Trabajo publicado en www.ilustrados.

com La mayor Comunidad de difusin del conocimiento

AUTONOMIA DE LOS PODERES DEL ESTADO Y VIABILIDAD DE LA SEPARACION EN LA REPUBLICA DEL PERU

Ivn Guevara Vsquez

iusfilosofia@yahoo.es

2005

INDICE

I.

INTRODUCCION

II.

LA DOCTRINA GENERAL DE LA SEPARACION DE PODERES 1. Origen de la doctrina 2. Fundamento de la divisin tripartita 3. Excepciones al principio de la separacin de poderes 4. Crticas a ala doctrina de la separacin 5. Poder Legislativo 6. Poder Ejecutivo 7. Poder Judicial 8. Organismos constitucionales autnomos

III.

VIABILIDAD DE LA SEPARACION DE PODERES EN EL PERU 1. La experiencia peruana de 1990 2000 2. Una posicin realista: La Teora de la Preponderancia de Funciones

IV.

CONCLUSIONES

V.

BIBLIOGRAFIA

I.

INTRODUCCION
La arquitectura de la divisin de los poderes pblicos de la estructura

estatal en los pases contemporneos, en donde prima el Estado social y democrtico de derecho, se ha visto ltimamente afectada por sucesos de ndole nacional e incluso internacional. No hace mucho hemos visto en el Per cmo se lleg a hipertrofiar uno de los Poderes del Estado, especficamente el Ejecutivo, en desmedro de los restantes poderes, que llegaron a ser en la prctica instituciones sometidas y dependientes a los dictados y conveniencias del gobierno de turno.

En ese sentido, la viabilidad de la doctrina de la separacin de los poderes del Estado resulta de vital importancia pues precisamente no hace mucho hemos asistido a uno de los gobiernos del Poder Ejecutivo que domin por completo la escena poltica nacional, subordinando y dependizando, de modo evidente, a los otros dos Poderes, que en las formulaciones teorticas son indiscutiblemente autnomos e independientes. El contraste entre los niveles tericos y prcticos, abstractos y concretos, es por dems preocupante.

Es de recordar que la separacin o divisin de poderes, como principio caracterstico del constitucionalismo contemporneo, supone una garanta para el propio Estado y para el ciudadano, que queda protegido por un marco legal que dificulta los abusos de poder y posibles actuaciones arbitrarias de instituciones pblicas. La tradicional teora de la separacin de poderes divide stos en Poder

4 Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. El primero, ejercido en condiciones normales por el Parlamento, es el encargado de redactar, promulgar, reformar y derogar las leyes; el segundo, cuyo responsable es el gobierno de turno, procura su cumplimiento; el tercero, que est a cargo de los tribunales de justicia, administra la justicia a nombre de la nacin.

Un Estado que divide en este sentido sus facultades y funciones es menos susceptible de caracterizarse por procedimientos tirnicos o dictatoriales que aquel cuyas distintas potestades se encuentran asumidas por un nmero menor de instituciones responsables, o concentradas en una sola persona o institucin, en el peor de los casos. La separacin de poderes es, en teora, el principal garante del que ha sido denominado Estado de Derecho, cuya esencia es el "imperio de la ley", y suele ser sinnimo de sistemas o regmenes polticos basados en comportamientos democrticos regulares.

Esta doctrina fue desarrollada durante siglos. Uno de los primeros filsofos que teorizaron sobre ella fue el ingls James Harrington, quien, en su obra Oceana (1656), describi un sistema poltico utpico basado en la divisin de los poderes pblicos. John Locke expuso un tratamiento ms detallado de la misma en el segundo de sus Tratados sobre el gobierno civil (1690). En sus pginas, el filsofo ingls arga que los poderes legislativo y ejecutivo son conceptualmente diferentes, aunque pensaba que no siempre es necesario separarlos en instituciones polticas distintas; no distingua, en cambio, el poder judicial. En cambio, el actual concepto de la separacin de poderes fue definido por el terico

5 francs Charles-Louis de Montesquieu en uno de sus principales ensayos, El espritu de las leyes (1748), donde ya quedaba descrita la triple divisin (l no us el trmino "separacin") que desde entonces se convirti en el eje fundamental de la mayora de las constituciones contemporneas.

La doctrina de la separacin de poderes, tal como la expone Montesquieu, se inspira en una concepcin de la unidad muy prxima a la que Galeno y luego Descartes mantuvieron para pensar la unidad de los organismos vivientes. La unidad del todo se entender como el resultado de un equilibrio dinmico entre partes, miembros, Estados, rganos que logran contrapesarse. Hay, adems, una parte directiva, gobernante, un alma racional, de naturaleza monrquica, que llegara a ser arbitraria y desptica si las otras partes no estuvieran separadas de ella. En cualquier caso, el derecho, es decir, las leyes, no tendrn por qu cubrir ntegramente, de modo totalitario, a todas las regiones de una sociedad poltica, porque muchas de estas partes actuarn sin necesidad de pasar, a toda costa, por las formas legales. El clima, la raza, las costumbres, si no ya los mandatos divinos que actuaban en el Antiguo Rgimen por encima de cualquier poder legislativo humano, contribuirn a canalizar la vida de las sociedades polticas, bajo la nueva concepcin.

