblico (e inclusive para colocar na AP pessoas da famlia). A idia mesmo a de execuo de um projeto especfico, mas no o que ocorre na prtica. O vnculo jurdico surgia por meio de um Termo de Parceria (que na verdade, segundo a doutrina, no passaria de um contrato administrativo, tendo, pois, natureza contratual). O termo de parceria no funciona como o contrato de gesto; no se paga a mo de obra e sim a execuo de um projeto (existe recurso pblico sim, mas como pagamento de um projeto no so recursos oramentrios). No tem participao no oramento. Para que a OSCIP celebre um termo de parceria, ela precisa j existir h pelo menos um ano no mercado, naquele ramo de atividade. No termo de parceria sero discriminados os direitos, responsabilidades e obrigaes das partes signatrias. A sua celebrao estar condicionada prvia consulta aos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes. O art. 10, 2, da Lei 9.790/99 estabelece as clusulas essenciais do termo de parceria, como, por ex., a estipulao do objeto com as especificaes do programa de trabalho, definio de metas, prazos e resultados esperados, previso dos critrios de avaliao, previso de receitas e despesas, obrigao de apresentar relatrios e de realizar a publicao em imprensa oficial. Para a qualificao, enquanto organizao social, necessria a habilitao junto ao Ministrio da Justia, com o preenchimento dos requisitos dos arts. 4 e 5 da lei, como condio para sua existncia. Destaque-se que no se trata de uma entidade nova; pessoa jurdica j constituda que ganha esse status temporrio, durvel enquanto houver a parceria. As possveis finalidades desenvolvidas por essas pessoas jurdicas esto elencadas no art. 3 da citada lei, o qual aponta, por ex., a assistncia social, a cultura, a proteo ao patrimnio histrico e artstico, bem como do meio ambiente, o desenvolvimento econmico e social e a pobreza, dentre outras.
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A administrao da OSCIP realizada por particulares (a AP no interfere diretamente, em tese). uma empresa privada, que j existia e s foi chamada a executar um projeto. Seu grande problema justamente os falsos projetos; o dinheiro que usado para suprir as necessidades da AP e no para a execuo de um projeto verdadeiro. Exemplos de OSCIP (atual o status temporrio): Instituto Joozinho XXX (RJ); Organizao Ponto Terra (MG); Arte vida (DF); Centro de Referencia em Mediao e Arbitragem (SP); Instituto Asas (TO), Frum Estadual de Defesa do Consumidor (RS).

Obs.: O surgimento das OSCIP causou muito espanto para os estudiosos do Direito, em razo da grande similitude com as OS. As duas figuras foram introduzidas pela Reforma Administrativa, com bastantes semelhanas em alguns pontos e algumas diferenas relevantes em outros. Vejamos: - O vnculo jurdico por elas celebrado recebem denominaes diferentes, entretanto, no h dvida acerca da idntica natureza jurdica de ambas as figuras, inclusive no tocante a limites e impedimentos. Os interesses no so contraditrios, e sim convergentes, pois ambos visam ao estabelecimento de programa de trabalho, definindo prazos de execuo, critrios de avaliao de desempenho, limites para despesas, cronograma da liberao dos recursos previstos e previso de responsabilidade e denncia do TC. - As OS esto sendo utilizadas para substituir rgos que foram extintos, representando uma escolha discricionria do administrador, tendo como vnculo jurdico o contrato de gesto que representa condio para sua existncia enquanto pessoa jurdica. Por meio de contrato, elas podero ser destinatrias de recursos oramentrios e bens pblicos necessrios, alm da cesso especial de servidores. - Por outro lado, a OSCIP tem o objetivo de cooperar com o Estado, sem que a atividade deixe de ser desempenhada por ele, estando sujeita a uma anlise rigorosa de requisitos. Nessa hiptese, ao contrrio da anterior, o Poder Pblico no participa dos seus quadros diretivos. Sua atividade mais ampla e o vnculo jurdico o termo de parceria, o que no representa requisito para sua existncia enquanto pessoa jurdica. Nesse caso, no h previso expressa para recursos oramentrios, apesar de a lei estabelecer a possibilidade de recursos pblicos que sero liberados em conta bancria especfica. Tambm no h previso para cesso de bens e servidores. Segundo CABM, as OSCIP se distinguem das OS, entre outros pontos relevantes, pelos seguintes: a) a atribuio do qualificativo no , como naquelas, discricionria, mas vinculada e aberta a qualquer sujeito que preencha os requisitos indicados; no prev o trespasse de servidores pblicos para nelas prestar servio; b) no celebram contratos de gesto com o Poder Pblico, mas termos de parceria, conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados, alm da obrigao de um relatrio final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome que pelo regime; c) os vnculos em questo no so condicionantes para a qualificao da entidade como tal, ao contrrio do que ocorre com as OS; d) o Poder Pblico no participa de seus quadros diretivos, ao contrrio do que ocorre naquelas; e) o objeto da atividade delas muito mais amplo, compreendendo, inclusive, finalidades de benemerncia social, ao passo que as OS prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa

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cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA:

Introduo: Existe uma idia vulgar de poder que precisa ser superada: a idia de faculdade da qual algum se utiliza quando e se quiser. Esta idia no se aplica aos Poderes da Administrao. Poderes Administrativos no so favores nem privilgios exercidos aleatoriamente, ou no, pelo administrador pblico. Todo poder da AP traz uma funo; os poderes so instrumentos dos deveres que lhe so impostos. No se trata de mera faculdade, mas sim de dever que necessariamente deve ser exercido. So irrenunciveis e seu exerccio contnuo e permanente. Assim, os poderes administrativos so instrumentos, prerrogativas, que tem o Estado para a busca de seus interesses. Poder algo abstrato. Ele materializado atravs da prtica de atos administrativos. Ateno: no confundir Poder do Estado x Poder da Administrao: os poderes do Estado so os elementos estruturais, orgnicos ou organizacionais do Estado (PE, PL, PJ); j os poderes da AP so prerrogativas, instrumentos (Poder Hierrquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polcia). Alguns autores falam tambm em Poderes do Administrador (aula de abuso de poder, em atos administrativos) so as prerrogativas do agente pessoa fsica (que tem o agente na qualidade de agente). Obs.: preciso identificar os vcios (no raros) que podem impedir o exerccio do poder da forma bastante e devida. So os seguintes: a) Insuficincia: omisso, que pode ser parcial ou total, do administrador no exerccio de um poder da AP. A omisso total um ilcito. No lcito ao agente permanecer inerte em relao a um problema depois de decorrido prazo razovel. O nada possui conseqncias jurdicas. A insuficincia um vcio de contedo do comportamento. b) Excesso de poder: ocorre quando o agente vai alm dos limites da competncia administrativa que detm, isto , que o ordenamento jurdico lhe atribui. um vcio de sujeito, pois o sujeito extrapola suas atribuies. c) Desvio de poder (desvio de finalidade): ocorre quando o agente pblico, ao exercer o poder que o Ordenamento lhe confere, atua dentro dos limites de suas atribuies, mas para atingir uma finalidade diversa do fim legal (compromete, pois, a finalidade, moralidade, etc.). preciso provar a inteno do agente (aspecto anmico), o que muito difcil. um vcio de finalidade. Ateno: a doutrina enumera como gnero do qual so espcies o excesso e desvio de poder, o abuso de poder. Mas ateno: no se pode confundir um vcio de sujeito e o outro vcio de finalidade. Espcies de Poderes Administrativos: - Poder Hierrquico - Poder Disciplinar - Poder Regulamentar
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- Poder de Polcia. Caractersticas: a) de exerccio obrigatrio: ou seja, trata-se de um poder-dever, e no de uma mera faculdade; o Administrador est obrigado a agir. Ateno: CABM diz que o dever mais importante do que o Poder, devendo aparecer em primeiro lugar ele ento fala em dever-poder. b) Os poderes so irrenunciveis: o administrador no pode abrir mo da prerrogativa, do instrumento (o que, porm, no significa que ele tem que aplic-lo sempre). Esta caracterstica deriva da indisponibilidade do interesse pblico. A competncia nus, obrigao para a AP, por isso o administrador no pode abrir mo desta competncia. A funo pblica no privilgio, um nus, um encargo, uma obrigao do administrador, ele no pode renunciar esta funo. Ademais, renunciar ao poder significaria criar entraves para um futuro administrador, que perderia o instrumento e o administrador de hoje no pode criar entraves, obstculos para o administrador de amanh (no se pode comprometer a administrao futura). c) O exerccio limitado: a lei estabelece limites, define parmetros para o exerccio do poder. Ex.: regras de competncia. Os limites so: necessidade, adequao e proporcionalidade. d) O exerccio gera responsabilidade: o caso de ao indevida ou de omisso ensejar a responsabilizao da Administrao Pblica. Poder Vinculado e Poder Discricionrio: Na verdade a doutrina moderna discute esta terminologia, afirmando que o que vinculado ou discricionrio no o poder e sim o ato administrativo praticado no exerccio daquele poder. Um mesmo poder pode, inclusive, ser ora vinculado, ora discricionrio. Assim, discricionariedade e vinculao so apenas caractersticas da atuao administrativa, que tambm incide sobre os poderes. O que interessa saber o que vinculao e discricionariedade. Trata-se de uma diviso quanto ao grau de liberdade do administrador. Ser vinculado quer dizer que o administrador se prende aos termos da lei, cumpre os termos da lei sem liberdade de atuao uma conduta, atuao ou deciso do administrador que no tem liberdade, no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade; preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ex.: concesso de aposentadoria (servidor que cumpriu os requisitos legais tem direito a aposentar-se e o administrador tem obrigao de conceder a aposentadoria); licena para construir; licena para dirigir. Discricionrio, por sua vez, diz respeito quele que tem juzo de valor, liberdade de escolha, convenincia e oportunidade; ocorre quando o administrador tem escolhas, possibilidades, liberdade, dentro dos limites da lei, claro. Inclusive, se o administrador extrapolar os limites da lei configurar-se- exerccio arbitrrio, que nulo. Ex.: permisso de uso da calada para colocao de mesas de um bar; autorizao para circulao de veculos acima do peso e da medida em determinadas reas. Poder Regulamentar: MSZDP chama de Poder Normativo. O poder regulamentar o poder conferido ao administrador, em regra, chefe do Poder Executivo, para a edio de normas complementares lei, permitindo a sua fiel execuo.
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A Administrao Pbica no tem capacidade legislativa, no tem capacidade poltica. O poder regulamentar tem como objetivo normatizar, regulamentar definindo normas complementares, estabelecer regras complementares previso legal. Quando se complementa a lei se viabiliza a sua fiel execuo, sua melhor aplicao. O exerccio deste poder guarda algumas semelhanas com a funo legiferante, apesar de no se confundirem, pois ambos emanam normas gerais, atos com efeitos erga omnes e abstratos. Ex.: a Lei 10.520/02 (Lei do Prego) estabelece que o prego deve ser utilizado para bens e servios comuns. Ela completa dizendo que bem e servio comum aquele que pode ser definido no edital com expresso usual de mercado. , pois, uma lei que, para sua fiel execuo, precisa de um ato regulamentar para complementar a previso legal, dizendo especificamente o que bem e servio comum, ou seja, permitindo sua aplicao correta, verdadeira, da melhor maneira possvel. Ato normativo todo ato emanado do Estado que visa regular determinada situao de forma geral e abstrata, complementando previso constitucional ou legal. Os atos normativos podem ser classificados de diversas maneiras. Segundo Miguel Reale, eles podem ser divididos em: - originrios: quando emanados de um rgo estatal em virtude de competncia prpria, outorgada imediatamente pela Constituio, para a edio de regras instituidoras de direito novo; - derivados: quando tm por objetivo a explicitao ou especificao de um contedo normativo preexistente, visando sua execuo no plano da prxis, como o caso do regulamento. O Regulamento o principal ato no exerccio do poder regulamentar. Mas podemos citar tambm as Portarias, Instrues, Resolues, Deliberaes e Regimentos. Regulamento x Decreto Regulamentar: sempre que um ato vai normatizar, disciplinar uma situao, damos a ele o nome de Regulamento (decorre do contedo do ato se no contedo do ato estamos regulamentando uma situao, ser um Regulamento). Ocorre que este ato, ao ir para o Dirio Oficial deve ganhar um formato, uma moldura, a que chamamos de Decreto (Decreto , pois, a forma). Nem todo Decreto regulamentar. Mas se o decreto tiver como contedo um regulamento, ser um Decreto Regulamentar. Pode vir tambm com o nome de Decreto Autnomo, ou Decreto Regulamentar Autnomo. Regulamento x Lei: regulamento se diferencia da lei em 2 aspectos: a) a lei feita por meio de um processo legislativo rigoroso, com muitas formalidades; um regulamento feito sem qualquer formalidade, no tem formalismo algum; b) quem faz lei a Casa Legislativa, o legislador (o CN, no qual h vrios interesses, j que h representantes do ente poltico e do povo h uma pluralidade muito grande de interesses, e, por isso, , em tese muito mais representativa), j quem faz o Regulamento, especialmente o Decreto Regulamentar, o Chefe do PE (PR), ou seja, com uma representatividade infinitamente menor. Assim, melhor para o nosso Ordenamento a atuao por lei. Diante disso, o regulamento no pode ser a atuao regra (que a lei); ele nasce como Regulamento Executivo, justamente para complementar a lei, permitindo a sua fiel execuo. Para a doutrina, so reconhecidos 2 tipos de regulamentos: o primeiro deles, o Regulamento Executivo, que complementa a lei, contendo normas para a sua fiel execuo, conforme a previso do art. 84, IV, CR/88. esse regulamento no pode inovar a ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, proibies, em razo do Princpio da Legalidade pelo qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Este tipo de regulamento , pois, a regra no Brasil. Inclusive, excluda a hiptese do art. 84, IV, CR/88, pacfico na doutrina que s existe no direito brasileiro o regulamento de execuo,

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hierarquicamente subordinado a uma lei, sendo ato de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo. Ocorre que no Direito Comparado e hoje tambm no Brasil, encontramos o chamado Regulamento Autnomo ou independente, que uma exceo, no podendo ser tido como regra. Ele, ao invs de complementar e executar a lei, substitui a lei, fazendo o papel da prpria lei. Ele tem o poder de inovar a ordem jurdica, estabelecendo normas sobre matrias no disciplinadas em lei, no completando nem desenvolvendo nenhuma lei anterior, ou seja, podendo criar obrigaes que no esto previstas em lei. No Brasil h uma grande divergncia sobre a possibilidade de decretos e regulamentos autnomos. Todavia, para a grande maioria da doutrina, o texto constitucional de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, no deixando espao para os regulamentos autnomos. Em verdade, o Decreto Autnomo tem o seu fundamento de validade na prpria CR. Via de regra, a criao de cargos feita por lei. Se se cria por lei, a regra se extinguir tambm por lei. Mas se a prpria CR diz que pode se extinguir por Dec. Autnomo, ser possvel. Essa no a orientao do texto original da CR. Foi a EC 32 que trouxe esta possibilidade, alterando o art. 84, VI, CR, que passou a admitir o Dec. Autnomo no Brasil o PR poder, por meio de Dec. Autnomo, organizar a estrutura da AP e extinguir cargo vago. HLM diz que o Regulamento ou Dec. Autnomo possvel em qualquer circunstancia trata-se de uma faculdade implcita no poder de chefia da AP, para suprir as omisses do legislador. CABM diz que o Regulamento ou Dec. Autnomo no possvel nunca, porque um perigo para o exerccio da democracia segundo ele, o regulamento ato inferior, subordinado e dependente da lei, no podendo criar direitos ou restries liberdade, propriedade e atividades dos indivduos que j no estejam estabelecidos e restringidos na lei. Os defensores da impossibilidade do decreto autnomo no ordenamento jurdico ptrio no admitem que o art. 84, VI, CR/88 confira ao PR uma esfera de liberdade que excepcione a sua vedao. Alegam que a disciplina, resultante do exerccio dessa competncia, no poder implicar imposio de obrigaes a terceiros, sob pena de violao legalidade. Segundo CABM, preciso ter cuidado com os enganos que concedem mais poderes ao Executivo do que os previstos na CR, que podem colocar em risco a nossa prpria democracia nacional. O STF decidiu esta questo, afirmando que o Dec. Autnomo possvel sim, mas somente em carter excepcionalssimo. Apesar da doutrina ainda divergir, a melhor aceitao , portanto, a do texto legal hipteses previstas no art. 84, VI, a e b, CR: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; e b) extino de funes ou cargos pblicos quando vagos. De se ressaltar, ainda, que o Poder Regulamentar se expressa alm dos regulamentos, que so de competncia do Chefe do Poder Executivo por intermdio de resolues, portarias, deliberaes, instrues e os regimentos, editados por diversas autoridades, inclusive de escales mais baixos. Todos esses atos esto sujeitos a limites e estabelecem normas que tm alcance restrito ao mbito de atuao do rgo expedidor, dizer, no tm o mesmo alcance nem a mesma natureza que os regulamentos. tranqila a subordinao desses atos lei, assim como aos prprios regulamentos. Os atos normativos esto sujeitos a controle do Poder Legislativo, quando se tratar de atos normativos editados pelo Poder Executivo, podendo o Congresso Nacional sust-los quando exorbitarem o seu poder regulamentar, retirando sua eficcia, nos termos do art. 49, V, CR/88.

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Esses atos tambm podem ser controlados pelo Poder Judicirio, quando no exerccio do controle de constitucionalidade, que abrange tanto a lei quanto os demais atos normativos. A jurisprudncia reconhece, ainda, a possibilidade de controle pelo Poder Judicirio quando o ato administrativo abstrato, no exerccio do poder regulamentar, produzir efeitos concretos e contiver em sua concepo uma ilegalidade, admitindo-se, inclusive, a discusso via MS. Importante tambm o controle realizado pelo Judicirio em razo da omisso, previsto no art. 5, LXXI e art. 103, 2, CR, o que se faz por meio de MI ou da ADI por omisso, lembrando-se que, quando a ausncia for de ato legislativo, ser feita a comunicao ao Poder competente para as devidas providencias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias.
(Caderno da Raquel Carvalho) O Poder Regulamentar estaria inserido na funo administrativa. Atualmente, porm, deve-se atentar para o fato de que h vrios atos regulatrios da AP, alm da funo normativa. O poder normativo diz respeito funo normativa, que gnero do qual so espcies a funo legislativa, a funo regulamentar e a funo regulatria. Ateno para o seguinte quadro: Ato editado Lei Quanto inovao Inova (em regra) Competncia Poder legislativo Discricionariedade Poltica

Regulamento No inova (em regra Chefe do Poltica (veiculado por exceo: art. 84, Executivo decreto) VI, a e b, CR) Funo Circulares, portarias, No inova (em regra Autoridades Tcnica regulatria instrues, resolues, exceo: ADC 12 administrativas, deliberaes, atos CNJ/CNMP) rgos e entidades regulatrios. administrativas - Lei ato normativo primrio. - Regulamento ato normativo secundrio. A regra no direito brasileiro a de que no h decreto/regulamento autnomo (cujo fundamento de validade decorra diretamente da CR, porque primeiro se deve passar pela lei). Porm, veio o disposto no art. 84, VI, a e b, CR, que permite ao PR sozinho fazer este regulamento, o decreto autnomo, que no ser ato normativo secundrio, mas sim ANP. O STF entendeu que isso no ofende a reserva legal, admitindo, pois, a existncia desse decreto autnomo no ordenamento jurdico brasileiro. Administrativizao da funo normativa: deslocou-se boa parte da edio das regras para a AP. para que ocorresse esse fenmeno deveria ocorrer a deslegalizao, que a retirada da seara normativa da lei para outras searas. Ela possvel ou no? Correntes: a) Sim com fundamento na CR/1988 (artigo 103-B, 4, inciso I CNJ; artigo 130-A, inciso I CNMP). CNJ e CNMP exercem poderes em outras esferas federativas (alm da federal). ADC 12 MC as resolues do CNJ so atos normativos primrios. Ex.: Resoluo 7 do CNJ. b) No, se no h previso expressa na CR. A idia de reserva legal relativa passa a ser trabalhada. A inovao primria/bsica est na lei, mas os aspectos da discricionariedade tcnica (especificao tcnica da AP aspectos do contedo tcnico) podem vir estabelecidos nos atos regulatrios (circulares, portarias, instrues, etc.). O ato regulatrio especifica o que necessrio para que se utilize das inovaes da lei. O preenchimento das especificidades tcnicas consiste na pormenorizao da lei. Isso no significa inovar. Teoria do Loi Codre: a lei o quadro; a pintura (preenchimento das especificidades tcnicas) no inovao a lei que inovou, a discricionariedade tcnica s preencheu o contedo j inovado pelo veculo adequado, que a lei. Ateno: os arts. 103-B e 130-A da CR falam erroneamente em poder regulamentar, ao invs de regulatrio.

Funo legislativa Funo regulamentar

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Ato regulatrio: que ofende a lei, submete-se ao controle de legalidade; que se pretende lei, ofende a reserva legal e submete-se ao controle concentrado de constitucionalidade.

Poder Hierrquico: CABM prefere chamar de Poder do Hierarca. O poder hierrquico conferido ao administrador a fim de distribuir e escalonar as funes dos seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo uma relao de hierarquia, de subordinao. O poder hierrquico , pois, uma prerrogativa que representa o exerccio da hierarquia. Utilizando este poder, possvel estruturar, escalonar, hierarquizar os quadros da AP (criando a prpria hierarquia da AP), definindo quem manda e quem obedece, quem chefe e quem subordinado. A organizao administrativa baseada em dois pressupostos fundamentais: distribuio de competncias e hierarquia. Estabelecida a hierarquia, o administrador chefe pode dar ordens, no exerccio do poder hierrquico. Alm disso, tambm no exerccio desse poder, o administrador pode delegar e avocar funes; bem como fiscalizar, controlar a atuao dos seus subordinados. O chefe tem tambm, a possibilidade de fazer a reviso dos atos de seus subordinados. Nesse exerccio, se verificada uma infrao funcional, o administrador dever punir, aplicar sano por infrao funcional, no exerccio do poder hierrquico, mas tambm no exerccio do poder disciplinar, que decorrncia do primeiro. O poder disciplinar, portanto, resultado, conseqncia do poder hierrquico. relevante diferenciar hierarquia de vinculao. Hierarquia uma relao interna que ocorre nos diversos rgos, dentro de uma mesma pessoa jurdica, tipificando uma relao hierrquica. A vinculao, por sua vez, uma relao que ocorre entre os entes da AP Direta e Indireta, no tipificando hierarquia, tratando-se to somente de um controle de legalidade, seja em face de suas finalidades ou do cumprimento de regras oramentrias quanto s receitas ou despesas, alm de outros aspectos legais. A hierarquia uma caracterstica peculiar da funo administrativa, independentemente do poder que a exerce. Entretanto, inexiste esse mesmo aspecto quando se trata de agentes no exerccio da funo jurisdicional ou legislativa. No caso de agentes no exerccio de funo jurisdicional, aplica-se o princpio do livre convencimento do juiz, agindo este com independncia perante os demais rgos do Judicirio. oportuno lembrar que a EC 45/05 acabou mitigando essa liberdade, quando definiu as chamadas smulas vinculantes, exigindo que os rgos do Judicirio decidam em conformidade com a orientao contida na smula, o que, de certo modo, no deixa de ser um carter hierrquico. J no caso da funo legislativa, o exerccio orientado por uma repartio constitucional de competncia, definindo as atribuies de cada ente da federao, no existindo qualquer poder de comando de uma ordem poltica em face da outra e, se desrespeitado o campo de atuao de cada ente, a norma ser inconstitucional. Poder Disciplinar: , basicamente, a possibilidade de aplicao de sano por infrao funcional, ou seja, em caso de infrao no exerccio de uma funo pblica.

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O poder disciplinar conferido AP lhe permite punir, apenar a prtica de infraes funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos disciplina dos rgos e servios da AP, como o caso daqueles que com ela contratam. Ele atinge aqueles que esto exercitando, praticando uma funo pblica. No abrange as infraes cometidas fora da funo. A punio aplicada queles que esto na intimidade da Administrao. Ateno: a independncia funcional dos magistrados e membros do MP no afasta o exerccio do poder disciplinar. de suma importncia ressaltar que esse poder no abrange as sanes impostas aos particulares, j que eles no esto sujeitos disciplina interna da AP e, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no Poder de Polcia do Estado. Quanto aos servidores pblicos, a possibilidade de aplicao de sano decorre da existncia de hierarquia, afinal a disciplina decorre do sistema hierrquico da AP. Da mesma forma, admite-se a aplicao de penalidade por infrao para os membros do MP e os Magistrados. Apesar de inexistir hierarquia quanto ao exerccio de suas funes institucionais, essa penalidade existe no tocante ao aspecto funcional da relao de trabalho, ficando os seus membros sujeitos disciplina interna da instituio. O poder disciplinar discricionrio ou vinculado? HLM afirmava que o poder disciplinar discricionrio. Atualmente o melhor a se afirmar que em regra ele (poder disciplinar) um poder discricionrio, mas uma questo bastante discutida na doutrina moderna. Hoje no se pode dizer que o poder disciplinar absolutamente discricionrio. A partir do momento em que fica provado que a infrao aconteceu, a escolha da sano para esta conduta uma deciso vinculada e no discricionria. O administrador, ao aplicar a pena, no ter liberdade. Ademais, a AP no tem liberdade de escolha entre punir ou no: uma vez tendo conhecimento da infrao, tem a obrigao de instaurar o processo administrativo disciplinar. Trata-se, portanto, de ato vinculado, sob pena de prtica de crime de condescendncia criminosa (art. 320, CP) e improbidade administrativa (art. 11, II, Lei 8.429/92). Entretanto, a discricionariedade existe limitadamente em alguns aspectos de sua aplicao, tendo em vista que os estatutos dos servidores no estabelecem regras rgidas como as que se impem na esfera criminal, sem contar que a lei costuma dar AP o poder de levar em considerao, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infrao e os danos que dela provierem para o servio pblico. Pra completar, a lei, em inmeras circunstancias, estabelece expresses imprecisas, os chamados conceitos indeterminados, conceitos vagos, como por ex. conduta escandalosa, procedimento irregular, ineficincia do servio, ou falta grave. Nesses casos, a lei acabada deixando para a AP a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra infrao. No possvel definir com exatido o que representa tais expresses; depende de cada caso concreto, preciso, pois, fazer um juzo de valor. Assim, definir a conduta escandalosa uma deciso discricionria, observando-se, claro, a proporcionalidade e a razoabilidade. De se ressaltar, ainda, que nenhuma penalidade poder ser aplicada sem prvio procedimento legal, respeitados o contraditrio e a ampla defesa. No se deve confundir a natureza jurdica dos ilcitos penais, civis e administrativos. Sendo assim, diante de um caso concreto ser possvel a tipificao dos 3 ilcitos, isto , uma mesma conduta poder configurar um ilcito civil, administrativo e penal, admitindo-se a instaurao dos 3 processos com competncias diferentes, os quais se submetem regra da independncia das instancias, salvo casos excepcionais. Por fim, de se dizer, ainda, que o poder disciplinar tambm est sujeito ao controle pelo Judicirio, sempre que a conduta do administrador contrariar a regra legal.

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(03/10/08) Poder de Polcia: Apesar do nome, no est ligado atividade da Polcia. Significa um equilbrio, uma compatibilizao dos interesses com o bem estar social (o que quer o interesse coletivo + o que quer o interesse individual). Para Hely Lopes Meireles, significa um instrumento conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, limitar, frenar o exerccio de atividade e o uso e gozo de bens e direitos pelo particular em nome do interesse pblico. possvel conceituar Poder de Polcia como a atividade da AP que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivduos mediante aes fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatveis com os interesses sociais sedimentados no sistema normativo. O CTN estabelece todo o conceito e demais detalhes sobre o exerccio do Poder de Polcia. art. 78, CTN: Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Este conceito aparece de forma expressa no CTN porque em matria tributria o Poder de Polcia tem grande relevncia, visto que possibilita a cobrana de uma espcie tributria, a taxa de polcia, sendo o seu fato gerador. Ateno: a taxa de polcia se distingue da taxa de servio, j que a taxa de polcia cobrada no custo da diligncia, vinculada ao preo da diligencia (ex.: licena para construir). No obstante a definio dada pelo CTN, a doutrina alerta que a atuao do Poder de Polcia no representa limitaes administrativas ao direito de propriedade e ao direito de liberdade, uma vez que essas restries integram o desenho do prprio perfil do direito, fazendo parte da definio dessa garantia constitucional e definindo os seus contornos. Em alguns casos, esses direitos individuais j se encontram plenamente delineados pela lei, devendo a AP, nessa hiptese, assegurar-lhes o respeito, fiscalizando a sua observncia e impedindo qualquer violao. Em outros casos, a lei incumbe ao administrador averiguar, no caso concreto, a efetiva extenso que possuem, em razo da definio legal, genrica e imprecisa. Nesse caso, a AP no restringe nem limita o mbito de tais direitos; somente aplica a vontade da lei, visando a compatibiliz-lo com o bem-estar social. O fundamento para o exerccio deste instrumento o Princpio da Predominncia do Interesse Pblico sobre o particular, que d AP posio de hegemonia sobre os administrados, caracterizando-se como exerccio da supremacia geral, o que autoriza a sua atuao indistintamente sobre todos os cidados que estejam sob o imprio das leis administrativas. O poder de polcia pode ser preventivo, repressivo ou fiscalizador. Caractersticas do Poder de Polcia:

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f) ele representa a busca do bem estar social, a compatibilizao dos interesses, regulando, disciplinando, basicamente, dois direitos: liberdade e propriedade (ex.: velocidade numa determinada avenida; licena para construir; limitao administrativa que estabelea, por ex., que a beira mar s se pode construir at 8 andares, estabelecimento de regras sanitrias ou urbansticas, etc.). g) dever de indenizar: o poder de polcia no tem carter oneroso, no institui uma onerosidade, s uma regulao; assim, se a AP s regula o uso da propriedade ou liberdade, sem instituir uma obrigao, impedir o exerccio do direito ou gerar uma onerosidade, no h o dever de indenizar. O Poder de Polcia no impeditivo, oneroso e, por isso, no gera por si o dever de indenizar. h) O exerccio do Poder de Polcia no atinge diretamente s pessoas, mas sim os direitos, bens e interesses exercidos por essa pessoa. i) Execuo do poder de polcia: o Poder de Polcia pode se dar por meio de atos normativos, mas no s por eles. Tambm se encontra o exerccio deste poder em atos punitivos (ex.: multa de trnsito por desrespeito velocidade permitida na via; embargo de obra que desrespeitou regras urbansticas, destruio de mercadoria por falta de documentao, etc.). j) Espcies: o Poder de Polcia aparece tanto quando a AP normatiza, como quando aplica sanes punitivas. Este poder pode, pois, ser exercido no seu carter preventivo (ex.: regulamentao do trnsito), pode ser fiscalizador (ex.: controle alfandegrio, controle do cumprimento das regras sanitrias em uma empresa), ou pode ser ainda repressivo (ex.: multa de trnsito, demolio de uma obra). k) O Poder de Polcia negativo: na sua maioria estabelece uma absteno (ex.: no construir acima de tantos andares, no ultrapassar certa velocidade, no descumprir regras sanitrias, etc.). Ou seja, traz um no fazer. Por isso a doutrina o chama de poder negativo, apesar de no ser sempre assim. l) Fundamento para o exerccio do Poder de Polcia: no existe entre a AP e o destinatrio um vnculo jurdico, relao contratual; o Poder de polcia tem como fundamento a chamada Supremacia Geral, que diferente da Supremacia Especial. A supremacia geral significa que a atuao do Estado independe de vnculo ou relao jurdica com o destinatrio (como ocorre, por ex., em caso de concesses de servios pblicos, ou no em relao ao aluno matriculado e a escola pblica). A supremacia geral se diferencia da especial porque esta ltima exige uma relao jurdica entre o Estado e o destinatrio e a sano decorrer do contrato, da relao jurdica e no do exerccio do Poder de Polcia. O Poder de Polcia s existe quando existir supremacia geral. m) Delegao do Poder de Polcia: o administrador no pode delegar o Poder de polcia, a delegao do Poder de Polcia no possvel em nome da segurana jurdica (ADI 1717, que discute os Conselhos de Classe). O Poder de Polcia, por si s, no pode ser delegado. Mas e os atos materiais no exerccio do Poder de Polcia, podem ser delegados? Existem os atos materiais anteriores ao exerccio ou posteriores ao exerccio do poder. Ex.: o particular (uma empresa privada) pode bater a foto do radar (j que este um simples ato material), mas no pode aplicar a multa de trnsito. Ou seja, o simples ato material (ato material anterior, que tambm chamado ato preparatrio ou instrumental, ou mesmo o ato material posterior) pode ser delegado. n) O exerccio do Poder de polcia institui a chamada Polcia Administrativa, que se difere da polcia Judiciria. Na primeira o que se quer a busca do bem estar social, enquanto nesta ltima se fala em controle, conteno e punio do crime. Quem exerce a Polcia Judiciria um rgo especializado, uma corporao prpria (Polcia Civil); quem exerce a Polcia Administrativa, por outro lado, pode ser exercida por qualquer rgo, dentro de sua finalidade e competncia (todos os rgos da AP podem proteger o bem estar social). o) Atributos do Poder de Polcia:
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- Discricionariedade, em regra ex.: autorizao (mas excepcionalmente o Poder de Polcia pode ser vinculado ex.: licena, preenchidos os requisitos a AP est obrigada a conceder); - Auto-executoriedade: a AP pode executar o Poder de Polcia sem a presena do Poder Judicirio; a auto-executoriedade dispensa o controle pelo PJ, mas no o impede (ele pode controlar no que tange legalidade do ato). A autoexecutoriedade, contudo, no dispensa o formalismo. Ateno: o Poder de Polcia no sempre auto-executvel (em caso de sano pecuniria, por ex., no h como dispensar a influncia do PJ). Parte da doutrina divide a auto-executoriedade em: exigibilidade ( o poder de decidir sem o PJ, todo ato administrativo tem exigibilidade, natural do ato) e executoriedade ( a execuo do que foi decidido ex.: aps a aplicao da multa, a AP no pode ir atrs do patrimnio daquele que no pagou a multa a executoriedade s pode aparecer quando estiver prevista em lei ou quando se tratar de uma situao urgente, caso contrrio preciso a interveno do PJ no caso da sano pecuniria a regra justamente a no executoriedade). Assim, nem toda atuao do Poder de Polcia auto-executvel, j que a auto-executoriedade depende de duas bases, exigibilidade e executoriedade, e nem todo ato tem executoriedade; - Imperatividade ou Coercibilidade: significa que o ato no exerccio do Poder de Polcia imperativo, impositivo, imperatrio, coercitivo. Exemplos de poder de polcia: Polcia Edilcia; Polcia de caa e pesca; Controle de divertimentos pblicos, de trnsito e trfico, pesos e medidas; Polcia Sanitria; Polcia de Medicamentos. Quadro Sinptico: - Poderes Administrativos so elementos indispensveis para a persecuo do interesse pblico. Surgem como instrumentos, por meio dos quais o Poder Pblico ir perseguir esse interesse. - Caractersticas: trata-se de um poder-dever e no mera faculdade. So irrenunciveis, esto condicionados aos limites legais, inclusive quanto regra de competncia, devendo a autoridade ser responsabilizada em caso de abuso de poder, seja por conduta comissiva ou omissiva. - Poder Vinculado ou regrado aquele que estabelece um nico comportamento possvel a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juzo de convenincia e oportunidade. - Poder Discricionrio aquele em que o administrador tem liberdade para atuar de acordo com um juzo de convenincia e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, ele pode optar por aquela que, no seu entendimento, preserva melhor o interesse pblico. Tambm est subordinado lei, diferenciado do arbitrrio que praticado contrrio lei. Conceitos e caractersticas: Poder Vinculado e P. Discricionrio:

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- Ou Poder Normativo, o poder conferido ao administrador, em regra chefe do PE, para a edio de normas complementares lei, permitindo a sua fiel execuo. - O exerccio do poder normativo poder efetivar-se por intermdio de atos legislativos ou atos administrativos, como os regulamentos, sendo ambos abstratos e gerais, mas com diferenas marcantes quanto sua origem, processo de elaborao, posio hierrquica da lei, em face do regulamento, e a possibilidade desta de inovar o ordenamento jurdico. - Os regulamentos podem ser executivos, o que a regra, ou autnomos. Aqueles complementam a lei, enquanto estes exercem o prprio papel da lei independentemente de sua existncia anterior (e no Brasil discute-se muito a sua possibilidade). - Pode ser praticado por regulamentos, resolues, instrues, portarias, etc. - Esses atos esto sujeitos a controle, seja pelo PL ou pelo PJ, inclusive quanto omisso. Tambm possvel a imputao de crime de responsabilidade ao PR (art. 85, VII). - o conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funes dos seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo uma relao de hierarquia, de subordinao, o que peculiar da funo administrativa do Estado. - Efeitos da hierarquia: poder de comando, dever de obedincia, dever de fiscalizao das atividades desenvolvidas por agentes de plano hierrquico inferior, poder de reviso dos atos praticados pelos subordinados, possibilidade, em carter excepcional, de delegao e avocao de suas atribuies. - O poder disciplinar conferido AP lhe permite punir, apenar a prtica de infraes funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos disciplina dos rgos e servios da AP, como o caso daqueles que com ela contratam. - Este poder decorre da existncia de relao hierrquica, portanto no admite a aplicao de penalidade aos particulares. - Para muitos, trata-se de um poder discricionrio, entretanto essa no regra absoluta. - a atividade da AP que se expressa mediante atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e na forma da lei, com objetivo de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivduos por meio de aes fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatveis com os interesses sociais, sedimentados no sistema normativo. Conceito similar no art. 78, CTN. - Esse poder se expressa, quando no carter preventivo, por meio de leis ou atos normativos, como o caso dos regulamentos e portarias, e por injunes concretas quando em seu carter repressivo e fiscalizador. - O exerccio desse poder exige proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida, bem como a proporcionalidade entre a intensidade e a extenso da medida aplicada, alm da exigncia de ser a medida eficiente. - Delegao: para a maioria, o poder de polcia indelegvel, sob pena de causar uma instabilidade social, admitindo-se possvel, em circunstancias excepcionais, somente quando se tratar de ato material preparatrio ou sucessivo a ato jurdico de polcia, hiptese que deve ser analisada com inmeras limitaes e ressalvas. - Atributos: a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. - Controle: os atos de polcia administrativa so atos administrativos e, como tais, submetem-se aos controles vigentes, tanto ao controle administrativo, quanto ao judicial. - Distino: polcia administrativa no pode ser confundida com polcia judiciria. A primeira visa ao bem-estar social, incidindo sobre bens, direitos ou atividades dos particulares, caracterizando ilcito puramente administrativo, podendo ser exercida por diversos rgos da AP. de outro lado, a polcia judiciria visa proteo da ordem pblica, incidindo sobre pessoas, punindo o ilcito penal, sendo regida pela legislao penal e processual penal, e seu exerccio privativo das corporaes especializadas como o caso da polcia civil.
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Poder de Polcia:

Poder Disciplinar:

Poder Hierrquico:

Poder Regulamentar:

- Deveres do administrador: principalmente o dever de eficincia o dever de probidade e o de prestar contas, alm de muitos outros. - Uso e abuso do poder: usar normalmente o poder uma prerrogativa; empreg-lo segundo as normas legais, a moral da instituio, a finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico, devendo ser utilizado sempre em benefcio da coletividade administrativa. No entanto, nem sempre o administrador utiliza adequadamente esses instrumentos, caracterizando o que se denomina abuso de poder, levando ilegalidade do ato praticado. So formas de abuso de poder: o excesso de poder que ocorre quando o agente exorbita no uso de usas faculdades administrativas, e o desvio de finalidade que se verifica quando o agente pblico, embora dentro de sua competncia, afasta-se do interesse pblico ou da finalidade prevista na lei para a prtica do ato.

Poderes e Deveres dos Administradores:

06.05.09 ATO ADMINISTRATIVO:

Conceitos Gerais: Para conceituar ato administrativo necessrio entender alguns conceitos preliminares, tais como: fato, ato, fato jurdico, fato da administrao, ato da administrao e as suas divergncias e distines. Fato um acontecimento do mundo em que ns vivemos. Ex.: nascimento, morte, etc. Este acontecimento pode ou no atingir a rbita do Direito. Se isso ocorrer, chamaremos este fato de Fato Jurdico (acontecimento que produz efeitos para o mundo jurdico). Ex.: nascimento de algum, que faz nascer uma nova personalidade jurdica, novos direitos, novas relaes de parentesco, etc. Se o acontecimento atingir uma fatia especfica do mundo jurdico, o Direito Administrativo, este acontecimento ser chamado de Fato Administrativo. Assim, o fato administrativo nada mais do que aquele fato que, alm de atingir a rbita do Direito, atinge tb o Direito Administrativo. Ex.: falecimento de um servidor pblico que acarreta a vacncia do cargo, que gera nova investidura, etc; chuva abundante que atinge um bem pblico, etc. De outro lado encontramos o Ato. Sempre que se fala em ato se fala em manifestao de vontade. O ato significa uma manifestao de vontade. Esta manifestao de vontade pode ou no produzir efeitos para o mundo jurdico. Quando esta manifestao de vontade atingir o mundo jurdico, ser chamada de Ato Jurdico. Quando, por sua vez, esta manifestao atingir especificamente o Direito Administrativo, ser chamada Ato Administrativo, que exatamente a manifestao de vontade que produz efeitos no Direito Administrativo. Ex.: desapropriao. Ateno: Atos Administrativos so chamados de atos ajurdicos por Gigenes Gasparini. So os Fatos Administrativos. A simples execuo do trabalho pelo servidor (ex.: ministrar uma aula na universidade) so meras condutas administrativas, meros trabalhos dos agentes pblicos, no so manifestao de vontade e sim mero ato material, que est dentro do conceito de fato administrativo (e no de ato administrativo). O simples ministrar uma aula, por ex., no traz um efeito jurdico especfico (como ocorre por ex. no caso de uma desapropriao, que acarreta a aquisio da propriedade). Mas isso no significa que a conduta no gere direitos (at porque gera o direito ao salrio, a contagem de tempo para a aposentadoria, etc.), s no gera um efeito jurdico especfico. Exemplos de fatos administrativos: digitar um ofcio, ministrar uma aula, conduo de uma viatura pblica, etc.
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Diferenas entre ato e fato: Ato Administrativo: Fato Administrativo: - Tem manifestao de vontade; - No tem manifestao da vontade; - passvel de anulao (quando ilegal) ou de - No passvel de anulao ou de revogao; revogao (quando inconveniente); - No goza de presuno de legitimidade (ou o - Goza de presuno de legitimidade; fato acontece ou no acontece); Questo: todo ato que a AP pratica ato administrativo? No. Se houve manifestao de vontade por parte da AP, ser Ato da Administrao. Ou seja, quem fez foi a Administrao, foi por manifestao de vontade dela. Mas a AP pode manifestar sua vontade seguindo dois regimes: pblico e privado. Assim, temos os atos da AP regidos pelo direito privado e os atos da AP regidos pelo direito pblico. Resumindo: ato da administrao pode ser conceituado como todo ato praticado pela AP, mais especificamente pelo Poder Executivo, no exerccio da funo administrativa, podendo ser regido pelo direito pblico ou pelo direito privado. Exs.: contrato de locao celebrado pela AP tem regime de direito privado (que, no entanto, no dispensa o dever de licitar no esquecer!); contrato de concesso de transporte coletivo celebrado pela AP, por sua vez, segue o regime pblico. Os atos da administrao podem ser: a) atos privativos da Administrao, como, por ex., a doao, a permuta, a compra e venda e a locao; b) atos materiais: que so condutas que no contm manifestao de vontade, consistindo apenas em uma execuo, como a demolio de uma casa, a apreenso de mercadoria, a realizao de um servio, configurando fatos administrativos e no atos administrativos; c) atos administrativos. Quando o ato praticado pela AP regido pelo regime pblico ele ser chamado tambm de Ato Administrativo. Ou seja, ato administrativo o ato da AP sujeito ao regime pblico. Ele no deixa de ser ato da Administrao, mas ser tambm chamado Ato Administrativo, nome que est ligado ao regime pblico ao qual se sujeita o ato. Mas quando, por ex., a empresa (privada) de telefonia corta o servio por inadimplemento do usurio, este ato no foi feito pela Administrao e, portanto, no ato da Administrao. Mas vai seguir o regime pblico e, assim, ser Ato Administrativo (ex.: concessionrias e permissionrias, que praticam atos administrativos, mas que esto fora da AP). Ou seja, os nossos atos administrativos existem tanto dentro como fora da Administrao. Resumindo: ficam excludos desse conceito de atos da administrao os atos administrativos no praticados pela AP, como o caso de alguns atos praticados por concessionrias. Portanto, a noo de ato administrativo no depende da noo de AP, porque acontecem atos administrativos dentro e fora da AP. Conseqentemente, existem atos administrativos que no so atos da administrao, porque no foram praticados pelo Poder Executivo, tais como os praticados pelos PJ e PL, quando no exerccio de sua funo administrativa atpica, ou ainda, segundo alguns doutrinadores, certos atos praticados por concessionrios e permissionrios de servios pblicos, quando regidos pelo direito pblico, o que bastante discutvel. Em resumo, possvel concluir que so atos da administrao os praticados pela Administrao, assim entendidos os atos praticados por rgos do PE e entes da AP Indireta,
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que podem ser regidos pelo direito pblico ou privado. Quando regidos pelo direito pblico, esses atos so, ao mesmo tempo, atos administrativos e atos da administrao. Entretanto, os atos administrativos tambm podem ser praticados fora da Administrao, ficando claro que atos da administrao e atos administrativos so conceitos coincidentes, que se encontram, mas no sobreponveis (eles se encontram, tm um ponto de coincidncia, mas no se encaixam perfeitamente, um sobre o outro).

H, aqui, 3 diferentes situaes: 1) atos que so s atos da Administrao (regime privado): praticados pelo Poder Executivo, podendo ser atos materiais, atos privados ou atos pblicos (= atos administrativos); 2) atos da administrao e, ao mesmo tempo, atos administrativos: so atos da administrao porque foram praticados pelo Poder Executivo, e so atos administrativos porque so regidos pelo direito pblico. 3) s atos administrativos (no praticados pela AP, mas que seguem o regime pblico). Conceito de Ato Administrativo: Elementos conceituais: - manifestao de vontade por parte do Estado ou de quem o represente (entidades que prestam servios em nome do Estado, como as concessionrias e permissionrias; servio notarial, etc.); - criao, modificao ou extino de direitos; - perseguio do interesse pblico; - submisso ao regime jurdico pblico; - inferioridade e complementariedade lei; - sujeio ao controle pelo Poder judicirio (no que tange legalidade). Assim, ato Administrativo a manifestao do Estado ou de quem o represente, que crie, modifique ou extinga direitos, perseguindo o interesse pblico, sendo inferior e complementar lei e estando sujeito ao controle pelo PJ. HLM chamava o ato que preenchesse tais requisitos como ato administrativo em sentido amplo. Segundo ele o ato administrativo em sentido estrito teria todos esses elementos e mais dois outros: ser unilateral e ser concreto (fica de fora o ato bilateral e o ato abstrato). Ato Administrativo em sentido estrito, por sua vez, a manifestao do Estado ou de quem o represente, que crie, modifique ou extinga direitos, perseguindo o interesse pblico, sendo inferior e complementar lei e estando sujeito ao controle pelo PJ, desde que unilateral e concreta. Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo: Quando se fala em elementos ou requisitos, uma a posio da doutrina majoritria e outra a colocao de CABM.
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Aqui estudaremos como CABM organiza esta estrutura, pois uma classificao muito cobrada nas provas atuais, apesar de no ser a posio majoritria. Segundo a maior parte da doutrina os elementos ou requisitos do ato so os previstos na Lei da Ao Popular (Lei 4.717/65), art. 2, que busca a nulidade de um ato quando da ausncia de um desses elementos. Os 5 elementos do ato enumerados pela Lei de Ao Popular so: 1) Sujeito competente, 2) Forma, 3) Motivo, 4) Objeto, 5) Finalidade. Faltando um desses elementos discutir-se- a validade desse ato, por vcio em um de seus elementos. CABM, porm, discorda dessa diviso, justificando que o termo elemento sugere a idia de parte componente de um todo, sendo esse conceito incompatvel com alguns dos elementos apontados acima, j que nem todos podem ser considerados partes do ato, porque so aspectos exteriores a ele, como o caso do motivo e da finalidade. O autor, diz que nem tudo que o ato precisa pode ser chamado de elemento. H coisas internas ao ato, que so sim seus elementos. Mas existem regras externas ao ato e que no podem ser chamados de elementos do ato, devendo ser denominados pressupostos. Para ele, portanto, h dois grupos: elementos e pressupostos do ato administrativo. So eles (exemplos - material de apoio): 1) Elementos: o que necessrio para que o ato exista para o mundo jurdico, o que condio para a existncia do ato jurdico, ou seja, na sua ausncia no existir ato algum. Ex.: a exteriorizao da vontade. 2) Pressupostos: se subdividem em: a) pressuposto de existncia: condio para a existncia do ato administrativo, so condies para que o ato administrativo se concretiza, caso contrrio teramos somente um ato jurdico que no atinge a rbita do Direito Administrativo. Ex.: assunto que persiga o interesse pblico (assunto relevante em Direito Administrativo). b) pressupostos de validade: so os requisitos, condio para que o ato jurdico que existe no mbito administrativo seja tambm vlido (condio de validade do ato) o ato administrativo deve obedecer aos requisitos legais, sob pena de ser retirado do ordenamento jurdico pelo instituto da invalidao. Ex.: publicao em DO (formalidade para um ato especfico). Quadro Comparativo: Para CABM: Exteriorizao da vontade Contedo a deciso Objeto o assunto sobre que o ato dispe Pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa Pressuposto subjetivo sujeito (o produtor do ato) Pressuposto objetivo motivo (fato que Para a maioria da doutrina: FORMA OBJETO OBJETO ---------SUJEITO COMPETENTE MOTIVO
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Elementos Pressupostos de existncia Pressupostos de validade

autoriza ou exige a prtica do ato) Pressuposto objetivo requisitos procedimentais (procedimento administrativo que antecede o ato) Pressuposto lgico finalidade Pressuposto lgico causa ( o vnculo de pertinncia entre o motivo o contedo) Pressuposto formalstico formalizao (formalidade especfica para a prtica do ato)

FORMA

FINALIDADE MOTIVO FORMA

Apesar de toda a divergncia decorrente da terminologia e da forma de distribuir cada uma das exigncias do ato administrativo, a sua enumerao no um assunto to tormentoso, tendo em vista que a maioria dos doutrinadores utiliza os mesmos elementos ou requisitos, formando-se uma doutrina majoritria. Passemos, ento, ao estudo desses elementos: - Sujeito Competente ou Competncia: Existem uma srie de condies para ser sujeito de um ato administrativo: - o sujeito competente deve necessariamente ser um agente pblico (conceito amplo todo aquele que exerce uma funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao); - o agente deve ser capaz (Obs.: ato praticado por um louco se o ato era vinculado, o ato ser vlido; se o ato era discricionrio o juzo de valor estar comprometido e o ato ser invlido), bem como o ente ao qual ele pertence tambm o deve ser; - o agente no pode infringir regras quanto ao impedimento e suspeio (ex.: parente de candidato na banca de concurso), ou seja, no deve existir nenhum bice sua atuao no caso concreto, como um afastamento legal, um impedimento, etc. Obs.: a regra legal aplicvel a prevista no ordenamento jurdico como um todo, visto que em Direito Administrativo no h legislao especfica sobre isso; - ser competente a fonte da competncia a lei, ou seja, a regra de competncia est prevista na lei; muitas vezes algumas regras de competncia vm previstas na CR, mas a sua maioria vem disposta em lei alm da aptido para a realizao de atos administrativos, o seu exerccio deve estar previsto na rbita de competncia do agente. Entende-se por competncia o conjunto de atribuies das pessoas jurdicas, rgos e agentes, fixados pelo direito positivo, representando a esfera de atuao do agente; o crculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. Caractersticas da Competncia Administrativa: A competncia administrativa de exerccio obrigatrio. Portanto, exercit-la no livre deciso de quem a titulariza; trata-se de um poder-dever, uma obrigao do administrador. Quem decide a lei. O administrador no pode renunciar, abrir mo dessa competncia. A competncia administrativa, assim, irrenuncivel e tambm imodificvel (j que quem a determina a lei). O agente pblico exerce funo pblica, isto , exerce atividade em nome e interesse do povo, sendo inadmissvel, em virtude do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, que
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o administrador pblico abra mo de algo que no lhe pertence. Ademais, aplica-se ainda o princpio geral do direito segundo o qual o administrador de hoje no pode criar obstculos para o administrador de amanh, o que naturalmente ocorreria em caso de renncia, tendo em vista que o agente do futuro no teria mais esse instrumento para perseguio do interesse pblico. E, ainda, a Lei 9.784/99, em seu art. 11 veda expressamente a renncia nestes termos: A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Ademais, a competncia administrativa no admite transao, negociao, acordo, no sendo possvel repass-la a outrem, salvo quando expressamente autorizado por lei. E mais, a competncia imodificvel por ato de seu titular, no podendo o administrador, por intermdio de ato administrativo, dilat-la ou restringi-la, considerando que sua fonte definidora a lei, logo, um ato superior na estrutura do ordenamento jurdico. O no exerccio da competncia no produz sua prescrio. Admite-se a prescrio de determinados atos, mas a competncia administrativa, em si, imprescritvel, no sendo afetada pela prescrio. Trata-se de uma prerrogativa imprescritvel, o que significa dizer que, mesmo quando no utilizada, independentemente do tempo, o agente continuar sendo o competente. De acordo com o CPC, no caso de uma competncia relativamente incompetente, se ningum a alegar ocorre a prorrogao da competncia, tornando-se competente. Ocorre que, em Direito Administrativo diferente: no se admite prorrogao de competncia administrativa, ela improrrogvel, ainda que no alegada. A incompetncia no se transmuda em competncia, ou seja, se um agente ou rgo pblico no tiverem competncia para certa funo, no podero vir a t-la posteriormente, pelas simples ausncia de questionamento, a menos que a norma definidora seja modificada. Quanto delegao, preciso entender: delegar transferir, avocar chamar a responsabilidade. arts. 11 a 15, Lei 9.784/99. A delegao, bem como a avocao, so possveis, quando legalmente autorizadas, em carter excepcional e por motivos relevantes, por isso precisam ser justificadas. A delegao de competncia normalmente realizada para agentes de plano hierrquico inferior, todavia, a lei tambm a admite para o mesmo plano hierrquico quando no existirem impedimentos, sendo conveniente em razo de circunstancias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Assim, pode-se afirmar que antigamente, antes da Lei 9.784/99, a delegao e a avocao estavam ligadas hierarquia. Hoje, porm, percebemos que a hierarquia no mais um pr-requisito, admite-se delegao e avocao independentemente da existncia de hierarquia. O ato de delegao exige publicao oficial e dever especificar as matrias e os poderes transferidos, definindo os limites de atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao, alm dos recursos cabveis e demais ressalvas que o delegante entender convenientes. A lei pode proibir a delegao de algumas funes, tornando invlidos os atos de delegao e os demais atos praticados em razo dessa ilegalidade pela autoridade que a recebeu. Nesse sentido, ocorrem as proibies do art. 13 da Lei 9.784/99, que veda expressamente a delegao de atos com carter normativo, de deciso de recurso administrativo ou quando as matrias so de competncia exclusiva do rgo ou da autoridade. Assim, no possvel delegar competncia administrativa quando: se tratar de competncia exclusiva (na privativa ela possvel); se tratar de ato normativo, e em caso de deciso em recurso administrativo. Ressalte-se, tambm, que o ato de delegao no retira a competncia da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada. O fenmeno da avocao, por sua vez, ocorrer quando a autoridade delegante atrai para a sua esfera de competncia a prtica do ato objeto da delegao, efetivando-se o caminho inverso. Importante ressaltar que, para a realizao desse evento, pressupem-se um sistema de hierarquia e a inexistncia de competncia exclusiva.
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Critrios de diviso / distribuio de competncia: A norma definidora de competncia poder levar em considerao diversos fatores ou critrios. Assim, a distribuio de competncia pode ser feita de acordo com a matria, de acordo com o territrio, ou em razo da hierarquia (estrutura hierrquica), sempre observando a regra de competncia que est na lei ou na Constituio.

(09/10/08) - Forma: A forma do ato administrativo a forma prevista em lei, ou seja, tem que estar prevista em lei. Exigncias / condies para que o ato administrativo produza efeitos no mundo jurdico: a) exteriorizao da vontade (o que CABM chama de elemento do ato): considerada como instrumento de sua projeo, representando elemento que integra a prpria formao do ato e fundamental para completar o seu ciclo de existncia. b) cumprimento das formalidades especficas (que CABM chama de pressuposto formalstico de validade): para que o ato administrativo seja vlido no basta a manifestao da vontade, preciso que seja realizada conforme as exigencias definidas pela lei, que so denominadas formalidades especficas do ato, cuja ausncia gera vcio de legalidade, com sua conseqente invalidao a regra geral para todo ato administrativo a prtica por escrito (e para tanto no preciso lei), mas em algumas situaes possvel a prtica por outra maneira, desde que a lei autorize: art. 60, nico, Lei 8.666/93, que admite o contrato administrativo verbal (em caso de pronta entrega, pronto pagamento e de valor no superior a R$ 4.000,00); sinal de guarda de trnsito; etc. Obs.: o administrador, ao praticar o ato administrativo, deve obedincia ao Princpio da Solenidade de Formas, o que se justifica com o interesse pblico que ele representa. c) motivao: para completar as exigncias da forma, a doutrina aponta, ainda, a motivao, enquanto correlao lgica entre o motivo o resultado do ato e a previso legal. Obs.: o silncio administrativo significa um nada jurdico. No significa nem que sim e nem que no. Segundo a doutrina majoritria, o silncio administrativo no produz efeito algum, salvo se a lei determinar de forma expressa qual ser o seu efeito. Esse silncio administrativo, contudo, pode gerar a interposio de MS. O direito lquido e certo que sofreu leso aqui neste caso ser o direito de pedir e de obter uma resposta (direito de petio). Mas ateno, mesmo com a interposio do MS, o juiz no pode substituir o administrador, a deciso do administrador; dever fixar um fato para que o administrador pratique o ato sob pena de multa diria, de pena por desobedincia ou de outras medidas que entender conveniente. CABM, contudo, entende que no caso do ato estritamente vinculado (mera conferncia de requisitos) o juiz poderia deferir o pedido no lugar do administrador, mas esta no a posio majoritria. O ato administrativo deve ser praticado dentro de um processo. Ele , para o Direito Administrativo, o resultado de um processo. Assim, como condio de forma do ato administrativo, ele depende de um procedimento administrativo prvio, ou seja, um

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procedimento que vai culminar na prtica de um ato administrativo. Assim, o processo, atualmente, entra como forma do ato administrativo, o procedimento administrativo prvio. O processo administrativo, segundo a CR, deve respeitar o contraditrio e a ampla defesa, principalmente se este ato atingir a rbita de algum. O procedimento, portanto, tem que respeitar o contraditrio e a ampla defesa. Serve como um mecanismo de defesa, mas no s. Significa tambm um mecanismo de documentao, que serve para contar a histria da AP (10 anos depois da prtica do ato possvel saber porque o imvel foi desapropriado, porque o servidor foi demitido, etc. est tudo dentro de um processo). O processo serve para legitimar a conduta do administrador. Ex.: inexigibilidade de licitao o procedimento de licitao substitudo por um procedimento de justificao, mas sempre deve haver um procedimento, um processo. Vimos acima as condies para que o ato administrativo produza efeitos no mundo jurdico. Mas comum, ainda como desdobramentos do elemento forma, se perguntar: a motivao dos atos administrativos mesmo obrigatria? Primeiro importante ressaltar que motivo diferente de motivao. Motivo significa fato + fundamento jurdico que leva prtica do ato; motivao, por sua vez, a correlao lgica entre os elementos do ato administrativo e a lei (previso legal), a justificativa, a fundamentao que leva prtica do ato. Para a doutrina majoritria a motivao obrigatria. A doutrina minoritria (JSCF), segundo a qual a motivao facultativa, fundamenta-se em duas justificativas: a) art. 93, CR/88 (os atos administrativos, praticados pelo PJ, devem ser motivados), afirmando que quando o constituinte quis a motivao ele o disse expressamente, e ele s o fez para os atos administrativos do PJ; b) o art. 50, Lei 9.784/99 enumera uma lista de atos para os quais a motivao obrigatria, significando que para os demais a motivao facultativa (se o legislador quisesse que todos os atos fossem motivados, ele o teria dito). Mas prevalece o entendimento de que a motivao obrigatria, sob a justificativa de que o art. 93, CR/88 deve ser aplicado a todos os poderes, por analogia, e, alm disso, essa doutrina afirma que a lista trazida pelo art. 50, Lei 9.784/99 to abrangente que inclui todo e qualquer ato administrativo, estando, pois, todos eles sujeitos motivao. Assim, esta corrente derruba os argumentos da minoritria. Ademais, segundo eles, o titular do poder o povo, os administradores so os nossos representantes e, se o poder emana do povo sendo o administrador mero representante, ele deve motivar todos os seus atos, est obrigado a motiva seus atos. Por fim, para o exerccio da cidadania, o cidado precisa dessa motivao (art. 2, caput e inciso II, CR/88); ademais, todos tm direito informao, salvo quando colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado (ar. 5, XXXIII, CR/88), e, ainda, qualquer leso ou ameaa de leso deve ser revista pelo PJ (art. 5, XXXV) e se o PJ vai rever um ato para avaliar sua razoabilidade e proporcionalidade ele tem que conhecer a motivao desse ato (a motivao elemento indispensvel a essa reviso). O administrador pode ser chamado a motivar um ato que antes no foi motivado? A motivao deve ser feita antes ou durante a realizao do ato, a motivao posterior no supre o defeito do ato, no resolve o problema (e por isso no vista com bons olhos). Mas sim possvel que ocorra para evitar conseqncias mais graves (como o crime de responsabilidade), mas no impede a punio do responsvel e pode no suprir a nulidade do ato. H, no entanto, divergncias quanto a isso, por ex., para CABM. - Motivo: Motivo o fato + o fundamento jurdico.
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O motivo do ato administrativo representa as razoes que justificam a edio do ato. a situao de fato e de direito que gera a vontade do agente quando da prtica do ato administrativo. Pode ser dividido em: pressuposto de fato, enquanto conjunto de circunstancias fticas que levam prtica do ato, e pressuposto de direito, que a norma do ordenamento jurdico e que vem a justificar a prtica do ato. Para CABM o requisito do motivo conceituado como o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prtica do ato e classificado como condio de validade do ato administrativo, denominado pressuposto objetivo de validade. Legalidade do Motivo: O ato administrativo precisa da legalidade do motivo. Se o motivo ilegal o ato tambm o ser. Para que o motivo do ato seja legal ele deve cumprir alguns requisitos: a) ele precisa de materialidade a materialidade do motivo quer dizer que ele tem que ser verdadeiro, deve corresponder verdade, ou seja, ser compatvel com a realidade ftica apresentada pelo administrador, sob pena de levar ilegalidade do ato; b) o motivo declarado na prtica do ato precisa ser compatvel com o motivo previsto na lei, ou seja, indispensvel a correspondncia do motivo existente que embasou o ato com o motivo previsto em lei, do motivo declarado para a prtica do ato e o evento que efetivamente ocorreu, devido situao abstrata definida pela lei, denominada motivo legal; c) o motivo declarado no ato tem que ser compatvel como o resultado do ato, ou seja, exige-se a congruncia entre o motivo existente e declarado no momento da realizao do ato e o resultado prtico desse ato, que consiste na soma do objeto com a finalidade do ato. Teoria dos Motivos Determinantes: Esta teoria relaciona-se com o motivo do ato administrativo, prendendo o administrador aos motivos declarados ao tempo da edio do ato, sujeitando-se demonstrao de sua ocorrncia, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a nulidade do ato administrativo. O administrador pode praticar o ato administrativo, sem declarar o motivo, nas hipteses em que este no for exigido (ex.: exonerao ad nutum). Entretanto, se ainda assim decidir declar-lo o administrador fica vinculado s razes de fato e de direito que o levaram prtica do ato. Assim, uma vez declarado o motivo, esse motivo dever ser cumprido; a autoridade est vinculada ao motivo declarado. Mas e se o motivo for falso, incompatvel com a lei ou incompatvel com o resultado do ato? No. A Teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao motivo declarado desde que o motivo seja legal. Se ele for falso ou incompatvel com a lei ou com o resultado, ser ilegal, e ento no h como cumprir. Assim, a TMD est amarrada legalidade do motivo. Ateno: declarar motivo falso tambm violao TMD ex.: administrador exonera 3 servidores alegando que eles no so necessrios, mas posteriormente contrata 3 outros para a mesma funo. Tredestinao: o Decreto Lei 3.365/41 autoriza que o administrador mude o motivo da desapropriao, sem que ocorra violao TMD, desde que mantenha uma razo de interesse pblico. Trata-se de uma situao excepcional em que se admite a possibilidade de mudana do motivo alegado, quando ficarem mantidas as razes de interesse pblico. Assim, possvel alterar um interesse pblico para outro, caracterizando-se o instituto da tredestinao lcita, atualmente autorizado pelo art. 519, CC, no representando uma violao TMD. Contudo, se o

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novo motivo declarado no representar um interesse pblico configura-se uma ilicitude e o ato ser ilegal por vcio no motivo.
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa.

- Objeto: Segundo a maioria da doutrina (com exceo de CABM), o objeto do ato administrativo significa o resultado prtico do ato; o seu efeito jurdico imediato. o ato em si mesmo considerado. Representa o efeito jurdico imediato que o ato produz o que este decide, certifica, opina, atesta. Esse elemento configura, pois, a alterao no mundo jurdico que o ato administrativo se prope a processar. Representa uma conseqncia para o mundo ftico em que vivemos e, em decorrncia dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito. Ex.: pedido de licena para construir; o deferimento o objeto aquilo que o ato faz em si mesmo. O objeto pode ser dividido em: a) Objeto natural: o efeito jurdico que o ato produz, sem necessidade de expressa meno, uma conseqncia natural do ato; b) Objeto acidental: o efeito jurdico que o ato produz, em decorrncia de clusulas acessrias apostas ao ato pelo sujeito que o pratica, como, por ex., o termo, a condio ou o encargo. Requisitos de validade: Para que o objeto do ato seja legal, compatvel, ele tem que ter licitude, tem que ser possvel e tem que ser determinado. Precisa ento ser: - lcito: para o Direito Civil aquele no vedado por lei, mas para o Direito Administrativo, o objeto lcito aquele que foi previsto, autorizado por lei; - possvel: faticamente possvel, suscetvel de ser realizado; - determinado: ou ao menos determinvel, ou seja, deve ser especfico, bem definido. - Finalidade: A finalidade basilar de todo e qualquer ato administrativo a consecuo do interesse pblico primrio. No entanto, cada ato administrativo tem, ainda, um resultado especfico que o ordenamento lhe estabelece, cl ou implicitamente, como objetivo a ser atendido. Assim, a finalidade do ato administrativo o bem jurdico objetivado pelo ato, o que se visa proteger com uma determinada conduta. Ou seja, significa o bem da vida que se quer proteger com a prtica do ato. chamada de efeito jurdico mediato do ato administrativo, que deve ser sempre o interesse pblico, o bem comum. Todo ato administrativo tem uma finalidade com interesse pblico; todo ato administrativo tem que buscar uma razo de interesse pblico, seja ela qual for (segurana, meio ambiente, salubridade, educao, etc.). Portanto, se o ato administrativo perseguir interesses ilcitos ou contrrios ao interesse coletivo, ou seja, se o ato foi praticado com desrespeito ao interesse pblico, ocorre um vcio chamado desvio de finalidade, que um vicio ideolgico, subjetivo. Significa defeito na vontade do administrador, e o ato dever ser retirado do ordenamento jurdico.
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O desvio de finalidade, segundo a doutrina tradicional (especialmente HLM) representa vcio em dois elementos do ato administrativo: finalidade e motivo. O ato administrativo, alm da finalidade geral que o interesse coletivo, deve tambm observar a finalidade especfica, prevista em lei, tendo em vista que, para cada propsito que a AP pretende alcanar, existe um ato definido em lei. Sendo assim, no possvel utilizar-se de um dado ato para proteo de um bem ou realizar um determinado propsito que, segundo a lei, deve ser obtido com a prtica de outro ato. Com efeito, desvio de finalidade ocorre quando o agente exerce uma competncia que possua, em abstrato, para alcanar uma finalidade diversa daquela em funo da qual lhe foi atribuda a competncia exercida. Segundo Seabra Fagundes: Nada importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lcita. Mesmo moralizada e justa, o ato ser invlido por divergir da orientao legal. E segundo CABM: h desvio de finalidade, ainda que no exista inteno viciada, desde que tenha desacordo com o objetivo entre a finalidade do ato e a finalidade da lei. Outras consideraes sobre os elementos do ato administrativo: Pergunta: no ato administrativo discricionrio, onde est a discricionariedade? Em que elemento do ato administrativo encontra-se a discricionariedade? No ato administrativo discricionrio, os seus elementos so vinculados ou discricionrios? Onde est a liberdade do ato discricionrio? Para recordar: ato vinculado o ato em que o administrador no tem liberdade, no tem juzo de valor, preenchidos os requisitos legais o administrador obrigado a praticar o ato (ex.: pedido de aposentadoria e licena); ato discricionrio, por sua vez, aquele em que o administrador tem juzo de valor, convenincia e oportunidade para decidir (ex.: permisso de uso de calada, autorizao para que veculos maiores circulem na cidade, etc.). Vejamos o que ocorre em cada um dos elementos do ato, sendo ele vinculado ou discricionrio: Elemento do ato Competncia: Forma: Motivo: Objeto: Finalidade: Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado Discricionrio Vinculado Vinculado Discricionrio Discricionrio Vinculado

MRITO

Pergunta: o que mrito do ato administrativo? O mrito est no motivo e no objeto do ato administrativo, mas ateno, ele no o motivo e o objeto! Mrito juzo de valor. Pergunta: O PJ pode rever ato administrativo? Sim. Mas pode rever ato vinculado e discricionrio? Sim, o PJ pode rever qualquer ato administrativo, sendo ele vinculado ou discricionrio. Ele o far no que tange legalidade. Ateno: legalidade aqui legalidade em sentido amplo pode ser lei ou Constituio. O PJ pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio? Sim. O PJ pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio no que tange sua legalidade.
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Mas e se a pergunta for: O PJ pode rever o mrito do ato administrativo? No. O mrito, a liberdade, o juzo de valor, no pode ser revisto pelo PJ. E quando o controle feito pelo PJ o de razoabilidade, de proporcionalidade, de eficincia, esse controle de legalidade ou de mrito? um controle de legalidade, mas acaba atingindo o mrito. Assim, o PJ pode, por vias tortas, acabar por limitar o mrito do ato administrativo (o controle de princpios pode, ento, atingir o mrito do ato). Obs.: em algumas situaes a lei apresenta alternativas assim, o administrador poder escolher uma dessas alternativas (ex.: ato que pode ser praticado via contrato, carta contrato, nota de empenho, ordem de servio, ou ordem de pagamento - art. 62, Lei 8.666/93). CABM diz, ento, que a forma e a finalidade so, em regra, elementos vinculados, mas eles podem, excepcionalmente, ser discricionrios quando a lei der ao administrador alternativas, desde que se tratem sempre de alternativas de interesse pblico, claro. Atributos do ato administrativo: Considerando-se que os atos administrativos regem-se pelo regime jurdico de direito pblico e que este se constitui por uma srie de normas que estabelecem prerrogativas e restries incomuns no direito privado, mister analisar quais so os atributos de que desfrutam os atos administrativos. Tais prerrogativas so previstas como forma de proteo dos interesses sociais que se colocam em posio de supremacia em face dos interesses particulares. Os atos administrativos submetem-se, em regra, a um regime jurdico pblico especfico, de que se destacam os seguintes atributos (alguns autores os chamam de caractersticas do ato administrativo): a) presuno de legitimidade: leia-se presuno de legitimidade + presuno de legalidade + presuno de veracidade, ou seja, presuno de obedincia as regras morais, de obedincia lei e de correspondncia com a verdade, respectivamente. Esta presuno relativa, juris tantum, que admite prova em contrrio. O nus da prova cabe a quem alega (normalmente o administrado). Conseqncia prtica da presuno de legitimidade: aplicao imediata dos atos (o ato legal at que se prove o contrrio). b) Auto-executoriedade: grande parte da doutrina o reconhece como desdobramento do atributo da presuno de legitimidade. Significa que o ato ser praticado sem a presena do PJ. Mas ateno: a auto-executoriedade dispensa o controle pelo PJ, mas no o impede esse controle. Ademais, a auto-executoriedade no dispensa e no afasta o formalismo, as formalidades do ato. Pela doutrina majoritria, a auto-executoriedade se subdivide em dois subelementos: a exigibilidade (poder que tem a AP de decidir sem a presena do PJ esse atributo todo ato tem) e a executoriedade (executar o ato sem a presena do PJ nem todo ato tem, s ocorre quando a situao estiver prevista em lei ou quando houver urgncia a sano pecuniria, normalmente no tem executoriedade, pois no se enquadra em nenhum nesses dois requisitos). Assim, nem todo ato administrativo tem auto-executoriedade! Normalmente tem, mas nem sempre. c) Imperatividade: significa que o ato administrativo coercitivo, obrigatrio, deve ser obedecido independentemente da sua contrariedade. Ateno: nem todo ato administrativo tem imperatividade, s a ter se o ato tiver em seu contedo alguma obrigao (certido e atestado so exemplos de atos enunciativos, que no tm imperatividade).
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d) Tipicidade: atributo criado por MSZDP, mas atualmente j aceito pela maioria da doutrina. Significa que cada ato administrativo tem uma aplicao para uma situao determinada ex.: a remoo serve necessidade do servio, a demisso pena por falta grave, advertncia pena por infrao leve. Assim, cada ato ser aplicado a uma situao determinada. Classificao dos atos administrativos: Quanto aos seus destinatrios: a) atos gerais: no tm um destinatrio determinado, geralmente um ato abstrato e impessoal, que atinge a coletividade como um todo. Ex.: velocidade na avenida x; n de andares beira mar, etc. b) atos individuais: tm destinatrio determinado. Pode ser singular ou plrimo, dependendo se tem apenas um destinatrio determinado ou se tem mais de um destinatrio determinado. Quanto ao alcance: a) atos internos: so aqueles que produzem efeitos apenas dentro da AP. Ex.: determinao de uso de uniforme. b) atos externos: so aqueles que produzem efeitos dentro e fora da AP. Ex.: determinao de horrio de funcionamento de rgo pblico. Quanto ao grau de liberdade: a) atos discricionrios b) atos vinculados Quanto formao: a) atos simples: aqueles que se tornam perfeitos e acabados com uma nica manifestao de vontade; b) atos compostos: aqueles que se tornam perfeitos e acabados com duas manifestaes de vontade, dentro de um mesmo rgo, em patamar de desigualdade (a primeira a principal e a segunda secundria, s confirmando a primeira). Ex.: atos que dependem de confirmao, de visto pelo chefe; c) atos complexos: aqueles que se tornam perfeitos e acabados com duas manifestaes de vontade, em rgos diferentes, em patamar de igualdade. Ex.: nomeao de dirigente de agencia reguladora. Modalidades de ato administrativo: Alguns autores chamam de outras classificaes. So elas: 1) Atos normativos: so aqueles que disciplinam, regulamentam, normatizam determinada situao. o exerccio do poder regulamentar, como regra, ou tambm do poder de polcia. 2) Atos ordinatrios: so aqueles que ordem, escalonam, hierarquizam, estruturam os quadros da AP. o exerccio do poder hierrquico. 3) Atos punitivos: so aqueles que trazem uma sano. Pode ser exerccio do poder disciplinar ou do poder de polcia. 4) Atos enunciativos: so aqueles que certificam, atestam ou emitem opinio; no tm contedo decisrio. Ex.: certido, atestado e parecer.

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5) Atos negociais: so aqueles que tm coincidncia de vontade entre o que quer o Poder Pblico e o que quer o particular. Ex.: permisso de uso da calada; autorizao de uso de bem pblico.

(20/10/08)

Formao e Efeitos dos atos administrativos: O ato administrativo pode ser: - Perfeito: o ato administrativo perfeito quando percorre todo o seu ciclo de formao; quando conclui sua trajetria de formao. Sempre que se fala em perfeio, portanto, se fala em ciclo de formao do ato. A partir da se analisa sua validade. - Vlido: o ato ser vlido se preencher todos os seus requisitos. - Eficaz: o ato que est pronto para produzir efeitos. possvel um ato perfeito que no produza efeitos? Ou um ato perfeito, vlido e ineficaz? Ou perfeito, invlido e eficaz? A doutrina administrativista no admite discusso, interferncia na perfeio do ato. Ele ser perfeito ou no se cumpriu ou no seu ciclo de formao. Mas quanto aos demais aspectos (validade e eficcia) possvel que, eventualmente, esses no estejam presentes. Ou seja, o ato pode ser invlido e/ou ineficaz. Um contrato, por ex., pode ser vlido e ineficaz. Um ato administrativo pode, pois, ser perfeito, vlido e ineficaz; pode ser perfeito, invlido e eficaz; ou perfeito, invlido e ineficaz. Quanto aos efeitos do ato, importante lembrar: O ato administrativo tem, em regra, efeitos tpicos (aquilo que se espera, se deseja com a prtica do ato), mas em algumas circunstncias, alguns atos administrativos podem gerar efeitos atpicos, secundrios (que a AP no espera ou no quer, mas que pode acontecer). Ex.: o Estado decide desapropriar um imvel de A; o efeito tpico desde ato a desapropriao; mas, imagine-se que o imvel estava locado para B, o que acontecer com o locatrio B? O ato de desapropriao atingir A e tambm B. A AP no tinha como objetivo inicial atingir B, mas ele ser atingido por um efeito secundrio do ato administrativo. Fala-se, ainda, em efeito atpico reflexo (tambm chamado reflexivo), que o que atinge terceiros estranhos a prtica do ato. Questo: como se nomeia dirigente de agencia reguladora? O SF aprova e o PR nomeia. Assim, esse ato se torna perfeito depois das duas manifestaes. Assim, se a perfeio acontece somente aps as duas manifestaes, o que vem antes da perfeio chamado de preliminar. Desta forma, se o SF escolhe um nome para a direo da agencia reguladora, surge para o PR o dever de se manifestar, a obrigao de falar alguma coisa, seja discordando, seja concordando. Essa obrigao surge antes do aperfeioamento do ato. Por isso chamado de efeito preliminar ( um efeito que aparece antes da perfeio do ato). Este um efeito atpico (a obrigao de se manifestar) e, por aparecer antes da perfeio do ato, chamado de efeito atpico preliminar ou efeito atpico prodrmico. Resumindo:

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O efeito atpico se divide em duas espcies: a) efeito atpico reflexo, que acontece quando o ato praticado pelo Estado atinge terceiros estranhos prtica do ato (ex.: desapropriao que atinge o contrato de locao); b) efeito atpico preliminar (tambm chamado prodrmico), que aparece nos atos que dependem de duas manifestaes (nos atos compostos ou nos complexos), sendo anterior ao aperfeioamento do ato, significando o dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira j se manifestou. Extino dos atos administrativos: a retirada do ato administrativo do ordenamento jurdico. Acontece nas seguintes hipteses: a) pela concluso do seu objeto; b) pelo advento do termo contratual (prazo final); c) pelo desaparecimento do sujeito; d) pelo desaparecimento do objeto; e) pela renncia; f) pela retirada do ato administrativo por ato do Poder Pblico esta hiptese se subdivide nas seguintes: - Cassao: a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas. - Caducidade: a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que com ele incompatvel. - Contraposio: a retirada de um ato administrativo por um segundo ato administrativo que elimina os efeitos do primeiro (exclui o primeiro). Anulao do ato administrativo: a retirada de um ato administrativo em razo de uma ilegalidade. Quem pode rever um ato, anulando-o, se este ato for ilegal? A Administrao deve realizar a reviso desse ato e a sua anulao, pelo Princpio da Autotutela (Sm. 346 e 473, STF). Ademais, o Poder Judicirio tambm pode fazer um controle de legalidade dos atos administrativos controle de legalidade em sentido amplo: leis e princpios constitucionais. Quanto tempo tem a AP para rever um ato administrativo se este ato ilegal? A nossa Lei 9.784/99, nos arts. 54 e seguintes, traz o prazo de 5 anos para a reviso dos atos, especialmente dos atos que lhe so favorveis (que produzem efeitos favorveis). Depois deste prazo deve-se recorrer via judicial. A anulao um novo ato administrativo que retirar o antigo ato. Se a anulao um ato administrativo, depende de sujeito competente, de forma, de objeto, de finalidade, ou seja, deve respeitar todos os requisitos do ato administrativo. Efeitos da anulao: em regra, ex tunc. Excepcionalmente, porm, a anulao poder produzir efeitos ex nunc, dependendo do ato administrativo: se o 1 ato ampliativo, a anulao produz efeitos ex nunc; se o 1 ato restritivo, a anulao produz efeitos ex tunc ( mais benfico).

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Revogao de ato administrativo: Acontece quando o ato no mais conveniente. , pois, a retirada de um ato administrativo quando este no mais conveniente. A revogao atribuda, como regra, prpria Administrao. Mas ateno: o Poder Judicirio pode revogar seus prprios atos, no exerccio da funo administrativa (o que ele no pode fazer controle judicial sobre os atos dos demais poderes). Qual o prazo que tem a AP para revogar os seus prprios atos? No h prazo. No h limite temporal para a revogao. No entanto, h limite material, ou seja, em razo do contedo. Assim, no podem ser revogados: - ato vinculado; - ato que j produziu direitos adquiridos; - ato consumado, que j exauriu os seus efeitos; - ato declaratrio (mero ato administrativo); - ato que integra um procedimento (em funo da precluso); - ato para o qual j foi exaurida a competncia. A revogao produz efeitos ex nunc. Convalidao x Sanatria x Estabilizao: Se um ato administrativo preenche todos os seus requisitos ele um ato vlido. Se, contudo, ele tem defeitos, esses defeitos podem comprometer o ato completa ou parcialmente. se o vcio sanvel, o ato ser anulvel. Se o vcio, no entanto, grave, o defeito ser insanvel e o ato ser nulo. Se o ato tem defeito sanvel, ele pode ser sanado pela convalidao. Se o ato nulo, tendo um defeito insanvel, este ato dever ser anulado. A convalidao , pois, o aproveitamento de um ato administrativo que tenha defeito sanvel. Ao corrigir o ato ele se tornar vlido. A convalidao s possvel em ato anulvel e a nossa doutrina s admite como defeito sanvel o defeito de competncia ou de forma (ateno: nem todo defeito de forma ou de competncia ser sanvel, mas somente sero sanveis os defeitos de forma e de competncia). A converso ou sanatria, que so sinnimos, o aproveitamento de um ato administrativo atravs da transformao de um ato solene, que no preenche os requisitos, em um ato simples, para o qual os requisitos foram preenchidos. Ex.: a concesso de servio pblico, que ato solene, depende de autorizao legislativa especfica. Se a AP d incio a uma concesso sem esse requisito da autorizao legislativa, tratar-se- de um ato solene que no preenche os requisitos, a AP poder converter este ato em permisso de servio, que no exige este requisito, um ato mais simples, precrio, e no depende de autorizao legislativa. Assim, poder acontecer o aproveitamento do ato. A estabilizao, por sua vez, a manuteno dos efeitos de um ato em nome de outros valores constantes do nosso ordenamento. O dever de legalidade do administrador no pode desprezar esses outros valores previstos no ordenamento jurdico (segurana jurdica, boa-f, etc.), assim, se a anulao do ato pode causar mais prejuzos do que a sua estabilizao, deve-se preferir esta quela. Na estabilizao dos efeitos no ocorre a convalidao, mas os atos ilegais so mantidos, em nome de outros valores.