La clsica tesis de la teora de la divisin de poderes del Estado, en el marco de la autonoma de los poderes pblicos, encuentra en la realidad social su

6 anttesis, sobretodo tratndose de regmenes presidencialistas, en donde se dan muchas atribuciones y prerrogativas al Poder Ejecutivo en la figura central del presidente constitucional que personifica al Estado nacin. A diferencia de los sistemas de gobierno parlamentaristas, en donde es el Poder Legislativo el que se convierte en el primer poder del Estado, los sistemas presidencialistas en pases como el nuestro llegan a reducirse en unas cuantas personas detentadoras efectivas del poder estatal; esto es, en la persona del presidente del Ejecutivo y su crculo inmediato de poder.

Desde el ngulo de la experiencia poltica de nuestra nacin peruana, recogemos la preocupacin contenida en la anttesis mostrada por la realidad, dirigiendo la crtica hacia la viabilidad de la doctrina de la separacin, sin dejar de considerar nuevas y no tan nuevas propuestas sobre la problemtica del poder estatal, tal como es, por ejemplo, la teora de la accin comunicativa de Jrgen Habermas.

En ese orden de ideas, es imprescindible el esclarecer con un estudio la viabilidad de la autonoma y separacin de los poderes del Estado, a travs de la siguiente formulacin: Resulta viable la doctrina de la autonoma y separacin de poderes del Estado en la repblica del Per ?

II.

LA

DOCTRINA

GENERAL

DE

LA

SEPARACION

DE

PODERES
1. Origen de la doctrina.- En trminos de actualidad, la divisin de

poderes del Estado ha sido reemplazada por la separacin de poderes, entendidos estos ltimos como referidos a los rganos por los cuales se ejercen las funciones estatales. En ese sentido resultara propio hablar de una separacin de poderes, a nivel de la triloga compuesta por el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, pero supeditada, en su denominacin, a un fin consistente en la enfatizacin de su independencia.

Siendo el poder del Estado uno en realidad, al tener el poder un carcter nico o unitario, el reconocimiento de la existencia de varios poderes en ese marco de unidad no parece superar un cierto signo de abstraccin metafsica. Sin embargo, la existencia de varios rganos ayuda a que stos se limiten y controlen recprocamente a nivel de la administracin de la cosa pblica, considerando que dos de las ramas (el Poder Ejecutivo y el Parlamento) ejercen poder poltico en sentido estricto, y la tercera (el Poder Judicial), en su funcin jurisdiccional, sirve como garanta final contra todo tipo de actos arbitrarios y de abuso de poder, al menos en la declaracin teortica de sus presupuestos institucionales.

8 Como la unidad del Estado tiene que ser una realidad expresada en trminos de una indivisible soberana, el poder que surge del Estado tambin se reputa no divisible, porque de lo contrario ello llevara a su fragmentacin en una variedad de formaciones polticas, al decir de Ral Ferrero Rebagliati
(1)

. Este

hecho resulta fundamental, pues el Estado nacin es la superacin de las ciudades Estado que fueron, por ejemplo, el contexto en el cual floreci Maquiavelo, por lo que cualquier atentado a la soberana e indivisibilidad del primero implicara un retroceso histrico, en el cual no se puede caer, bajo riesgo de prdidas enormes para la civilizacin. En ese sentido, el Estado nacin se confundi en sus inicios con el Estado Federal, en un sustrato de basamento constitucional, y en consecuencia la tesis de la divisin de poderes se ide para darle un carcter funcional y viable a su propio fundamento.

Posteriores eventos no pocas veces han puesto en jaque a la unidad e indivisibilidad del Estado contemporneo, en cuanto un respeto irrestricto del alcance de la divisin de los poderes, amenazando inclusive con disolver el Estado nacin. El mundo actual, lejos de parecer fiel a un equilibrio de poderes basado a su vez en la divisin de los mismos, se desenvuelve en el marco de un destacamiento de las funciones del gobierno ejecutivo, por sobre los otros poderes del Estado. Asimismo, en los Estados federados (conglomerados de

organizaciones poltico administrativas equivalentes a Estados), se da un

(1)

FERRERO REBAGLIATI, Ral. Ciencia Poltica. Teora del Estado y Derecho Constitucional

General y Comparado. Editora Jurdica Grijley. 8 e. 1 re. Lima Per. 2000. p 258.