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PRESCRIO E DECADNCIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO:

(Caderno da Raquel Carvalho) Segurana jurdica como fundamento dos institutos: No mundo globalizado do Sc. XXI, crescente a necessidade por estabilidade nos vnculos, inclusive de natureza pblica, que no podem ficar merc das presses circunstanciais, do arbtrio governamental, nem mesmo das vontades subjetivas de determinados grupos privados. Princpios como segurana jurdica ganham fora como paradigma de atuao minimamente estvel do Estado, buscando resguardar a previsibilidade e a continuidade das aes administrativas. A segurana jurdica encontra-se expressa no art. 2, XII, da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99). O art. 55 do mesmo diploma impede a alterao de ato ou situao jurdica por fora da aplicao retroativa de nova interpretao do texto legal. Ademais, esta lei estabelece preceitos regulamentadores da decadncia e da prescrio administrativas, como o caso do art. 54. Na base de todas as determinaes est a demanda por estabilidade, cada vez mais invocada para limitar a reviso dos atos estatais. Afirma-se que, por vezes, a invalidao de um ato e a supresso dos efeitos dele decorrentes pode causar maior prejuzo ao interesse social que a sua manuteno. Assim, devem ser ponderados os princpios integrantes do sistema, em face de cada realidade especfica, de modo a se buscar a justa medida no equilbrio entre legalidade e segurana, tendo como norte, sempre, a prevalncia do bem comum. So estes os aspectos que devem inspirar a interpretao e definio dos institutos da prescrio e decadncia no Direito Administrativo moderno. No Direito Pblico, tal como no direito privado, a manuteno de situaes jurdicas pendentes poderia eternizar conflitos que comprometeriam a prpria segurana social. Da a prescrio e a decadncia incidirem sobre as relaes jurdico-administrativas. No entanto, indispensvel compatibilizar ambos os institutos com os demais princpios integrantes do ordenamento, em especial a juridicidade e a supremacia do interesse pblico. Referida ponderao h de se dar quando do julgamento da constitucionalidade das regras que veiculam as hipteses de prescrio e de decadncia, luz da prpria tcnica de proporcionalidade, bem como quando do exame das situaes em que o ordenamento se omitiu no estabelecimento de prazos decadenciais e prescricionais. PRESCRIO: a perda da pretenso no exercida no prazo legal. Pretenso o direito de uma pessoa exigir da outra a obrigao devida e injustificadamente recusada. Ou seja, a prescrio a perda de uma das partes da relao jurdico-administrativa do poder de exigir da outra a reparao de determinado direito subjetivo violado, por ter sido ultrapassado o prazo fixado para que tal pretenso fosse aviada.
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Requisitos ou Pressupostos: a) relao jurdica com obrigaes recprocas colocadas para ambas as partes; b) recusa injustificada de uma parte a tender a obrigao perante a parte credora aqui surge a pretenso (direito de exigir); c) decurso de prazo superior ao fixado em lei, com a inrcia do titular da pretenso prescrio. Passado esse prazo, no cabe mais o direito de exigir a obrigao. Mas isso no impede que a parte devedora atenda voluntariamente o direito que a outra tinha, caso em que no poder se arrepender e cobrar de volta a obrigao que foi cumprida. Ateno: o cumprimento voluntrio pela AP de obrigao prescrita s cabvel muito excepcionalmente. Em regra, a AP no pode cumprir obrigao prescrita, porque isso viola o interesse pblico e este indisponvel. Direitos subjetivos de terceiros perante a Administrao Pblica e seus prazos: Depende da natureza do direito, vejamos: a) Direitos Pessoais: - Decreto 20910/32, art. 1: prazo de 5 anos. Obs.: no seria aplicado aos direitos reais (art. 177, CC/1916: 10 anos entre presentes e 15 anos entre ausentes). - art. 3 do DL 4597/42: permite a interrupo do prazo prescricional por uma nica vez. Recomea-se a contar o prazo pela metade (2 anos e 6 meses). Sm. 383, STF: repete a regra do art. 3 e acrescenta que no se admite prazo inferior a 5 anos (para os casos de interrupo logo no incio do prazo, ou na sua 1 metade). Ex.:
Pretenso Interrupo Prescrio * - - - - - - - - - - - - - - - -- - - * - - - - - - - - - - - - - - - - - - -* 01/01/1990 01/01/1994 01/01/1995

Interrupo em 01/01/1994. A prescrio ocorreria 2 anos e 6 meses aps 01/01/1994. Mas, se a interrupo tivesse ocorrido em 01/01/1991, a prescrio s ocorreria em 01/01/1995. b) Direitos Reais: O CC no traz mais regra expressa. Vale, portanto, a regra geral do art. 205, CC: 10 anos. Normalmente, s se aplica prazo de prescrio do Direito Civil quando no houver regra no Direito Administrativo. No entanto, para os direitos reais, a aplicao do Decreto 20.910/32 inconstitucional, pois no atende o princpio da razoabilidade. No razovel que os direitos reais prescrevam em apenas 5 anos, por isso justifica-se aqui a aplicao da regra geral. Ateno: art. 2.028, CC regra de transio: Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Direitos reais entre ausentes: o prazo prescricional era de 15 anos no CC/16, e passou a ser de 10 anos.
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Se poca da entrada em vigor do Cdigo Civil, j tinham se passado mais de 7 anos e meio, continua valendo o prazo antigo (continua a contar o prazo prescricional pelo prazo antigo). Ex.: j se passaram 12 anos; faltam 3. Se poca da entrada em vigor do Cdigo Civil, porm, no tinha se passado mais de 7 anos e meio (mais da metade), conta-se todo o novo prazo, comeando a partir de 2003 (vigncia do NCC). Ex.: j se passaram 6 anos; ter ainda mais 10 anos. c) Desapropriao Indireta: um modo antijurdico de o Estado obter a posse de um bem que no seu. O Estado esbulha o bem e o afeta, ou seja, d a ele uma utilidade pblica. O terceiro (proprietrio do bem), que sofreu o esbulho, no pode buscar a proteo possessria. Deve ajuizar ao de desapropriao indireta, visando obter uma indenizao, que tem natureza jurdica de direito real de propriedade (o Estado no proprietrio, mas mero possuidor, at que passe o prazo prescricional que neste caso representa a perda do direito de exigir a indenizao e a transferncia da propriedade). Assim, com a prescrio da desapropriao indireta, o proprietrio perde o direito de exigir a indenizao, bem como a propriedade se transfere para a Administrao Pblica. Por isso se fala que o prazo prescricional, portanto, o de usucapio (art. 1238, CC): 15 anos. Admite-se a reduo desse prazo para 10 anos quando houver justo ttulo e boa-f (que no o caso do Estado esbulhador), ou quando a pessoa houver realizado obras/servios no imvel, mas isso no est sendo aplicado nas provas de concursos em se tratando de desapropriao indireta (fica, ento, valendo o prazo de 50 anos mesmo). Aqui tambm se aplica a regra de transio (art. 2.028, CC). Se a AP credora, havendo regra aplica-se a regra (ex.: art. 174, CTN), mas se no houver regra, aplica-se o CC. Quem pode legislar sobre prescrio a Unio considera-se que este poder de exigir perante o Judicirio a prestao inadimplida (pretenso) matria relativa ao Direito Processual Civil direito de ao. Cumpre observar que a competncia para legislar sobre Direito Processual reservada privativamente Unio, pelo inciso I, do art. 22, CR. Assim, sendo, somente no mbito federal possvel ter regras que estabeleam o prazo para a AP e terceiros recorrerem ao Judicirio na defesa dos seus direitos subjetivos descumpridos pela outra parte da relao firmada luz do direito pblico. pretenso da Administrao Pblica perante terceiros, aplica-se o que for estabelecido pelo direito civil e pelo direito penal, se no houver regra especfica. Ex.: cobrana de pena de multa prazo de 2 anos, mas a forma de execuo a da Lei n. 6.830/80. art. 206, 3, V, CC: prazo de 3 anos para exigir ressarcimento civil em que uma das partes a AP. Na verdade, esta aplicao indevida, porque, afinal, existe a regra, mas JSCF entendeu que eram 3 anos e h jurisprudncia do TRF da 1 regio tambm nesse sentido, por isso, o que vale. DECADNCIA: a perda de um direito potestativo no exercido no prazo legal. Direito potestativo aquele que legitima o exerccio de uma prerrogativa unilateralmente pelo seu titular (no caso, o Estado).

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Uma pessoa sozinha pode exercer uma prerrogativa. No h direito potestativo do particular em face da AP. Somente a AP possui direito potestativo em face do particular. Se esse direito no for exercido pela AP no prazo legal, opera-se a decadncia. Assim, decadncia a perda do prprio direito que potestativo e que desapareceu em razo da inrcia do seu titular em exerc-lo no perodo fixado no dispositivo de regncia. No se trata instituto que possua, em regra, qualquer implicao direta com o exerccio do direito de ao perante o Judicirio, porquanto sequer se fundamenta na idia de pretenso. Em geral, trata-se do desaparecimento de um direito potestativo, em razo do seu no-exerccio no prazo legal, sem que nem mesmo tenha relevncia analisar a necessidade ou utilidade de se recorrer ao Judicirio. Afinal, direitos potestativos outorgam ao seu titular a prerrogativa de interveno direta e unilateral na esfera jurdica de outrem, sendo desnecessria a aquiescncia do terceiro ou qualquer autorizao jurisdicional prvia, concomitante ou posterior. Sendo assim, decadncia, em princpio, no consiste em matria de Direito Processual Civil, motivo por que necessrio afastar a regra da competncia legislativa privativa da Unio disposta no art. 22, I, CR. Quem pode legislar sobre decadncia ser aquele que pode legislar sobre o respectivo direito potestativo (pode ser a Unio, os Estados, o DF ou os Municpios). A competncia para legislar sobre decadncia definir-se-, assim, segundo a competncia para legislar sobre o direito que, no exercido no prazo fixado, se extinguir. Ateno: nos casos de poder de polcia e disciplinar, as leis erroneamente denominam tal perda de direito potestativo de prescrio cuidado! Ex.1: poder disciplinar h prazos para a AP punir o servidor, que variam conforme a sano a ser aplicada. Ex.2: poder de polcia Lei n. 9.784/99 (Unio): prazo decadencial de 5 anos, mas pode ocorrer a decadncia intercorrente, quando o processo ficar paralisado por mais de 3 anos. Ex.3: Autotutela administrativa Lei n. 9.784/99, art. 54 (aqui pela primeira vez a lei acertou e chamou o prazo de decadencial). O prazo para a AP invalidar o ato viciado decadencial de 5 anos, salvo se comprovada a m-f (nesse caso a lei no diz qual ser o prazo, mas ele no ser de 5 anos). Obs.: o STJ disse que essa lei no retroage, mas que atinge os efeitos dos atos viciados a partir do momento em que ela entrou em vigor. Antes dela no havia prazo em vigor. Ento, para todos os atos praticados antes de sua vigncia, o prazo de invalidao contado a partir de sua entrada em vigor, terminando em 2004, quando ocorrer a decadncia. Se o Municpio e o Estado no tiverem lei especfica para a autotutela, aplica-se a Lei n. 9.784/99.

Obs.: o estudo dessa matria deve ser complementado nos livros. (Livro da Raquel Carvalho, pg. 477 e seguintes).

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CONTROLE JUDICIAL DOS COMPORTAMENTOS PBLICOS:

(Livro: Raquel Carvalho) Aspectos preliminares: Um dos objetivos do Direito Administrativo moderno tem sido buscar mecanismos aptos a substituir o arbtrio no exerccio das competncias estatais pela sujeio s normas do ordenamento jurdico, interpretado sistmica e teleologicamente. Na perseguio de tal escopo, afigura-se relevante, alm do dever de motivao das condutas estatais, o controle efetivo da legalidade pblica. preciso analisar o controle dos comportamentos pblicos sob 3 prismas: a) o controle dos atos administrativos vinculados e dos atos administrativos discricionrios; b) o controle das omisses administrativas ilcitas (seja o silncio ilegal pertinente aos atos vinculados ou a inrcia antijurdica relativa aos atos discricionrios); e c) o controle dos atos polticos, em especial daqueles que repercutem diretamente na atividade administrativa. Antes, porm, preciso analisar os limites aplicveis a este controle. Limites do controle judicial do comportamento pblico: preciso reiterar o correto entendimento do Princpio da Legalidade. Passou-se a entender que no bastava ao administrativa a legalidade estrita, sendo imprescindvel a sua legitimidade, a saber, o atendimento simultneo das normas legais e do padro tico de conduta interna vigente na estrutura estatal, de acordo com os critrios de honestidade e lealdade administrativa. Atualmente, entende-se a legalidade como o princpio que vincula a Administrao ao Direito, no qual se inserem os princpios constitucionais explcitos (moralidade, impessoalidade, publicidade, eficincia, isonomia) e implcitos (razoabilidade, proporcionalidade, boa-f objetiva, supremacia do interesse pblico), as normas constitucionais e legais vigentes, bem como a imprescindibilidade de atendimento s necessidades sociais em questo. Assim sendo, tanto a moralidade, como os princpios da razoabilidade e da segurana jurdica, so critrios eficientes inseridos no controle de legalidade da conduta administrativa, indispensveis caracterizao da juridicidade da ao estatal, independentemente da sua natureza vinculada ou discricionria. O mesmo se afirma em relao s regras legais dos diplomas federais, estaduais, municipais e distritais, o que se estende aos atos regulatrios da Administrao. Assim sendo, parmetros como a proporcionalidade e a boa-f objetiva, antes entendidos como insertos no mrito da ao administrativa, hoje se enquadram no domnio da juridicidade ou legalidade em sentido amplo. Aos princpios acresce-se a repercusso significativa das normas regulamentares e regulatrias do Estado que, em multiplicidade, buscam assegurar atualmente a operacionalidade do ordenamento jurdico administrativo.

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Assim compreendido o sistema e a nova postura exigida do agente pblico e do magistrado, evita-se que o mrito da ao administrativa termine sendo uma palavra mgica capaz de encobrir desvios dos administradores ou de autorizar abusos pelo Judicirio. Cabe ao administrador confinar-se discricionariedade que o sistema lhe reconheceu. Cabe ao Judicirio, no controle da juridicidade, verificar a observncia de princpios como proporcionalidade, isonomia, segurana jurdica, das regras legais e das normas regulamentares e regulatrias. Isto sem negar a possibilidade de haver resduo da escolha deixado pelo ordenamento ao administrador. A correta compreenso da juridicidade que vincula o administrador e que, simultaneamente, o limite da ao controladora judicial, afasta o risco da ditadura administrativa, bem como exclui a possibilidade de o Judicirio invadir seara restrita AP. De fato, no se pode confundir a evoluo do controle judicial com a possibilidade de o Judicirio, substituindo o administrador, reavaliar o mrito do ato administrativo, para o fim de modificar a convenincia e a oportunidade que informaram a AP ao editar o ato em tese. Afinal, nem sempre possvel definir objetivamente qual a nica ao admitida pelo ordenamento jurdico. Neste contexto, inadmissvel que o magistrado pretenda, no exerccio de juzo de valor, definir aquela que seria a escolha tima, penetrando um espao de gesto privativo da AP. isto porque a discricionariedade permanece circunscrita esfera administrativa, malgrado a legitimidade do controle de juridicidade reconhecido ao Judicirio. Outrossim, a fora coercitiva dos princpios implcitos e explcitos do ordenamento, aliada idia de dever do administrador agir no exerccio da funo que lhe foi atribuda, coloca sob nova perspectiva o controle judicial incidente sobre as omisses pblicas. Se aquele que exerce a funo administrativa tem o dever de exercer a competncia que lhe foi outorgada para atingir a finalidade pblica primria que lhe imposta, cabe ao Judicirio, quando provocado, assegurar que ocorra o cumprimento de tal obrigao. Torna-se cabvel o controle judicial das omisses ilcitas da AP na exata medida em que se compreende que a cada agente pblico no facultado agir se e quando livremente desejar. Incumbe a este agente pblico realizar a atribuio que s lhe foi transferida em razo do interesse social que lhe cabe concretamente proteger, pelo que no h possibilidade de renncia de tal competncia. O fato de ser possvel o controle judicial tambm das omisses administrativas lesivas ao dever de agir imposto AP no equivale possibilidade de transformar o magistrado em agente pblico encarregado do exerccio direto da integralidade da funo administrativa, inclusive das escolhas discricionrias. Tambm aqui incumbe o respeito judicial ao espao de liberdade reservado somente ao administrador pblico, sob pena de desequilbrio comprometedor do art. 2, CR. Da mesma forma, o fato de ser cabvel o controle dos paradigmas constitucionais que vinculam a sua prtica, como hodiernamente j se proclama nos Tribunais Superiores, no autoriza a supresso do espao governamental reservado s decises polticas. To ruim como a insuficincia do controle judicial so os riscos de eventuais excessos no exerccio de tal atividade. O dever de todo jurista que trabalha e pensa o cotidiano estatal definir a exata medida da legalidade administrativa e do controle judicial indispensvel efetividade do sistema jurdico-administrativo e ao atingimento dos interesses sociais. Controle judicial dos atos vinculados e dos atos discricionrios: Incumbe ao PJ manter o administrador dentro dos limites da juridicidade delineada no sistema normativo. Assim sendo, pode controlar todos os aspectos do ato vinculado, cujos
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elementos e pressupostos encontram-se fixados na lei, sendo identificveis mediante atividade interpretativa levada a efeito diante da realidade em questo. irrelevante a origem da vinculao. Quando, ao realizar o controle de legalidade em sentido amplo, o PJ depara-se com ato vinculado viciado, deve fazer incidir a conseqncia que o ordenamento impe, mesmo que isso implique sua extino: o PJ, no exerccio de sua competncia constitucional (art. 5, XXXV, CR), ao invalidar o ato administrativo inconstitucional ou ilegal, no invade a esfera de competncia do Poder Executivo, inexistindo violao ao disposto no art. 2, da CR. Com efeito, se o PJ, ao analisar os elementos (contedo e forma) e pressupostos (motivo, sujeito e finalidade) de um ato administrativo vinculado submetido ao seu controle, verifica a presena de um defeito insanvel como, por ex., desvio de poder ou ilicitude do contedo por desconformidade com regra constitucional, cabe-lhe invalidar o ato nulo, restaurando a juridicidade violada no sistema. Assim, pode-se dizer que se todos os elementos e pressupostos do ato resultam diretamente do sistema mediante atividade interpretativa, irrestrito o controle judicial, pois no h espao algum reservado apenas convenincia administrativa. J no tocante aos atos discricionrios, no se pode imiscuir no ncleo da convenincia e oportunidade administrativas, mas isso em nenhum momento significa a excluso de qualquer controle jurisdicional. Atualmente, pode o PJ aferir os aspectos vinculados do ato que seja discricionrio no contedo e/ou motivo. Um ato discricionrio quanto ao contedo pode ter, por ex., o sujeito, a finalidade, o motivo e a forma fixados de modo vinculado na lei. Neste caso, incumbe ao magistrado verificar os pressupostos (subjetivo, teleolgico e ftico) e o elemento formal vinculado da atuao administrativa. Outrossim, no tocante discricionariedade, impe-se uma interpretao sistmica do ordenamento constitucional, das normas legais e administrativas de regncia, de modo a definir qual a margem de liberdade que, de fato, remanecse naquele caso concreto. Deve o PJ delimitar os contornos da discricionariedade a fim de evitar que, com base nela, possa o administrador resvalar em comportamento arbitrrio. Para tanto, indispensvel o exerccio de atividade interpretativa que observe, concomitantemente, a juridicidade e a independncia e harmonia dos poderes, compatibilizando tais princpios informadores da sua atuao em cada realidade objeto de anlise. O controle judicial, destarte, possvel para aferir a juridicidade que condiciona os limites da liberdade outorgada AP. Segundo CABM: Assim como ao Judicirio compete fulminar todo comportamento ilegtimo da AP que aparea como frontal violao da ordem jurdica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciao ou deciso discricionria, ultrapassar as fronteiras dela, isto , desbordar dos limites da liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionria. Finalmente, esse proceder do PJ no elimina a discricionariedade e nem pode faz-lo, pena de agravo prpria lei. Alm de obrigatria a motivao de todo e qualquer ato administrativo, cabe ao PJ analisar os aspectos vinculados do ato discricionrio, bom como os prprios contornos da discricionariedade luz da juridicidade. Este bloco de legalidade o paradigma basilar verificao da observncia dos limites da liberdade outorgada ao administrador pela ordem jurdica. Isto, porm, no torna possvel a interferncia nas razes de convenincia e oportunidade (mrito administrativo), que escapam ao controle judicial, pelo que despropositada a exigncia pelo PJ de prtica de ato administrativo no exigido por lei e nem praticado de forma contrria a
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dispositivo legal. O pronunciamento do Judicirio deve se limitar a conter o administrador dentro dos limites de liberdade efetivamente conferidos pelo sistema normativo. O campo de apreciao meramente subjetiva permanece exclusivo do administrador e indevassvel pelo juiz, sem o que haveria substituio de um pelo outro, com infringncia do prprio princpio da independncia dos poderes. O STJ j advertiu: nos atos discricionrios, desde que a lei confira AP a escolha e valorao dos motivos e objeto, no cabe ao Judicirio rever os critrios adotados pelo administrador em procedimentos que lhe so privativos. Os efeitos do silncio administrativo e o controle da omisso administrativa ilcita: Percebe-se no cotidiano administrativo que um dos problemas mais graves que atinge o Estado a inrcia em cumprir as obrigaes que lhe incumbe, de modo ntegro e tempestivo. Por vezes, embora vivel a ao pblica, h o total inadimplemento do dever de agir (de ofcio ou mesmo em virtude de provocao por parte de terceiro interessado na atividade estatal). A no-realizao da atividade administrativa caracteriza comportamento ilcito, sempre que o atraso no exerccio da competncia afigura-se desarrazoado. Nas situaes em que a AP no concretiza nenhum aspecto da competncia que lhe foi atribuda, mister identificar as conseqncias que o ordenamento prev, tanto em relao necessria efetividade das normas de regncia, quanto responsabilizao pela omisso ilcita. Mas, para que tais conseqncias sejam impostas, fundamental que esteja clara a ilicitude do silncio administrativo. Ou seja, indispensvel que se demonstre que a omisso de a AP agir, at aquele momento, contraria a obrigao exigvel do agente pblico competente. Se no caracterizada tal ilicitude, descabida a interveno jurisdicional, porquanto no haver necessidade ou utilidade de prestao da tutela judiciria e, conseqentemente, ausente estar o interesse de agir. Esclarea-se que a imposio de efeitos jurdicos ao silncio no o transforma em um ato administrativo. Na verdade, o silncio a ausncia de ato, ou seja, a falta de declarao de vontade, que tem carter ilcito em razo do princpio da funo cogente integrante o regime jurdico administrativo. Qualificar-se o silncio da AP que assumiu feio infracional com um resultado jurdico positivo ou negativo no significa transform-lo em manifestao de vontade, mas apenas submet-lo s conseqncias normativas previstas no sistema. Mas, a partir de quando a omisso administrativa torna-se ilcita? E que qual o resultado deste silncio ilcito da AP? Os Tribunais Superiores vem acentuando que uma conduta s omissiva se a conduta da autoridade que deixa de se pronunciar demonstra, de modo inequvoco, da decorrer ineficincia administrativa no exerccio das atribuies pblicas. E primeiro plano, h hipteses em que a lei fixa prazos para a AP agir. Ultrapassado o prazo mximo fixado na lei, tem-se presente a ilicitude da inrcia pblica (ex.: art. 133, 7, Lei 8.112/90). Ocorre que esta previso legal rara no ordenamento brasileiro. A previso de prazos expressos para a AP agir no comum em nossa legislao. Na ausncia de lapsos temporais especficos que obriguem o Poder Pblico, busca-se respaldo em um dispositivo genrico que pudesse servir de paradigma para o perodo mximo que, em regra, se reconhece AP para agir. A doutrina ento tem indicado que, na ausncia de regra especfica, incide o art. 49, da Lei 9.784/99: prazo de 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo expressamente motivada.
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Nos casos em que no for razovel observar o prazo de 30 dias da Lei Federal, por ser evidente sua inadequao ao caso concreto (por ser excessivo, em face da urgncia do caso concreto, ou por se mostrar insuficiente, em razo da complexidade da ao administrativa), cabe utilizar o Princpio da Proporcionalidade como paradigma condutor da fixao do lapso temporal para o exerccio da competncia administrativa. Se caracterizada a inrcia administrativa ilegal, as conseqncias que da adviro dependem do que a ordem jurdica fixar. Em alguns casos, a lei imputar efeito positivo inatividade ilcita, considerando deferida a vantagem sobre a qual a AP deveria ter se pronunciado, mas se omitiu. Em outras hipteses, a lei atribuir ao silncio efeito negativo, determinando como desprovida a pretenso do terceiro que dependia da co administrativa. Nos casos em que a lei no fixa conseqncias ao silncio, tambm se assegura ao prejudicado com a omisso administrativa o direito de provocar o controle previsto no art. 5, XXXV, CR, sendo mister analisar as possibilidades de pronunciamento jurisdicional presentes na espcie. Se o ato em relao ao qual a AP se omitiu tem natureza vinculada, pode o interessado recorrer ao PJ, requerendo que o magistrado supra a inrcia do administrador, deferindo-lhe a pretenso diante da prova levada a efeito na via judicial. O julgador, diante da inrcia ilcita do administrador em reconhecer direito amparado no ordenamento, substitui o pronunciamento administrativo, prestando a tutela requerida. Se o ato omitido tem natureza discricionria, j se explicitou ser inadmissvel ao magistrado exercer o juzo de convenincia e oportunidade privativo do administrador. Mas o PJ pode condenar o Poder Pblico agir assinalando-lhe prazo razovel, aps o qual lcito fixar multa diria pelo descumprimento da ordem judicial. Controle do ato poltico: Especificamente no tocante aos atos polticos, de conduo dos negcios pblicos, certo que classicamente se os entendia fora dos limites do controle judicial, em virtude da maior discricionariedade reconhecida aos agentes competentes sua prtica. No Brasil, os atos polticos so exercidos primordialmente pelo Presidente da Repblica e pela cpula do Executivo, tambm encarregado da funo administrativa. Funo poltica e funo administrativa no Brasil so, assim, contemporaneamente exercidas, de forma preponderante, pelo Poder Executivo, porm, com uma linha fronteiria de nem sempre fcil identificao na prtica governativa, muito embora sejam funes marcadamente distintas. No cotidiano da realidade do Estado, a maioria das decises de governo se d na esfera do Executivo, em seus rgos superiores, o que dificulta delimitar o domnio da AP diverso do espao do governo. Buscar distinguir os atos governamentais serve, principalmente, para explicitar, pontualmente, os limites que incidem sobre os mesmos. A relevncia da identificao do regime jurdico que tambm contorna os atos polticos evidente, mormente em se considerando a repercusso das limitaes constitucionais na elaborao e implementao das polticas pblicas. No s as polticas pblicas, mas todas as decises de governo submetem-se exigncia de juridicidade. E o cumprimento do ordenamento que se lhes impe basicamente o conjunto das normas dispostas na Constituio e que incidem sobre o ato poltico em tese. Alguns atos de governo como a elaborao e implementao de polticas pblicas, so os instrumentos necessrios proteo dos direitos fundamentais exigida imperativamente pela Constituio.
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caracterstica dos atos polticos o fato de serem expedidos pelo Governo. Este estar, pois, no exerccio obrigatrio de competncia fixada diretamente pela Constituio e da discricionariedade poltica decorrente do texto constitucional, cujos limites vinculam, imperativamente, os seus titulares. O fato de a independncia dos poderes estar consagrada no art. 2, CR no implica obstar o cumprimento da funo primordial do PJ, nem exclui o dever dos rgos dos demais Poderes cumprirem as normas constitucionais, quando do exerccio de qualquer das funes do Estado. Se ao PJ assegura-se a reviso at mesmo das leis, cuja conformidade com as normas constitucionais aferida em sede de controle difuso e concentrado, no h razo para excluir do controle judicial os atos do governo, pois tambm a funo poltica deve se conformar Constituio. Mas ateno: o PJ no pode tomar para si toda a atividade governamental. Fazer cair a regra da imunidade de controle dos atos polticos no o mesmo de transferir para o PJ a integralidade da competncia para a sua prtica. Ou seja, reconhecer a legitimidade da tutela jurisdicional das normas da Constituio sobre um ato de governo coisa diversa de extinguir a discricionariedade poltica reservada ao Governo e de recusar os prprios limites da competncia constitucional. No obstante, torna-se legtimo ao PJ aferir se o governo, ao formatar e executar uma poltica pblica, atendeu os aspectos vinculados estabelecidos nos princpios e regras da Constituio. A repercusso positiva de princpios constitucionais, de modo a vincular a execuo de polticas pblicas, tornou-se um postulado imperativo de toda atuao estatal, mesmo porque se trata de entendimento presente em recentes e significativas decises dos Tribunais Superiores. A doutrina e jurisprudncia passaram a proclamar que produzir um mnimo essencial concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio aspecto vinculado decorrente das prprias normas constitucionais. O fato de haver discricionariedade poltica no autoriza, portanto, a completa inrcia estatal, nem mesmo a incompetncia injustificada em prestar algo essencial sobrevivncia dos cidados.

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LICITAO:

Dicas iniciais: Ateno para as alteraes da Lei 8.666/93, trazidas pelas Leis 11.763 e 11.783, de setembro 2008. Ler a Lei 10.520/02 (Lei do Prego) Conceito e Finalidades: o procedimento que vai preparar, legitimar a celebrao de um contrato administrativo. A principal finalidade ou objetivo desse procedimento dar AP a possibilidade de selecionar a melhor proposta, a proposta mais vantajosa para a AP, para o interesse pblico. Mas ateno, a melhor proposta nem sempre a de melhor preo, pode ser a de melhor tcnica ou a de melhor tcnica mais o melhor preo. A segunda finalidade da licitao dar a qualquer pessoa que preencha os requisitos legais a oportunidade de contratar com a AP. O princpio que podemos identificar aqui , portanto, o Princpio da Impessoalidade. Assim, a licitao, bem como o concurso pblico, so os maiores exemplos de aplicao do Princpio da Impessoalidade. Obrigao de licitar Sujeitos: rol do art. 1, Lei 8.666/93. Esto sujeitos licitao: 1) os entes que compem a AP Direta (entes polticos): Unio, Estados, DF e Municpios; 2) os entes da AP Indireta: autarquias, fundaes pblicas, EP e SEM: quanto s EP e SEM, elas podem prestar servio pblico ou ser exploradora da atividade econmica. Seu regime privado na verdade um regime misto, hbrido: se ela presta servio pblico seu regime ser mais pblico do que privado, portanto no h dvida, elas se sujeitam Lei 8.666/93, sujeita-se licitao; a dvida aparece, pois, no caso da EP ou SEM ser exploradora de atividade econmica - art. 173, 1, III, CR - essas empresas podero ter estatuto prprio, atravs de lei especfica para licitaes e contratos, mas, como esta lei ainda no existe, elas seguem por enquanto a norma geral, e por isso esto sujeitas Lei 8.666/93. Ateno aos seguintes casos especiais: (novidades) Petrobrs: deveria licitar; j que a lei especfica no veio, deveria estar sujeita Lei 8.666/93. Mas no isso que ocorre. A Lei 9.472/97 instituiu a ANP no Brasil e estabeleceu que a Petrobrs deveria ter procedimento simplificado de licitao (captulo da Organizao da Administrao item EP e SEM). Foi ajuizado o MS 25.888 que ainda no foi julgado. O STF decidiu em sede de liminar que, por enquanto a Petrobrs pode continuar licitando por meio de procedimento simplificado. O STF reconheceu que a Sm. 347 continua vlida, ou seja o TCU pode declarar uma lei inconstitucional, mas apenas em controle concreto; o TCU no pode fazer controle

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concentrado de constitucionalidade. esta a situao atual. Ateno para a deciso deste MS! ECT: uma empresa pblica que, em razo do art. 21, X, CR, tem uma exclusividade sobre esse servio de correios no admite concesso, permisso ou autorizao um servio exclusivo de competncia da Unio, mas quem o presta uma empresa pblica. Por isso deram empresa pblica o tratamento de Fazenda Pblica, justamente por prestar esse suposto servio exclusivo. Isso significa que ela tem todos os privilgios inerentes Fazenda Pblica. Mas existem outras empresas que prestam o mesmo servio (Fedex, TAM Express, etc.). Essas empresas ento entraram com a ADPF 46, para afastar a exclusividade da ECT, que ainda no foi julgada. Se for reconhecida a exclusividade, as demais empresas tero que desaparecer; se no for reconhecida a exclusividade, devero acabar os privilgios da ECT. Ademais, existem lojas dos correios via franchinsing, e no por licitao e concesso do servio (porque se o fosse, a prpria empresa estaria afastando a sua exclusividade). Assim, o TCU quer que a ECT decida: se for Fazenda Pblica ela tem que fazer tudo com as prprias mos, no podendo existir franchinsings. Ocorre que a Lei 11.668/08 reconheceu esse regime de franchinsing. Foi ajuizada a ADI 4155 contra esta lei, para dizer que a ECT tem o dever de licitar, no podendo manter essa situao. 3) Fundos Especiais: esta expresso foi uma impropriedade do legislador, mas est na lei. Fundo especial pode ter 3 naturezas diferentes. Eles servem basicamente para fins assistenciais, esta a regra (foram criados para isso). uma forma de se legalizar o dinheiro pblico. Na sua maioria, pois, tm natureza de Fundao Pblica. Mas se tem natureza de FP, no precisava vir em separado (ela j est no item anterior j compe a AP Indireta). Ademais, excepcionalmente, o fundo especial pode ter natureza de rgo. Por fim, em algumas legislaes especiais, fundo especial um cdigo oramentrio, apenas para destinar dinheiro, apenas uma identificao no oramento, nem existe enquanto estrutura. Nesses dois ltimos casos, portanto, no precisa licitar. E no primeiro caso tambm no precisava vir expresso, eis que sendo FP j est dentro da AP Indireta. 4) Os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico: ente controlado aquele que tem recurso oramentrio, estando sujeito ao controle pelo TC e licitao. Ex.: servios sociais autnomos sistema S (que tm algumas facilidades na licitao, mas esto sujeitos licitao); as OSCIP; as OS (que tm uma dispensa que est sendo discutida em sede de ADI ADI 1923). Competncia para legislar em matria de licitaes: art. 22, XXVII, CR/88 Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos. A Unio exercitou essa competncia editando as seguintes leis: - Lei 8.666/93; - Lei 10.520/02; - Lei 8.987/95; e - Lei 11.079/04. Essa competncia exercida de mbito nacional. As leis de normas gerais servem para todos os entes da Federao, uma competncia de mbito nacional.
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A Unio legisla sobre normas gerais. Os demais entes podem legislar sobre as normas especficas, sendo sua competncia tambm especfica de mbito estadual, municipal ou distrital (s tendo as normas aplicao para o ente que legislou). Ateno: ADI 927: o STF discutiu a constitucionalidade de algumas alneas do art. 17 da lei 8.666/93, que fala sobre as condies para se alienar bens pblicos. O STF reconheceu que este art. tem dispositivos de normas gerais, mas tambm tem alneas que representam normas especficas da Unio, que s podem ser aceitas enquanto normas de mbito federal. O STF fez, pois, uma interpretao conforme, reconhecendo a constitucionalidade do art. desde que suas alneas sejam interpretadas enquanto normas especficas de mbito federal (s servindo Unio). Hoje o nosso legislador j vem acatando esse entendimento em algumas normas gerais, nas quais j coloca captulos separados que se aplicam apenas esfera federal. Princpios em matria de licitaes: Os princpios gerais da AP valem tambm para a licitao: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia. Mas existem tambm princpios especficos. So eles: 1) Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio: como regra geral o edital (excepcionalmente pode ser carta-convite). O administrador no pode exigir nem mais e nem menos do que est estabelecido no edital. O edital a lei da licitao. 2) Princpio do julgamento objetivo: o edital deve prever de forma clara e precisa qual ser o critrio de julgamento, de seleo so os tipos de licitao: art. 45, LLC tipo tcnica, tipo preo, tipo tcnica + preo. 3) Princpio do procedimento formal: o procedimento de licitao tem vrias etapas e exigncias previstas em lei e que devem ser seguidos, obrigatoriamente. As formalidades previstas na lei devem ser seguidas. Uma formalidade no respeitada s ocasionar nulidade se causar prejuzo. 4) Princpio do sigilo das propostas: as propostas so sigilosas at o momento de sua abertura, em sesso pblica. Existe uma modalidade de licitao que no tem sigilo de propostas: o leilo, j que os lances so verbais (no o prego!). O desrespeito ao sigilo das propostas crime previsto na LLC e tambm configura improbidade administrativa. Hipteses de contratao direta: Acontece em situaes excepcionais. Pode se dar por dispensa ou inexigibilidade de licitao. Dispensa: Na dispensa a competio possvel, vivel, mas por determinao do legislador ser dispensada. A liberao da lei. A nossa lei traz duas hipteses de dispensa: a licitao pode ser dispensada ou dispensvel.
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Se a licitao est dispensada, no mais possvel a licitao, ainda que o administrador queira licitar, o administrador no tem liberdade para faz-lo. a hiptese do art. 17, LLC. Se a licitao dispensvel, sendo possvel a competio, o administrador ter liberdade para licitar se quiser. So as hipteses do rol do art. 24, LLC. O rol da dispensa taxativo, e preciso decorar as hipteses. - Licitao deserta: ocorre quando no aparece ningum para se habilitar. Neste caso s ser possvel contratar diretamente se a repetio da licitao puder resultar em prejuzo. Como regra no h dispensa de licitao (o rol taxativo e o legislador no falou nessa hiptese). - Licitao fracassada: comea a licitao e todos so inabilitados. Aqui se permite a contratao direta por dispensa. Inexigibilidade: Ocorre quando a competio for invivel. A inexigibilidade deriva de uma inviabilidade de competio. rol do art. 25, LLC trata-se de um rol exemplificativo. Quando a competio ser invivel? A competio, para ser vivel, precisa cumprir 3 requisitos. Faltando qualquer um deles a competio ser invivel. So eles: a) Pressuposto lgico: pluralidade, ou seja, preciso mais de um competidor ateno para os casos de contratao singular. b) Pressuposto ftico: o objeto da licitao tem que ter interesse de mercado; h uma diferena entre a licitao inexigvel por falta de interesse de mercado e a licitao deserta: aquela acontece antes da publicao do edital; j esta hiptese de dispensa, a AP j publicou o edital, mas no apareceu ningum (em razo de falta de cumprimento de requisitos, ou por falha na publicidade, ou seja, no necessariamente por falta de interesse de mercado). c) Pressuposto jurdico: a licitao tem que proteger o interesse pblico. Se a AP, no lugar de proteger o interesse pblico, ela prejudicar esse interesse, ela ser inexigvel por falta de pressuposto jurdico.

Resumindo:

Dispensa: na dispensa de licitao, algumas razoes de tomo justificam que se deixe de efetuar a competio, embora possvel, em nome de outros interesses pblicos que merecem acolhida. Pode ser: a) dispensvel: cabe anlise discricionria do administrador (art. 24); b) dispensada: no cabe anlise discricionria do administrador (alienao de bens mveis e imveis, hipteses do art. 17, I e II). Inexigibilidade: a inexigibilidade resulta de inviabilidade de competio dada a ausncia de pressupostos da licitao, seja lgico (que exige pluralidade de objeto ou de ofertante); jurdico (quando a licitao prejudica o interesse pblico), ou ftico (quando no existem interessados). art. 25 (rol exemplificativo).

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(06/11/08) Quanto exigncia de procedimento prvio: quando no houver licitao ou por inexigibilidade ou por dispensa, ou seja, em caso de contratao direta, a condio do ato ser cumprida da mesma forma, sendo que no lugar da licitao ser realizado um procedimento de justificao. Isso uma exigncia que vem do prprio ato, da formalidade do ato. Esse procedimento de justificao encontrado no art. 26 da LLC. nesse momento que a AP vai demonstrar a inexigibilidade e a dispensa; aqui que se legitima a conduta, a atuao do administrador. Alguns conceitos importantes: - Licitao de grande vulto: aquela cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite estabelecido no art. 23, I, C (25 vezes R$ 1.500.000,00) - art. 6, V. - Licitao de alta complexidade: aquela que envolva alta especializao como fator de extrema relevncia para garantir a execuo do objeto a ser contratado ou que possa comprometer a continuidade da prestao de servios pblicos essenciais -art. 30, 9. - Licitao interna: aquela de que tanto podero participar empresas nacionais, quanto, isoladamente ou em consrcio com empresas brasileiras (art. 33), empresas estrangeiras em funcionamento no pas (art. 28, V). - Licitao internacional: aquela aberta participao de empresas estrangeiras que no estejam em funcionamento no pas. Modalidades de Licitao: art. 22, LLC Critrios para escolha da modalidade: a) Em razo do valor: - Concorrncia; - Tomada de Preos; - Convite. b) Em razo das qualidades do objeto: - Concorrncia (em alguns casos, alm de em razo do valor, a concorrncia ser obrigatria em razo das caractersticas de seu objeto); - Leilo; aqui o valor no importa; o que importa so as qualidades do objeto, - Concurso; mas h uma exceo: o leilo pode ser obrigatrio em razo do - Prego. valor.

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A) Em razo do Valor: - Concorrncia: Concorrncia em razo do valor, ou concorrncia pelo valor aplicvel quando o valor for alto. Valores altos para a licitao so os enumerados no art. 23, LLC. (quadro no livro da prof.) No caso da concorrncia, obras e servios de engenharia o valor deve ser acima de R$1.500.000,00; e no caso de outros bens e servios, o valor deve ser superior a R$650.000,00. A concorrncia, no entanto, tambm pode ser obrigatria em razo do objeto. O ser, por ex., no caso de compra ou venda de imvel. Em regra a alienao de imvel por concorrncia, mas h uma exceo no art. 19, LLC, que diz que se o imvel for decorrente de deciso judicial ou dao em pagamento, ser possvel alien-lo por concorrncia ou leilo. Outra hiptese: concesso de direito real de uso de bem pblico ou concesso de servio, que excepcionalmente tambm pode se dar por leilo. A ltima hiptese em que a concorrncia aparece como obrigatria em razo do seu objeto o caso de licitao internacional, que aquela em que h a participao de empresas estrangeiras. Essa licitao internacional tem algumas regras prprias quanto adaptao da moeda, aos documentos estrangeiros as serem apresentados, regras quanto publicidade, etc., e tudo isso deve estar previsto no edital. Essa licitao exige a modalidade concorrncia, mas h duas excees em que ser possvel a adoo de outra modalidade: a) a modalidade tomada de preos, se seguido o valor da modalidade tomada de preos, sendo necessrio tambm o cadastro internacional da Administrao; b) a modalidade convite, quando o valor for correspondente ao convite e se no tiver fornecedor no pas. Prazo de intervalo mnimo: art. 21, LLC no caso da concorrncia, o intervalo mnimo depender do tipo de licitao: - Se a licitao for do tipo tcnica ou do tipo tcnica mais preo, o prazo ser de 45 dias; - Se a licitao for do tipo preo, o prazo ser de 30 dias. Ateno: como a lei s fala em dias e no em dias teis, trata-se de dias corridos. - Tomada de Preos: Esta modalidade tambm escolhida pelo valor e ela fica entre o limite mximo do convite e o mnimo da concorrncia. Ou seja, para obras e servios de engenharia a tomada de preos ser usada para valores superior a R$150.000,00 (at R$1.500.00,00), e acima de R$80.000,00 (at R$650.000,00) no caso de outros bens e servios que no os de engenharia. Esta modalidade s pode ser escolhida em razo do valor. Quem pode participar desta modalidade: c) podem participar aqueles licitantes cadastrados. O cadastramento um banco de dados da AP, que funciona como uma habilitao prvia; d) aqueles que preencherem os requisitos para o cadastramento at o 3 dias anterior entrega dos envelopes. Obs.: preencher os requisitos no significa estar cadastrado; isso se
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comprova atravs de um requerimento (o licitante tem que apresentar um requerimento com todos os documentos e o deferimento por parte da AP no necessrio aqui). Se nesses 3 dias a AP indefere seu cadastramento, ser possvel usar, por analogia (orientao doutrinria, j que a lei no diz nada a respeito), o recurso da habilitao, j que o cadastramento uma habilitao prvia, e esse recurso tem efeito suspensivo, ou seja, o procedimento pra at que seja julgado o recurso. Prazo de intervalo mnimo para a Tomada de Preos: - Se a licitao for do tipo tcnica ou tcnica mais preo: 30 dias; - Se a licitao for do tipo preo: 15 dias. Os dias so corridos, porque a lei no fala em dias teis. - Convite: modalidade de licitao escolhida em razo do valor. Ele vai de R$0,00 at o limite de R$150.000,00 para obras e servios de engenharia; e de R$0,00 at R$80.000,00 para outros bens e servios que no os de engenharia. Quem pode participar: a) os licitantes convidados; licitantes cadastrados ou no podem ser convidados, desde que estejam no ramo de atividade; sero convidados um nmero mnimo de 3 (para o TCU no possvel prosseguir sem as 3 propostas vlidas, mas h quem diga que possvel prosseguir com menos se se justificar a ausncia dos demais); b) os cadastrados, que com 24 horas de antecedncia devero apresentar uma manifestao de que pretendem participar; c) os no cadastrados ou no convidados, desde que realizarem seu cadastramento at 3 dias antes da entrega dos envelopes (usa-se a regra da tomada de preos) esta regra doutrinria, a lei no diz nada a respeito. O instrumento convocatrio do convite a carta convite. Intervalo mnimo: 5 dias teis. Aqui temos uma exceo, a primeira oportunidade em que a lei fala em dias teis. art. 51, LLC detalhes sobre a comisso de licitao: normalmente composta de 3 servidores, mas, tratando-se de convite, se a repartio for pequena e a seleo de 3 for prejudicar o andamento do servio, ser possvel realizar o convite com um nico servidor (e no com a comisso). Limite de 10% do convite: licitao dispensvel R$ 15.000,00 e R$ 8.000,00, respectivamente, para servios de engenharia e para outros bens e servios. Limite dobrado (20%): R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00, respectivamente art. 24, P.U. quando evolver autarquia ou fundao qualificadas como agencias executivas, EP, SEM e consrcios pblicos (da Lei 11.107 constitudo pela unio de entes polticos, constituindo associaes se o consrcio pblico contar com at 3 entes, os valores so dobrados, e se contar com mais de 3 entes, sero triplicados). art. 26, 8, LLC. Obs.: Imagine que a lei exija a modalidade convite. Se a lei exigiu convite, possvel substituir essa modalidade por outra? Essa possibilidade s cabvel se for da mais simples para a mais rigorosa. Ex: se exigir tomada de preos, pode fazer concorrncia; se exigir convite, pode fazer tomada. O inverso no verdadeiro. art. 23, 8: Se o consrcio pblico tiver at 3 entes, faremos valores dobrados. Se tiver mais de 3 entes, os valores sero triplicados. Imagine que o consrcio tenha sido constitudo por

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3 entes Unio, Estado de So Paulo e Municpio de So Paulo. Se tiver 3 entes, os valores sero dobrados. Art. 23, 8: No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. Imagine que o consrcio tenha sido constitudo pela Unio, 2 estados e 5 municpios. Se tiver mais de 3 entes, necessrio triplicar os valores. O limite do convite, ento, ser de R$450.000,00. Da mesma forma, o limite da tomada ser de R$ 4.500.000,00. B) Em razo do Objeto:

- Leilo: Quando se utiliza a modalidade leilo? modalidade de licitao que serve para alienao. No se compra nada com o leilo. - Alienao de bens imveis: Que tipo de bem imvel? Quando o bem for decorrente de dao em pagamento ou de deciso judicial (art. 19). - Alienao de bens mveis: Quais so os bens mveis? Inservveis (no sinnimo de sucata. aquele bem que no serve mais, mas pode servir a outra pessoa. Ex: tem um rgo que tem que fazer fiscalizao no interior. O carro est velho que coloca em risco com viagens. Mas, esse carro ser til com outro rgo que no tenha que viajar), apreendidos e penhorados (restrio judicial para a garantia do juzo). Bem penhorado objeto de penhora. Ela restrio na ao de execuo. Os bens penhorados so alienados em hasta pblica. Os mveis sero atravs de leilo e os imveis atravs de praa. O legislador queria falar em bens empenhados, e no penhorados. Os bens alienados por leilo da Lei 8.666/93 so os bens empenhados (so bens objetos de penhor. Ex: leilo de jias da CEF). - art. 17, 6: possvel a alienao de bens mveis, atravs de leilo, at o limite de R$ 650.000,00. A lei no qualificou os mveis. Ento, significa dizer qualquer mvel. Quem responsvel pelo leilo? o leiloeiro. possvel fazer concurso para leiloeiro? No a prtica, mas se a Administrao decidir criar um cargo de leiloeiro pode criar o concurso. O que normalmente acontece designar um servidor como leiloeiro. O procedimento do leilo no est previsto na Lei 8.666/93. Ele segue a praxe administrativa. No leilo, o quem d mais. No tem uma formalidade especial. A lei no prev o procedimento. Qual o intervalo mnimo? de 15 dias corridos. - Concurso: Quando se utiliza o concurso? O concurso pblico igual ao concurso da Lei 8.666? Para que serve o concurso pblico? Serve para provimento de cargo. O objetivo preencher cargo ou emprego pblico. E o concurso da lei de licitao? Serve para escolher trabalho tcnico, artstico, cientfico, dando em contrapartida um prmio (ex: viagem, bolsa de estudo, carro zero) ou remunerao. Qual o prazo de intervalo mnimo do concurso? O prazo de 45 dias corridos. Obs.: Promoo ou concurso da Nestl onde se encontrar as regras desse tipo de concurso? No site ou no verso da embalagem ou no regulamento.

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O concurso no tem procedimento na lei. Ele previsto em regulamento prprio. No estudaremos o procedimento de concurso, pois cada concurso tem o seu procedimento. Comisso de concurso Normalmente, quem participa da comisso o servidor pblico. Excepcionalmente no concurso, o sujeito no precisa ser servidor. Qualquer pessoa e com conhecimento na rea, desde que idnea, pode participar da Comisso do Concurso (chamada de comisso especial, porque no precisa ser composta por servidor). possvel ser servidor na Comisso? No precisa, mas pode ser. - Prego: Para quem foi institudo pela primeira vez o prego? Para as agncias reguladoras, em 1997 (Lei 9.472/97 Lei da ANATEL). Em 2000, o prego foi introduzido para a Unio, a partir de uma medida provisria. Com a Lei 10.520/02, o prego passa a ser utilizado para todos os entes da federao. A nova modalidade foi instituda com o escopo de aperfeioar o regime de licitaes, permitindo o incremento da competitividade e a ampliao das oportunidades de participao nas licitaes, alm de desburocratizar os procedimentos para a habilitao e o cumprimento da seqncia de etapas do procedimento, contribuindo para a reduo de despesas e concedendo uma maior agilidade nas aquisies. A idia simples e inovadora de estabelecer uma competio mais acirrada pelo menor preo em licitaes favorece a AP, os fornecedores e a sociedade, que tm como exercer maior controle sobre as contrataes realizadas. Busca-se o mximo pelo menor preo. As regras do prego so inovadoras e simples, no que tange ao procedimento. A lei prev a inverso das fases de habilitao e classificao dos licitantes, permitindo que seja examinada somente a documentao do participante que tenha apresentado a melhor proposta, conforme veremos a seguir. Para que serve o prego? Serve para aquisio de bens e servios comuns, ou seja, aqueles bens e servios que podem ser conceituados no edital como expresso usual de mercado. Bens e servios comuns cujos padres de desempenho e qualidade sejam objetivamente definidos por edital, por meio de especificaes usuais de mercado. Ex.: peas de reposio de equipamentos, mobilirio padronizado, combustveis, material de escritrio e servios como limpeza, vigilncia, conservao, seguro-sade, locao, manuteno de equipamentos, agenciamento de viagens, vale-refeio, bens e servios de transporte, etc. Na modalidade, no h limite quanto ao valor, podendo qualquer quantia ser licitada. Todavia, a lei estabelece algumas hipteses que, em razo da natureza do objeto, esto vedadas ao prego: a) nas contrataes de obras e servios de engenharia; b) nas locaes imobilirias; c) nas alienaes em geral; d) nas compras e contrataes de bens e servios de informtica e automao. O prazo de intervalo mnimo entre a ltima publicao do instrumento convocatrio (o edital) e a entrega dos envelopes de 8 dias teis. Em resumo, so finalidades do prego: a reduo de despesas, a reduo do tempo necessrio para a realizao do certame licitatrio, a possibilidade de realizao de tantos preges quantos forem necessrios para um mesmo objeto; no-limitao de valor para a sua realizao. O prego modalidade de licitao somente no tipo preo. No se admite o prego para tipo tcnica. Portanto, engenharia est fora. necessrio escolher o menor preo. Quem faz prego no Brasil? O pregoeiro. A nossa lei estabelece que o pregoeiro seja assistido por uma equipe de apoio. Esta equipe no tem, normalmente, poder decisrio. muito

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mais uma equipe organizacional, preparatria. No significa dizer que essa equipe no mande nada. Quem bate o martelo o pregoeiro. Existem 2 tipos de prego, a saber: a) Presencial b) Eletrnico: seguir o mesmo procedimento do prego presencial. Sendo que o eletrnico acontecer no mundo virtual. Com certeza, sero necessrias algumas adaptaes. Para participar do mundo virtual, as pessoas recebem uma senha, chamada de chave. No tem cado em concurso, porque as adaptaes do prego eletrnico foram feitas pelo Dec. 5.450/05, mas bom conhec-lo: o prego na forma eletrnica como modalidade de licitao do tipo menor preo realiza-se quando a disputa pelo fornecimento de bens ou servios comuns for feita distncia, em sesso pblica, por meio de sistema que promova a comunicao pela internet. Essa modalidade apresenta um procedimento bem diferenciado. O prego eletrnico foi introduzido para a busca de algumas finalidades e vantagens, tais como: agilidade nas aquisies de bens e servios, garantia de transparncia, maior segurana, otimizao dos recursos, interao de diversos sistemas, reduo de custos aos fornecedores e inibio formao de cartis. Em razo desses benefcios apresentados, o referido decreto estabelece que, para a Unio nas licitaes para aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatria a modalidade prego, sendo preferencial a utilizao da sua forma eletrnica, que somente no ser utilizada quando comprovada a sua inviabilidade, devendo o fato ser justificado pela autoridade competente. Objetivando ainda a aplicao dessa modalidade licitatria, a Unio ampliou a sua obrigatoriedade, agora no somente para os seus rgos, como tambm para outras pessoas jurdicas. Dessa forma, disciplinou no Dec. 5.504/05 que os instrumentos de formalizao, renovao ou aditamento de convnios, os demais instrumentos congneres, bem como nos consrcios pblicos, quando envolver repasse voluntrio de recursos pblicos da Unio, devero conter uma clusula que determine que suas contrataes sero realizadas atravs de procedimento licitatrio e, quando tratar-se de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, devendo ser utilizada preferencialmente a sua forma eletrnica. Inclusive, quando ocorrer a inviabilidade da forma eletrnica, a autoridade competente dever justificar. Excepcionalmente, a modalidade prego na forma eletrnica fica proibida para as contrataes de obras de engenharia, bem como para as locaes imobilirias e alienaes em geral. A preferncia pelo prego, quando ele for cabvel. E entre o presencial e o eletrnico, deve ser escolhido o prego eletrnico, no mbito federal. Ocorre que, na prtica, imaginar prego eletrnico para o mbito federal fcil, mas imagin-lo no mbito de um municpio pobre muito difcil.

Observaes Finais: Essas modalidades esto previstas no art. 22 da Lei 8.666/93. Se a questo falar de valor, deve-se escolher uma das 3 modalidades concorrncia, tomada de preo e convite. So modalidades escolhidas pelo valor, mas com uma exceo. A concorrncia escolhida pelo valor, mas a lei diz que em alguns casos ela tambm ser obrigatria em relao ao objeto.
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O segundo critrio a qualidade de objeto. Ex: comprar bens e servios comuns, contratar trabalho tcnico, artstico e cientfico. No importa o valor. O que interessa so as qualidades do objeto. A distino entre uma e outra decorre das qualidades do objeto. H uma exceo: O leilo escolhido pelo objeto, mas h uma hiptese em que tem limite de valor. Quadro sinptico dos prazos: Prazos: 45 dias corridos (critrios tcnica e tcnica e preo) 30 dias corridos (critrio menor preo) Tomada de preos: 30 dias corridos (critrios tcnica e tcnica e preo) 15 dias corridos (critrio menor preo) Convite: 5 dias teis Concurso: 45 dias corridos Leilo: 15 dias corridos Prego: 8 dias teis Limites para as modalidades licitatrias: (arts. 23 e 24, I, II e P.U., LLC) Modalidades: Concorrncia:

Obras e servios de engenharia

Convite

Tomada de Preos

Concorrncia

_________________________________________________
0 Outros bens e servios 15.000 30.000* 150.000 1.500.000

OBS.: possvel substituir da mais simples para a mais rigorosa (art. 22, 4)

Dispensvel

______________________________________________________
0 8.000 16.000* 80.000 650.000 Esse valor tambm limite para o leilo - art. 17, 6

Aplicam-se esses valores de dispensa de licitao quando tratar-se de EP, SEM, AE e consrcio pblicos, de acordo com o art. 24, P.U., da LLC. Perceba que esses valores representam o dobro dos valores da regra geral (20%do limite para a modalidade convite)

Ateno: para os consrcios pblicos, os valores das modalidades licitatrias sero dobrados quando participarem at 3 entes da federao e triplicados quando participarem mais de 3 entes da federao (art. 23, 8).

Procedimento:

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A concorrncia, a tomada e o convite tm a mesma seqncia de atos, com algumas adaptaes. A Lei 8.666 desorganizada. A licitao um procedimento. Etapas do procedimento: a) Fase interna: Esta fase identifica qual a necessidade do processo. necessrio formalizar o processo, colocando capa, nmero, etc. Feita a autuao do processo, dever identificar a necessidade. Normalmente, quem pede alguma coisa deve fundamentar. Posteriormente, ser necessrio identificar o recurso oramentrio. Quando se fala de recurso oramentrio, h uma questo muito interessante. Dizer que a obra no foi concluda porque no tinha dinheiro, significa que houve algo de errado, alguma irregularidade. O dinheiro acaba porque a Administrao no tomou o cuidado necessrio, e no previu no oramento, ou porque o dinheiro no sobrou. Muitos administradores colocam a mentira na Lei Oramentria, criando crditos que no vo entrar. Ex: Caso de Odarongi. IPTU de proprietrio desconhecido. Cobra como? Inscrevendo na dvida ativa. Em face de quem? De Odarongi (ignorado de trs pra frente) da Silva. Entrou no oramento como possvel crdito. O dinheiro no entrar nunca. Nomeia-se a comisso, observando as regras do art. 51 da lei. Aps isso, a comisso ir elaborar o edital, devendo respeitar o art. 40 da lei. O edital precisa ser submetido ao parecer jurdico. importante fundamentar muito bem o parecer. Feito o parecer, o processo vai autoridade que ir autorizar formalmente a deflagrao do certame. Quem a autoridade superior? Ela ir fazer um ato especial para isso? A autoridade superior o chefe que nomeou a comisso. Depender da lei de organizao, podendo ser o ministro, o secretrio, o prefeito, o governador, etc. Com a autorizao formal ocorre o fim da fase interna. Resumindo: antes de iniciar a licitao, a administrao precisa reservar um recurso oramentrio e nomear a Comisso. As regras sobre a Comisso de licitao esto previstas no art. 51 da Lei 8.666. Os requisitos do edital esto no art. 40 da Lei 8.666.

(20/11/08)

b) Fase externa: Tem incio com a publicao do edital. As regras sobre publicao do edital esto no art. 21, LLC. Publicado o edital, h duas discusses que merecem um maior estudo:

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- possvel que a AP cobre por este edital? A AP no pode vender o edital como instrumento de arrecadao, mas possvel sim que se cobre o valor do custo de sua reproduo. Pode ser oferecido gratuitamente numa pgina da internet? Com certeza. - Alguns editais estabelecem a participao condicionada compra: o licitante s pode participar se comprar o edital. Esta condio ilegal e no pode ser colocada no edital. No possvel condicionar a licitao compra do edital. O licitante precisa conhecer o edital, mas no precisa compr-lo, ele pode conhecer o edital que outrem haja comprado, por ex O que acontece, na verdade, que o licitante precisa conhecer o edital, no interessando de que maneira.. Este o momento que o licitante e qualquer cidado tem para impugnar o edital. Quanto impugnao - art. 41, LLC: Qualquer cidado pode impugnar o edital. A lei fala em cidado e no em pessoa. Ou seja, aquele que est em pleno gozo de seus direitos polticos. O cidado tem o prazo de 5 dias teis anteriores data marcada para a entrega dos envelopes para impugnar o edital (pode faz-lo at o 5 dia til). Apresentada a impugnao pelo cidado, a comisso ter 3 dias teis para decidir sobre a impugnao. O licitante tambm pode apresentar impugnao ao edital. E neste caso duas observaes so importantes: o licitante tem at o 2 dia til anterior para apresentar a impugnao (seu prazo maior do que o do cidado); o licitante tem que fazer isso neste momento, pois decair do direito de faz-lo se no o fizer nesta oportunidade (ao menos na via administrativa, porque na via judicial nada impede que ele discuta isso posteriormente). Qual a natureza jurdica da impugnao? E ela suspende ou no o procedimento licitatrio? A impugnao no tem natureza de recurso, por isso no tem efeito suspensivo. Poderamos perguntar se no h nisso uma incoerncia? A comisso pode descobrir o defeito tarde demais. Neste caso, ter de comear tudo de novo. O ideal que a Comisso julgue antes do recebimento dos envelopes, mas no h exigncia nesse sentido. Imagine que a comisso, recebendo as impugnaes, verifica que o edital est com defeito. possvel que a comisso altere o edital? art. 21, 4, LLC. Ateno para este art. que cai muito em provas de concursos! Para alterar um edital preciso que haja um aditamento, que tem que ser publicado da mesma forma que publicado o edital. Se a alterao do edital atingir obrigaes do edital (tanto para criar uma nova como para dispensar uma j existente) reabre-se o prazo de intervalo mnimo, de acordo com as exigncias de cada modalidade. Este o momento do recebimento dos envelopes. Quantos envelopes o licitante deve entregar em cada licitao? Depende do tipo da licitao: podem ser 2 ou 3 se for do tipo preo sero 2, se for do tipo tcnica sero 2, se for do tipo tcnica e preo sero 3. Todos os envelopes so entregues de uma s vez, todos lacrados. Se o licitante chegar atrasado, ele pode participar da licitao? O que interessa o momento em que a licitao encontra-se: o licitante atrasado pode participar se chegar at o momento de entrega de envelopes. O licitante no precisa estar presente, o que necessrio que os envelopes estejam l no momento da entrega (podem chegar pelo correio, por outrem, no importa). Fase de habilitao: Alguns doutrinadores preferem a terminologia qualificao.
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Recebidos os envelopes inicia-se a fase de habilitao com a abertura do primeiro envelope. Todos os membros da comisso e todos os licitantes presentes devero ento rubricar todos os envelopes, para evitar a substituio de envelopes, caso a licitao tenha que ser suspensa. Se forem muitos licitantes, e a licitao for muito grande, possvel que a comisso escolha 3 licitantes que rubricaro todos os envelopes em nome de todos. Abertos os envelopes ser preciso rubricar todos os documentos de todos os envelopes. Isso importante porque se o licitante no entregou uma certido, no poder entregar depois porque ela no estar rubricada. Feito tudo isso, a comisso passa a anlise da documentao de todas as empresas. Para que o licitante esteja habilitado preciso que se cumpram os requisitos previstos no art. 27, LLC. Os arts. seguintes (28 a 31) falam dos documentos que devem ser apresentados para comprovar cada um dos requisitos. O rol do art. 27 taxativo. Ele precisa ser memorizado porque cai muito em concursos. Se o licitante cumprir os requisitos da habilitao ele estar ento habilitado. O licitante que no cumpriu os requisitos estar inabilitado ou desqualificado (e no desclassificado Ateno!). Se todos os licitantes forem inabilitados, ser preciso tentar salvar a licitao, atravs da diligencia prevista no art. 48, 3, LLC: a comisso suspender a licitao para que os licitantes tentem complementar os documentos pendentes em 8 dias teis (e no caso do convite este prazo pode ser reduzido para 3 dias teis). Se vencido este prazo e todos os licitantes ainda continuarem inabilitados, ser preciso licitar tudo outra vez. No ser caso de dispensa de licitao porque o rol para a dispensa taxativa. S h dispensa quando o fracasso se der na fase de classificao (e no na fase de qualificao). Mas, imaginando-se que houve licitantes habilitados, a habilitao ser julgada. Ai abrese a oportunidade para recurso desse julgamento, no prazo de 5 dias teis (salvo no caso de convite, em que este prazo ser de 2 dias teis). Aqui h efeito suspensivo (normalmente o recurso em licitao no tem efeito suspensivo, com apenas duas excees, e esta uma delas). art. 109, LLC. Resolvida a habilitao, os habilitados passam prxima fase. Fase de classificao e julgamento: Aqui so feitas as anlises das propostas. Num primeiro momento a comisso vai abrir as propostas, rubricar tudo novamente, e analisar cada uma delas. Esta etapa chamada de classificao. Aqui preciso verificar se a proposta cumpriu as formalidades do edital. Se sim, a comisso analisar se o preo est compatvel com o praticado no mercado. Se a proposta no cumprir formalidades ou se o preo no estiver compatvel com o de mercado o licitante ser desclassificado (e no desqualificado no confundir!). arts. 44 e 48, LLC. Se o licitante apresentar preo igual a zero ou irrisrio, ele seria, em tese, desclassificado, j que o preo tem que estar de acordo com o preo de mercado. O valor zero ou irrisrio s no leva desclassificao quando ele no depender do trabalho, matria prima e servio, de outros (se o seu servio s depender dele mesmo a proposta poder ser aceita), porque cria-se uma presuno de que ele no conseguir cumprir o contrato. Essa desclassificao ainda no d oportunidade de recurso. Se as formalidades do edital foram cumpridas e o preo estiver de acordo com o de mercado passa-se a fase de julgamento.

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Se houver empate nos valores entre duas empresas, a lei estabelece alguns critrios de desempate, em seu art. 3, 2. Encerrada a lista do art. 3, 2, se as empresas ainda continuarem empatadas, a sada ento ser o sorteio, que deve ser descrito com detalhes na ata. art. 45, 2, LLC. O art. 3 sofreu crticas, sendo que muitos chegam a dizer que ele no teria sido recepcionado pela CR/88, porque a Constituio, em seu texto original, distinguia a empresa de capital nacional das demais. Mas o novo texto da CR, ps emendas, no traz mais esta distino. Ocorre que depois das emendas da CR o texto da LLC j foi alterado e no houve alterao no texto do art. 3. Assim, no caso de revogao (ao menos no expressa). E, apesar da posio doutrinria, este art. continua sendo cobrado em concursos. No h nada pacfico sobre isso. Feito o desempate, o prximo passo uma nova fase de classificao. Essa nova classificao significa colocar em ordem as empresas j classificadas, de acordo com a melhor proposta. Se nesta etapa todos os licitantes foram desclassificados, a primeira sada sero as diligncias para tentar salvar a licitao (art. 48, 3, LLC), no prazo de 8 dias teis (ou 3 dias teis no caso do convite). Se ainda assim todos os licitantes tiverem sido desclassificados, agora sim haver contratao direta com dispensa de licitao ( caso de licitao fracassada). Julgado tudo, ai sim abre-se oportunidade de recurso, no prazo de 5 dias teis (salvo no caso de convite, que o prazo ser de 2 dias teis). O recurso aqui tambm ter efeito suspensivo ( a segunda exceo, j que a regra que os recursos na licitao no tenham efeito suspensivo). art. 109, LLC. Fase da homologao: A autoridade que vai homologar vai conferir a regularidade do procedimento. Homologao a verificao de regularidade. Quem homologa a licitao uma autoridade superior (e no a prpria comisso). aquela mesma autoridade que nomeou a comisso e autorizou a deflagrao do procedimento. Se algo estiver errado, se houver algum defeito, ou seja, se o procedimento ilegal (porque no cumpriu alguma exigncia legal) a sada a anulao. Se estiver tudo certo, homologa-se. Fase da adjudicao: o resultado oficial da licitao. dar ao vencedor o status de vencedor. Feita a adjudicao, o licitante vencedor tem direito a assinatura do contrato? H direito subjetivo a assinatura do contrato? A posio aqui a de que se trata de mera expectativa de direito. Mas ele tem o direito de no ser preterido. Se a situao for a inversa, a comisso quer o contrato, o licitante est obrigado a assinar o contrato? Sim, ele est obrigado a assinar o contrato, no preo apresentado na proposta, pelo prazo de 60 dias a contar da fixao do preo pelo licitante, ou seja, a data designada para a entrega dos envelopes. O edital pode trazer um prazo maior, se j se souber de antemo que trata-se de uma licitao mais demorada. Se o licitante, ainda que dentro do prazo, no quiser assinar o contrato ele ser penalizado pelas penalidades previstas no art. 87, LLC. E, neste caso, ser chamado o segundo colocado, que ser chamado na proposta do primeiro (j que o primeiro fixou o preo), mas ele no estar obrigado a assinar o contrato. Se ele no quiser, chamam-se os seguintes. Se ningum quiser, vamos ter que licitar tudo de novo. licitao chamada de licitao frustrada por alguns autores (mas ateno: ela no nem deserta).

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Procedimento do Prego: Como vimos, o prego a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns, em que a disputa pelo fornecimento se d por meio de sesso pblica, presencial ou eletrnica, por meio de propostas e lances, para a classificao e habilitao do licitante que ofertou o menor preo. Destaque-se que o nico critrio possvel para a seleo o de menor preo. Lei 10.520/02 Esta lei s traz o que diferente, no traz todo o procedimento. Em muitos aspectos o prego segue as regras da LLC. Aqui agora verificaremos o que diferente neste procedimento, para que ele seja mais clere. Isso se d, especialmente, em virtude da inverso do procedimento, considerando a seqncia das demais modalidades. Na fase interna no h diferenas, afora a nomeao do pregoeiro e da equipe de apoio. Nela ocorrer a justificativa da necessidade de contratao, definio do objeto do certame, bem como a elaborao do edital, definindo as exigncias de habilitao, critrios de aceitao das propostas, sanes por inadimplemento e clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento. Formalizado o processo, constituda toda a fase inicial de formalizao do processo, passa-se fase externa, em que tambm se realizar a publicao do edital. A fase externa compreende, pois, as seguintes fases: publicao do edital, julgamento e classificao das propostas, habilitao, adjudicao e homologao, com obedincia a essa seqncia. A publicao do edital tem algumas regrinhas especiais, mas nada de muito diferente. Feita a publicao, os licitantes iro entregar os envelopes. Na licitao na modalidade prego sero entregues apenas 2 envelopes, j que o critrio preo (e somente o menor preo). Feito o recebimento dos envelopes, tudo recebido e assinado, passa-se fase de classificao e julgamento. Lembramos que aqui h uma inverso das fases. Quanto fase classificao e julgamento, h algumas peculiaridades. Nesta fase os licitantes tambm apresentaro suas propostas escritas nos envelopes. Mas nesta etapa temos duas sub-etapas para a escolha da melhor proposta: haver um julgamento com anlise de propostas escritas e haver um julgamento com anlise de propostas verbais. A AP aqui utiliza a proposta escrita para fazer um filtro, uma pr-seleo. As empresas pr-selecionadas que apresentaro propostas verbais (lances verbais). A pr-seleo feita da seguinte forma: ser primeiro selecionada a melhor proposta; em seguida passa-se a seleo de todas aquelas que no excederem a 10% do valor da melhor proposta. Feito isso, ser preciso que haja uma seleo da melhor e de pelo menos mais 3 outras empresas (ou seja, no mnimo 4 licitantes). Se no houver ao menos 3 outras empresas cujo valor apresentado no exceda o limite dos 10%, ser preciso ignorar a regra dos 10% e selecionar a melhor e as outras 3 melhores propostas seguintes. Passa-se aos lances orais, para que ento se chegue empresa vencedora. Passa-se ento fase de habilitao. S passa a esta fase o licitante vencedor na fase anterior. Na habilitao os requisitos so os mesmos da LLC. Se a empresa vencedora da fase anterior no se habilitar, chamam-se os seguintes. Neste caso, como o preo ainda no foi fixado, chama-se o segundo, o terceiro, etc. colocados no seu prprio preo, e no no preo do primeiro, porque este no demarcou o valor do contrato. O pregoeiro pode negociar com o segundo colocado uma reduo do seu valor, mas ele ser chamado no seu preo (a licitao ainda no est concluda, no est ainda fixado o preo). Assim, na habilitao ocorrer a abertura do envelope, contendo apenas a documentao do licitante vencedor (trata-se de uma exigncia dos arts. 27 a 32, da Lei 8.666/93). Caso o
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primeiro colocado seja inabilitado, o pregoeiro passar a examinar a documentao do segundo colocado, e assim sucessivamente, podendo negociar a reduo do preo (art. 4, XVII). Abre-se, ento, a oportunidade para o recurso, que ser apresentado oralmente na mesma hora, no momento da sesso, mas podem ser entregues as razes por escrito em 3 dias. Alguns autores falam que so 3 dias teis, outros em 3 dias corridos. Prevalece o entendimento de que so 3 dias teis. Declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediatamente a vontade de recorrer, sob pena de decadncia. As razoes de recurso sero apresentadas no prazo de 3 dias, com igual prazo para os demais apresentarem contra-razoes (art. 4, XVIII). Resolvida a fase de recurso, a prxima etapa da licitao prego a adjudicao (que feita imediatamente aps a deciso dos recursos). A lei inverteu as fases da licitao geral. Ou seja, primeiro ocorre a adjudicao e depois a homologao. Na prtica no h muita diferena porque a mesma autoridade que adjudicar e que homologar. O vencedor ser convocado para assinar o contrato no prazo fixado no edital. Em caso de recusa, sero chamados os demais licitantes pela ordem de classificao (art. 4, XVI). Quadro sinptico Roteiro do procedimento do prego:

1) Abertura da sesso 2) credenciamento 3) orientaes de operao do prego 4) abertura dos envelopes de propostas 5) seleo das propostas para lances verbais 6) etapas de lances verbais 7) negociao 8) abertura de envelope e habilitao da melhor proposta 9) manifestao de recursos 10) adjudicao e homologao.

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

Dicas iniciais: Ler a lei seca (Lei 8.666/93) Estudar os contratos em espcie principalmente concesso e permisso de servio pblico Introduo: Contrato administrativo espcie do gnero contrato. preciso aqui, pois, relembrar os conceitos estudados em Direito Civil. Ser que todo contrato que a AP celebra um contrato administrativo? No. Como vimos, a AP tambm celebra contratos como, por ex., contratos de locao, que so regidos pelo direito privado. Assim, nem todo contrato celebrado pela AP contrato administrativo. Se a AP celebrou um contrato, este contrato ser um contrato da Administrao, mas no necessariamente ser um contrato administrativo. S ser contrato administrativo se for regido pelo direito pblico. Aqui estudaremos os contratos administrativos, regidos pelo direito pblico, j que os contratos regidos pelo direito privado sero estudados no direito privado. Conceito: Contrato administrativo um ato jurdico bilateral, que constitui um vnculo jurdico, com sujeito ativo e sujeito passivo que se comprometem a uma prestao e a uma contraprestao, criando, modificando ou extinguindo direitos, sujeito ao regime jurdico pblico, com a participao do Poder Pblico. a conveno estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relao jurdica patrimonial, tendo sempre a participao do Poder Pblico, visando persecuo de um interesse coletivo, sendo regido pelo direito pblico. o ajuste que a AP firma com o particular ou outro ente pblico, para a consecuo do interesse coletivo. A presena do poder pblico pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo ou em ambos os plos. O regime jurdico de direito pblico. neste regime que encontramos a especialidade desse contrato e que podemos encontrar as clusulas exorbitantes. Caractersticas: a) O contrato administrativo um contrato formal. So inmeras as formalidades que transformam o contrato administrativo em um contrato formal. Essas formalidades sero estudas em seguida. b) O contrato administrativo um contrato consensual, ou seja, se aperfeioa no momento em que se manifesta a vontade. A constituio da relao acontece no momento em que se manifesta a vontade, ai que ele estar perfeito e acabado. Ele o contrrio do contrato

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real, que est condicionado a um outro fator, como a entrega do bem (ex.: contrato de emprstimo). c) O contrato administrativo um contrato comutativo, ou seja, ele tem que ter prestao e contraprestao equivalentes e predeterminadas. diferente do contrato aleatrio. d) O contrato administrativo um contrato de adeso, ou seja, no possvel discutir suas clusulas contratuais, j que uma das partes tem o monoplio da situao. O que pode haver a escolha da parte se quer ou no aderir ao contrato. Quando o licitante entra na licitao, a minuta do contrato j est no edital, ele no pode discutir suas clusulas. e) O contrato administrativo personalssimo, ou seja, leva em considerao as qualidades do contratado. Isso significa que, em tese, no possvel a subcontratao em contrato administrativo. A subcontratao frauda o dever de licitar e viola o Princpio da isonomia. Por isso, para a doutrina brasileira, a subcontratao no vista com bons olhos. Mas a lei diz que a subcontratao no autorizada no contrato gera a resciso do contrato. Ou seja, a lei permite a subcontratao, que, no entanto, deve ser aceita em carter excepcional. A lei apresenta alguns requisitos para a subcontratao: - a possibilidade de subcontratao deve estar prevista no contrato ou no edital, - ela deve ser autorizada pela AP, - a empresa subcontratada ter que preencher todos os requisitos exigidos na licitao (especialmente a idoneidade fiscal, a qualificao tcnica, etc.), - no pode haver a subcontratao da totalidade do contrato, mas apenas de parte dele para que no haja fraude licitao e para que no se agrida a isonomia. Formalidades do contrato administrativo: 1) Procedimento licitatrio ou procedimento de justificao: preciso que haja licitao prvia ou, se for caso de contratao direta (licitao dispensvel ou inexigvel), dever ocorrer um procedimento de justificao (art. 26, LLC). 2) Forma escrita: a regra geral, mas excepcionalmente ser possvel o contrato administrativo verbal (art. 60, P.U., LLC: pronta entrega, pronto pagamento e valor at R$4.000,00). 3) Publicao: o contrato administrativo depende de publicao. O que publicado o extrato de contrato. O dever de publicar obrigao da AP e corre a cargo da AP. O prazo que tem a AP para esta publicao de 20 dias, segundo determina a lei, no podendo ultrapassar o 5 dia til do ms subseqente ao de sua assinatura. Ou seja, se o contrato for assinado em 05/11, a AP ter 20 dais para publicar o contrato; mas se o contrato for assinado em 25/11, a AP ter at o 5 dia til do ms de dezembro para publicar (a regra determina que o termo final o que acontecer primeiro). H divergncia doutrinria quanto a esta contagem, mas esta a posio que prevalece. art. 61, P.U., LLC. 4) Instrumento de contrato: art. 62, LLC. preciso que haja um documento que disponha todas as regras, todos os detalhes a cerca da contratao. O instrumento de contrato este documento que descreve de forma minuciosa as regras, as condies da relao jurdica. O instrumento de contrato obrigatrio quando tratar-se de contrato no valor correspondente s modalidades concorrncia e tomada de preos. Se a licitao for dispensvel ou inexigvel, no importa. O que importa o valor do contrato. O instrumento de contrato ser facultativo, por sua vez, quando tratar-se de contrato correspondente ao convite e quando for possvel realiz-lo de outra maneira (ex.: nota de empenho, carta contrato, ordem de servio, ordem de pagamento vlidos apenas para atos simples). Esta regra traz a forma do ato que, em regra, vinculada, mas se a lei traz alternativas, trata-se de forma discricionria.

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Clusulas necessrias dos contratos administrativos: art. 55, LLC. As mais importantes clusulas consideradas indispensveis, obrigatrias em todo contrato administrativo, sob pena de nulidade so: 1) Objeto e seus elementos caractersticos; 2) Regime de execuo ou forma de fornecimento; 3) Preo e condies de pagamento, critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; 4) Prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; 5) Crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; 6) Garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; 7) Direitos e responsabilidades das partes, penalidades cabveis e valores das multas; 8) Casos de resciso e reconhecimento dos direitos da AP, em caso de resciso administrativa; 9) Condies de importao, data e taxa de cmbio para converso, quando for o caso; 10) Vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; 11) Legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; 12) Obrigaes do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao; 13) Definio do foro competente para as aes referentes ao contrato, que ser a sede da Administrao. Garantia: art. 56, LLC. A AP deve ou pode exigir a garantia? A lei diz pode. A doutrina majoritria, no entanto, entende que se trata de um poder-dever. A AP vai exigir a garantia com um percentual de quanto? Qual o valor dessa garantia? At 5% do valor do contrato, salvo no caso de contrato de grande vulto, de alta complexidade, de riscos financeiros para AP, em que ser possvel chegar ao valor de at 10% do valor do contrato. Quem exige a garantia a AP, mas quem escolhe a forma de prest-la o contratado, e ele pode escolher uma das alternativas da lei: cauo em dinheiro, ttulo da dvida pblica, fiana bancria ou seguro garantia. O seguro garantia um contrato de seguro do contrato (se a empresa no cumprir, a seguradora paga). Durao do contrato: A durao mxima do contrato administrativo est prevista no art. 57, LLC. Ele deve ter sempre prazo determinado. O prazo mximo do contrato deve corresponder ao prazo mximo de um crdito oramentrio, que decorre do limite mximo da lei oramentria, que de 12 meses. Assim, o limite mximo do contrato administrativo de um ano, como regra geral. art. 166 e ss, CR/88. Mas, excepcionalmente, o contrato administrativo pode ter um prazo maior: se o seu
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objeto estiver previsto no PPA (plano plurianual lei que estabelece metas e aes de governo pelo prazo de 4 anos). O limite, neste caso, ento, o prprio limite do PPA, que de 4 anos. Mas tambm pode haver prazo diferenciado quando se tratar de prestao contnua (quanto maior o prazo, melhor o preo), quando possvel chegar ao prazo de at 60 meses. Ademais, a lei prev uma prorrogao, em caso de excepcional interesse pblico, por mais 12 meses. Outra exceo o caso de aluguel de equipamentos e programas de informtica, para o qual o prazo mximo ser de 48 meses. Por fim, nos casos de concesso e permisso de servios, o prazo deve estar previsto na lei do servio. Obs.: para os contratos sem desembolso (em que no h despesa) a AP pode fixar um prazo maior, dependendo do interesse da AP, no sendo necessrio observar o prazo do art. 57, LLC, trata-se de uma determinao que decorre da LC 101.

(21/11/08)

Clusulas Exorbitantes: O que significa uma clusula exorbitante? Clusula exorbitante aquela que extrapola, que exorbita o comum dos contratos. claro que a clusula exorbitante traz para a administrao alguns privilgios, algumas prerrogativas. Se fosse escrita em contrato simples, seria considerada como clusula abusiva, seria clusula no lida. Elas esto previstas no art. 58 da lei. Quais so as clusulas exorbitantes? 1. Possibilidade que tem a administrao de alterar unilateralmente o contrato administrativo. Lembre-se de que isso ir acontecer por parte da administrao. Falando de alterao contratual, necessrio saber o seguinte: as regras sobre alterao esto previstas no art. 65 da lei. Este artigo fala de 02 formas de alterao. a) Alterao unilateral: Quem pode alterar unilateralmente a administrao. O contratado dever aceitar essa alterao. No poder fazer qualquer alterao. A lei estabelece quando possvel que isso acontea. O nosso sistema no se admite a alterao com relao natureza do objeto. Ex: A administrao contratou o transporte coletivo com uma empresa. Durante o contrato, a empresa quer que passe a ser servio de telefonia. A lei admite alterar as especificaes do projeto. Imagine que a administrao contratou com uma empresa privada a construo de uma escola. No meio do caminho, decide alterar o tipo de cermica da escola. Essa alterao significa alterao qualitativa do projeto. Est alterando aspectos da qualidade do projeto. Imagine que a administrao est contratando com uma empresa privada a construo de 100 km de rodovia. Este o objeto. Para a execuo dessa rodovia, a empresa precisa realizar a terraplanagem de determinada rea. Foi determinado que dos 100 Km, a empresa dever realizar uma rea de 50 de terraplanagem. Quando da execuo do contrato, percebe que a rea de terraplanagem ser insuficiente. A empresa ter de realizar uma rea maior de terraplanagem. Conclui que sero necessrio 80 km de terraplanagem. Essa alterao qualitativa ou quantitativa? Tem cara de quantitativa, mas no , porque o objeto do contrato continua o mesmo 100 Km de rodovia. O que se est alterando so as qualidades do projeto. Se alterasse de 100 Km para 150 Km, a alterao seria quantitativa.
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Alterao quantitativa: Conseqentemente, alterar o valor. O objeto ser alterado quantitativamente. Imagine que a administrao esteja comprando 100 canetas. Ser que a administrao, no meio do contrato, possa exigir que entregue 120 canetas? E se quiser reduzir de 100 para 80 canetas. Isso possvel? Alterao quantitativa possvel, porque a lei estabelece um limite de 20 %. Mais do que isso, seria um novo contrato. Seria uma fraude licitao. A administrao dever pagar qual preo? A administrao pagar aquilo que efetivamente estiver contratando. A alterao quantitativa do objeto gera a alterao do valor conseqentemente. Ex: cada caneta custava 1,00. Alterou de 100 para 120 canetas. Quanto dever pagar? A diferena do valor contratado. Se a caneta custava 1,00, ela continuar a pagar 1,00. Reforma = Planeja gastar 10.000,00, mas gasta muito mais. Nunca consegue executar dentro do que estava programado. A administrao tambm passa por esse problema. A lei, ento, estabelece que se tratar de reforma (seja de edifcio ou de equipamento), a acrscimo poder chegar em at 50%. A supresso continua em 25 %. b) Alterao bilateral: Quando possvel alterar de forma bilateral o contrato administrativo? Quem escolhe a forma de prestar a garantia o contratado. possvel que as partes, de comum acordo, alterem a garantia. Ex: foi prestado cauo em dinheiro ser substituda por fiana bancria. H possibilidade de alterao do regime de execuo do contrato. Quando se fala em regime, estamos falando das regras de execuo do contrato. Ex: contratou 100 km, e o regime de execuo foi contratado como 10 km por ms. possvel alterar a forma que o contrato ser executado (regime de execuo)? Sim. No se est falando de alterao de projeto. Est falando de etapas da execuo. Obs.: Isso sempre cai em prova, misturando com especificaes do projeto. Tambm possvel que as partes convencionem a alterao no que diz respeito forma de pagamento. Ex: A administrao pagou aparelho de ar condicionado e at hoje no chegou. A lei diz expressamente que no se admite pagar antes de receber. No se pode pagar pelo servio antes de receb-lo. Ento, possvel alterar a forma de pagamento, desde que no pague antes do recebimento. A alterao bilateral para o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Quando acontece essa alterao bilateral? Imagine que no momento da licitao, o licitante apresentou o preo da caneta a 0,95 centavos. Ganhou a licitao e foi celebrado o contrato. A empresa percebe que esse valor dar prejuzo. Ser que possvel revisar o preo neste caso? Se ela apresentou 0,95 centavos, e nada de novo aconteceu depois disso, a empresa pode ter prejuzo, mas isso no significa desequilbrio contratual. S poder falar em desequilbrio se surgir uma situao nova. muito comum isso na prtica. O fato novo pode gerar desequilbrio. Teoria da Impreviso = fala da alterao contratual para o equilbrio econmico e financeiro do estado. a velha clusula rebus sic stantibus. Ela depende de algumas condies. Ns temos um contrato celebrado e, no momento da celebrao, estabelece um equilbrio. Depois disso surge um fato novo. Ex: fato superveniente (aumento do tributo que no estava programada, aumento do dlar, etc.). Qualquer situao que pudesse ser prevista e que no foi prevista intencionalmente pela parte, no poder ser alegada. Isso no teoria da impreviso. necessrio lembrar-se de uma surpresa, de algo que no estava programado. Deve ser algo imprevisto (no previsto em contrato). Ademais, deve ser algo imprevisvel (no dava para imaginar, no dava para planejar). No pode jogar aqui a falta de cuidado do contratado. O contratado dever assumir a responsabilidade se agir sem cuidado. Esse fato novo, imprevisto e imprevisvel, ir desequilibrar o contrato, gerando um prejuzo para uma das partes. Ir gerar a onerosidade excessiva para uma das partes. Se tudo isso acontecer, h possibilidade de reviso contratual.
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Quais so as situaes de teoria da impreviso? Fato do prncipe: Nada mais do que uma atuao unilateral do Poder Pblico, geral e abstrata. Sendo que ir atingir o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: servio de coleta de lixo. No meio do contrato, h uma alterao da alquota do ISS de 2% para 5%. O contrato ser atingido pela alterao da alquota. Essa alterao prejudica a coleta de lixo? Poder at continuar coletando o lixo, mas no nesse preo. No h impedimento ao ato de coletar o lixo. Se atingir o preo e no o objeto do contrato, falamos que atinge o contrato de forma indireta. Fato da administrao: tambm a atuao do Poder Pblico. S que uma atuao especfica, e no geral e abstrata. Essa atuao concreta, que atingir diretamente o contrato. Tem um impedimento ao objeto principal do contrato. Ex: construo de viaduto. A administrao contrata uma construtora. S que para construir o viaduto, necessrio desapropriar uma rea. Imagine que celebrado o contrato, a administrao proibiu a desapropriao da rea. Se no houver desapropriao, possvel construir o viaduto? Com certeza, no. Quando se fala da negativa da desapropriao, estamos impedindo o objeto principal. Atinge diretamente o contrato. Interferncia Imprevista: O que acontece com isso? So situaes decorrentes de aspectos da natureza, que j existem ao tempo da celebrao do contrato, mas que s podem ser descobertas ao tempo de sua execuo. Ex: Imagine que a administrao contratou a construo de um edifcio para a instalao de um hospital. Quando a empresa comea a realizar a obra, percebe que o terreno mole demais. Ento, a empresa precisar de uma estrutura mais resistente. E o fato novo? S tinha como se descobrir quando da execuo. Apesar de o fato ser preexistente, a empresa no tinha como descobrir isso antes. A descoberta superveniente. Caso fortuito e fora maior: H divergncia doutrinria. Alguns doutrinadores dizem que s pode caso fortuito, outros dizem que s pode forca maior. A lei diz as 02 hipteses. Obs.: S ser clusula exorbitante a alterao unilateral do contrato. 2. Tambm possvel que a administrao rescinda de forma unilateral o contrato. Obs.: se tiver um contrato comum, as partes podero alter-lo e extingui-lo de forma bilateral. Portanto, todo contrato no. No sero consideradas clusulas exorbitantes. 3. Possibilidade de fiscalizao do contrato. A administrao pode fiscalizar o contrato. Na verdade, a fiscalizao uma obrigao da administrao. Fiscalizao a prestao de servio, a obra pblica, etc. Acontece que essa fiscalizao vai alem de interferir. possvel, inclusive, a interveno da administrao na atividade realizada pela empresa. uma fiscalizao mais ampla, mais forte, com poder maior de interferncia na execuo desse contrato. 4. Possibilidade de a administrao aplicar penalidades pelo descumprimento do contrato. Essas penalidades esto numeradas no art. 87 da lei. Ele traz os detalhes das penalidades. O que importante guardar sobre essas penalidades? Na verdade, a lei estabelece 04 penalidades, e o administrador poder aplicar de acordo com a sua anlise. A lei no estabelece uma conduta e uma penalidade. A lei estabelece as sanes, e quem definir cada sano ser o administrador. Quais so as sanes possveis? a) Advertncia: b) Multa: De quanto a multa? Os detalhes dependero de previso do contrato. A lei no estabelece de quanto , quando ser cobrada, etc. c) Suspenso: Para situaes mais graves. Ocorre a suspenso de contratar com o Poder Pblico. Essa pena aplicada at o prazo de 02 anos. A pena de suspenso atingir o
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ente que aplicou a sano. Se foi o Municpio (X) quem aplicou a sano, a empresa estar impedida de contratar com o Municpio (X). No impede que a empresa contrate com outros entes da administrao. d) Declarao de idoneidade: Essa pena ser aplicada no mesmo limite da suspenso. Ou seja, ser pelo prazo de at 02 anos. O que acontece com essa declarao? A empresa foi declarada inidnea. Ento, com quem ela estar impedida de contratar? Com todos os entes da administrao. A administrao, em razo de todos os requisitos, s poder contratar com a empresa idnea. No s com quem aplicou a pena, mas com todos os entes da administrao. Essa pena muito mais ampla, muito mais rigorosa e muito mais sria. O que a empresa dever fazer para voltar a ser idnea? Ela dever reabilitar. E quando ocorrer essa reabilitao? Ela dever, primeiramente, cumprir o prazo estipulado. Alm disso, ela dever indenizar os prejuzos causados na administrao. Essas 02 condies so cumulativas. Como a declarao de idoneidade uma pena muito grave, a doutrina diz que ela s poder ser praticada em situaes em que a conduta praticada seja criminosa. A prpria lei 8.666 traz algumas condutas criminosas. O administrador quem ir dosar a pena. Esse cuidado para evitar abuso do administrador. 5. Ocupao provisria dos bens: Quando aparece? Imagine que a administrao celebre com uma empresa privada o servio de coleta de lixo. Meses depois, a empresa est descumprindo o servio. Est prestando um pssimo servio. A administrao poder extinguir o contrato e retomar o servio? Sim. Ateno: A extino do contrato um ato administrativo. J aprendemos que se for praticado um ato administrativo, ele depende de um procedimento administrativo prvio. necessrio dar empresa o direito do contraditrio, o direito de ampla defesa. Se no tiver outro jeito, a sada ser a extino do contrato. Ex: Imagine que instaurado o procedimento administrativo, durante esse procedimento, a administrao poder retirar o servio desde j? Poder retomar o servio? Sim. E se ela no tiver os caminhes necessrios para a coleta de lixo, o que ela poder fazer? Ela poder ocupar provisoriamente os bens do contratado, primando pelo princpio da continuidade. Encerrado o procedimento, a administrao decidiu pela resciso do contrato. O que acontecer com os bens que estavam sendo ocupados provisoriamente? Esses bens podero ser transferidos em definitivo para a administrao, atravs do instituto da reverso. Nem sempre a reverso ir acontecer, mas ela pode acontecer. E ter de indenizar? Que tipo de bem poder ser ocupado? A ocupao provisria e a reverso podero atingir os bens necessrios para a continuidade do servio. Alm disso, elas so passveis de indenizao. (Depende da amortizao do contrato = celebrado o contrato, ele estabelecer alm do lucro, o retorno do patrimnio. Se ser passvel ou no de indenizao depender do que j foi amortizado. Isso depender da previso contratual e de quanto tempo o contrato j estava rolando). Exceptio non adimpleti contractus: clusula exorbitante? tambm chamada de exceo do contrato no cumprido. Significa que no se pode exigir o cumprimento da outra parte, enquanto no se cumprir a sua. Hoje, essa exceo aplicvel aos contratos administrativos. aplicvel de forma diferenciada art. 78, XV, lei. aplicvel a partir de 90 dias. Ex: a administrao deixa de pagar o servio de coleta de lixo. O contratado obrigado a prestar o servio? Isso acontece pelo
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prazo de 90 dias. Vencidos os 90 dias, se a administrao no pagar, o contratado poder suspender o servio. Se ele no quiser mais o contrato, ele dever ir ao Poder Judicirio para extinguir. A exceo aplicvel aos contratos administrativos, mas no imediatamente. Ela aplicvel de forma diferenciada. Isso acontece em razo do Princpio da Continuidade (Para que o servio pblico no seja interrompido de repente). A lei no probe essa clusula, mas s determina a aplicao de forma diferenciada. Isso clusula exorbitante? No contrato comum (ex: compra e venda de geladeira). Se o vendedor no entregar a geladeira, ele no poder exigir que pague o valor. Essa clusula aplicvel aos contratos comuns e aos contratos administrativos. Se ela est presente nos dois contratos, ela pode ser considerao clusula exorbitante? No. HLM dizia que a exceo no era aplicvel aos contratos administrativos. A sua ausncia que representava a clusula exorbitante. Hoje, entretanto, a maioria aceita essa clusula nos contratos administrativos. Extino do contrato: Hipteses: 1. Concluso do objeto: A primeira hiptese vem justamente com a concluso do objeto. Ex: A administrao contratou a construo de uma escola. Encerrada a obra, conclui-se o objeto. Inclui o advento do termo contratual. Ex: contratou o servio de segurana pelo prazo de 06 meses. Vencidos os 06 meses, o contrato estar extinto. 2. Resciso: a) Administrativa: aquela feita de forma unilateral pela Administrao. Quando a administrao poder extinguir unilateralmente o contrato? Razes de interesse pblico: no h mais interesse pblico nesse contrato. Ocorre em nome da supremacia do interesse pblico. A administrao dever indenizar o contratado? A administrao deve indenizar. A supremacia exige que a administrao indenize os prejuzos causados ao contratado. Descumprimento de clusula contratual: Quando a empresa contratada no estiver prestando bem o servio. A administrao dever indenizar? No. O contratado que dever indenizar, a depender do que aconteceu. b) Judicial: Imagine que o contratado no queira mais o contrato, requerendo a extino do contrato. Ele poder extinguir de forma unilateral? Isso prerrogativa da administrao. Para o contratado, a sada a via judicial. c) Amigvel ou Consensual: possvel que, de comum acordo, as partes decidam pela extino do contrato. Falamos em resciso amigvel ou em resciso consensual. Ocorre por acordo entre as partes. No direito privado, chamado de distrato. d) De pleno direito: decorre de circunstncias estranhas vontade das partes. Ex: falecimento, incapacidade civil, falncia, etc. 3. Anulao: Se o contrato tiver uma ilegalidade, o que acontecer com ele? A sada ser a anulao.

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SERVIOS PBLICOS:

Conceito: o servio que deve ser prestado pelo Estado. Deve ser prestado para a coletividade. Qual o regime aplicvel a esse servio? No h uma lista de servio pblico. No existe um rol taxativo. O que acontece que o servio deixa de ser servio pblico de acordo com o momento histrico. Imagine h uns 20 anos atrs, a telefonia de celular no era utilizada. Servio de bonde como est esse servio? E o servio de energia eltrica? Os servios se modificam de acordo com o contexto social. Trata-se de uma utilidade ou comodidade material que o Estado ir prestar para satisfazer uma necessidade coletiva. Se falarmos em servio pblico, veremos que o Estado ir assumir. O Estado iria assumir algo que no fosse necessidade coletiva? Isso no seria possvel. O Estado s pode se comprometer prestao, se o servio representar uma atividade coletiva. Ex: servio de rdio armador no representa um servio coletivo. necessrio ser uma necessidade geral, coletiva. Apesar de ser necessidade coletiva, no pode esquecer que cada um utiliza de sua maneira. A prestao feita de forma coletiva, mas o servio utilizado, fruvel singularmente. O servio utilizado individualmente de acordo com as necessidades de cada pessoa. O Estado assume como dever. A comodidade transforma em obrigao do Estado. O Estado poder prestar de forma direta ou indireta (ex: concesso, permisso). Ele pode prestar com as prprias mos ou ele poder descentralizar. Se o Estado assume como obrigao sua, a prestao feita no regime pblico ou privado? Ex: telefonia celular. Na verdade, o regime do servio pblico um regime pblico, mas no precisa ser totalmente pblico. Pode transferir para empresas privadas. Uma concessionria de telefonia, de transporte coletivo servio tem parte pblica e parte privada. Princpios aplicveis: Devemos lembrar-nos de todos os princpios estudados no incio do curso. Mas, alm desses princpios, encontraremos uma lista no art. 6 da lei 8987/95. Esta lei fala sobre concesso e permisso de servio. O que significa o servio adequado? A doutrina chama de princpios especficos do servio. Vejamos: 1. Princpio da Continuidade: O servio pblico deve observar o Princpio da Continuidade o que significa que o servio no pode ser interrompido. J foi falado na segunda aula desse curso. 2. Princpio da Eficincia: o servio deve ser efeciente, no pode ter desperdcio. Essa exigncia foi introduzida no art. 6 antes mesmo da EC 19/98. 3. Princpio da Generalidade ou Universalidade: O princpio servio deve ser prestado erga omnes, coletividade em geral. Todos tm direito. Ser que esse princpio est sendo

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aplicado no Brasil? Quando encontramos crianas sem ensino, pessoas sem sade pblica, ns percebemos que esse princpio no est sendo muito aplicado. 4. Princpio da Segurana: Vale lembrar que o servio no pode colocar em risco a vida, a sade e a integridade dos administrados. O servio pblico prestado efetivamente com segurana? Ex: aviao. No h segurana. 5. Princpio da Atualidade: O servio pblico deve ser prestado de acordo com as tcnicas mais modernas. O estado da tcnica significa tcnica mais moderna. 6. Princpio da Modicidade: Significa que o servio deve ter tarifas mais baratas possveis. Ser que isso respeitado pelo Brasil? Ex: transporte coletivo, inscrio em concurso pblico. 7. Princpio da Cortesia: O servio pblico deve ser prestado com cortesia, com boa educao, com urbanidade. Estrutura: Existem diversas situaes em que o servio indeterminado. O Estado deve fazer por sua conta. H servios em que o Estado tem a obrigao de promover e tambm tem de descentralizar o servio. Tambm h casos em que o Estado deve prestar, mas ele pode transferir. Quando falamos em servio pblico, perguntamos de quem a competncia para aquele servio. A determinao constitucional estabelece, na maioria dos casos, a competncia de servio. necessrio lembrar que o texto constitucional (arts. 21, 22, 30, etc.) no esgota todos os servios. A Constituio no tem rol taxativo. Conseqentemente, os demais servios sero prestados de que maneira? A competncia ser estabelecida de acordo com o interesse. Se for de interesse geral, ser da Unio; se for de interesse regional, ser do estado; se for de interesse local, ser do Municpio. Pensando nisso, quem determinar sobre o servio ser a LEI. Exemplo de servio que no est na CR: servio funerrio. um servio de interesse local. Municpio (A) tem monoplio da prestao nas mos de uma nica empresa. Isso ainda acontece no Pas. Quais so os tipos de servios encontrados na Constituio? 1. Servios Exclusivos do Estado: Devemos lembrar-nos do art. 21, X, CR servio postal. Por que esse servio exclusivo? A Constituio da Repblica, em vrios dispositivos, diz que o Estado deve prestar de forma direta ou indireta. A prpria Constituio da Repblica est reconhecendo a possibilidade de se transferir. Quando se fala desse dispositivo, a Constituio da Repblica no prev essa possibilidade. Ela no fala da possibilidade de transferncia desse servio. Ento, alguns doutrinadores chegaram a concluso de que o servio postal exclusivo, pois no h nenhuma previso de transferncia. Apesar de ser empresa pbica, o ECT ganha tratamento de Fazenda Pblica. O fundamento justamente o fato de prestar um servio em que a Constituio da Repblica no autorizou a transferncia. Na prtica, outras empresas prestam esse servio. J comentamos que a lei 11.668/08 legalizou o sistema de franquias de correio, portanto, reconheceu que o servio no exclusivo.
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Se no h exclusividade, essa empresa no poderia ter tratamento de Fazenda Pblica. S que essa matria no est resolvida ainda. Por enquanto, essa matria no foi decidida ainda (ADPF 46). Tambm se discute a constitucionalidade da lei 11.668. 2. Existem alguns servios que o Estado tem a obrigao de prestar ( dever dele), mas ele tem a obrigao de transferir esse servio: Obrigatoriamente, o servio deve ser transferido. Ex: servio de rdio e TV. O que acontece com esse servio? O poltico no pode ter rdio, pois ele poderia manipular informaes (Art. 223, Constituio da Repblica). Se o Brasil tivesse s TV pblica, seria muito diferente. necessrio surgir a possibilidade de a informao aparecer. necessria a liberdade, a autonomia e a imparcialidade. 3. H alguns servios em que o Estado transfere de forma facultativa. um servio que o Estado tem a faculdade de promover. Quando a Constituio da Repblica diz pode ser direta ou pode ser indireta, significa que o servio deve ser promovido, mas a transferncia facultativa. Poder transferir se for conveniente. Ex: transporte coletivo, telefonia (concesso, permisso e autorizao do servio). Muitos servios foram transferidos por causa da PND. 4. Existe uma situao muito importante na Constituio da Repblica. Imagine o transporte coletivo. O Estado resolveu transferir o transporte. O Estado faz uma lei e transfere para a autarquia esse servio. A competncia do Estado e ele quem faz essa transferncia. S que h uma categoria de servios de titularidade do Estado, mas sem exclusividade. Significa dizer que o Estado titular, mas o particular tambm titular. Ex: ensino, sade. O particular presta servio porque fez um contrato com o Estado? No. O particular presta servio por causa de lei? No. Ele presta porque a prpria Constituio da Repblica deu a ele essa titularidade. No h vnculo. H uma fiscalizao, mas no h descentralizao. No uma hiptese em que o Estado transferiu. Ex: para abrir uma faculdade, h uma fiscalizao. Obs.: MS contra diretor de universidade privada. Mas o Mandado de Segurana no ajuizado em face de autoridade? Estamos falando de um servio pblico, seja ele prestado pelo Estado ou pelo particular. O particular presta funo pblica. H divergncia na doutrina, mas a jurisprudncia clara nesse sentido. Classificao: H vrias classificaes. S ficaremos com 02 hipteses (so as que aparecem em prova de concurso): 1. De acordo com a essencialidade do servio: Essa classificao foi introduzida por HLM. muito criticada pela doutrina moderna. Ela no compatvel com a nossa realidade. a) Prprio ou Propriamente Dito: o servio essencial, indispensvel. O servio essencial ou prprio no pode ser delegado. No se admite delegao ao particular. b) Imprprio ou Servio de Utilidade Pblica: aquele servio no essencial. o servio secundrio. Esse servio pode ser delegado ao particular. Qual o problema? Servio prprio ex: segurana nacional. Ser que transporte coletivo essencial? Com certeza, mas quem presta esse servio no Brasil o particular. O essencial, segundo o HLM, no poderia ser transferido. Hoje, h muito servios essenciais que j foram transferidos, que j foram delegados. H uma incoerncia com o atual contexto. HLM faleceu em 1990. A partir de 1995, o Brasil entrou na chamada Poltica Nacional de Desestatizao. Mas ento, no poderia jogar para o imprprio? Poderia, mas o servio de transporte essencial.
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2. De acordo com os destinatrios: Quem pode ser destinatrio? a) Servio geral: so prestados coletividade em geral. So servios que no podem ser medidos e calculados. No d para medir e calcular o quanto cada um utiliza. Esse servio chamado de indivisvel. Se o servio indivisvel, ele deve ser mantido atravs de qual recurso? mantido pela receita geral do Estado (resultado basicamente da arrecadao dos impostos). Imposto espcie tributria no vinculada atividade estatal. O administrador dar o destino desse recurso. Exemplo de servio geral e indivisvel: segurana pblica, iluminao pblica. D para medir e calcular o quanto cada um utiliza da iluminao pblica? Se no d, o servio geral. Logo, deveria ser mantido pela receita geral. No Brasil, existiu a chamada TIP. Isso representava uma maravilhosa arrecadao para o Estado. S que taxa tributo vinculado contraprestao estatal. S que no pode medir e calcular o quanto cada um utiliza. Ento, a TIP foi dita como inconstitucional. Posteriormente, foi criada a CIP (contribuio de iluminao pblica). Mas contribuio tambm vinculada contraprestao estatal. A doutrina fala mal, mas no foi declarado inconstitucional. At hoje, a contribuio continua existindo. servio geral, logo, deveria ser mantido pela receita geral. Ex: taxa do bombeiro carn do IPTU. constitucional? D para medir e calcular o quanto cada um utiliza? No. Ento, a taxa inconstitucional. servio geral. Ex: taxa do buraco cobrada para tapar os buracos da cidade carn de IPVA. D para medir e calcular? No. Houve o ajuizamento da ao. Foi declarada inconstitucional. b) Servio individual: so aqueles que tm destinatrios determinados. Logo, pode medir e calcular o quanto cada um utiliza. So servios especficos e divisveis. Como se mantm servio individual? Atravs de taxa ou tarifa? Depende. H 02 servios individuais, a saber: Compulsrios: So os mais importantes, os essenciais. Esses servios so prestados pelo prprio Estado, que cobra atravs de Taxa (espcie tributria vinculada contraprestao estatal). Quais os servios so compulsrios? No h lista. H muita divergncia em relao enumerao desse servio. O servio compulsrio pago pelo simples fato de estar disposio. Ex: saneamento bsico. Pagar mesmo se viajar durante 01 ano. No Brasil, tambm existe pagamento de taxa mnima para quem no tem o servio. Tem municpio que tem grande rea sem saneamento bsico, mas que cobra taxa mnima. Se ele no existe, no poderia ser cobrada taxa mnima. Facultativos: S paga se utilizar esses servios. Eles sero cobrados por Tarifas (no tem natureza tributria. Tem natureza de preo pblico). O administrador pode cobrar quando bem entender. No tem preocupao com a legalidade, com a anterioridade, etc. Delegao de servio pblico: Quando possvel delegar servio pblico? Estudaremos a delegao feita por ato administrativo e a delegao feita por contrato. O instituto que mais aparece a concesso de servio pblico. Se aparecer na prova concesso, necessrio olhar se de servio ou de uso do bem (ser visto no Intensivo II). So institutos diferentes. Desde 1995, tnhamos a concesso de servio na lei 8987/95. Qual a natureza jurdica da PPP? A natureza jurdica de concesso. Se for concesso, o que ir acontecer com a da lei 8987? O legislador disse que a velha ser chamada concesso comum. A nova ser chamada concesso especial. Somente na lei de parcerias que essa terminologia foi utilizada. A concesso especial est prevista na lei 11.079/04.
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Permisso de servio pblico: Transferncia do servio com base na lei 8987. H 02 artigos para permisso art. 2 e art. 40. No mais, aplica-se o que couber o que foi dito para a concesso. Autorizao do servio: Acontece por ato unilateral. No vista com bons olhos. A doutrina diz que deve aplicar o que couber a lei 8987/95.

(27/11/08)

Concesso de servio pblico: Existem duas regras sobre concesso de servio pblico. Comearemos a estudar a Concesso comum de servio pblico e, em seguida, estudaremos a Concesso especial ou Parceria Pblico-privada. A) Concesso comum de servio pblico: A concesso comum de servio pblico est prevista na Lei 8.987/95. Esta lei de uma linguagem simples e de poucos artigos. Lei 8.987/95 Concesso comum de servio pblico a delegao de servio pblico feita pela Administrao que retm a titularidade e transfere somente a execuo do servio. A delegao feita pelo Poder concedente a pessoa jurdica ou consrcio de empresas. Pode concedente a pessoa jurdica da AP Direta que tem o servio na sua rbita de competncia. Ateno: no se admite a modalidade de concesso pessoa fsica (apenas pessoa jurdica ou a consrcio de empresas, que a reunio de vrias empresas). Como se realiza, como constituda ou formalizada essa concesso comum: Trata-se de um contrato administrativo, exige, pois, procedimento licitatrio, que necessariamente tem que ser na modalidade Concorrncia. art. 15, Lei 8.987/95 peculiaridades dessa concorrncia: a melhor tarifa de usurio tambm pode ser usada como critrio de seleo; ademais, a concorrncia, neste caso, pode ter procedimento invertido, ou seja, primeiro seleciona-se a melhor proposta e s depois se passa a anlise dos documentos; e a lei estabelece tambm a possibilidade de utilizao de lances verbais. Em se falando de licitao, h uma peculiaridade que foi introduzida pelo programa nacional de privatizao (1995) poltica das desestatizaes, na verdade (por isso foi chamado PND Programa Nacional de Desestatizao). Alguns servios foram selecionados nesse programa e, ento, quando tratar-se de servio previsto neste programa nacional de desestatizao a modalidade licitatria pode ser o leilo. Ex.: licitao da telefonia. Contrato administrativo, como vimos, tem que ter contrato determinado e, como a concesso contrato administrativo, tambm deve ter prazo determinado. O prazo tem que ser aquele previsto na lei especfica de cada servio. Normalmente, quanto mais caro, ou seja, quanto maior o investimento, maior o prazo. preciso autorizao legislativa especfica, como todo servio pblico que objeto de concesso. A lei disciplina o servio, autoriza a concesso, prev o prazo, etc. Ou seja, uma nica lei, normalmente, soluciona todas essas questes.
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E como se remunera os servios objeto da concesso? Como feita a remunerao desse contrato administrativo? Basicamente a remunerao constituda atravs de tarifa de usurio. Os servios pblicos, como vimos, esto sujeitos ao Princpio da modicidade da tarifa. Assim, se para ser custeado, a tarifa ficar alta demais, possvel que o Estado participe com uma parte. Mas ateno, o recurso pblico facultativo, mas no obrigatrio. possvel que o Estado pague parte dessa conta, dependendo de cada concesso, mas esse recurso pblico sempre facultativo. Na prtica ele aparece menos do que deveria, pois ainda temos tarifas altas demais. Ex: Instrumentos de propaganda atrs do nibus isso chamado de receitas alternativas (receitas que podem contribuir para o valor desse servio). Para constituir essa receita depender de previso contratual e da lei do servio. possvel (j tem em alguns estados e em alguns municpios), a utilizao de bem pblico. Tem-se, pois, o uso de um bem pblico, e, em contrapartida, uma receita alternativa. Ex: O servio est caro demais. H o pedgio. A empresa est cobrando excessivamente. Isso no decorre da empresa. Toda poltica tarifria diz o valor da tarifa, o ndice de reajuste, a data de reajuste, etc. tudo isso definido na escolha da proposta. A poltica tarifria definida no momento da licitao. Mas, se a empresa estiver desobedecendo ao que estava previsto no contrato, aumentando a tarifa excessivamente, mais uma vez, isso culpa da Administrao, que no est fiscalizando o contrato. Responsabilidade civil na prestao desse servio: as concessionrias respondem por conta e risco na prestao desse servio, segundo a lei. O que significa por conta e risco? Qual a diferena de um contrato de coleta de lixo com um contrato de transporte coletivo? necessrio entender o que um contrato de prestao de servio e um contrato de concesso de servio pblico. Isso determina a responsabilidade sobre o servio. Ex: Aluno de escola no est gostando da merenda escolar. O servio no est sendo prestado direito. A quem se deve reclamar? Ou at mesmo o servio de segurana (servio terceirizado). Para quem se deve reclamar? O Estado contrata com a empresa privada o servio de merenda escolar. O Estado contrata com a empresa privada o servio de coleta de lixo. Nem se sabe qual a empresa que est prestando o servio. Se no coleta, deve-se ir Administrao e reclamar por esse servio. Quando o usurio estiver insatisfeito com o servio, ele deve ir direto ao Estado para reclamar desse servio. A empresa privada ser chamada num segundo momento. Se o Estado for responsvel, ele chamar a empresa privada. Isso um simples contrato de prestao de servio. A relao se faz entre Estado e usurio. A empresa presta servio em nome do Estado e por conta do Estado. Qual a diferena para o contrato de concesso? Imagine que (A) tenha a telefonia de sua casa. O Estado descentralizou esse servio e contratou com uma concessionria a prestao desse servio. (A) no quer pagar um valor injusto includo na conta. A quem se deve reclamar? Se tiver que ajuizar uma ao, em face de quem se deve ajuizar? Em se falando de contrato de concesso, dever chamar a concessionria para se responsabilizar. O usurio dever cobrar diretamente da empresa. O Estado ser chamado? S se a empresa privada no tiver um patrimnio suficiente. A concessionria presta o servio e responde por sua conta e risco. O vnculo jurdico se estabelece entre a concessionria e o usurio. Se na prestao de servio ela causar dano aos usurios, quem responder a prpria empresa. Sendo responsabilidade da concessionria, essa responsabilidade ser objetiva ou subjetiva? Aplica-se o art. 37, 6, CR? Pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdica de direito privado prestadoras de servio pblico (...). A concessionria entra nessa classificao? Esta a regra que prevalece. Logo, a responsabilidade ser sim objetiva. Obs.: Excepcionalmente, a jurisprudncia reconhece a responsabilidade subjetiva. H uma deciso do STF, que j caiu no CESPE, que faz uma separao de usurio e no usurio do servio. O caso decidido pelo STF discutia os seguintes fatos: um nibus de uma empresa prestadora de transporte coletivo bateu em um carro num cruzamento. Com essa
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coliso, o particular sofreu prejuzo. O passageiro que estava dentro do nibus tambm sofreu prejuzo. Quem responde? Ser a responsabilidade objetiva ou subjetiva? Nessa deciso (de 2006), o STF disse que o passageiro usurio, mas o particular no usurio. Ento, o STF faz a seguinte interpretao. Aplica-se o art. 37, 6 para o usurio do servio. No que diz respeito ao no usurio, a concessionria uma simples empresa privada, logo, deve aplicar o direito civil. No direito civil, prevalece a responsabilidade subjetiva. Isso um absurdo! Mas o entendimento do STF. O STF interpretou como se a Constituio estabelecesse esta distino: pessoas jurdicas de direito privado, quando na prestao de servio. O STF tem entendimento pacfico em relao a isso. E se o sujeito est no ponto de nibus, esperando pelo nibus? Ele usurio ou no usurio do servio? E se ele estava no ponto de nibus, mas estava esperando uma carona? E o passageiro que acabou de descer do nibus que foi atropelado pelo nibus? Nunca mais o STF enfrentou a situao. O problema prtico. No caso decidido fica fcil separar se usurio ou no usurio. Nos demais casos nem tanto. Se a vtima ajuizar a ao em face da concessionria, e esta no tiver patrimnio suficiente, quem pagar a conta nesse caso? Poder chamar o Estado? servio pblico, dever do Estado, e se o Estado est assumindo como sua a obrigao e resolve transferir, ele continua sendo responsvel. Ele transferiu porque quis, como ele bem entendeu. Ele tem a obrigao de fiscalizar. Logo, ele tambm poder ser responsabilizado. A responsabilidade ser solidria ou subsidiria? Ser subsidiria. Isso significa dizer que tem ordem de preferncia. Em primeiro lugar, quem paga a concessionria. O Estado s responde em segundo plano. Deve fazer a leitura das clusulas contratuais. Os deveres no caem muito em prova de concurso, mas vale a pena dar uma olhada neles. Quais so as hipteses para a extino da concesso? Devemos lembrar de institutos muito parecidos aos do contrato administrativo. H 2 peculiaridades. Vejamos: 1. Advento do termo contratual: vencido o prazo, o contrato est extinto. 2. Resciso Judicial: quando o contratado no quer mais o contrato, qual a sada? O contrato deve ir via judicial. Ento, falamos em resciso judicial. 3. Resciso Amigvel ou Consensual: contratante e contratado podem, por livre vontade, extinguir o contrato. Chamamos de resciso consensual ou resciso amigvel. 4. Resciso administrativa: ocorre quando a prpria administrao, por ato unilateral, decide extinguir o contrato. Essa resciso pode acontecer quando? a) Descumprimento de clusula contratual por parte do contratado: chamado de caducidade. Parece com a caducidade de ato administrativo? So dois institutos com nomes iguais, mas diferentes. A Administrao dever indenizar o contratado? A supremacia est presente no poder que tem a administrao de extinguir o contrato. A Administrao no precisa indenizar nesse caso. Nesse caso, no h exigncia da autorizao legislativa. b) Razes de interesse pblico: essas razes so chamadas de encampao. Ateno: essa hiptese gera para a Administrao o dever de indenizar. Essa extino depende de autorizao legislativa. No uma deciso livre do administrador. 5. Anulao: Se o contrato tem uma ilegalidade, tem um vcio, seja na licitao seja no contrato, ele ilegal. A sada a anulao. 6. De pleno direito: A lei 8987 tambm fala em extino em razo de falncia. A doutrina chama essa hiptese de extino de pleno direito, porque h circunstancias estranhas vontade das partes. Pode ser falncia, pode ser falecimento, pode ser incapacidade civil, etc. A Lei 8.987,quando fala da concesso comum, fala da concesso comum precedida de obra pblica (art. 2, lei 8987). O que isso? Concesso a delegao de servio. Essa concesso antecipada por uma obra pblica. Ex: transferir o servio de conservao da
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rodovia. Porm, antes disso, a empresa dever construir uma ponte, por exemplo. No perde a natureza de concesso de servio. Nem toda concesso ter isso. B) Concesso especial ou Parceria Pblico-Privada: Lei 11.079/04 Obs. importantes: O nosso governo federal, quando elaborou o projeto, ele tinha a certeza de que a PPP iria resolver todos os problemas de falta de dinheiro. Ele acreditou que o parceiro privado iria colocar o seu dinheiro na relao para receb-lo em 30 anos, por exemplo. Ser que isso iria acontecer sem garantia para o parceiro privado? Infelizmente, h muito risco de no receber. Conceito: Nada mais do que uma concesso comum, com algumas regras prprias. As regras bsicas so as da concesso comum, com algumas peculiaridades. necessrio analisar 4 tpicos sobre isso: 1. Objetivo: Por que o governo federal constituiu essa concesso especial? O primeiro objetivo foi angariar para o setor pblico investimentos privados. Ele foi buscar o apoio na iniciativa privada. A segunda justificativa a seguinte: o servio pblico muito pior do que o privado. s o particular colocar a mo que o servio fica melhor. Essa frase era muito ouvida. A prof. no acredita nisso, porque h vrios exemplos. Ex: telefonia recordista em ao judicial. Mas o segundo objetivo foi sim buscar a eficincia que existe na iniciativa privada. 2. Criada a PPP, 2 modalidades foram constitudas: a) Concesso ou Parceria Patrocinada: A concesso patrocinada uma concesso comum (tarifa do usurio), sendo que obrigatoriamente h presena de recurso pblico. Ex: definio da 4 linha do metr de SP. hiptese em que a tarifa do usurio banca grande parte, mas necessariamente ter recurso pblico. O buraco na obra do metr foi responsabilidade em parceria? O projeto em parceria no foi para a obra. A obra do metr j estava contratada quando a lei saiu. Quem responde o Estado. o contrato simples. Somente os metrs entrariam em parceria. b) Concesso administrativa: Significa a concesso comum, sendo que a Administrao aparece como usuria direta ou indireta do servio. Ex: projetos para construo de um presdio. Quem deve prestar o servio a Administrao. Quem usa o preso, mas a AP ser usuria indiretamente. A doutrina critica esta modalidade. As crticas vm justamente pelo fato de confundirem essa modalidade com o contrato comum. No contrato comum, a relao tambm do Estado com a empresa prestadora. Ento, a doutrina diz que isso um contrato simples, e no concesso. O fato que esta modalidade passou, especialmente, em face do financiamento privado. Ex: aeroportos. Depende da previso contratual. Obs.: A concesso especial realmente uma parceria? O que tem registrado como parceria? a reunio de esforos para um objetivo comum. Dos exemplos citados, ser que PPP realmente isso? Celebrado o contrato, o Estado quer prestar o servio, quer construir a obra, e o que o particular quer nessa histria? Ele quer o servio? No. Ele quer o lucro. Ele entra nessa histria para ter o seu dinheiro multiplicado. Esse nome parceria muito criticado pela doutrina. Isso , na verdade, um contrato administrativo com interesses divergentes. 3. Diferenas em relao concesso comum: preciso analisar dois aspectos para se compreender essa diferena: a) concesso ou no concesso? Deve-se verificar um financiamento privado. Isso significa que o particular ir colocar o seu dinheiro e ir receber em suaves prestaes, a longo prazo. b) necessria pluralidade remuneratria. Esta uma caracterstica do contrato de concesso especial. Traz a oportunidade de o Estado pagar o parceiro privado de maneiras

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diferentes. Normalmente, faz-se o pagamento em dinheiro. A lei da concesso especial diz que o Estado pode pagar com pluralidade remuneratria: - simples ordem bancria; - transferncia de credito tributrio. O parceiro privado ir abater do investimento que ele efetuou. - utilizao de bens pblicos. Ele dar ao parceiro privado a utilizao de um parque, de um grande terreno, por ex. O valor que deveria ser pago pela utilizao dever ser abatido do financiamento. Outorga de direitos: No Estatuto da cidade h todas as regras sobre construes verticais. Dependendo da rea de base, ter-se- um coeficiente para a construo vertical. A idia de limitar o nmero de andares de limitar o nmero de moradores. A lei estabelece que o terreno garante um coeficiente com nmero de andares certo. Ex.: ao invs de 5, o sujeito quer construir 8 andares. Ele poder pedir esse pouco a mais AP. A isso d-se o nome de outorga onerosa. O Estado pode conceder esse direito, e no ir cobrar por isso. Isso , com certeza, um ponto positivo. Pagar de vrias maneiras compromete menos os recursos pblicos. Em compensao, dever haver fiscalizao sobre tudo. Mas, na verdade, muito fcil utilizar-se desses instrumentos para burlar a Administrao. c) Compartilhamento dos riscos: O projeto de parceria deve ser muito bem escolhido. Basicamente, quem pagar ser o usurio, atravs de tarifas. Se o usurio no pagar, o Estado dever dividir o risco desse empreendimento. Ex: Ferrovia do norte de Pas. O Estado contratou a construo da rodovia. Dizem que a ferrovia no transportou nada. Por isso a escolha deve ser cuidadosa. O administrador no pode utilizar-se de interesses prprios para escolher o projeto. d) Vedaes: - O contrato de parceria no pode ter valor inferior a R$ 20.000.000,00. O risco grande. Ento, se der errado, o prejuzo tambm ser grande. Esse valor para obra pblica, para servio pblico nem to grande assim. O projeto mais barato de parceria est girando em torno de 50 milhes de reais. - Alm disso, o contrato de parceria no pode ter prazo inferior a 5 anos e nem ser superior a 35 anos. Se o servio for contratado de forma inadequada, ficaremos em prejuzo por muito tempo. - H ainda uma vedao que diz respeito ao objeto do contrato. O contrato de concesso, necessariamente, deve misturar 2 elementos: obra + servio ou fornecimento + servio. Constitudo o contrato de concesso, h constituio de uma nova pessoa jurdica Sociedade de Propsitos Especficos. Essa sociedade tem o objetivo de fiscalizar, de gerir o contrato de concesso. uma pessoa jurdica normal, constituda pelo regime privado. O objetivo deixar algum cuidar exclusivamente da concesso especial. Do mesmo jeito que a concesso comum, a especial tambm realizada por contrato, feita por concorrncia. Tudo que foi anotado para a formalizao da concesso comum tambm serve para a concesso especial. Permisso de servio pblico: A permisso de servio pblico tambm est prevista na Lei 8.987/95. Antes de 1995 existia no direito brasileiro o instituto da permisso. Logo que ele surgiu no Brasil, a permisso tinha a natureza de ato unilateral. Ele existia enquanto permisso de servio e enquanto uso de bem pblico.

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A Lei 8.987/95 d permisso de servio a natureza do contrato. Quando isso acontece, ocorre a separao entre: a) Permisso de servio = contrato administrativo b) Permisso de uso de bem pblico = ato unilateral (matria a ser estudada no Curso Intensivo II). O que significa permisso de servio? Permisso de servio nada mais do que uma delegao de servio pblico feita pelo Poder Concedente pessoa jurdica ou pessoa fsica. Questo: possvel descentralizar servio pblico pessoa fsica? possvel sim, embora em regra, ela seja feita pessoa jurdica. Ex: delegao de servio via permisso. Alm disso, a permisso de servio feita atravs de contrato administrativo. A lei no exige, no determina a modalidade de licitao a ser seguida. A lei diz que a permisso feita atravs de contrato de adeso. O que significa isso? aquele em que uma das partes tem o monoplio da situao. Um manda e o outro adere se quiser. Qualquer contrato administrativo, na verdade, constitudo por adeso. um contrato administrativo que depende de licitao. A licitao ir depender do valor do contrato. Se for alto, dever ser escolhida a concorrncia. Se for mdio, dever ser escolhida a tomada de preo. Se for baixo, dever ser escolhido o convite. A permisso no exige autorizao legislativa, diferentemente da concesso. O contrato de permisso de servio deve ser constitudo de forma precria. O que ns temos que entender sobre isso? O que significa ser precrio? Por que isso muito criticado pela doutrina? Quando falamos em ato precrio, estamos falando daquele ato que pode ser desfeito a qualquer tempo, e no gera dever de indenizar. Quando falamos que o nosso vnculo precrio, vem a seguinte pergunta: ele no constitudo por contrato administrativo? Contrato administrativo deve ter prazo determinado. A AP pode retomar antes do prazo por razoes de interesse pblico. Se a Administrao retoma, ela deve indenizar. D para perceber que essas caractersticas no coincidem. Como ser, ao mesmo tempo, precria e constituda por contrato? Se for precria no tem prazo, pode ser desfeita a qualquer tempo, e no tem indenizao; se for contrato, no. Essas duas caractersticas no so compatveis. H muita divergncia na doutrina. CABM diz que no compatvel. O vnculo precrio, e o contrato no precrio. Logo, a permisso continua sendo feita por ato unilateral. Todavia, a lei estabelece que deva ser por contrato. Prevalece que o vnculo por contrato, mas a precariedade fica reduzida. Significa dizer que ter prazo determinado, mas poder ser retomado a qualquer tempo. Na verdade, o contrato administrativo acaba por eliminar os elementos da precariedade. O nico ponto que sobrevive que o Estado poder retomar a qualquer tempo. Dever desfazer a qualquer tempo com indenizao. Concluso: tem que ter prazo determinado, pode ser desfeito a qualquer tempo, mas deve indenizar. a arrumao da caracterstica da precariedade somada exigncia do contrato administrativo. Para lembrar: - Precrio: sem prazo, desfeito a qualquer tempo e sem indenizao. - Contrato: com prazo, extino por interesse pblico e com indenizao. Obs.: Segundo a posio do STF, a natureza jurdica da concesso idntica natureza jurdica da permisso? Como se faz concesso? Por contrato. Como se faz permisso? Por contrato. A natureza jurdica ento a mesma de contrato. Foi isso que o STF decidiu. um contrato diferente da concesso, pois ele pode ser desfeito a qualquer tempo. Como escolher entre permisso e concesso? O que muda da concesso para a permisso o valor do investimento, o valor do contrato. No h muita diferena na escolha da modalidade. Permisso: art. 2, IV e art. 40.
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Todos os demais elementos sero iguais ao da concesso. Autorizao de servio pblico: muito criticada pela doutrina. Alguns dizem ser inconstitucional, e afirmam que as autorizaes no podem ser aceitas no Brasil. Mas a posio da maioria admite. S que a aceitao de forma restrita, de forma limitada. Ela aceita para servios de pequeno valor e para servios e situaes urgentes. Ex.: txi e despachante. A autorizao do servio feita por ato unilateral, dispensando a vontade da outra parte. O ato discricionrio, feito de acordo com a convenincia e oportunidade da Administrao. Ademais, um ato precrio. Significa dizer que pode ser retomado a qualquer tempo, pode ser desfeito a qualquer tempo. A doutrina completa dizendo que aplica no que couber o que foi estabelecido para a concesso. No h lei prpria.

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AGENTES PBLICOS:

Introduo: Aqui iremos estudar os aspectos constitucionais: acumulao, estabilidade, estgio probatrio, aposentadoria, etc. necessrio lembrar que cada ordem poltica tem o seu estatuto. Ex: Lei 8.112/90, no mbito federal. Ateno: importante a leitura da Lei 8.112/90, principalmente da sua primeira parte (+/at o art. 40 e, ainda, do art. 116 ao 160). Conceitos importantes: CR/88 e Lei 8.112/90. Quem o agente pblico? Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma temporria seja de forma permanente, com ou sem remunerao. Mesmo que ele no ganhe nada por isso, naquele momento, ele ser agente pblico. Ex: mesrio, jurado, etc. Saindo do conceito geral (exerceu funo pblica agente este o conceito mais amplo da doutrina e da CR), vamos classificar os agentes pblicos em vrias modalidades. Classificao dos agentes pblicos: 1. Agente poltico: So os quem mandam. Esto no topo da estrutura estatal. So todos aqueles que representam a vontade do Estado. So aqueles que esto no comando de cada um dos Poderes. Ex: - Poder Executivo: Presidente da Repblica, Governador, Prefeito, bem como seus vices; - Poder Legislativo: Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores; Auxiliares imediatos do Poder Executivo: Ministros de estado, Secretrios estaduais e Secretrios municipais. Dentro dessa lista, h divergncia em relao aos Magistrados e Membros do MP. Normalmente, quanto aos agentes polticos h escolha por eleio, de natureza poltica. Quando se fala em magistrado e membro do MP, no entanto, no h escolha poltica, mas escolha meritria (por concurso). Ento, alguns doutrinadores divergem sobre isso. A maioria, por enquanto, inclui essas pessoas na lista de agentes polticos. Agente poltico segue o regime estatutrio? Se os direitos dos servidores esto previstos em uma lei ou na CR, eles fazem parte do Regime Legal ou Estatutrio. Esse regime aplicvel ao titular de cargo. S existe cargo em pessoa jurdica de direito pblico, no se admitindo em pessoa de direito privado. Se, porm, os direitos esto previstos em um contrato de trabalho, o regime ser chamado de regime contratual ou celetista. O agente ento ser titular de emprego. Emprego possvel em pessoa jurdica de direito pblico ou pessoa jurdica de direito privado. Os direitos dos agentes polticos esto previstos na lei ou no contrato de trabalho?

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Ateno: Quando se fala em regime estatutrio, muitas pessoas acham que se est falando da Lei 8.112. Mas h outros estatutos tambm, como os da Magistratura ou do MP, por ex. Ser que os agentes polticos so titulares de cargo ou emprego? Como so titulares de cargo, devemos falar em regime estatutrio. 2. Servidores Estatais: Ao se falar em servidor estatal, no se est falando em servidor pblico. Servidor estatal todo aquele que atua no Estado, no importando se na Administrao Direta ou Indireta, se na pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado. O servidor pblico atua em pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, na AP Direta, em autarquias ou em fundaes de direito pblico. Os servidores pblicos so celetistas ou estatutrios? Eles devem seguir o regime estatutrio obrigatoriamente? A CR/88, em seu texto original, dizia que os servidores pblicos estavam sujeitos ao regime jurdico nico. Isso significa que deveriam estar sujeitos a um s regime. Numa mesma ordem poltica, s era possvel um regime. Na ordem federal, um s regime; na ordem estadual, um s regime; na ordem municipal, um s regime. Preferencialmente, os nossos entes escolheram o regime estatutrio, pois ele traz mais garantias e direitos aos servidores. A nossa Constituio no dizia que deveria ser obrigatoriamente o estatutrio. Tanto que a maioria dos municpios escolheu o regime celetista. Com a EC 19/98, houve a alterao dessa disposio. Essa EC 19 aboliu o regime jurdico nico, e substituiu o regime nico pelo chamado regime mltiplo. Ento, os dois regimes passaram a ser aceitos ao mesmo tempo. Se a vontade do legislador era pelo cargo, seguiria o regime estatutrio; se a vontade do legislador era pelo emprego, seguiria o regime celetista. Quando a lei criava se era cargo ou emprego, ela definia o regime. A partir de 1988, a mistura se torna ento possvel. No entanto, ocorreu algo que modificou todo este contexto: uma EC deve ser aprovada em 2 casas e em 2 turnos e o art. 39, CR no foi devolvido primeira Casa para a anlise. Assim, a alterao da EC foi aprovada em apenas uma casa por 2 turnos. Na outra casa, no teve dois turnos. Houve, pois, um vcio formal de constitucionalidade deste dispositivo. ADIN 2135 O STF, por enquanto, s decidiu em sede de cautelar. O STF disse que o art. 39 inconstitucional. Essa uma inconstitucionalidade formal, de procedimento. Melhor seria que fosse inconstitucionalidade de matria. E quem j misturou os regimes, como fica? O STF disse que ele est decidindo em sede de cautelar de ADIN, logo, essa deciso produz, em regra, efeito ex nunc (daqui pra frente). Portanto, no retroage. O que ir acontecer com quem j misturou? Daqui pra frente, no pode misturar mais. Quem j misturou, dever aguardar a deciso de mrito. No se sabe o que ir acontecer. Provavelmente, o servidor entrar no quadro de extino ou ter opo de escolha do regime. Atualmente, o servidor continua tendo emprego quando estatutrio continua tendo cargo quando celetista. Restabeleceu-se o regime nico. No precisa ser estatutrio. Como tem a declarao de inconstitucionalidade de regime mltiplo, restabeleceu-se a regra original regime nico. Preferencialmente, escolhe-se o regime estatutrio. O regime estatutrio obrigatrio? J caiu em concurso como obrigatrio, mas o que prevalece que o regime estatutrio facultativo. No mbito federal, a regra o estatuto. Quando se fala em servidor pblico, tem-se preferencialmente o regime estatutrio. Em nenhum momento, porm, a Constituio exigiu o regime estatutrio. Ele exigiu o regime nico. Os entes que tinham estatuto voltam para o estatuto. Os que tinham CLT voltam para o regime celetista. E na jurisprudncia? cedo demais ainda para sabermos. No h uma jurisprudncia consolidada. A deciso da ADIN de 2007.

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Antigamente, utilizava a expresso funcionrio pblico. Essa expresso j no mais utilizada nem na Constituio e nem na Lei. O funcionrio pblico o servidor pblico titular de cargo. Essa expresso era utilizada no antigo estatuto. 3. Servidor de Ente Governamental de Direito Privado: Atua em pessoa jurdica de direito privado, que so as Empresas pblicas, as SEM e as Fundaes pblicas de direito privado. Esse servidor celetista ou estatutrio? celetista. Pessoa publica = cargo; pessoa privada = emprego. Se for pessoa privada, s pode ser regime da CLT. Servidor de ente governamental de direito privado servidor pblico? No. Ele servidor estatal, mas no servidor pblico. Ele parece com o servidor pblico. Ele se equipara aos servidores pblicos em alguns aspectos. E quais so esses aspectos? Deve prestar concurso? Acumula ou no acumula? Servidor de ente governamental de direito privado um empregado. Ele titular de emprego pblico? Normalmente, a expresso de emprego pblico o empregado que est na pessoa jurdica de direito pblico. O titular de emprego aqui (na pessoa privada) somente empregado. O TST utiliza as duas expresses como se fossem iguais. A jurisprudncia mistura um pouco essas expresses. No regime da CLT, apesar de esse servidor ser celetista, ele se equipara a servidor pblico em alguns aspectos. Esses aspectos j foram anotados em aula anterior. Est sujeito a concurso publico, tambm est sujeito ao regime da no acumulao, e ao teto remuneratrio (exceto quando a pessoa jurdica no recebe dinheiro para custeio). Se a empresa recebe repasse para as empresas correntes para o seu custeio (despesa de manifestao), ela estar sujeita ao teto. Eles tambm esto sujeitos Lei de Improbidade Lei 8.429/92. Ademais, esses servidores esto sujeitos lei penal. Significa dizer que eles so funcionrios pblicos para efeitos penais. Eles tambm esto sujeito aos remdios constitucionais MS, HD, etc. Como se dispensa, em regra, um servidor pblico? Atravs de processo administrativo, com o contraditrio e a ampla defesa. Sujeito que presta concurso e empregado de pessoa jurdica de direito privado. Nesse caso, h a posio do TST esses servidores no se equiparam. Eles so diferentes dos servidores pblicos nesse ponto. Sm. 390 / TST no gozam da estabilidade do art. 41, CR. O TST publicou a OJ 247 a dispensa imotivada j que o servidor no goza da estabilidade do art. 41. Essa OJ foi atualizada recentemente para ressalvar o empregado da empresa de correios e telgrafos. Essa ressalva vem justamente em razo do tratamento de fazenda pblica dessa empresa, conforme j estudado. 4. Particulares em Colaborao: O prprio nome j diz. aquele particular, que no perde a qualidade de particular, mas que colabora com o Estado, que exerce funo pblica. H particulares que so requisitados, so obrigados a exercer a funo pblica. Ele convocado, ele obrigado a participar. Ex: mesrio, jurado, servio militar obrigatrio. H particulares que vo por livre e espontnea vontade. Eles so chamados de voluntrios. Ex: amigo da escola, mdico que presta servio pblico em hospital pblico. Ateno: alguns doutrinadores utilizam a expresso sponte propria (espontnea vontade).
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Para HLM, esses particulares eram chamados de agentes honorficos. Ele utilizava muito esta expresso quando falava de dirigentes de Conselhos de classe. o agente voluntrio, que participa por livre e espontnea vontade. H aqueles que exercem funo pblica concessionrios e permissionrios. H, ainda, os Delegados de funo. Eles esto numa situao especial. A nica hiptese que a Constituio traz o servio notarial. Ateno: fala-se em delegao de funo, e no de servio (art. 236, CR). Por fim, h o particular em colaborao que pratica atos oficiais. Estamos falando dos particulares que prestam o servio a ttulo prprio, tendo titularidade. Ex: servio de ensino e servio de sade. Eles so titulares por vontade da CR. O dirigente da universidade privada, do hospital privado so particulares por colaborao. Exercem funo pblica porque esto prestando servio pblico. por essa razo que os seus atos podem ser discutidos por MS.

(28/11/08) Acessibilidade: O que significa acessibilidade no Brasil? O Princpio da Acessibilidade aplicado de forma ampla. Hoje, aplicamos a acessibilidade para brasileiro e estrangeiro na forma da lei (pode ser servidor pblico). Qualquer brasileiro pode ser servidor pblico (nato ou naturalizado). H alguns cargos que so privativos de brasileiros natos. Para os estrangeiros deve ser na forma da lei. Os estrangeiros no tinham como legalizar a situao. O texto original s falava em brasileiro. Hoje, tanto o brasileiro quanto o estrangeiro podem ser estrangeiros. J existe regulamentao para pesquisadores e para professores. A porta de entrada para um servio pblico, como regra, o concurso pblico. A acessibilidade se efetiva atravs de concurso pblico. A regra geral a prestao de servio pblico. No se admite qualquer outra forma de provimento originrio. Se o sujeito estiver entrando pela primeira vez na carreira, deve ser por concurso pblico. Situaes em que o concurso pblico no ir aparecer: 1. Mandato eletivo: no presta concurso pblico, a escolha meritria. 2. Ocupantes em cargo em comisso: o cargo em comisso era antigamente denominado de cargo de confiana. O constituinte de 1988 mudou a terminologia e passou a chamar de cargo em comisso. Ele continua sendo baseado na confiana. Portanto, ele de livre nomeao e de livre exonerao. Esta exonerao de forma livre chamada Exonerao ad nutum. No precisa de justificativa, no precisa de qualquer explicao. Para que serve esse cargo? Para chefia, direo e assessoramento. Essas so as situaes estabelecidas na Constituio. Caso do cargo de dirigente num rgo: trata-se de um cargo de assessoramento, o chefe pode nomear de acordo com a sua confiana. O constituinte ficou preocupado com a mudana de chefe. Quando muda o chefe, normalmente, limpava todos os cargos em comisso. Lembre-se de que hoje h a ressalva do nepotismo com a Smula Vinculante n. 13. O nosso constituinte faz uma ressalva: se cada vez que sair o chefe, mudar todos os cargos em comisso, isso geraria risco para a continuidade do servio. Logo, necessrio ressalvar um nmero mnimo de cargos que s podem ser ocupados por quem j tem cargo efetivo. Esse nmero mnimo poder manter o servio. Em tese, cargo em comisso pode ser ocupado por
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qualquer pessoa. A lei, quando cria um cargo, deve estipular o nmero mnimo. Esse mnimo depende de cada lei. O sujeito, tendo cargo efetivo, se se afastar do cargo efetivo, assumir o cargo em comisso e, posteriormente, retornar ao o cargo efetivo. O cargo em comisso tem o seu salrio prprio. O sujeito receber a remunerao do cargo em comisso. Obs.: Cuidado para no confundir cargo de confiana (= cargo em comisso) com funo de confiana. Quando se est falando de cargo, estamos falando em um conjunto de atribuies e de responsabilidades atribudas ao servidor. Quando o servidor ocupa cargo, ele tem um espao na estrutura da administrao. Ex: Imagine que um quadro seja a estrutura da Administrao. Quando o servidor ocupa o cargo, ele ter atribuies, responsabilidades, mais um lugar na estrutura da administrao (= posto e aqui no se est falando em lugar fsico, mas um lugar na estrutura da AP). J a funo no tem o lugar na estrutura da Administrao. A funo significa somente o conjunto de atribuies + responsabilidades. A funo por si s no tem lugar na estrutura da AP. Em razo disso, o nosso constituinte no olha com bons olhos a funo. Por qu? Porque no tem onde colocar o sujeito. A nica funo mantida na nossa Constituio foi a funo de confiana. O nosso constituinte disse que a funo de confiana tambm serve para direo, chefia e assessoramento, sendo que ela s pode ser ocupada por quem j tem cargo efetivo. Por que isso acontece? Porque a funo de confiana no tem espao no quadro, ento, necessrio dar a funo a algum que j estava no quadro. O sujeito j tem um cargo efetivo e, alm disso, ele ganha mais uma funo de confiana. - Cargo = atribuies + responsabilidades + lugar no quadro da Administrao. - Funo = atribuies + responsabilidades. O nosso servidor ganha uma funo a mais. Se ele tem um plus nas atribuies e nas responsabilidades, conseqentemente, ele ter um plus na sua remunerao. Esse plus a gratificao por funo de confiana. 3. Contratao Temporria: O contrato temporrio feito atravs do processo seletivo simplificado art. 37, 9, CR. Ele deve acontecer em caso de excepcional interesse pblico. Ou seja, neste caso preciso se falar em situao de anormalidade, de situao especial. 4. Hipteses constitucionais: rol exemplificativo: a) Ministro do STF: no precisa prestar concurso, basta ter notvel saber jurdico; trata-se de cargo vitalcio; b) Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Conta: a escolha poltica; tambm cargo vitalcio; c) Regra do quinto constitucional: membros da OAB e do MP podem entrar na magistratura (ainda que no caso do membro do MP ele no tenha prestado concurso para a Magistratura); tambm cargo vitalcio. 5. Emenda Constitucional n 51: Atingiu o art. 198, CR. Na verdade, essa emenda cuida dos agentes comunitrios de sade e dos agentes de combate endemia. O que aconteceu com esses agentes? Quando se fala nesses agentes, a situao bastante delicada. Muitos agentes comunitrios existiam na Administrao com vnculos precrios. Era muito comum contrat-los temporariamente. A EC 51 disse que esses agentes devero realizar processo seletivo. Concurso pblico processo seletivo? A nossa Constituio fala somente em processo seletivo. S que os administradores dizem que se o constituinte quisesse fazer concurso, teria dito concurso. Na verdade, eles escapam do concurso, utilizando-se de processo seletivo simplificado. Ateno: ele deixa de ser temporrio para ter emprego permanente essa matria foi regulamentada pela Lei 11.350. Felizmente, o STF vem colocando freio nessa histria. A lei traz a chance de aproveitar aqueles que j estavam exercendo a funo deles, sem realizar um novo processo seletivo. No ms de outubro, o STF proferiu uma deciso com o seguinte teor: possvel aproveitar aqueles
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que j esto na Administrao, desde que eles sejam submetidos a um processo seletivo ou desde que o vnculo seja temporrio. O objetivo da EC era estabilizar os empregados temporrios. Questes jurisprudenciais sobre o concurso pblico: Smulas do STF: Sm. 683: fala do limite de idade no Brasil para cargo pblico. O limite de idade possvel, mas deve estar compatvel com as atribuies do cargo. O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. O que acontece com outros requisitos como, por exemplo, altura, peso? A jurisprudncia pacfica no sentido de que s pode ser colocada no edital se a exigncia estiver prevista na lei da carreira. Para a magistratura e para o MP a atividade jurdica decorre da CR. J a Defensoria Pblica, se quiser exigir 3 anos de atividade jurdica, ser necessria a previso na lei da carreira. O mesmo ocorre com o exame psicotcnico. Sm. 684: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. Falamos da hiptese em que a inscrio foi indeferida sem qualquer justificativa. O veto no motivado inconstitucional. Portanto, se ocorrer, deve ser motivado, justificado. Sm. 685: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Fala-se aqui da proibio do acesso ou da ascenso. Ela diz a respeito do provimento originrio. O provimento originrio exige o prvio concurso pblico. A smula diz que proibida qualquer outra forma de provimento originrio sem concurso pblico, salvo as ressalvas estabelecidas. Sm. 686: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. Esta smula diz respeito ao exame psicotcnico. necessrio guardar que o exame psicotcnico no visto com bons olhos, em razo da subjetividade do concurso. difcil acreditar que o examinador no mais maluco que o prprio candidato. necessrio estabelecer primeiramente na lei da carreira, antes de colocar no edital. Smula do STJ: Smula 266: O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. Esta smula fala a respeito da habilitao legal ou diploma que deve ser exigido no momento da posse, para o exerccio do cargo. Prazo de validade do Concurso Pblico: Qual o prazo de validade do concurso pblico no Brasil? O prazo de validade de at 2 anos. Pode ser de 6 meses, 1 ano, etc. H possibilidade de prorrogao por igual perodo e uma nica vez. Quando se fala em prazo de validade e de prorrogao, deve-se lembrar de que a possibilidade de prorrogao deve estar prevista no edital do concurso. O administrador tem a obrigao de prorrogar ou uma deciso discricionria? uma deciso discricionria. Ele pode

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prorrogar, mas deve ser uma deciso fundamentada. Deve haver convenincia e oportunidade para o interesse pblico. Ex.: o administrador realizou o concurso em janeiro de 2005. Em janeiro de 2007, ele prorrogou o concurso por mais 2 anos. possvel revogar a prorrogao? Quando cabe revogao? Em ato discricionrio. Em tese, ento, possvel revogar. Mas, quais so os limites para a revogao do ato administrativo? No h prazo para revogar. E qual o limite para o administrador revogar a prorrogao? H limites materiais/de contedo (ex: no se revoga ato vinculado, no se revoga ato que j produziu direito adquirido, etc.). possvel revogar a prorrogao de um concurso? E se o prazo da prorrogao no comeou ainda, possvel revogar? O STF j decidiu essa questo. Quando se fala em concurso, necessrio observar o prazo de validade do concurso. S pode prorrogar se o concurso ainda vlido, portanto, deve prorrogar antes de vencer o prazo. Se vencer o prazo, o concurso acabou, logo, no poder falar-se mais em prorrogao. Imagine que em dezembro de 2006, o administrador resolveu prorrogar. 15 dias depois, o administrador volta atrs e decide revogar a prorrogao, a jurisprudncia diz que pode revogar a prorrogao. ato discricionrio. S no poder revogar se o prazo de prorrogao j comeou. No caso de direito adquirido nomeao, mas de direito adquirido prorrogao (isso limite material revogao). Imagine que o administrador fez o concurso em janeiro de 2005. O prazo de validade de 2 anos. O concurso foi prorrogado at janeiro de 2009. Agora, em dezembro de 2008, o administrador resolveu realizar um novo concurso. Ele poder fazer isso? Mesmo sendo vlido o concurso anterior? A Lei 8.112/90 dizia que no seria possvel. Mas a EC 19/98 diz que pode. Ateno: em primeiro lugar, deve-se esgotar a lista do concurso velho, para depois passar lista do concurso novo. Imaginemos que se existam 10 candidatos na lista 1; realiza-se um novo concurso com mais 20 candidatos na lista 2. Em janeiro de 2009, venceu o primeiro concurso. E agora, poder passar para a lista 2? Esses 10 candidatos tero direito nomeao? Se o concurso venceu, significa que ele acabou. Ento ser possvel sim passar para a lista 2. O administrador se desobriga quando esgotar a lista dos candidatos ou quando vencer o prazo do concurso. Direito nomeao: Candidato aprovado em concurso pblico tem direito nomeao? Direito subjetivo nomeao. A posio dominante era de que o candidato aprovado em concurso tinha mera expectativa de direito. Inicialmente, a jurisprudncia consolida duas situaes: 1) Se o candidato for preterido na ordem de classificao, ele ganha o direito nomeao Sm. 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. Ex: nomeia o 2 colocado ao invs do 1. 2) Era muito comum a Administrao realizar um concurso e um parente de um servidor no passar. A AP ento fazia um vnculo precrio com esse parente. Como o candidato no tinha como provar que a Administrao precisava do servio, que tinha dinheiro para pagar, o Poder Judicirio consolidou uma posio. Se a Administrao tem concurso vlido, com candidatos aprovados, se ao invs de nomear os candidatos, a Administrao realiza vnculos precrios, o candidato ter direito nomeao. Ex. de vnculo precrio: contrato temporrio, como o agente ad hoc, cesso de servidor. Tudo isso vnculo precrio. Se a Administrao contrata esse servidor porque precisa dele. Logo, ela tem dinheiro para pagar. Ento, por que no nomear o aprovado? A jurisprudncia ento reconhece, nesses casos, o direito nomeao. Em dezembro do ano passado, no entanto, o STJ mudou de opinio e passou a considerar que o sujeito tem direito subjetivo (RMS 20.718). Ele reconhece o direito nomeao, desde que o candidato
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esteja dentro do nmero de vagas e enquanto vlido o concurso. O administrador tem liberdade para fixar o edital, ele pode colocar o edital de acordo com as suas necessidades. Para escrever o edital, a deciso discricionria, mas uma vez escrito o edital, a administrao ter de cumprir. Agora, o ato se torna vinculado. Em outubro de 2008, o STF proferiu deciso sobre esse assunto. Foi uma deciso da 1 Turma (RE 227.480). Nesse recurso, o STF, por deciso majoritria, reconhece o direito nomeao, no mesmo sentido do STJ. Mas ateno, esse direito no pode ser dado em carter absoluto, segundo o Ministro Carlos Ayres Brito, pois possvel que haja fato novo que seja impeditivo dessa nomeao. Ex: mudana de clima. Isso deve ser demonstrado. Estabilidade dos Servidores: O servidor pode adquirir estabilidade, desde que preenchidas algumas condies. A estabilidade uma qualidade do servidor, uma caracterstica do servidor. Logo, no se poder falar em cargo estvel, mas sim em servidor estvel. Requisitos para aquisio da estabilidade art. 41, CR: 1. Deve ser nomeado para cargo efetivo (efetividade atributo do detentor de cargo definitivo). Para ser nomeado para esse cargo, ele precisa de prvio concurso pblico. Mas, e se for nomeado para emprego pblico, ele ter direito estabilidade? Sm. 390 do TST se o sujeito for empregado, necessrio distinguir: a) AP Direta, Autarquia e Fundao Pblica de direito Pblico: com estabilidade do art. 41, CR, ele servidor pblico; b) AP Indireta EP e SEM: Sem estabilidade. A Constituio diz expressamente que o servidor para adquirir estabilidade deve ocupar cargo efetivo. Como se pode dar a estabilidade para empregado se a CR exige que seja efetivo? At 1998, quando a EC 19 foi introduzida, a Constituio no dizia nem cargo nem emprego. Falava apenas em 2 anos de servio pblico. A EC 19 altera o art. 41 e altera o servio pblico para cargo efetivo. H muita divergncia sobre isso. H quem diga que s ter estabilidade o que for empregado antes da EC. O STF j reconheceu a estabilidade antes da EC. Aps isso, o STF no proferiu nenhuma deciso. O assunto est sendo discutido muito mais no TST. Quando o TST edita a Sm. 390, ele no faz essa separao. Ele no diz empregado antes e empregado depois. Ele s utiliza a expresso empregado. A posio majoritria do TST de que ele tem direito estabilidade. J sumulou, mas no est completamente cristalizada essa questo. 2. Ele precisa de 3 anos de efetivo exerccio. 3. Ele precisa da avaliao de desempenho. Esta avaliao depende da lei da carreira. A Lei 8.112/90, aps a alterao pela Lei 11.784, fala de algumas questes sobre a avaliao. A lei da carreira estabelecer se ser entrevista, se ser prova, se ser avaliao do trabalho. Como possvel o servidor perder a estabilidade? Vejamos: 1. Processo administrativo: que deve assegurar o contraditrio e a ampla defesa; 2. Processo judicial: que depende do trnsito em julgado; 3. Avaliao peridica: vale lembrar de que essa avaliao sempre existiu para os servidores pblicos, mas somente com a EC 19 passou-se a permitir a retirada da estabilidade mediante essa avaliao; tambm depender da lei da carreira;
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4. Necessidade de se enxugar a mquina estatal: o servidor poder perder a estabilidade em razo do art. 169, CR (que nos remete LC 101/00). Qual o prazo de estgio probatrio no Brasil? A nossa Constituio, no texto original de 1988, falava a respeito da estabilidade e exigia para a aquisio dessa estabilidade 2 anos de exerccio. Para regulamentar essa questo veio a Lei 8112/90. Esta lei, seguindo a idia da Constituio, diz no seu art. 20 que o estgio probatrio no Brasil de 24 meses. Nesse primeiro momento, havia, pois, uma coincidncia (24 meses = 2 anos). Aps, veio a EC 19/98. Esta EC diz que de agora em diante, a estabilidade no Brasil depende de 3 anos de exerccio. E agora? Continua valendo a Lei 8.112, e o art. 20 foi recepcionado pela nova regra constitucional, ou o art. 20 no foi recepcionado, no sendo compatvel com o novo texto constitucional? Para alguns autores, com a alterao da EC, a Lei 8.112/90 tornou-se incompatvel com a nova regra constitucional, gerando para o servidor uma lacuna 12 meses sem estabilidade e sem estgio probatrio. O prazo do estgio passaria a ser de 3 anos, portanto. Outros doutrinadores e parte da jurisprudncia dizem que so dois assuntos diferentes estabilidade e estgio probatrio. Eles no se misturam. A Constituio fala em estabilidade e a lei fala em estgio probatrio. Logo, ter 3 anos de validade e 24 meses de estgio probatrio. A Lei 8.112/90, para essa corrente, foi recepcionada pela Constituio. O que acontece a partir da EC 19? Logo que saiu essa EC, o governo federal leva a matria anlise da AGU, que emite um parecer com efeito vinculante (serve para todo o Poder Executivo federal Acrdo 17/2004). O parecer diz que o prazo de estgio probatrio de 3 anos, pois o art. 20 incompatvel com a nova regra constitucional. Em sentido contrrio foi o entendimento, no mesmo ano de 2004, do STJ. O STJ, julgando o MS 9373, disse que o prazo de estgio probatrio continua sendo de 24 meses. A nossa Constituio nunca falou de estgio, mas de estabilidade. A Lei 8.112/90 no sofreu alterao, sendo compatvel com a Constituio. O que aconteceu no TST? O TST, chamado a decidir sobre os seus servidores, editou uma Resoluo 1145, onde fixou o prazo de 24 meses de estgio. Essa resoluo j foi alterada. Quando reconheceram 24 meses, todos aqueles servidores j tinham o aumento retroativo. O TST percebeu que no tinha como cumprir a resoluo. O TST editou a resoluo 1187. E nesta ele ento fixou o prazo de 36 meses. No CNJ, no pedido de providencia 822, fixou-se a orientao de que so 3 anos para o estgio probatrio. Concluso: No ano de 2008, foi editada a Medida Provisria 431. O presidente alterou o art. 20 da Lei 8.112/90, fixando o estgio probatrio em 36 meses. Alterada a lei, o problema estaria completamente resolvido. Acontece que quando a MP foi objeto de anlise, esse dispositivo no foi convertido em lei, sendo objeto de emenda. Essa medida provisria foi convertida na Lei 11.784/08. Portanto, voltamos ao estgio original. Nada foi alterado. E agora, qual sada? A prof. no concorda com a orientao de 24 meses, pois h uma grande lacuna na norma regulamentadora. Ex: licena para interesse particular. prpria para o servidor estvel. A licena est proibida no estgio probatrio. Se ela estava proibida para o estgio, ela poderia ser exercida quando se adquirisse a estabilidade. O servidor tem essa licena antes de adquirir a estabilidade. Ento, a prof. no concorda com esse prazo. Todavia, ela aconselha a respondermos que o prazo de 24 meses, em razo da deciso do CNJ (que foi a ltima deciso a respeito j que no se converteu a medida provisria em lei). Obs.: a nica alternativa da qual no se pode falar 2 anos de estgio probatrio!
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Sistema Remuneratrio: Modalidades de remunerao: 1) Provento: para o servidor aposentado. 2) Remunerao (sentido estrito) ou Vencimentos: a remunerao composta de 2 parcelas: uma parcela fixa (salrio base = vencimento) + uma parcela varivel (que depende das condies de cada servidor). O que acontecia com esse tipo de remunerao? O jornal publicava concurso para o cargo (X), salrio R$ 10.000,00. Na verdade, o salrio base era de R$ 415,00 e o resto era varivel. Era muito comum no Brasil o auxlio guarda-roupa e o auxlio moradia. Quando o servidor se aposentava, havia uma discusso. A remunerao incorpora ou no incorpora? Ele deve aposentar com qual valor? O aumento ser incidente sobre o total ou sobre o salrio-base? Esse sistema gerava muita insegurana jurdica. A EC 19 criou, portanto, uma segunda modalidade. 3) Subsdio: significa parcela nica. Somaram-se a parcela fixa mais a varivel e a soma dos dois deu origem ao subsdio. O salrio um todo nico. A doutrina fala muito mal dessa espcie de remunerao. Subsdio no Brasil significa em latim, ajuda de sobrevivncia. O nome foi desastroso. O conceito tambm foi pssimo. Subsdio parcela nica. Parcela parte de alguma coisa. Mas a parcela, nesse caso, de nada. O subsdio tem algumas excees. Vamos anotar, primeiramente, quem recebe subsdio no Brasil: a) Chefe do Poder Executivo: presidente, governador, prefeito e os respectivos vices; b) Auxiliares imediatos: ministro de estado, secretrio estadual e secretrio municipal; c) Membros do Poder Legislativo: deputados federais, senadores, deputados estaduais, vereadores; d) Magistrados e Membros do Ministrio Pblico; e) Membros da AGU, procuradores federais, procuradores estaduais e defensores pblicos: os procuradores municipais esto fora dessa lista, porque o constituinte deixou fora; f) Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas; g) Policiais: toda a carreira da polcia recebe subsdio, salvo a guarda municipal; h) Todos os demais cargos organizados em carreira: a CR diz que esses cargos podem receber subsdio. O que significa o cargo de carreira? aquele que tem plano de ascenso funcional (tem chance de crescer dentro da estrutura Ex: magistrado, que pode ser de 1 entrncia, de 2 entrncia, de entrncia especial, etc.). O ideal que o cargo seja de carreira. Obs.: O ideal mesmo fixar-se subsdio, pois o mais seguro para o oramento. A regra geral parcela nica, mas, excepcionalmente, admitem-se parcelas fora da parcela nica. H 2 situaes: 1. Como um todo nico, de um bolo s, o servidor ter direito a 13? No pode colocar o 13 como regra. A nossa CR estabelece os direitos do trabalhador em seu art. 7, e estabelece para os servidores pblicos algumas garantias do trabalhador art. 39, 3, CR Ex: 13, 1/3 frias. So parcelas pagas independentemente da parcela nica. possvel na hiptese desse art. 39. 2. Alm dessa situao, necessrio lembrar que o servidor pode ter de se deslocar para dar um curso, para fazer um treinamento em razo do servio. Ser necessrio comer, hospedar e outras despesas nessa nova localidade. Se ele recebe parcela nica, isso
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dever ser indenizado por fora. So chamadas verbas de natureza indenizatria. Ex: diria, ajuda de custo (serve para remoo por necessidade dos servios dever pagar o caminho da mudana, a matrcula do filho na nova escola, etc. essa ajuda no valor de 3 vezes da sua remunerao). Isso incorpora? No. S recebe naquele ms da mudana. O STF j julgou que se pedir remoo por interesse particular no ter direito ajuda de custo. Como se fixa a remunerao dos servidores pblicos? Princpio da Legalidade: o administrador s pode fazer o que a lei autoriza e determina. Portanto, a remunerao deve ser fixada por lei, e o aumento da remunerao, bem como qualquer reajuste, tambm deve ser fixado por lei. No pode ser via decreto. A iniciativa da lei depender da casa legislativa: se federal, federal; se estadual, estadual; se municipal, se municipal. E de quem a iniciativa para apresentar o projeto de lei? Se for do Poder Judicirio, ser o Poder Judicirio; se for do Poder Executivo, ser o Poder Executivo; se for do Poder Legislativo, ser o Poder Legislativo. Excepcionalmente, a remunerao no ser fixada por lei. Quando isso acontece? A CR estabelece que o CN, atravs de decreto-legislativo, pode fixar a remunerao dos deputados e dos senadores, do Presidente da Repblica e dos ministros de estado. Tambm se fixa por decreto-legislativo da Cmara Municipal a remunerao dos vereadores. Os deputados estaduais, os governadores e os prefeitos tero suas remuneraes fixadas por lei (todos os que no estiverem na lista, tero a remunerao fixada por meio de lei). O que um decreto-legislativo? uma espcie normativa que no tem deliberao executiva, no tem sano e veto do Presidente. A posio majoritria fala em decretolegislativo, mas h autores que falam em resoluo. Teto Remuneratrio: Ningum pode ganhar mais do que o Ministro do STF. Este teto foi introduzido desde a EC 19 de 1998. A EC dizia que a fixao do teto depende de uma lei de iniciativa conjunta Presidente da Repblica, STF, Senado e Cmara dos Deputados. Acontece que essa lei nunca saiu. A EC introduziu o teto, mas ele no foi aplicado. Nessa EC, a norma era de eficcia limitada e, enquanto NEL, precisava de uma lei. Esta lei deveria ser de iniciativa conjunta. A regra s foi aplicada a partir da EC 41/03. Essa EC mantm o teto geral do STF, fixa o subteto (tem um teto geral = ministro do STF e tem tetos especficos para a Unio, para os Estados e para os Municpios) e estabelece a aplicao imediata da regra. Agora, para fixar o teto, no precisa mais de uma lei de iniciativa conjunta. Basta uma lei. Esta lei ser de iniciativa do prprio STF. O teto no ser fixado pelo STF, mas a iniciativa do STF. Enquanto no vier a lei, dever aplicar o teto mesmo assim arts. 8 e 9 da EC 41/03. O teto remuneratrio foi fixado para o ministro do STF. Esse o chamado teto geral, e significa que toda a AP no pode ganhar mais do que o ministro do STF (Lei 11.143/05 = R$ 24.500,00). H uma grande campanha para aumentar esta remunerao. A EC 41/03 criou os subtetos: 1. mbito federal: Ningum pode ganhar do que o ministro do STF. O que teto geral tambm serve para o mbito federal. 2. mbito estadual: depende de cada esfera de poder: a) Poder Executivo: governador
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b) Poder Legislativo: deputado estadual c) Poder Judicirio: desembargador. Obs. importantes: o teto do desembargador o teto para todos os servidores do Poder Judicirio. Esse teto tambm aplicvel para os membros do Ministrio Pblico, para os procuradores e para os defensores pblicos. Se um sujeito auxiliar administrativo do quadro do MP, ele est sujeito a qual teto? Quem membro do Ministrio Pblico? Os procuradores de justia e os promotores de justia. O auxiliar administrativo do MP no membro do MP. Logo, ele no poder se submeter ao teto do desembargador. Ele dever se submeter ao teto do Poder Executivo do governador. Todo o quadro administrativo desses rgos ter como teto o do governador. E o analista? Est no Poder Judicirio, ento sua remunerao dever respeitar o teto do desembargador. S ser o do Poder Executivo para o quadro administrativo do MP, para o quadro administrativo da procuradoria e para o quadro administrativo da defensoria pblica. Qual o limite remuneratrio do desembargador? 90,25% do ministro do STF. Essa regra foi tida como inconstitucional? No. A regra de 90,25% foi objeto de interpretao conforme do STF ADIN 3854. O STF disse que, quando se fixou esses 90,25% para o desembargador, a magistratura se revoltou. A magistratura federal tem o teto do ministro do STF, e a magistratura estadual tem o teto do desembargador. O Poder Judicirio nico e a diviso s para fins de competncia. Ento, o STF disse que 90,25 % o teto do desembargador, mas que, com outras verbas, com outras vantagens remuneratrias, poder chegar ao teto do ministro do STF. 3. mbito municipal: o teto do prefeito. Acumulao de cargos: No Brasil, vale a regra da no acumulao. Mas, excepcionalmente, possvel acumular. Vejamos: 1. Nas hipteses autorizadas pela CR: a Constituio s autoriza a acumulao de at 2 cargos. art. 37, XVI, CR. Ex: O sujeito juiz e professor de uma universidade pblica e professor de 3 universidades privadas. Deve se esquecer das privadas. A CR fala de cargo e emprego pblico. Inclui a AP Direta e a AP indireta. Tanto o CNJ quanto o CNMP e a AGU, j tm norma com relao carga horria. O sujeito no pode ser juiz e ter 40 horas de magistrio. Eles estabeleceram que s possvel ter 20 horas de magistrio por semana. O limite de carga horria depende da lei de carreira. A CR estabelece 4 hipteses (art. 37, XVI e XVII e art. 38). Vejamos: a) Sujeito est em atividade em 2 cargos. Ex: professor da UFMG e professor da UEMG. possvel exercer os dois somente se: - O horrio for compatvel; - A soma da remunerao no ultrapassar o teto remuneratrio; - Ocorra uma das seguintes hipteses: a) 1 professor + 1 professor; b) 1 professor + 1 tcnico/cientfico (Ex: juiz + magistrio); c) 2 cargos ou empregos na rea da sade com profisso regulamentada por lei. Obs.: esses requisitos so cumulativos horrio, teto e uma das hipteses acima.

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b) Sujeito est aposentado em 2 cargos. Ex: O sujeito professor da UFMG e se aposenta, mas tambm professor da UEMG e quer se aposentar neste cargo. Ele poder receber 2 proventos? Se ele podia acumular na atividade, ele tambm pode na aposentadoria. Nas hipteses para a atividade, ele tambm pode acumular quando se aposentar. c) Sujeito est aposentado em 1 cargo + em atividade em 1 cargo. Ex: Sujeito professor da UFMG e se aposenta. Prestou concurso de juiz. Ele pode receber proventos cumulados com a remunerao do juiz? Ex: professor aposentado resolveu se candidatar Presidncia da Repblica. Ele poder cumular? Essa hiptese possvel em todas as hipteses permitidas para a atividade. O que possvel na atividade, tambm ser nesse caso. O professor da UFMG aposentado pode virar juiz? Sim (professor + um tcnico/cientifico). Sujeito aposentado em 1 cargo e aposentado em outro cargo isso tambm ser possvel quando o 2 cargo for mandato eletivo. Ele pode em qualquer mandato eletivo federal, estadual ou municipal. Se no 1 cargo ele est aposentado, o 2 cargo pode ser cargo em comisso. Mas preciso estar aposentado no primeiro cargo. d) Sujeito em atividade no primeiro e em atividade no segundo mandato eletivo. Isso s possvel na hiptese de vereador, quando o horrio for compatvel. No esquecer que nos casos de acumulao no Brasil, ningum pode ganhar mais do que o ministro do STF. Ex: Mandato eletivo federal, estadual e distrital o que acontecer com ele? Pode ser professor e presidente? No. Dever afastar do cargo de professor e exerce o segundo. E a remunerao? Receber a remunerao do presidente. Ele no tem escolha. At porque so os maiores salrios do Pas. Nesse caso, o sujeito receber a nova remunerao. Ex: Sujeito professor da UFMG e ganhou a eleio para prefeito: Ele dever se afastar do primeiro cargo e exercer o segundo. Ele receber qual remunerao? Ele poder escolher a remunerao. Ex: Cargo de vereador, se horrio compatvel, ele exercer os dois e receber pelos dois. Se incompatvel, dever aplicar a regra do prefeito.

(10/12/08)

Aposentadoria: Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS) - art. 40, CR. Ele aplicvel aos servidores, titulares de cargos efetivos e de cargos vitalcios. estudado em Direito Administrativo. Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) - arts. 201 e ss, CR. Contribuio para o INSS. Este regime serve a toda a iniciativa privada, mas tambm pode ser aplicado aos empregados pblicos, tanto os empregados da AP Direta quanto os empregados da AP Indireta. Alm disso, tambm segue esse regime geral o servidor ocupante de cargo em comisso (apesar de ser ocupante de cargo, ter regime estatutrio e estar sujeito Lei 8.112/90, ele segue o regime geral). Esse regime geral mantido pelo INSS e estudado em Direito Previdencirio. Do regime geral para o regime prprio e do prprio para o geral, aplica-se o Princpio da Reciprocidade. Isso significa que aproveita-se o tempo em um para o outro.

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Histrico da aposentadoria: - A CR/88, em seu texto original, exigia do servidor pblico, para que pudesse se aposentar, um nico requisito: tempo de servio. No importava se ele contribuiu ou no, se tinha tempo de servio, tinha direito a se aposentar. Muitos servidores se aposentaram muito cedo, j que as pessoas comeam a trabalhar tambm muito cedo. Por conta disso houve uma mudana. - Em 1998 tivemos a primeira alterao no sistema, com a EC 20/98, que foi chamada Reforma da Previdncia. O constituinte estabeleceu que o requisito tempo de servio deveria ser trocado por outros dois requisitos: para se aposentar da em diante o servidor precisaria cumprir o limite de idade + o tempo de contribuio (art. 40, CR). Esses requisitos continuam a existir at hoje. Agora, portanto, no interessa mais se o servidor est trabalhando ou no, mas sim se ele est contribuindo ou no. Se ele trabalha, mas no contribui, no pode se aposentar. Este o chamado Regime contributivo. Esse regime contributivo tem, no Brasil, uma conta nica, para a qual todos os servidores pagam e de onde todos retiraro o dinheiro. o regime de repartio simples (ao contrrio do que ocorre em muitos pases em que cada um faz sua prpria poupana). Cada ente poltico tem o seu fundo. uma conta s para todos os servidores. Esta EC 20 trouxe 4 modalidades de aposentadoria: 1) Aposentadoria por invalidez: Quando ocorre a invalidez o servidor tem direito de se aposentar se a invalidez estiver ligada ao servio, ele ter direito a proventos integrais, se a invalidez no estiver ligada ao servio, ele ter direito a proventos proporcionais. 2) Aposentadoria compulsria: Acontece independentemente da vontade do servidor, quando ele, sendo homem ou mulher, atinge os 70 anos de idade. H um projeto tramitando para que a idade suba para 75 anos. O servidor ter direito a proventos proporcionais. Pode chegar aos integrais se contribuir o tempo todo, mas a regra a dos proventos proporcionais. 3) Aposentadoria voluntria: O servidor precisa ter 10 anos de servio pblico, mais 5 anos no cargo que pretende se aposentar, independentemente do tipo de provento. Ele pode se aposentar na voluntria com proventos integrais ou proporcionais. Para receber proventos integrais, se for homem, deve ter 60 anos de idade e 35 de contribuio; se for mulher, deve ter 55 anos de idade e 30 anos de contribuio. Para receber proventos proporcionais, basta ter 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher. Esta ltima hiptese s benfica para quem comeou a trabalhar com idade mais avanada. 4) Aposentadoria especial: Est regulamentada na CR, que traz todos os requisitos para o professor, que tem direito a esta aposentadoria especial. A CR, aps a EC 47 deu a aposentadoria especial tambm para outros servidores (deficiente fsico e aquele que exera atividade de risco neste caso os requisitos no esto na CR, dependem de regulamentao por LC). Os requisitos no caso do professor so: - ser professor do ensino infantil, do ensino fundamental ou do ensino mdio (o professor universitrio fica de fora dessa lista);

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- precisa de exclusividade de magistrio (ADIN 3772 que discutiu a Lei 11.301, segundo a qual os professores que exeram cargo de diretor ou coordenador nas escolas tambm tenham direito aposentadoria especial por maioria o STF decidiu que a Lei constitucional, mas o STF coloca uma condicionante: no qualquer diretor, mas aquele que um dia foi professor, e no qualquer coordenador, mas aquele que era professor e que por algum tempo exerceu essa funo a Lei 11.301 quer, na verdade, estender esse direito a qualquer atividade administrativa, mas o STF no acatou essa interpretao); O professor s tem direito, na aposentadoria especial, a proventos proporcionais. Se for homem precisa ter 55 anos de idade e 30 de contribuio, se for mulher precisa ter 50 anos de idade e 25 de contribuio. A aposentadoria especial dos deficientes fsicos e daqueles que exercem atividade de risco tem requisitos diversos, no previstos na CR. Dependem de regulamentao pro LC. A matria foi levada ao STF, por meio de MI, em razo da falta de norma regulamentadora. Dois MIs j foram julgados (MI 721 e MI 758) e o STF neles j decidiu que a aposentadoria especial j pode ser aplicada, independentemente de lei, no caso da atividade de risco, devendo ser aplicadas as regras da Lei 8.213/91 (RGPS). Quanto aos deficientes fsicos ainda no houve deciso. O STF, nos dois MIs julgados, decidiu que eles no tm carter declaratrio, mas sim mandamental (ou seja, ele no s d cincia ao rgo omisso, mas resolve o caso em concreto). Obs.: aqueles servidores que j estavam no servio e que j preenchiam os requisitos para se aposentar com a regra antiga, tm direito adquirido para se aposentar com a regra antiga. No caso dos servidores que ainda no tinham cumprido os requisitos para se aposentar, para eles foi criada uma regra de transio (nem to boa quanto a velha e nem to ruim como a nova), que era facultativa (se o servidor no quisesse, a ele se aplicaria s a nova regra). Esta regra de transio estava prevista no art. 8 da EC 20, mas j foi revogada. Esse art. 8 a transio da EC 20, e, por isso, era aplicvel aos servidores que entraram antes da EC 20/98 e que ainda no preenchiam os requisitos. importante saber isso porque as novas EC que vieram trouxeram novas regras de transio. - Em 2003 uma nova EC foi apresentada ao CN. Foi a EC 41. Esta emenda altera vrios aspectos e cria a contribuio dos inativos, que tem natureza tributria (devendo, pois, respeitar todos os princpios tributrios). O Governo no tinha interesse que o CN emendasse a EC 41. por isso ao mesmo tempo tivemos a EC 41 e a PEC paralela do CN, que virou depois a EC 47. A EC 41 saiu no final de 2003. Ela no mudou os requisitos para aposentadoria, mas trouxe vrias outras alteraes, e as mais importantes foram: a) traz a contribuio dos inativos com alquota mnima de 11%, incidente sobre a diferena entre o que o servidor ganha e o teto geral do regime geral, que R$ 3.038, 90. O STF j decidiu na ADI 3105 que a contribuio dos inativos constitucional (sob o argumento de que o povo brasileiro precisa ser mais solidrio o Princpio da solidariedade foi introduzido na CR pela EC 41, mas esse princpio no tem nada a ver com o argumento usado pelo STF! um absurdo, mas o que prevaleceu). b) atinge e revoga o Princpio da Integralidade: ela substitui o Princpio da Integralidade pelo Princpio da Mdia da Vida Labora. Hoje o servidor, por este princpio, no tem mais o direito de se aposentar com tudo o que ele ganhava na atividade (como previa o Princpio da Integralidade), mas sim com uma mdia de tudo que ele ganhou, s servindo para esta mdia o que teve incidncia de contribuio (e isso faz cair em muito a mdia). E no h direito adquirido, disse o STF, em face do regime legal.

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c) atinge e revoga o Princpio da Paridade: este princpio garantia que todo benefcio dado atividade seria estendido aos inativos. Este princpio foi substitudo pelo Princpio da Preservao do Valor Real, que significa que o poder de compra do servidor tem que ser preservado. Na prtica ele no serve para nada. d) traz o teto de proventos: vai ser o mesmo do INSS (R$ 3.038,99). J existe, mas ainda no foi aplicado. Depende da criao de um regime complementar, que depende de uma lei que ainda no existe. Obs.: Para o servidor que, mesmo j cumprindo os requisitos, continua trabalhando, ele recebe um abono de permanncia. O servidor fica isento, no contribui. Mas isso no seria to bom, porque com a EC 41, se o servidor fosse isento, o tempo em que seria isento ele no poderia contar para a mdia. A soluo foi ento dar de presente esse valor: o servidor pagaria, mas receberia de volta. Ocorre que, se receber de volta, tem que pagar IR sobre o valor. De qualquer forma, ainda fica mais vantajoso do que pagar os 11% na inatividade. - A EC 47/05 trouxe duas modificaes importantes: a) a aposentadoria especial do deficiente fsico e da atividade de risco; e b) uma nova regra de transio: quem j estava no servio e j preenchia os requisitos, puderam se aposentar pela regra velha (Princpio da Integralidade, Paridade, etc.) direito adquirido. Quem entrou depois da EC s tem direito regra nova. Mas, para quem j estava no servio, mas no preenchia os requisitos, foi criada uma nova regra de transio, que facultativa. A EC 41/03 criou sua regra de transio no art. 6, da EC 41. Esta regra de transio serve para quem entrou no servio antes de 2003. uma regra nem to boa quanto a velha, mas nem to ruim como a nova.
Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao desta Emenda poder aposentar-se com proventos integrais, que correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as redues de idade e tempo de contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constituio Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condies: I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher; II - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; III - vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria.

Em 2003 o constituinte revogou o art. 8 da EC 20 e introduziu o art. 2 da EC 41 (esse substituto serve, pois, para quem entrou antes da EC 20):
Art. 2 Observado o disposto no art. 4 da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, assegurado o direito de opo pela aposentadoria voluntria com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3 e 17, da Constituio Federal, quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, at a data de publicao daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um perodo adicional de contribuio equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicao daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea a deste inciso. 1 O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigncias para aposentadoria na forma do caput ter os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relao aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, 1, III, a, e 5 da Constituio Federal, na seguinte proporo: I - trs inteiros e cinco dcimos por cento, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria na forma do caput at 31 de dezembro de 2005;

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II - cinco por cento, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria na forma do caput a partir de 1 de janeiro de 2006. 2 Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministrio Pblico e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo. 3 Na aplicao do disposto no 2 deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministrio Pblico ou de Tribunal de Contas, se homem, ter o tempo de servio exercido at a data de publicao da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acrscimo de dezessete por cento, observado o disposto no 1 deste artigo. 4 O professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, at a data de publicao da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistrio e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, ter o tempo de servio exercido at a publicao daquela Emenda contado com o acrscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exerccio nas funes de magistrio, observado o disposto no 1. 5 O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no art. 40, 1, II, da Constituio Federal. 6 s aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto no art. 40, 8, da Constituio Federal.

Essa regra de transio foi pior, e era facultativa. Ento, para que pudesse haver escolha, veio o art. 3 da EC 47, que substitui o art. 2 da EC 41, que, por sua vez, substituiu o art. 8 da EC 20. Na verdade,no houve substituio, j que, a cada revogao, gerava-se um novo direito adquirido. Ento o CN deixou o art. 2 e criou uma nova alternativa, que veio com esse art. 3 da EC 47 (que uma alternativa um pouco melhor do art. 2 da EC 41, que, por sua vez, o substituto do art. 8 da EC serve, pois, pra quem entrou antes da EC 20).
Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies: I- trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II- vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III- idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo. Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Se o servidor muda de cargo, a EC estabelece que para que ele mantenha o direito transio ele no pode ter tido soluo de continuidade. Precisa sair de um cargo e j ir para o outro.

Obs.: acompanhar melhor este tema nos livros e no material de apoio.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:

Consideraes gerais: H 3 regras importantes quanto a responsabilidade civil do Estado: 1. Hoje, no Brasil e no mundo, o Estado pessoa jurdica e como pessoa jurdica, ele pessoa responsvel. 2. A responsabilidade civil sempre busca maior proteo da vtima. Toda a evoluo da responsabilidade proteger a vtima. Na dvida, proteja a vtima. 3. A responsabilidade civil do Estado no segue os mesmos parmetros da responsabilidade civil do direito privado, porque toda atuao estatal feita de forma impositiva. O Estado exerce a sua atividade de forma impositiva. O sujeito, querendo ou no, ser submetido ao teste do bafmetro, tarifao alfandegria, etc. razovel que da mesma forma que o sujeito tem de suportar, o sujeito precisar de maior proteo em face do Estado. A responsabilidade civil do estado sempre mais rigorosa do que a responsabilidade do direito privado. O sujeito aceitar a imposio da atuao estatal se houver mais rigor. Princpios Justificadores: Qual o fundamento terico para a responsabilidade civil do Estado? Quais so os princpios aplicveis ao caso? Quando se fala em responsabilidade civil, deve-se lembrar de que o Estado um sujeito responsvel, que o objetivo dessa responsabilidade, como vimos, proteger a vtima. O grande fundamento para que o administrador indenize o prejudicado, quando a conduta do estado ilcita, o Princpio da Legalidade. Ocorre que hoje, a responsabilidade civil do Estado tambm aplicvel em caso de atuao lcita do Estado. Ex.: se o Estado constri um cemitrio ao lado de sua casa, ou um viaduto. A justificativa para esta responsabilidade e para a indenizao , neste caso, ento, o Princpio da Isonomia (a obra beneficia toda a sociedade e prejudica a um s, ento, para restabelecer a isonomia vem a indenizao). Assim, quando o Estado realiza uma atividade, presta um servio que prejudica uma pessoa em nome do benefcio coletivo, o prejudicado dever receber uma indenizao em razo do tratamento isonmico. Resumindo: o dever de indenizar fundamenta-se no Princpio da Legalidade, se a conduta for ilcita; e no Princpio da Isonomia, se a conduta for lcita. Evoluo da responsabilidade civil do Estado: Nos primeiros tempos da organizao do Estado tivemos a Teoria da Irresponsabilidade do Estado. Nesse contexto poltico valia a teoria da irresponsabilidade porque quem ditava o certo e o errado era o monarca, e ele jamais admitiria que errou, ou aceitaria conceder qualquer indenizao (The king can do no wrong). Muitos doutrinadores afirmam que o Brasil no passou por esta teoria, o Estado brasileiro j teria comeado como sujeito responsvel, mas h divergncia a respeito disso. Estado como sujeito responsvel: d para imaginar que o Estado no sairia da irresponsabilidade total para a responsabilidade total. O nosso Estado passa a ser sujeito responsvel, portanto, em situaes pontuais.
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A responsabilidade evolui. Samos de uma responsabilidade especfica para uma responsabilidade geral. Vejamos as teorias a cerca da matria:

Teoria da responsabilidade subjetiva: no Brasil, a teoria subjetiva foi aplicada a partir do Cdigo Civil de 1916. Quais so os elementos necessrios para que o Estado responda aplicando esta teoria? A responsabilidade subjetiva s pune conduta ilcita. No se admite a aplicao da responsabilidade subjetiva para condutas lcitas. O Estado era responsvel geral, mas somente em caso de conduta ilcita. Os elementos para se falar em responsabilidade aqui so 4: conduta, dano, nexo causal + elemento subjetivo (culpa ou dolo). Num primeiro momento, a responsabilidade subjetiva exigia a culpa ou dolo do agente. A vtima, quando ajuizava a ao, tinha que demonstrar de quem foi a culpa. Mas isso era muito difcil de se fazer nos casos em que, por ex., houve um desmoronamento de uma construo sobre sua residncia. difcil saber quem foi realmente o agente responsvel. Por isso a responsabilidade evoluiu da culpa do agente para a culpa do servio. Agora, basta demonstrar que o servio no foi prestado, foi prestado de forma ineficiente ou de forma atrasada. o que os franceses chamam de Fault du service. A vtima no precisa mais indicar o agente. Essa culpa tambm foi chamada no Brasil de culpa annima. , portanto, a Teoria da culpa do servio ou da culpa annima (que ainda uma teoria subjetiva da responsabilidade). Para caracterizar a responsabilidade subjetiva precisamos de 4 elementos (conduta, dano, nexo e culpa o dolo). E para excluir essa responsabilidade? Faltando qualquer um desses elementos fica afastada a responsabilidade (no s se se afastar a culpa ou o dolo, a excluso de qualquer um dos outros elementos tambm exclui a responsabilidade). Mas a responsabilidade evoluiu novamente. Samos da responsabilidade subjetiva e passamos responsabilidade objetiva. Teoria da responsabilidade objetiva: no Brasil a responsabilidade objetiva aplicada desde a Constituio de 1946. Hoje, no Brasil, coexistem as duas teorias, mas a responsabilidade dominante mesmo a objetiva. A teoria da responsabilidade objetiva permite a possibilidade de indenizao no s diante da conduta ilcita, mas tambm na responsabilizao por condutas lcitas. Quais so os elementos para caracterizar esta responsabilidade, para definir a responsabilidade objetiva? So 3: Conduta, Dano e Nexo Causal. A responsabilidade objetiva no precisa de culpa/dolo. No cabe, portanto, o elemento subjetivo. possvel excluir essa responsabilidade? Cabe excludente de responsabilidade objetiva? Existem duas teorias objetivas da responsabilidade: Teoria do Risco Integral e Teoria do Risco Administrativo. A teoria do risco integral no admite excludentes. O Estado deve pagar e ponto. J pela teoria do risco administrativo possvel excludente de responsabilidade, ou seja, possvel a excluso dessa responsabilidade. O Brasil adota a Teoria do Risco Administrativo. Sendo que a nossa Constituio diz que, excepcionalmente, acata-se a teoria do risco integral, em caso de material blico, substncia nuclear e dano ambiental. Nesses casos, no se admite excludente. O Brasil adota a teoria do risco administrativo, admitindo excludente somente nos casos de culpa exclusiva da vtima, caso fortuito e forca maior? Errado. E se no houver dano, poder excluir a responsabilidade? Com certeza. A excludente de responsabilidade objetiva aparece quando faltar qualquer um dos elementos. A culpa exclusiva, caso fortuito e fora maior um rol exemplificativo.

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Ex: Motorista da AP dirigia o carro da Administrao cuidadosamente. Um sujeito resolve praticar um suicdio e pula na frente do carro do Estado, sendo atropelado. O Estado dever pagar? No. Trata-se de culpa exclusiva da vtima. Ex: Motorista dirigia perigosamente. Um sujeito resolve praticar um suicdio e pula na frente do carro. E a, o Estado responde agora? Falamos em culpa concorrente. Logo, h responsabilidade civil. O fato que, na culpa concorrente, a indenizao ser reduzida de acordo com a participao de cada um. E se no for possvel calcular? Se no for possvel calcular, a jurisprudncia (STJ) diz que se deve dividir a indenizao pela metade. Aspectos constitucionais:

art. 37, 6, CR. Sempre que se fala em indenizao, as pessoas j acham que se deve aplicar este dispositivo, mas ateno: nem toda responsabilidade do Estado ser fundamentada nesse artigo. Ex: Existe um contrato e uma das partes o descumpre. Esta parte ter de indenizar e o dever de indenizar com base na Lei 8.666/93 (e no o art. 37, 6). Ex: A AP resolve desapropriar o imvel de Jos. Ela est praticando um sacrifcio de direito. O Estado ter de indenizar? Sim. E o fundamento ser o art. 5, XXIV, CR (e no o art. 37, 6). O art. 37, 6, CR traz responsabilidade contratual ou extracontratual? responsabilidade extracontratual. Significa dizer que se existir contrato, havendo dever de indenizar em razo do contrato, no valer o disposto no art. 37, 6. Ex: O Estado quer desapropriar o imvel de Jos. Este o seu objetivo, tomar o imvel do Jos, e, assim, estar atingindo diretamente o direito de Jos. A indenizao, portanto, deriva do objeto principal. Ex: A AP constri um viaduto, causando prejuzo aos vizinhos. O objetivo era fazer um viaduto. O viaduto pode gerar o dever de indenizar. Porm, a indenizao elemento secundrio. No era isso que pretendia o Estado. A inteno do Estado no era atingir o sujeito diretamente. Questo de concurso: O Estado celebrou um contrato com dispensa de licitao, quando, na verdade, a licitao no era dispensvel. O contrato ilegal, mas o servio j foi prestado. E agora? O Estado dever pagar pelo servio. O contrato ilegal dever ser retirado do ordenamento anulado. Como dever ser efetuado o pagamento? Se no tem contrato, a responsabilidade extracontratual. Se a responsabilidade extracontratual, deve-se pagar o sujeito com fundamento em qu? No art. 37, 6, CR. O art. 37, 6, traz os sujeitos da responsabilidade: Pessoa jurdica de direito pblico (Administrao Direta, Autarquia e Fundao Pblica), pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico (Empresa Pblica prestadora de servio pblico, Sociedade de Economia Mista prestadora de servio pblico, e Fundao Privada), permissionrias e concessionrias. Assim, a responsabilidade civil do Estado (Objetiva) aplicvel a: - Pessoas jurdicas de Direito Pblico - Pessoas Jurdicas de Direito Privado, desde que prestadoras de servios pblicos (EP e SEM exploradoras de atividade econmica, bem como as concessionrias e permissionrias no se responsabilizam objetivamente). Na verdade, quanto s concessionrias h que se diferenciar: a) em face do usurio do servio a regra a da responsabilidade objetiva

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b) em face dos no-usurios do servio, entretanto, h divergncias. Houve uma deciso do STF dizendo que no era caso de responsabilidade objetiva. Foi uma deciso (no uma jurisprudncia consolidada, mas j foi objeto de questo em prova de concurso tipo Cespe). Era, pois, caso de responsabilidade subjetiva, no se aplicando o art. 37, 6, CR. Ex.: empresa privada de transporte pblico coletivo o nibus bate em um carro particular para os usurios do nibus (vtimas), a responsabilidade objetiva; para as vtimas do carro particular no-usurios do servio a responsabilidade subjetiva. Ex: motorista de uma autarquia atropela uma pessoa. A vtima ir ajuizar uma ao em face da autarquia. A autarquia est pagando por um agente seu. Se o agente da prpria autarquia, a responsabilidade ser primria. Ajuizada a ao em face da autarquia e esta no tendo recursos para pagar a conta, o Estado ser chamado responsabilidade. O Estado est pagando pelo ato de um agente de outra pessoa jurdica responsabilidade subsidiria. Significa dizer que existe ordem de preferncia. O Estado s pagar em segundo plano. Assim, a responsabilidade poder ser, ao mesmo tempo, objetiva e subsidiria (no solidria). Que tipo de conduta pode gerar responsabilidade? O delegado recebe a ordem de priso. O delegado prende o sujeito e o tortura. Isso conduta comissiva. O Estado dever responder. Na ao do Estado, a responsabilidade pode acontecer na conduta lcita ou ilcita. Esta responsabilidade ser objetiva ou subjetiva? Objetiva. Na dvida, deve-se falar em responsabilidade objetiva, que a regra. A responsabilidade objetiva surge, pois, tanto na conduta lcita quanto na conduta ilcita. O Estado ir construir um cemitrio, um viaduto, um presdio. Ele decide construir um presdio ao lado de sua casa. A conduta lcita. Se o imvel sofreu desvalorizao, isso gera responsabilidade na teoria objetiva. O Estado dever indenizar o vizinho Princpio da Isonomia. Ex: Candidato recm aprovado em concurso vai concessionria de veculos e adquire um veculo novo. Passa por ali um bandido que est sendo perseguido pela polcia. O bandido passa e a polcia pega o seu carro para sair atrs do bandido. O policial bate o seu carro no poste. O Estado pode requisitar o seu carro? Pode. Ter direito indenizao depois desse desastre? Com certeza. No receber administrativamente. Ser necessrio ajuizar uma ao. O juiz reconhece o seu direito. Como uma deciso judicial, ser um dbito judicial. Logo, ser pago em regime de precatrio. A conduta do Estado lcita e gera responsabilidade. Ex: revista de mulher nua. Nunca mostram tudo na capa da revista. Se a editora esquecer e estampar tudo na capa, o Poder Pblico pode apreender e destruir a revista? Pode, devido ao exerccio do Poder de Polcia. Isso ato administrativo. Como ato administrativo, a editora ter direito ao contraditrio e ampla defesa? Sim. Porm, se a AP no fez o processo e destri as revistas sem processo, essa conduta ilcita. Tinha o direito de aprender, tinha o direito de destruir, mas com o processo. O Estado ter de indenizar a editora. Trata-se de responsabilidade civil por ao decorrente de conduta ilcita.

(12/12/08)

Quando falamos em responsabilidade subjetiva porque houve omisso do Estado. Para se ter responsabilidade subjetiva, alm dos 4 elementos, necessrio um descumprimento do dever legal, um desrespeito ao Princpio da Reserva do Possvel.
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Como a teoria que prevalece no Brasil a objetiva, o que a jurisprudncia faz? Se descumprir um dever legal, dever responder subjetivamente. No entanto, se o Estado assume o risco, ele no pode fugir responsabilidade. Ex: armazenamento de material blico. Se resolve fazer um armazm, o Estado est assumindo um risco. Cai um raio e explode tudo. O Estado responder por isso? Como se trata de material blico, o Estado responde. Responder de forma objetiva ou subjetiva? Se ele assumiu o risco, a responsabilidade ser objetiva. Ex: usina nuclear. Choveu demais na regio e houve vazamento da usina. Aconteceu uma catstrofe. O Estado dever responder por causa da Teoria do Risco Integral. No se admite excludente. A responsabilidade pelo risco. O Estado assumiu o risco de construir uma usina nuclear. Se o Estado assumiu o risco, dever haver mais rigor. A responsabilidade objetiva mais rigorosa para o Estado benfica para a vtima. Dica: Fazer uma leitura da ADPF 45 Reserva do Possvel. Caso prtico: Preso, a 100 KM do presdio, resolve entrar numa casa para assaltar. O Estado responde? Responde. Com qual responsabilidade? Responsabilidade subjetiva, porque quebrou a situao de risco foi a 100 Km dali. O Estado responder, porque ele deixou o presidirio fugir. Caractersticas do dano indenizvel: S se poder falar em responsabilidade se realmente existir dano, pois, caso contrrio, haveria enriquecimento ilcito. Que dano ir gerar responsabilidade do Estado? O dano que gera responsabilidade do Estado deve ser: - Econmico - Jurdico - Especial - Anormal - Certo necessrio, inicialmente, que haja um dano econmico, ou seja, que tenha causado prejuzo econmico, e que seja, ao mesmo tempo, um dano jurdico. Isso significa que necessrio ter leso a um direito que j existia. O sofrimento de um dano patrimonial no suficiente para uma responsabilidade civil. Se no existiu leso a direito, logo, o dano no jurdico. Portanto, no h falar em responsabilidade civil do Estado. Lembre-se de que dano patrimonial no suficiente para gerar a responsabilidade. Ex: A mora numa casa muito tranqila. A AP resolve fazer algumas mudanas no transito e nas regras urbansticas. O bairro passa a ser comercial. A tranqilidade j no a mesma. Essa mudana gera responsabilidade para o particular? No existe direito manuteno de regra urbanstica. Se no h direito, no h leso a direito. Logo, no haver responsabilidade civil do Estado. Ademais, o dano precisa ser certo. Isso significa que o dano deve ser comprovado. Ele pode ser determinado ou determinvel. possvel que se pea indenizao, mas no se saiba o quantum. Ex: contratao de percia para resolver o valor. possvel que o juiz reconhea o dever de indenizar e determine o clculo do dano em liquidao de sentena. importante que o dano esteja comprovado e seja determinado ou determinvel. A responsabilidade deve ser algo calculvel. Especialmente nas hipteses de condutas lcitas, alm do dano jurdico e certo, necessrio que o dano seja anormal e especial.
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Ex.: h responsabilidade do Estado se o transito de uma determinada cidade pssimo? Isso faz parte de uma cidade grande. Conseqentemente esse dano normal. Logo, no gera responsabilidade civil do Estado. O dano, para gerar responsabilidade, deve ser anormal. Ex: Cidade X foi tomada pela poluio, acarretando prejuzo sade dos cidados que nela vivem. Se isso for o normal da vida da cidade grande, no h responsabilidade do Estado. Mas e em caso de poeira decorrente de uma obra? Ou se o transito ficar pior em razo desta obra? O Estado dever responder nesse caso? Se a obra acontecer em um tempo normal, no gera responsabilidade. No entanto, se a obra durar 10 anos, por exemplo, o Estado responde. E o que significa um dano especial? um dano particularizado, com vtima certa. Ex: cidade X tem um pssimo prefeito. Por ser pssimo prefeito, h direito de indenizao? No, pois o dano no particularizado. Mas se o prefeito tomar uma deciso errada e atingir um sujeito determinado, ai sim haver responsabilidade. Ao de Responsabilidade Civil: Em regra, a vtima ir ajuizar a ao em face da pessoa jurdica. Se a vtima ajuza a ao em face do Estado, qual a regra da responsabilidade? A regra a responsabilidade objetiva. Imagine que o Estado ir cobrar do agente a responsabilidade. Ou que a vtima tenha a opo de cobrar do agente. Se o agente chamado para responder, a sua responsabilidade objetiva ou subjetiva? O agente s responde se agir com culpa ou dolo. Logo, a sua responsabilidade ser subjetiva. A responsabilidade objetiva melhor para a vtima. Temos que observar que se a vtima quiser, ela poder escolher a responsabilidade subjetiva e ajuizar a ao diretamente em face do agente? Em face do agente no h regime de precatrio. A posio que prevalecia na jurisprudncia era de que era possvel. A deciso era da vtima. Em face do agente, a responsabilidade ser subjetiva. Em 2006, o STF proferiu uma deciso, afastando o agente dessa situao a vtima no poderia mais ajuizar a ao em face do agente. O STF julgava naquele momento situao especfica de um ex-agente poltico. O assunto sumiu da discusso. Em setembro de 2008, o STF volta a decidir a matria. Ele analisa um caso de um servidor pblico normal. Analisando esse caso, ele admite que no cabe ao em face de agente pblico. Ele no cuida mais s do agente poltico. No possvel, portanto, a vtima escolher o agente. A vtima dever ajuizar a ao em face do Estado diretamente. O STJ, tambm no ms de setembro, analisa a matria. O STJ tambm discutiu o caso de um servidor pblico comum e disse que a vtima quem deve escolher poder ajuizar em face do Estado ou em face do agente. Se ela escolher o agente, a teoria ser a subjetiva. No h, portanto, uma definio pacfica sobre isso ainda. Se a vtima ajuza a ao em face do Estado, este poder fazer a denunciao da lide, chamando o agente para o processo? Segundo a doutrina brasileira, a denunciao da lide no possvel no Brasil hoje. O STJ diz que a denunciao da lide aconselhvel, mas quem decidir se far ou no denunciao o Estado. Na jurisprudncia o contrrio. Para a doutrina majoritria, a denunciao da lide no possvel no Brasil. Por qu? Se h a presena do servidor no processo e esse agente s responde se agir com culpa ou dolo, logo, necessariamente ser ampliado o conjunto probatrio. Ampliar o conjunto probatrio significa fato novo. O processo no discutia culpa e dolo e agora dever discuti-los. A vtima chama o Estado. O Estado dever dizer o que vtima para no responder? Que culpa exclusiva da vtima, que caso fortuito ou fora maior. Se ele alega isso e, ao mesmo tempo, traz o agente para o processo, ele est admitindo a sua responsabilidade. Trazer o agente para o processo gera contradio para o processo. Alm disso, ir procrastinar o feito. A vtima ficar em prejuzo.
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Todavia, o STJ tem uma orientao em sentido contrrio, segundo a qual a denunciao da lide aconselhvel. aconselhvel em razo do Princpio da Economia e da Celeridade Processual. Denunciao da lide deve ser uma deciso do Estado. Ele no pode ser obrigado a denunciar. Quando o Estado traz o agente para o processo, ele estar reconhecendo a sua responsabilidade. Ento, o STJ diz que o Estado no pode estar obrigado a reconhecer a sua responsabilidade. uma deciso facultativa. O CPC fala em denunciao obrigatria. J a jurisprudncia muito tranqila em dizer que na hiptese de direito de regresso a denunciao facultativa. Denunciao da lide se o Estado decidir no denunciar, haver nulidade para o processo? Ele perder o direito de regresso? No processo civil, quando a denunciao obrigatria e a parte no a realiza, o sujeito perder o direito. Ocorre que, em se tratando de responsabilidade civil do Estado, a ausncia da denunciao no gera nulidade. Ademais, no compromete o direito de regresso. Este um direto constitucional. O Estado, denunciando ou no, continua tendo direito de regresso. Quando o Estado decide no denunciar o agente, ele dever cobrar por ao autnoma de regresso. Para o Estado cobrar do agente, a responsabilidade ser sempre subjetiva. A Constituio clara nesse caso. Prazo Prescricional: Existe um pouco de divergncia quanto ao prazo prescricional para a vtima ajuizar a ao em face do Estado. A posio que prevalece na doutrina e na jurisprudncia ainda a de que o prazo de 5 anos (Decreto 20.910/32). Entendimentos doutrinrios: 1) JSCF diz que a regra de reparao civil mais recente a do novo Cdigo Civil. O CC/02 diz que a reparao de dano deve acontecer em 3 anos. posio minoritria ainda, porque a norma superveniente que fala sobre reparao civil. 2) ao ajuizada em face das pessoas jurdicas de direito privado EP e SEM e demais pessoas jurdicas de direito privado, aplica-se o Cdigo Civil, em razo do regime privado. O que prevalece, no entanto, mesmo o prazo de 5 anos. Imagine o Estado ajuizando a ao em face do agente ao de regresso. Qual o prazo prescricional? imprescritvel (art. 37, 5, CR). A reparao civil para os agente pblicos no prescreve. relao Estado agente. Observaes importantes: Em qualquer situao, importante analisar com bom senso para saber se o Estado ir ou no ser responsabilizado. inevitvel descrever os fatos quando for falar em responsabilidade civil.

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INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE:

Aspectos preliminares: O Estado, para concretizar o interesse pblico primrio, necessita, por vezes, atingir esfera jurdicas alheias, impondo-lhes restries parciais ou integrais, transitrias ou definitivas. que a satisfao das necessidades coletivas nem sempre se d mediante a ao estatal diretamente realizada por servidores em favor dos cidados ou por meio do uso de bens que integram o patrimnio pblico. Em algumas situaes preciso que o Poder Pblico intervenha sobre atividades privadas, condicionando-lhes o desempenho (ex.: polcia administrativa). Em outros contextos, cabe ao Estado limitar ou at mesmo suprimir a propriedade de terceiros, uma vez que, apenas assim, a finalidade pblica perseguida realizar-se-. Neste ltimo caso, o Estado intervm na propriedade alheia, ou impondo limites parciais ao seu exerccio, ou at mesmo excluindo-a como bem pertencente a esfera jurdica do terceiro. A interveno do Estado na propriedade funda-se na potestade que decorre da supremacia do interesse coletivo e que autoriza a sua interveno junto a bens alheios os quais, embora no integrem o patrimnio pblico neste momento, sujeitam-se s normas e aos atos resultantes do poder extroverso estatal. -lhe lcito, respeitados os contornos da juridicidade, restringir o exerccio do direito de propriedade do terceiro ou at mesmo suprimir-lhe a existncia, mediante a incorporao coercitiva do bem ao patrimnio pblico. Evoluo histrica da Propriedade:

Quadro sinptico:

- Sc. XVIII e XIX: direito de propriedade como direito natural e individual. - 1789 Declarao dos Direitos do Cidado: propriedade como direito inviolvel e sagrado (no privao sem necessidade pblica ou justa e prvia indenizao). - Final do Sc. XIX: primeiras restries ao Absolutismo. - Constituio de Weimar (1919): a propriedade obriga e o seu uso deve servir ao bem comum.

Na antiguidade clssica, a propriedade era reconhecida, com feies absolutistas, quele que se encontrava na posse do bem, no sendo definida a partir de um ttulo. Na Idade Mdia esta situao se modifica: o Estado era um ente maior, representado por um rei que se impunha em relao aos demais possuidores de terras (suseranos). Revela-se, pois, nesse momento, o Estado como detentor do poder de propriedade sobre as terras, sendo que os suseranos possuam o domnio indireto da terra e os vassalos possuam o domnio til. No Sc. XVIII, a propriedade era um direito natural e individual, concebido de forma absoluta, exclusiva e perptua como um conjunto de poderes de usar, gozar e dispor reconhecido ao titular de um bem.

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A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 consagrava, com quase nenhuma limitao, as prerrogativas de o titular empregar a coisa em seu proveito afetando-a a uma finalidade especfica, como melhor lhe aprouvesse, inclusive mediante a retirada de frutos, produtos e rendimentos possveis. O liberalismo poltico e econmico que emergiu da Revoluo Francesa consagrou os valores liberdade, igualdade e propriedade, esta a propriedade individual, fragmentada. A Revoluo instaurou o dominium romano, que representa a mais intensa individualizao da propriedade e a sua mais enrgica e cientfica expresso. medida que os ordenamentos jurdicos foram evoluindo no tratamento da noo de propriedade, abandonou-se uma postura absolutista que implicava definir este conceito como verdadeiro privilgio exclusivo do seu titular que, em posio de superioridade, nada devia sociedade. A encclica papal Rerum Novarum, em 1891, defendeu a tese da propriedade como direito natural. tambm Duguit sustentou que a propriedade, ainda que privada, possua funo social, pois no seria um direito intangvel e sagrado, mas um direito em contnua mudana a se modelar sobre as necessidades sociais a que deve responder. Fortaleceu-se, assim, o embasamento jurdico-cientfico para reconhecer ao Estado o poder de delinear os contornos do direito de propriedade sob um novo prisma. A propriedade juridicamente definida passou a se submeter a alguns limites, at mesmo na tentativa de evitar que o direito de propriedade se mantivesse como instrumento de excluso social. propsito do perfil jurdico dado propriedade pelo sistema jurdico moderno, a doutrina vem distinguindo: Direito de Propriedade Expresso normativamente qualificada da propriedade em certo Direito. Conceito eminentemente jurdico: modo como, sob o aspecto normativo, se encontra disciplinada, juridicamente delimitada ou conformada a propriedade. Congrega os poderes de usar, gozar e Conjunto dos poderes e das faculdades de dispor da coisa, de forma absoluta, que titular o proprietrio: no mais se exclusiva e perptua, bem como o de reveste o instituto do direito da propriedade persegui-la nas mos de quem quer de notas de absolutismo e exclusividade, que injustamente a detenha. sujeitando-se a uma srie de limitaes (ex.: condiciona-se funo social. Propriedade Conceito metajurdico: noo descompromissada com sua fisionomia em dado direito positivo.

A idia de que a propriedade no se caracteriza como direito subjetivo exclusivo do proprietrio e de que preciso observa as limitaes dispostas no ordenamento torna-se possvel, neste contexto, a partir do surgimento das primeiras restries ao absolutismo. Neste momento, tem-se o incio da represso ao abuso de poder, com a restrio ao exerccio de direitos que prejudiquem desarrazoadamente terceiros. obviedade, no foi inclume a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, com a segunda gerao de direitos fundamentais abrangendo os direitos coletivos, vinculados prpria idia de igualdade. A Constituio de Weimar, de 1919, o retrato da nova filosofia, pois estabelece que a propriedade impe obrigaes e que o seu uso deve constituir, tambm, servio para o mais alto interesse jurdico. No h dvida de que o referido dispositivo j vincula o uso da propriedade ao bem comum, o que significa clara superao do liberalismo.
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A partir de ento ganhou reforo a concepo segundo a qual a propriedade no pode se reduzir idia de direito exclusivo e absoluto do proprietrio. Sem se renderem idia de fim da propriedade proposta por Marx, os pases ocidentais, em sua maioria, consagraram que o titular de determinado bem sujeita-se ao dever de tambm atuar em benefcio da coletividade, sendo esta uma significativa mudana de paradigma social e jurdico. A interveno legislativa serve como freio ao egosmo humano, valorizando-se a fraternidade em detrimento de uma igualdade meramente formal entre proprietrios e no proprietrios. O carter complexo da relao jurdica de propriedade decorre do prprio fato de o exerccio das prerrogativas dominiais do bem no se admitir mais de forma ilimitada, devendo coexistir com direitos alheios, a saber os interesses pblicos cuja proteo incumbe ao Estado. No h dvidas quanto evoluo da propriedade exclusivamente individual para acrescer o aspecto social, e, enfim, solidrio. De uma reserva interna da propriedade ao titular da coisa caminhou-se em direo sua repercusso tambm vinculada s necessidades coletivas. Do absolutismo e exclusividade passou-se a reconhecer o que a doutrina denominou funo social do detentor da riqueza. Funo Social da Propriedade: art. 5, XXII e XXIII, CR. Funo algo a realizar; ao natural e prpria de qualquer coisa. Propriedade refere-se a bens. E social refere-se a algo que feito a favor da sociedade; contribuio que um elemento cultural presta para a perpetuao de uma configurao scio-cultural. Temos, assim, que funo social significa que o imvel, como coisa, sujeita-se sua natureza e s necessidades da sociedade. Todos os bens tm algo a realizar para o bem da sociedade. E este o seu uso adequado. Uso adequado o uso pertinente, no tocante quele determinado bem. A funo social da propriedade veio para mudar a prpria concepo de propriedade, que deixou de ser um direito absoluto. Hoje, o direito de propriedade uma relao jurdica complexa. A sociedade titular, perante o dono do bem, do direito ao uso adequado de cada bem; ela credora do dever de cumprimento do uso adequado / funo social da propriedade. A funo social implica que toda a sociedade no seja apenas sujeito passivo do dever de no ofender a propriedade do titular do bem. Toda a sociedade , ainda e simultaneamente, sujeito ativo da prerrogativa de ver, no uso do bem, condutas teis e adequadas. O proprietrio da coisa, que o sujeito ativo do uso, gozo, fruio e disposio do bem, encontra-se individualizado tambm no plo passivo da obrigao comissiva de dar ao bem funo social. Esta, pois, a complexidade da relao jurdica do direito de propriedade: o titular do bem pode opor o direito real erga omnes e exigir absteno ofensiva de todos e, simultaneamente, est obrigado a cumpri a funo social; a sociedade devedora do respeito aos poderes dominiais do titular do bem e, simultaneamente, pode exigir o cumprimento da funo social. De fato, as prerrogativas dominiais passam a se vincular noo de meio ambiente e de patrimnio comum da humanidade. Assim, a expresso direito de propriedade, sujeita ao limite da funo social, cria uma situao jurdica complexa, com vnculos jurdicos que implicam poderes e deveres, obrigaes e nus, tanto para os donos quanto para os terceiros no-proprietrios. Sob esta nova perspectiva, essencial compreender a funo social como elemento que define o direito de propriedade, conforme a prpria expresso da garantia constitucional atribuda a este conceito jurdico.
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Ou seja, a funo social da propriedade um elemento definidor do prprio direito de propriedade. Por isso se diz que este elemento no mais s restringe a propriedade, mas tambm a define. Sem funo social no h propriedade. A funo social viabiliza a harmonizao da idia de bem comum, participao e solidariedade, e exclui a idia de um conceito absoluto pr-estabelecido de propriedade, pois este direito harmonizar os diversos aspectos em questo somente diante das especificidades da realidade em tese. E cada realidade implicar um tipo de propriedade e de funo social. A funo social um elemento constitutivo do direito de propriedade, porquanto, na medida em que o ordenamento s protege o bem cuja funo social concretizada e, ainda impe a perda coercitiva da propriedade quando tal princpio descumprido, conclui-se que a funo social da propriedade deixou de ser condio para o exerccio e passou a se constituir elemento integrante do direito. arts. 182, 4, III e 184, CR. Ou seja, s haver proteo jurdica propriedade (e assim o prprio direito propriedade) se houver cumprimento da sua funo social. O fundamento dos modos de interveno do Estado na propriedade justamente a sua funo social. A funo social, portanto, princpio bsico que incide no prprio contedo do direito de propriedade, somando-se s quatro faculdades conhecidas (usar, gozar, dispor e reivindicar). Em outras palavras, converte-se em um quinto elemento da propriedade. Enquanto os quatro elementos estruturais so estticos, o elemento funcional da propriedade dinmico e assume um decisivo papel de controle sobre os demais. Consideraes Gerais: O Estado, como regra, no faz interveno na propriedade do particular. A interveno na propriedade ocorre em situaes excepcionais, na anormalidade. Como a interveno exceo, ela deve ser bem justificada, bem fundamentada. Aspectos importantes: - O que significa o direito de propriedade? - Quais so as a restries que esse direito pode sofrer? Afinal, o que direito de propriedade no direito civil? o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com quem quer que ela esteja. A propriedade implica em um conjunto de poderes de usar, gozar, dispor e reaver o bem. Antes, estes poderes eram exercidos em carter perptuo, absoluto e exclusivo. O Estado, atualmente, porm, tem mecanismos para garantir o uso da propriedade de acordo com os princpios do bem comum, da participao e da solidariedade. Esses mecanismos so os mecanismos de interveno que atingem o carter perptuo, absoluto e exclusivo da propriedade. Quando pensamos em direito de propriedade, ele envolve 3 elementos: 1. Carter Absoluto: a liberdade que o proprietrio tem sobre o seu bem. Ex: construir, plantar, criar. A Constituio restringe a propriedade em algumas condies. Ex: desrespeito funo social.

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2. Carter Exclusivo: o proprietrio tem direito ao uso exclusivo. A propriedade garante ao seu dono o uso exclusivo do bem, ou seja, s entrar l quem ele deixar. 3. Carter Perptuo: a propriedade do sujeito enquanto essa seja a sua vontade. Ela pode permanecer para o resto da vida. Assim, podemos relacionar: Carter da propriedade: perptua absoluta exclusiva Espcie de interveno que o atinge: Desapropriao Limitao administrativa e Tombamento Servido; Requisio e Ocupao

A interveno na propriedade justamente a interferncia em um desses elementos, em um desses caracteres. A interveno ora atinge o carter absoluto, ora o exclusivo e ora o perptuo. A interveno na propriedade, em todas as suas modalidades, salvo na desapropriao, atinge um desses elementos, mas no retira a propriedade. O sujeito continua sendo dono, apesar de no o ser com a mesma liberdade de antes. A desapropriao mesmo a nica hiptese em que o dono deixa de ser dono. uma forma de aquisio originria da propriedade. Atingir o carter perptuo da propriedade. Mecanismos de Interveno: H intervenes genricas (limitaes administrativas) e h intervenes que constituem gravames particularizados e constries individualizadas (os chamados sacrifcios de direito), que so as intervenes individualizadas. Nesta ltima modalidade se encontram: a desapropriao, a requisio administrativa, a ocupao temporria, a servido administrativa e o tombamento. A nica espcie de interveno genrica, por sua vez, como vimos, a limitao administrativa. Considerando os critrios da generalidade e da especificidade da constrio realizada, as limitaes so as formas de interveno genricas que tm por objetivo evitar prejuzo ao interesse social. As limitaes advm de lei e se caracterizam pela generalidade, abstrao e impessoalidade, no incidindo sobre um bem determinado. J os sacrifcios de direito so gravames particularizados, ou seja, constries especficas que incidem sobre determinados bens em favor do interesse pblico. Destarte, nas limitaes, o Estado de forma genrica conforma os direitos de terceiros. Nos sacrifcios de direito, h autorizao legislativa preliminar a que o Estado atinja diretamente direitos consagrados no sistema, j incorporados no patrimnio dos terceiros. No se trata de lhes definir os contornos, mas de, em face dos contornos j atribudos pelo ordenamento, sacrificar-lhes o exerccio, particularizadamente. A interveno genrica no implica em prejuzo, no leva ao dever do Estado de indenizar, j que vale para toda a coletividade. O carter genrico exclui a presuno de prejuzo e exclui o dever de indenizar (j que todos sofrem a mesma restrio). A constrio individualizada, por sua vez, em regra, leva indenizao (com algumas excees). Assim, afirma-se que as limitaes, em razo da generalidade do gravame que impem, no implicam dever de indenizar, ao contrrio dos sacrifcios de direito, cuja especificidade
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constritiva implica, em regra, o dever de ressarcir os prejuzos sofridos. Malgrado a licitude dos sacrifcios, que so impostos com fundamento em autorizao legislativa preliminar, devem ser indenizados, em princpio, os danos emergentes causados ao titular do bem. Por isso aqui devemos nos lembrar da regra da bengala: Existe apenas 1 caso de interveno genrica (que no indenizvel), e todo o resto constrio individualizada (que como regra so indenizveis). Esta regra comporta, obviedade, temperamentos, principalmente no tocante a sacrifcios de direito. Em primeiro plano, qualquer limite imposto s acarreta a obrigao indenizatria do Estado na hiptese de prova evidente dos prejuzos sofridos. Afinal, indenizar significa tornar indene de prejuzos e, na ausncia de danos, no h o que se ressarcir. Outrossim, em algumas hipteses de sacrifcios de direito, a jurisprudncia pacificou-se no sentido da impossibilidade de indenizar, a despeito da especificidade da constrio imposta. Formas de Interveno: 1) Restritivas: h restrio, ou seja, apenas um condicionamento parcial. Ocorre quando o Estado pretende apenas condicionar o uso da propriedade, impondo-lhe determinados condicionamentos parciais. Nestes casos, o titular do bem o mantm em sua esfera jurdica, estando obrigado apenas a observar determinadas restries. Em cada uma das hipteses, ter-se determinada restrio: de carter transitrio ou definitiva, que implica obrigao de fazer ou de no fazer, ou de suportar. So elas: - Limitao administrativa - Ocupao temporria - Requisio administrativa - Tombamento - Servido administrativa 2) Supressiva: h a verdadeira supresso da propriedade, atinge ao mximo o direito. - Desapropriao ( a nica hiptese): por meio deste instituto, o Poder Pblico, independentemente da aquiescncia do terceiro ou de recorrer ao Judicirio, adquire coercitiva e originariamente o bem, incorporando-o ao patrimnio pblico, com base na supremacia do interesse coletivo. Em todos os casos, porm, imperioso notar, que a eleio do mecanismo de interveno orienta-se pelas caractersticas do regime jurdico de cada uma das modalidades e pelo princpio da proporcionalidade. Ao Estado no facultado escolher aleatoriamente qualquer daqueles meios, devendo, sim, desde que adequado para atingir a finalidade, utilizar sempre o menos oneroso para o titular do direito sacrificado. Desapropriao Indireta: Muitas vezes, a Administrao faz a interveno na propriedade e determina tantas restries (ex.: no pode plantar, no pode construir, no pode criar, enfim, no pode fazer mais nada) que, na verdade, acaba por atingir ao mximo o direito de propriedade, o suprimindo-o verdadeiramente. A AP tenta sempre fugir do instituto da desapropriao. Muitas vezes, ela finge uma ocupao, um tombamento, uma servido, s para no pagar indenizao, mas, na
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verdade, a interveno se d de tal maneira que afeta diretamente a propriedade, deixando o proprietrio de poder utilizar-se dela de qualquer forma. Trata-se, pois, de uma verdadeira desapropriao. So casos em que a interveno desnatura-se (fugindo ao seu objetivo principal ex.: limitao administrativa) e terminam por suprimir integralmente a possibilidade de uso dos bens atingidos. Caso o Poder Pblico no tome os cuidados necessrios para desapropriar, se no faz o procedimento da desapropriao, mas est desapropriando, d-se a isso o nome de Desapropriao Indireta. Nestes casos, ser preciso indenizar o terceiro prejudicado. Uma interveno designada formalmente como limitao administrativa, mas que importa em perda dos poderes inerentes ao domnio, constitui verdadeira desapropriao indireta, sendo obrigatrio o ressarcimento ao titular do bem dos prejuzos que lhe foram causados. O mesmo ocorre se se retira do titular do bem a possibilidade de extrair proveito econmico de uma determinada rea. cabvel indenizao pelo fato de t-la tornado intil. Afinal, se em face de decretos e de tombamento no se pode realizar no imvel qualquer empreendimento, quer para a explorao de riquezas florestais ou imobiliria, clara a perda do seu valor, pois no se vislumbra uso ou interesse comercial que possa atrair investimentos.

Vistas estas consideraes iniciais, vamos ao estudo de cada uma das modalidades de interveno na propriedade: Limitao Administrativa: medida geral, gratuita e unilateral, imposta com fundamento no poder de polcia, com o fim de condicionar o exerccio de direitos ou de atividades particulares (mas tambm pblicas) s exigncias do bem-estar social. Aspectos principais: - geral porque atinge todas as pessoas ou coisas que se encontram em uma determinada situao. - Veculo: lei s por lei se pode faz-lo (j que medida unilateral). - Competncia: quem detm poder de legislar sobre a matria objeto da limitao (resulta da repartio constitucional de competncias). - imperativa: carter de coercibilidade (j que resulta de lei). - No-confiscatoriedade: no se pode suprimir o bem ou a sua utilidade (se isso fosse possvel seria uma desapropriao). - Obrigaes: significam o contedo da limitao administrativa. Podem ser de agir, no agir ou de permitir que a AP aja, vejamos: a) positivas: obrigao de fazer (ex.: construir) b) negativas: obrigao de no fazer (ex.: preservao da reserva legal) c) permissivas: obrigao de suportar (ex.: permitir fiscalizao do corpo de bombeiros) - Gratuidade: regra de no prejuzo inexistncia do dever de indenizar (lembrar da regra da bengala). Ateno para uma situao excepcional: rea non aedificandi: nas rodovias federais, o Poder Pblico dono do leito carrossvel da rodovia e as suas margens so bens privados, mas h o dever de no construir nestas margens. So reas em que no se pode edificar. Mas, no caso de propriedade rural, possvel utiliz-la de outras formas (pode plantar, colocar gado,
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etc.), ou seja, algum proveito econmico para esta rea haver, e, portanto, no h o dever de indenizar. J no caso de uma rea urbana, onde s se pode haver edificaes como forma de aproveitamento da rea (j que ela se presta a isso), no h uso possvel para aquela rea, e, portanto, ocorre um esvaziamento do contedo econmico do bem, acarretando, assim, o dever de indenizar os prejuzos sofridos pelos titulares dessas reas marginais. Mas isso no ocorrer na situao em que a rea urbana atingida pela limitao administrativa j sofria a restrio non aedificandi anteriormente, quando ainda era uma zona rural, caso em que no haver o dever de indenizar (STF, RE 93553/SP e STJ, Resp. 983017/SP). - As obrigaes que decorrem da limitao administrativa tm natureza de direito pessoal (e no de direito real). - H a caracterstica de continuidade, de permanncia ao longo do tempo (decorre da lei). Quando falamos em limitao, necessrio guardar que esta uma modalidade de interveno que traz uma atuao geral e abstrata do Estado. O que significa dizer que o proprietrio indeterminado. Assim, no importa quem seja o dono do imvel. Como funciona a limitao administrativa? O que acontecer com a limitao? Limitao nada mais do que o exerccio do poder de polcia. Ex: Poder Pblico determinada a construo de um nmero de andares. Este poder atingir vrias reas diferentes, sempre na busca do bem estar social, como, por ex. editando regras urbansticas, regras de segurana contra incndio, regras sanitrias, etc. Assim, o poder de polcia nada mais do que a busca do bem estar social, a compatibilizao do interesses. Obs.: A limitao administrativa tem por excelncia a base do poder de polcia. A posio na doutrina tradicional trazia a limitao administrativa como exerccio do poder de polcia e ponto final. Hoje, porm, os doutrinadores mais modernos (CABM e MSZDP) defendem que o Poder de Polcia no est presente s na limitao administrativa, mas tambm nas demais modalidades. Ele tambm fundamento para tombamento, para ocupao, para servido. Assim, o poder de polcia utilizado como fundamento das demais modalidades, exceto no caso de desapropriao. Se falarmos em limitao administrativa, estamos falando em interferncia em qual carter da propriedade? Ex: determinao de que no se pode construir acima de 08 andares. Qual o elemento da propriedade que est sendo atingido com esta limitao? Trata-se do carter absoluto da propriedade. Ocorre ai uma restrio desse carter absoluto, uma restrio da propriedade na sua liberdade. Limitao administrativa gera dever de indenizar? Ex.: determinao de que no se pode construir acima de 10 andares. Isto no gera dever de indenizar pelo Estado, pois ato geral e abstrato. O Poder Judicirio pode rever essa determinao administrativa? Somente no que tange legalidade (em sentido amplo). Controle de convenincia e oportunidade no pode ser feito pelo Poder Judicirio. Muitas vezes encontraremos esse instituto em Direito administrativo e em Direito civil. importante ento ter sempre em mente a seguinte idia: se falarmos em limitao administrativa e a servido administrativa, a principal diferena o interesse protege-se interesse pblico. A limitao civil serve para proteger o direito privado e encontrada nos casos das regras do direito de vizinhana.

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Servido Administrativa: um direito real de gozo de natureza pblica, que se institui sobre imvel de propriedade alheia, em favor de um servio pblico ou de um bem afetado a um fim de utilidade pblica. Significa, pois, um direito real sobre coisa alheia. Serve para prestao do servio pblico. Ex: passagem de fios de energia eltrica, passagem de saneamento bsico, etc. No podemos nos esquecer de que se trata de direito real sobre coisa alheia. Mas, e se o prprio Estado adquirir uma propriedade onde existia uma servido, o que acontecer? A servido desaparecer, porque perdeu a qualidade de coisa alheia. Faltando esse elemento, no haveria sentido para o Estado manter a servido. Trata-se, pois, de uma hiptese de extino da servido. No h servido sobre coisa prpria. O que o direito real? O direito de propriedade tambm um direito real. O direito de propriedade um direito perptuo. A servido tambm perptua. Ela tem como caracterstica a perpetuidade, j que incidir sobre o bem de forma contnua (mas ateno: ela no atinge o carter perptuo da propriedade! No confundir!). A perpetuidade no absoluta, o que significa dizer que ela pode ser afastada. Quando? A servido e a limitao administrativas so realizadas em razo do interesse pblico. Se o interesse pblico desaparecer, ou seja, se o Estado no tiver mais interesse na servido, ela ir desaparecer. Sendo direito real, como comprovado esse direito? Como se faz a transferncia de uma propriedade? necessrio o registro. A servido deve ser registrada. Deve constar no ttulo do registro daquela propriedade. necessrio averbar no registro do imvel. O registro representa proteo do terceiro de boa-f. A servido vai acompanhando o bem com quem quer que ele esteja por ser direito real. Servido no se presume; deve ser formalmente constituda (no existe servido administrativa de fato salvo raras excees, como as que tm potencial gravoso muito pequeno, como a colocao de placas nos muros de casas de esquina). Servido acontece quando se fala em passagem de energia eltrica, passagem de saneamento bsico. Nesse caso, qual elemento da propriedade est sendo atingido? Ser o carter absoluto, perptuo ou exclusivo? O exclusivo. Acaba atingindo a liberdade, mas restringir o uso da propriedade algum vai usar junto com o proprietrio. H a idia de uso moderado (meio mais suave possvel, com o menor prejuzo possvel). Fundamentos legais: - DL 3365/41 (lei geral) - art. 40; - Lei 9472, art. 100; - Lei 9074/95, art. 10; - Lei 8987, art. 29, VIII e IX. Objeto: bem imvel privado ou pblico. H hierarquia federativa: UE/DFM possvel que a Unio imponha servido administrativa sobre bens dos Estados e dos Municpios; e o Estado sobre bens dos Municpios (mas o inverso no). Processo de instituio regular: 1) Declarao de utilidade pblica;

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2) Se for feito o acordo, ele deve ser reduzido a escrito; em seguida lavra-se a escritura e leva-se ao registro; 3) Se no h acordo (aquiescncia), essencial que se ajuze uma ao ( do tombamento, em que no ser necessrio ajuizar ao). A sentena transitada em julgado que ser levada a registro. Segundo MSZDP, possvel haver servido administrativa instituda por lei, mas trata-se de uma posio minoritria (e ela mesmo se confunde porque, ao exemplificar, d para o caso as caractersticas de limitao administrativa ex.: proibio de construo acima de certa altura nas reas marginais de aeroportos). A servido administrativa pode ser constituda de 3 formas diferentes: 1. Por previso legal: A doutrina brasileira diz que a servido administrativa que decorre de lei no precisa de registro. O registro serve para proteger terceiros de boa-f. Quem compra o bem, compra o bem com servido. O registro tem como objetivo tambm dar publicidade, divulgar a existncia do instituto. O que d mais publicidade o registro ou a lei? Com certeza a lei. Se a nossa servido decorre de lei, no precisa de registro. Nos demais casos, o registro necessrio. 2. Por acordo. 3. Por deciso judicial. Questo de concurso: o que acontece numa servido civil e numa servido administrativa no que diz respeito relao de dominao? Ex: servido civil de passagem. H dois bens imveis, e um deles no tem acesso via pblica. Para ter acesso, o imvel precisar do direito de passagem. Na servido civil, um bem se utiliza de outro bem. H dois bens. A dominante (quem utiliza) um bem, e o serviente (quem utilizado) outro bem. Quando falamos em servido administrativa Ex: passagem de energia eltrica para essa energia chegar ao imvel A necessrio que ela passe pelo imvel B. Nesse caso, quem usa e quem usado? Em caso de servido administrativa, quem o dominante e quem o serviente? Em servido administrativa, h um servio sobre um bem, e no um bem sobre um bem. O dominante o servio e o serviente o bem. Tanto o imvel A quanto o imvel B so servientes. Diferenas entre servido civil e servido administrativa: 1. Relao de dominao servio sobre bem. 2. Interesse pblico Obs.: a servido administrativa atinge proprietrio especfico (ex.: o imvel da rua tal). Atingir, pois, um proprietrio determinado. Diferenas entre servido e limitao administrativas: 1. Limitao = carter absoluto; servido = carter exclusivo. 2. Limitao = ato geral e abstrato; servido = ato especfico sobre proprietrio determinado. H dever de indenizar no caso de servido? A simples passagem indeniza? No. Porm, se houver dano, h dever de indenizar. Ex: curto circuito na energia eltrica. Ex: Imagine que pela sua propriedade passe agora no fios de energia eltrica, mas fios de alta tenso. Vem uma placa, restringindo vrias coisas. Se no pode construir, no pode plantar, etc., em virtude dessa passagem de fios de alta tenso, na verdade, h uma desapropriao indireta. H um campo energtico em torno dos fios que impede o uso da

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propriedade. Logo, deveria desapropriar e indenizar por isso. A mera servido no poderia er utilizada neste caso. Haver o dever de ressarcimento de todos os prejuzos sofridos pelo titular da coisa serviente (com correo monetria, juros, honorrios advocatcios, etc.). Extino da servido administrativa (em circunstncias excepcionais): - perda da coisa gravada; - desafetao ou afetao d coisa dominante a um fim diverso daquele que justificou a servido administrativa; - incorporao do imvel serviente ao patrimnio pblico; - transformao da coisa por um fato que a torne incompatvel com o destino. Requisio Administrativa: ato administrativo unilateral, auto-executrio, oneroso, consistente no uso de bens e servios particulares pela AP, para atender a necessidades coletivas em tempo de guerra ou em caso de perigo pblico iminente (risco social em vias de ocorrer), mediante indenizao ulterior. Pode incidir sobre bens mveis, bens imveis ou servios. A indenizao ulterior deve se dar em processo dialtico, ou seja, tem que dar oportunidade a quem sofreu o prejuzo de negociar o valor da indenizao ( preciso produzir prova, avaliar critrios, etc.) a indenizao no pode ser fixada unilateralmente pela AP. Pode a Unio requisitar bens pblicos de outros entes da Federao? H no STF 3 posies quanto a isso: a) Carlos Britto entende que no, que s incide sobre bens privados; b) Joaquim Barbosa entende que sim, que pode incidir sobre bens privados ou pblicos; e c) Cezar Peluso entende que sobre bens pblicos que sejam empregados em destinao diversa do uso previsto no ordenamento pode incidir a requisio (para no interferir no equilbrio federativo). Para a doutrina, a orientao majoritria no sentido de ser o instituto restrito aos bens privados. Esta a espcie que mais aparece em prova de concurso. Previso legal: art. 5, XXV, CR. O Poder Pblico poder requisitar o patrimnio do particular sempre que existir iminente perigo. A indenizao, neste caso, ser ulterior, se houver dano. necessrio guardar que a requisio acontece quando existir iminente perigo. Quanto tempo dura? A Constituio no estabelece prazo. Logo, dever durar enquanto existir o perigo. Mas a requisio deve ser uma situao temporria. Ex: vamos requisitar para socorrer os desabrigados da chuva. Quando cessar a chuva, extinta estar a requisio. Muitas vezes, o Estado requisita, usa, a chuva vai embora, e ele simplesmente no devolve o bem. Isso muito comum na Administrao. Para onde o Estado ir mandar os desabrigados? O problema que a AP no tem outra sada, ento, ela fica por mais tempo. Neste caso, ento, o prejudicado deve recorrer via judicial para pedir a reintegrao. A indenizao, como vimos, ulterior e se houver dano. Ocorre que, na prtica, normalmente, a administrao usa, no devolve e no indeniza. Essa interveno atinge qual carter da propriedade? O carter exclusivo. Perde-se a exclusividade sobre ela.
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Obs.: a requisio pode ser decretada em tempo de guerra ou em tempo de paz. Basta existir iminente perigo. Questo de concurso: O Poder Pblico requisitou roupas de uma fbrica e frangos de um frigorfico para socorrer os desabrigados da chuva. Esse instituto o da requisio? Em todas as modalidades, o dono continua dono, exceto na hiptese de desapropriao. O dono, nesse exemplo citado, continuar dono? D para usar roupa da fbrica e, posteriormente, devolver? No d. Isso no requisio! Todavia, doutrina e jurisprudncia dizem que quando tratar de bens mveis e fungveis (podem ser substitudos por outro, na mesma qualidade e na mesma quantidade) o instituto ser o da requisio. Na verdade tem cara de desapropriao, mas no . No caso das roupas requisitadas para socorrer os desabrigados da chuva, tratam-se de bens mveis, mas infungveis, j que cada roupa diferente da outra. Logo, no cabe requisio. Diferena entre requisio e servido: as duas atingem o carter exclusivo da propriedade, mas a servido tem carter perptuo e servido tem carter temporrio. Ademais, servido servio e requisio iminente perigo. Ocupao Temporria: Implica em utilizao transitria, remunerada ou gratuita, incidente sobre imveis particulares pelo Poder Pblico, durante perodo determinado, para a execuo de obras, servios ou atividades pblicas ou de interesse pblico. A ocupao temporria, como o prprio nome indica, temporria. Logo, difere-se da servido. Ocorre quando o Estado intervm na propriedade em duas situaes diferentes. Vejamos: 1. art. 36, do DL 3365/41: Esse decreto-lei a norma geral da desapropriao. Fala dos imveis no edificados, ao lado de obras pblicas, para guardar os materiais da obra. possvel utilizar esses materiais e guard-los no imvel vizinho obra. Deve ser imvel no edificado e deve estar ao lado da obra pblica. Ateno: se no imvel existir uma casa, no pode ser ocupado. Neste caso a indenizao dever ser paga ao final (a lei presume que h prejuzo, ainda que o titular do imvel ocupado no esteja utilizando o bem, porque a partir do momento em que h a ocupao temporria, a simples impossibilidade de se dar eventualmente alguma utilizao ao bem j d direito indenizao). Neste caso a ocupao temporria depender de decreto que declarar a rea como de utilidade pblica ( possvel que um mesmo decreto declare a utilidade pblica da rea que ser desapropriada e da rea que ser ocupada temporariamente, mas o mais comum que o decreto que imponha a ocupao temporria venha supervenientemente). 2. Demais casos: para esses casos basta que a forma seja escrita, no precisa de nenhuma solenidade ou formalidade (como o decreto, por ex.), pode ser feita at mesmo de ofcio (ex.: para usar escola em dia de eleio). No h indenizao, salvo se houver dano (hiptese excepcional). Lei 3.924/61. Muitas vezes, quando a Administrao desconfiava de que num certo imvel existia minrio ou parque arqueolgico, ela desapropriava e procurava o ouro. Mas muitas vezes ela no encontrava nada. Ocorria a desapropriao desnecessria. Hoje, a AP pesquisa o minrio por meio de ocupao temporria. Se ela encontrar o ouro, ela desapropria o imvel. O Poder Pblico perfura o que for necessrio, escava a propriedade toda e depois, se no tiver nela mais nenhum interesse, devolve o imvel. Assim, a ocupao temporria pode gerar o dever de indenizar. Se houver dano, a AP dever indenizar.

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Assim, a ocupao temporria pode gerar dever de indenizao, se houver dano. Alm disso, vale lembrar que a ocupao temporria atinge tambm o carter exclusivo da propriedade. Obs.: a ocupao temporria pode, excepcionalmente, atingir bem mvel. art. 80, II, da Lei 8.666/93 (bem mvel que seja necessrio continuidade do contrato administrativo, na situao de resciso, em que o servio deve continuar sendo prestado). Tombamento: um procedimento administrativo* no bojo do qual o Poder Pblico reconhece o valor turstico, histrico, paisagstico, cultural ou arquitetnico de uma coisa ou de um local que justifica a sua conservao, mediante inscrio no livro prprio. (*) Fala-se em procedimento administrativo porque ocorre por meio de uma sucesso de atos administrativos, e no por meio de lei, j que limita a esfera jurdica do titular do bem e, portanto, deve dar a ele a oportunidade de se manifestar, de questionar os motivos, etc. ademais, o DL 25 no prev o tombamento resultante de lei, mas s de procedimento administrativo. A expresso tombamento provm da Torre de Tombo, uma das tores do Castelo de Lisboa, na qual estiveram guardados s documentos do reino de Portugal. Nessa torre, ficaram os arquivos oficiais de Portugal at o incndio de Lisboa, em 1755. a partir de ento, os arquivos foram transferidos para o Mosteiro de So Bento, onde permaneceram at 1990, quando foram transferidos para seu edifcio atual, ou seja, a nova Torre de Tombo. E a palavra Tombo, de onde provm? Ela tem origem controvertida. Para alguns, provm de tomus (latim: tomo, pedao, volume, obra: da a idia de arquivo). Para outros, provm de tumulum (latim: elevao, morro, elevao de terra sobre uma sepultura; nesse sentido a palavra proviria, mas remotamente, de tumbos, palavra de origem celta e grega, com o sentido de tumba). Nesse sentido, a palavra significaria um amontoado de livros, arquivos e documentos. De uma maneira ou de outra a palavra tombo ou tombamento acabo servindo em nossa lngua para referir-se ao cadastro de propriedades ou direitos. O tombamento , hoje, uma forma de proteo administrativa de um bem de valor cultural. O tombamento no constitui pressuposto necessrio para a proteo judicial do bem de valor cultural (natureza declaratria do tombamento). Em juzo, um bem pode ser reconhecido como tendo valor cultural, mesmo no estando tombado, como tambm, ao reverso, pode o juiz negar a existncia de valor cultural a um bem, ainda que tombado. O tombamento , pois, uma presuno relativa de que o bem tenha valor cultural. Previso Legal: DL 25/1937 (Leitura obrigatria). Na prtica ou de fato, esse instituto est muito em desuso. O decreto de 1937 e muita coisa aconteceu depois disso. O Estado no investe em tombamento. Ele no tem estrutura para isso. Ademais, no h fiscalizao, no h investimento financeiro, etc. O tombamento significa a conservao da identidade de um povo. Serve para a conservao do patrimnio histrico, artstico (obras de arte, escultura), cultural (dana folclrica) e paisagstico (rvore determinada). Dever ser registrado em livro prprio. Existem 4 livros diferentes: o livro de tombo histrico, o de tombo artstico, o de tombo cultural e o de tombo paisagstico.

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O sujeito (proprietrio do bem) tem a obrigao de conservar o imvel. Qual ser, pois, o elemento da propriedade que ser atingido? O tombamento atinge o carter absoluto da propriedade. O tombamento tem um procedimento administrativo prprio, previsto no decreto-lei. - Controle cabvel: h discricionariedade ou vinculao no procedimento? Depende. A fase externa vinculada (prazos, recursos, homologao, etc., tudo isso est na lei). J quanto a valorao, depende: pode haver discricionariedade administrativa ou no na valorao inicial do bem que ser tombado h bens que tm evidentemente convenincia de serem preservados, mas h situaes em que no h essa convenincia. E muitas vezes ser preciso recorrer a diferentes cincias (histria, arte, cultura, etc.) para valorar da convenincia ou no e ai haveria ento discricionariedade. J na fase externa (em que tudo est na lei), pode haver controle pelo Judicirio (controle de legalidade). Quanto a avaliao do bem, se evidente a necessidade de conservao e esta no ocorre, o Judicirio pode intervir ( caso de omisso ilcita); se, ao contrrio, a AP tomba bem que no devia ter sido tombado, tambm cabe controle judicial. Neste caso tudo vinculado. J nos casos em que pode haver ou no o tombamento (quando h uma discusso histrica e cultural, sobre a convenincia ou no de se tombar o bem), ai h discricionariedade no mrito da avaliao e no cabe controle judicial para substituir o critrio tcnico da valorao. - Objetivo do tombamento: 1) a conservao do bem, 2) a fruio cultural do bem. H casos em que a funo cultural incompatvel com o regime especial do tombamento (que restrio parcial apenas). Ai, neste caso, o tombamento no ser o meio adequado que conduzir satisfao pblica ( melhor a desapropriao). Regime jurdico que incide sobre o tombamento (conjunto de normas que regem o instituto): - Competncia legislativa: concorrente (art. 24, VII e 1 c/c art. 216, 1, CR) a Unio edita normas gerais (DL 25/73), e os Estados e DF as normas especficas (no se fala em municpios). - Competncia material: art. 30, IX, CR aqui o municpio tem competncia, mas tem que observar a legislao federal e eventual legislao estadual que possa intervir. Ocorre que o art. 30, I e II confere ao municpio, no que diz respeito aos assuntos de interesse local (e no h nada de mais interesse local para um municpio do que a preservao de um bem desse prprio municpio). Mas a jurisprudncia diverge: h quem diga que tombamento realizado com base em legislao municipal no vlido porque o municpio no tem competncia para legislar sobre tombamento. No h precedentes no STF quanto a isso. Tribunais regionais em geral entendem pela competncia municipal legislativa. Quanto competncia material no h dvida: pertence a todas as pessoas legislativas. - Objeto: bens privados ou pblicos, de qualquer ente (no h restries um ente pode tombar bem de outro). H restrio somente quanto ao n de tombamentos: se mais de um ente quer tombar um mesmo bem, prevalece o interesse da Unio, depois o do estado e depois o do municpio. Em tese, pessoa titular do bem no o poderia tombar, porque j tem a propriedade do bem e esta propriedade j ensejaria o dever de conservar (ento no faz sentido o tombamento de bem prprio). Apesar de que na prtica se sabe que o tombamento induz em uma srie de aes que so muito mais eficazes do que a simples conservao derivada da propriedade.

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O que ir acontecer com o patrimnio enquanto o procedimento estiver em andamento? Enquanto estiver em andamento o procedimento administrativo, o Poder Pblico realizar o tombamento provisrio. O tombamento provisrio ocorre, pois, com a notificao preliminar do proprietrio. Dele decorrero todas as obrigaes colocadas sobre o proprietrio do bem, com exceo do dever de averbar margem do domnio do tombamento. Encerrado o procedimento, o tombamento passa a ser definitivo. Neste ponto ocorrer a inscrio da coisa no livro prprio no Cartrio de Registro (para que tenha efeitos perante tercerios). Encerrado o procedimento, deve-se efetuar o registro no livro de tombo em definitivo. O tombamento pode ser: 1. De ofcio: em caso de bem pblico, notifica-se o responsvel e j promove-se a inscrio no livro prprio. Ele estabelece a inalienabilidade do bem (porque os bens pblicos enquanto afetados so inalienveis). 2. Voluntrio: em caso de bem privado, o proprietrio entrega o bem para o Poder Pblico, d a sua aquiescncia (no acontece na prtica, porque h muitas obrigaes inerentes ao tombamento, logo, o proprietrio no tem interesse no tombamento). 3. Compulsrio: em caso de bem privado; vem por imposio da Administrao, independe da concordncia do titular (ocorre quando o proprietrio se omite em concordar ou impugna o tombamento). Alm disso, o tombamento pode ser: 1. Geral: se o Poder Pblico tomba a cidade inteira, um bairro inteiro, o tombamento geral. Ex: Olinda, Ouro Preto (foram tombadas na sua grande maioria). 2. Individual ou Especfico: se o Poder Pblico tomba uma casa determinada num bairro determinado, o tombamento especfico. De quem a competncia para tombamento? E a competncia para legislar sobre tombamento? art. 24, VII, CR: a competncia legislativa concorrente da Unio e dos estadosmembros. A Unio fica com normas gerais e os estados-membros com normas especficas. Quanto competncia material, na verdade, todos os entes podem realizar tombamento. A competncia cumulativa (art. 23, III, CR). Quando se tratar de tombamento para bem pblico, h alguma restrio? Bem pblico pode ser tombado? Pode. Mas o bem pblico tombado inalienvel e s pode ser transferido em carter excepcional para outro ente poltico. Existe ordem? Ex.: a Unio faz dos estados e estes dos municpios. Esta uma regra prevista para a desapropriao (o bem pblico pode ser desapropriado desde que respeitada esta ordem). Para o tombamento no existe essa previso. Alguns autores (posio minoritria), como JSCF, entendem que a regra da desapropriao tambm deve ser aplicada para o tombamento, mas essa no a posio que prevalece. O tombamento depende do interesse. Se o bem for de interesse da histria local, quem tombar o municpio. A Unio no tomba um bem que s interessa histria local de um determinado municpio. Se o interesse regional, o tombamento feito pelo estado; se nacional, o tombamento feito pela Unio. Obrigaes decorrentes do tombamento: 1. A principal obrigao a de conservar o bem, de cuidar do bem, de no destrui-lo, mutil-lo ou reform-lo sem autorizao pblica. A conservao corre por conta do titular do bem (!), no cabendo indenizao se h capacidade econmico-financeira (exceo: haver dever de indenizar se houver o esvaziamento do contedo econmico do bem, ou seja, se o que ocorrer na verdade for uma desapropriao e no um mero tombamento). Qualquer providncia que se faa nesse bem para a conservao, necessariamente, depender de prvia autorizao do instituto que o tombou. Conseqncia: sem autorizao, no se pode nem mesmo pintar o
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imvel. At mesmo um conserto sem autorizao pode acarretar em processo por crime de dano. A obrigao de conservar vem em contrapartida ao dever de no danificar. E se o proprietrio no tiver o dinheiro para o conserto? Mesmo assim, ter a obrigao de comunicar autoridade competente. Em tese, nesse caso, o Estado ir arcar com as despesas. 2. Dever de dar preferncia em caso de alienao onerosa Unio, ao Estado, e ao municpio, respectivamente (nesta ordem), independentemente de qual ente tenha tombado o bem. Obs.: dever do Poder Pblico averbar o tombamneto margem do domnio no Cartrio de Registro (e isso que acarretar o dever de dar preferncia em caso de alienao onerosa). 3. Dever de suportar a fiscalizao pblica (e o Poder Pblico, por sua vez, tem a obrigao de fiscalizar a conservao do bem). 4. Patrimnio tombado no pode sair do Pas, salvo em caso de intercmbio, por curto espao de tempo, e desde que haja autorizao pblica. Ex: ir participar de uma exposio na Europa. Isso vale, claro, para bens mveis. O prazo deve ser o razovel. O decreto-lei no prev esse prazo. 5. vedada a exportao. 6. A idia do tombamento contar a histria do local ou da coisa. Ento, o decretolei diz que o vizinho do patrimnio tombado no pode colocar placas e cartazes que prejudiquem ou comprometam total ou parcialmente a sua visibilidade. Ou seja, trata-se de uma conseqncia que se estende at mesmo a terceiros (seria uma hiptese de servido administrativa!). Tombamento gera dever de indenizar? O tombamento, por si s, no gera dever de indenizar. S existe uma possibilidade de se falar em indenizao: o decreto-lei permite que o Estado crie obrigaes de fazer. Ex: O Estado exige que se pinte a casa. Nesse caso, dever indenizar por essas obrigaes. O que se indeniza no o tombamento, mas as obrigaes decorrentes dele. Desapropriao: a forma mais drstica de o Estado intervir na propriedade. Mas, ao mesmo tempo, uma garantia do prprio direito de propriedade (j que a nica exceo legal ao direito salvo pela aceitao por parte da jurisprudncia da desapropriao indireta, que, na verdade, trata-se de um esbulho). Desapropriao um procedimento administrativo por meio do qual o Poder Pblico, fundado em interesse pblico, despoja compulsoriamente algum de um bem e o adquire para si, de forma originria e mediante indenizao, ressalvada a execuo constitucional (art. 243, CR). forma originria de aquisio da propriedade (no existe vnculo ou relao com o antigo proprietrio). preciso que se ajuze ao caso no haja aquiescncia do titular (tal como ocorre na servido administrativa). Fundamentos: - polticos; - constitucionais (art. 5, XXIX; art. 182, 4, III; art. 184 e ss; art. 243, CR); - legais (DL 3365/41; Lei 4132; Lei 8629; LC 76; Lei 10257; Lei 8257). Competncia para legislar sobre desapropriao: Unio (art. 22, II, CR)

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Competncia material (quem pode fazer): em regra, todos os entes pblicos podem (ma h excees); tambm a AP Indireta e os delegados de servios (art. 3, DL 3365). Objeto da desapropriao: em regra tudo pode (mvel, imvel, corpreo, incorpreo). Excees: direitos da personalidade, direitos autorais, alimentos. Obs.: no caso do bem pblico a Unio pode desapropriar bem do DF, dos Estados e Municpios; o Estado pode desapropriar bens de seus municpios; mas os municpios s podem desapropriar bens de seus particulares. Se o municpio desapropriar bem da Unio, o vcio estar no objeto (e no na competncia, como se poderia imaginar). Isso porque bem pblico s pode ser desapropriado naquela ordem especfica. Indenizao prvia: entendimento do STJ com o pagamento da indenizao ocorre a perda da propriedade. O Poder Pblico pode desistir da desapropriao at o momento anterior ao pagamento da indenizao (Pagamento da indenizao perda da propriedade). Ateno: com a imisso provisria na posse, o titular do bem pode levantar 80% do depsito realizado, desde que prove: o domnio do imvel e a regularidade fiscal em todas das esferas da Federao. Os 20% restantes s podem ser levantados com o transito em julgado da deciso. O valor da indenizao posterior (que excede o valor do depsito) recebido em precatrios art. 10, CR. Se no houver imisso provisria do Poder Pblico na posse, a sentena fixar toda a indenizao que ser recebida em precatrios. Modalidades de desapropriao: A) Desapropriao comum/ordinria: art. 5, XXIV, CR necessidade, utilidade, interesse. D ensejo a indenizao prvia, justa e em dinheiro. B) Desapropriao extraordinria: pela funo social da propriedade ou por trfico de entorpecentes. a desapropriao sancionatria, que tem natureza de pena. Importa em indenizao em ttulo da dvida agrria, resgatvel em at 20 anos (com exceo das benfeitorias, que so pagas em dinheiro), se for caso de reforma agrria (competncia da Unio); ou em ttulo da dvida pblica, resgatvel em at 10 anos, se for para fins do plano diretor (nos casos de municpios com mais de 20.000 habitantes) competncia do municpio ou do DF. Obs.: O pagamento pro soluto. Considera-se quitado o montante indenizatrio quando o Poder Pblico entrega os ttulos da dvida pblica ao particular, independentemente de quando ser o resgate. Por fim, em caso de trfico de drogas, ocorrer a chamada desapropriao expropriatria (art. 243, CR), sem indenizao. Assim, pode-se falar em desapropriao: 1) Mediante indenizao prvia, justa e em dinheiro: a) desapropriao por utilidade pblica (DL 3365/41); b) desapropriao por interesse social (Lei Federal 4132/62). - Competncia legislativa: Unio - Competncia declaratria: U, E, DF e M (chefe do executivo, por decreto), ou CN, AL, Cmara de vereadores (por lei).

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Excees: ANEEL (Lei n. 9.648/1998 alterou o artigo 10 da Lei n.9.074/1995), que tem competncia para declarar a utilidade pblica/interesse social; e DNIT (artigo 83, inciso IX, da Lei 10.233/2001), que tem competncia para declarar a utilidade pblica/interesse social. - Competncia executria: U, E, DF, M e pessoas administrativas que tm competncia declaratria ( a competncia executria incondicionada) + as entidades da AP Indireta, os concessionrios e permissionrios (competncia executria condicionada). 2) Mediante indenizao em ttulos especiais (Desapropriao-sano por descumprimento da funo social): a) Desapropriao para fins de reforma urbana: art. 182, 4, III, CR; Estatuto da Cidade (Lei 10257/01); diploma municipal urbanstico (plano diretor) indenizao em ttulos da dvida, pblica resgatveis em at 10 anos (em parcelas sucessivas, anuais e iguais); b) Desapropriao para fins de reforma agrria: art. 184 e ss, CR; Lei federal 8629/93; LC 76/93 Unio procedimento especial (rito sumrio) indenizao em ttulos da dvida agrria, resgatveis em at 20 anos, a partir do 2 ano de emisso. 3) Sem indenizao, em caso de desapropriao expropriatria por trfico de entorpecentes. Desapropriao confisco (art. 243, CR). Ocorre quando a gleba for objeto de cultivo de plantas psicotrpicas. A Lei n. 82.57/1992 diz que a competncia para realizar a desapropriao confisco da Unio. Parte da doutrina diz que s pode desapropriar a parte da rea em que est cultivada a planta. Fundamento: a desapropriao confisco, por ser uma restrio mxima, deveria ser interpretada restritivamente. A prof. no concorda com isso. Confiscado o bem imvel, devem ser assentados colonos para cultivarem alimentos ou plantas medicamentosas. Prazo de 120 dias para iniciar. Resumindo: Unio pode realizar: - desapropriao por utilidade pblica/interesse social; - desapropriao para fins de reforma agrria; - desapropriao confisco. Estados podem realizar: - desapropriao por utilidade pblica/interesse social. Municpios e DF podem realizar: - desapropriao por utilidade pblica/interesse social; - desapropriao para fins de reforma urbana. Realizada a desapropriao, o bem incorporado ao patrimnio pblico. A desapropriao uma forma originria de aquisio da propriedade. Causa autnoma de incorporao do bem ao patrimnio pblico. O bem entra no patrimnio pblico sem qualquer vcio. Caractersticas Importantes: - No precisa de ao judicial, salvo em duas hipteses: proprietrio desconhecido e discordncia quanto ao valor da indenizao. - Ser pela via administrativa: a fase declaratria (decreto expropriatrio / lei de efeitos concretos) e a fase executiva (pagamento do valor). - O prazo para pagar e entrar no bem o prazo de caducidade: se for por necessidade ou utilidade, ser de 5 anos; se for por interesse social, ser de 2 anos.
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- Valor da indenizao: valor venal (de mercado) + danos emergentes + lucros cessantes + juros moratrios e compensatrios + honorrios advocatcios e custas processuais (se houver ao judicial) + correo monetria. - Benfeitorias feitas depois da declarao s ser indenizadas se necessrias, ou se, sendo teis, tiverem sido previamente autorizadas. Consideraes finais: a) a ao de desapropriao pode prosseguir independentemente de a AP saber quem seja o proprietrio ou onde possa ser encontrado o mesmo. Aqui, no se aplicam os efeitos da revelia. A inicial no pede a desapropriao, mas a fixao do quantum indenizatrio. A percia deve ser realizada de qualquer forma, isto , com ou sem a presena do proprietrio. b) Todos os nus e direitos (reais) que incidem sobre o bem extinguem-se, ou seja, subrogam-se no preo. art. 31, do Decreto-lei n. 3.365/41. Obs.: os direitos pessoais no se sub-rogam no preo. O ressarcimento deve ser buscado em um procedimento apartado (em face da Unio). c) O pagamento da indenizao a terceiros que no seja proprietrio no compromete a validade do procedimento indenizatrio. d) A transcrio da desapropriao no Registro de Imveis independe da verificao da continuidade em relao s transcries anteriores (imvel no sujeito evico). A desapropriao no pode ser usada quando houver outro meio de incorporao do bem ao patrimnio pblico. Para a desapropriao, exigida a necessidade da coercibilidade. Procedimento da desapropriao no Decreto-lei n. 3.365/1941: - fase declaratria: inicia-se com a declarao de interesse social e de utilidade pblica. - fase executria: realizao de providncias concretas/materiais. A desapropriao ento ser: a) administrativa: se houver acordo. Deve ser reduzido a escrito. lavrada a escritura e registrada. Desapropriao amigvel. No forma originria de aquisio da propriedade. No cabe retrocesso. Para a prof., no desapropriao, mas compra e venda. Maral Justen Filho diz que desapropriao. b) judicial: no obtido o acordo na via administrativa, preciso ajuizar ao para fixar o quantum indenizatrio. Na sentena homologatria de acordo o juiz s analisa aspectos formais; no analisa aspectos meritrios. S faz coisa julgada formal. Aps, tem-se a sentena condenatria. Obs.: o ato declaratrio descreve o estado do bem objeto da desapropriao para fins de indenizao. As benfeitorias posteriores s sero indenizadas se necessrias ou se teis autorizadas. O ato declaratrio deve mencionar a finalidade da desapropriao. Se essa finalidade no for cumprida, ocorre a tredestinao, que pode ser lcita ou no. O ato declaratrio submete o bem fora expropriatria do Estado possibilidade de realizar vistorias, medies, levantamentos etc. Se o Poder Pblico precisar de posse, deve se valer da imisso provisria na posse. Para tanto, o Poder Pblico tem que, primeiro, fazer uma declarao de urgncia. Declarao de urgncia declarao de utilidade de pblica. A partir da declarao de utilidade pblica, comea a correr o prazo de caducidade para obter o acordo ou ajuizar a ao de desapropriao. O prazo de 5 anos (art. 10, DL
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3.365/41). Caducada a primeira declarao, o Poder Pblico deve esperar 1 ano para fazer nova declarao. Declarao de interesse social: o prazo de caducidade de 2 anos para ajuizar a ao + efetivar a desapropriao (medidas concretas) - art. 3, da Lei n. 4.132/62. Aqui, a caducidade no definitiva. Obs.: feita a declarao de urgncia, o pedido de imisso provisria na posse deve ser feito no prazo de 120 dias, sob pena de caducidade definitiva. Para conseguir a imisso, deve ser realizado o depsito, segundo os critrios estabelecidos no art. 15, 1, do DL 3.365/41. O depsito condio para a imisso provisria na posse. Resumindo: - Desapropriao para fins de reforma agrria: Prazo de caducidade: 2 anos contados da declarao. Prazo de aproveitamento: 3 anos contados do registro do ttulo. - Desapropriao para fins de reforma urbana: No h prazo para declarao. Prazo de aproveitamento: 5 anos a partir da incorporao do bem ao patrimnio pblico. art. 8, 4, da Lei n. 10.257/01.

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