9 aumento creciente de la esfera de competencia de la autoridad federal, que representa precisamente a la unidad de los Estados. (2)

Es de reconocerse que la doctrina de la separacin de poderes en tres personas morales fue producto de una elucubracin antigua, de larga data. La divisin terica del Estado en tres entidades encontr su exacto correlato, a manera de consecuencia, en una mutua complementacin y subordinacin recproca. Sin embargo, en el caso de la experiencia francesa, la revolucin que proclam la divisin tripartita rechaz en la prctica sus postulados tericos, al instaurar la dictadura de la Asamblea. Lo que desde antiguo se pens que sera una garanta contra la arbitrariedad, no soport en la prctica al primer reto histrico que se le present. A pesar de ello no podemos dejar de mencionar la contribucin general de Aristteles sobre un gobierno constituido por una asamblea pblica deliberante, un cuerpo funcionarial y un cuerpo de magistrados. Tambin, es de destacar a Hugo Grocio, que enuncia en forma indirecta la teora de la separacin de poderes, aunque es con John Locke que se logr cierta concrecin en la referida doctrina, mediante un enunciado terico preciso y especfico. En ese sentido, en su libro Ensayo sobre el gobierno civil se muestra la consecuencia prctica de la separacin de poderes como garanta de libertad.

(2)

Respecto a los Estados Federales, como los Estados Unidos de Amrica, los Estados Unidos

Mejicanos o la Repblica Federal de Alemania, basada en Estados Lander, queda claro que lo contrario equivale a una progresiva anarqua interestatal que desemboca inexorablemente en una plena autonoma de los Estados integrantes.

10 Locke restringe su concepcin a dos poderes en realidad (el Legislativo y el Ejecutivo), atribuyendo al gobierno tres funciones (ejecutiva, federativa y prerrogativa), siendo la facultad de prerrogativa la consistente en la potestad del Ejecutivo de obrar de acuerdo a una amplia discrecionalidad cuando as lo exija el bien comn, incluso sin prescripcin legal o ms an en contra de la ley, dado que las leyes no podran prever exactamente todas las situaciones especiales de emergencia. Esto ltimo anim hasta hace poco a algunos tericos a postular, a modo de propuesta, que los actualmente llamados Poderes Legislativo y Ejecutivo estarn unificados con el Poder Judicial bajo la forma de Consejo o Senado y de su Presidente, a cuyo conjunto se llamar Comando Central de Estado (3).

Con Bolingbrocke se da forma a una concepcin propia de equilibrio de poderes, desde una perspectiva eminentemente prctica, expresada en la necesidad de un gobierno mixto, con recproco control de los poderes del Estado. Sin embargo, es hidalgo reconocer que la consecucin de una propuesta de equilibrio no se puede explicar sin la previa existencia de la tesis de separacin de Locke. En otras palabras, el concepto preciso de equilibrio de poderes no es posible comprenderlo sin una preliminar separacin de poderes. Lo uno no puede existir sin lo otro. Luego, Montesquieu sistematiza las tesis anteriores, con el fin de lograr una aplicacin como frmula concreta. Respecto a esto ltimo, Ral Ferrero Rebagliati textualmente expresa: el sistema de Montesquieu
supera en precisin y eficacia a las instituciones britnicas establecidas como fruto de una
(3)

LIVRAGA RIZZI, Jorge Angel. El Ideal Poltico. Ankor Editores. Trujillo Per. p 112.

11
experiencia de siglos. En su inmortal obra El Espritu de Las Leyes distingue los tres poderes que se han hecho clsicos: legislativo, ejecutivo y judicial. Es de advertir que enuncia este ltimo como una de las dos funciones ejecutivas, pues enumera una potencia legislativa, que dicta las normas, y dos potencias ejecutivas: una que atiende a las relaciones internacionales y a la seguridad pblica, y otra encargada de castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares . (4)

La sistematizacin realizada por Montesquieu tiene como punto de referencia vital a la libertad humana y su necesidad de ser garantizada mediante dispositivos constitucionales que controlen todo exceso de poder. En ese sentido, el aporte principal de Montesquieu residira en la idea del contrapeso del poder por medio del equilibrio de sus ramas. En el desarrollo histrico de las sociedades humanas, la emancipacin norteamericana y la independencia de los pases hispanoamericanos trajeron consigo una asimilacin concreta de la frmula de la separacin equilibrada de los poderes del Estado. Despus de siglos de oscurantismo poltico, enmarcados en gobiernos regidos por monarquas o principados teocrticos o despticos, los tres poderes fueron enunciados y mencionados a nivel constitucional, al modo de una partida de nacimiento extendida con todo el entusiasmo que el ser humano pueda ensayar, en donde se consigna una solucin largamente esperada y producto de numerosas elucubraciones mentales.

(4)

FERRERO REBAGLIATI, Ral. Op. Cit. p 260.

12 2. Fundamento de la divisin tripartita.En la bsqueda de un

basamento del tripartidismo de los poderes estatales, se encontraron dos fundamentos de necesidad: a) Garantizar la libertad por medio del equilibrio de los rganos del Estado; y b) Dividir el trabajo y mejorar la funcin mediante la prctica especializada.

Con la desconfianza inherente de la humanidad ante los seres humanos que detentan el poder del Estado, la divisin de los poderes se erige como claro remedio contra toda forma de tirana o despotismo ilustrado. Luego est el hecho de la conservacin de las atribuciones de cada poder frente a los otros. En ese sentido, lo que se busca garantizar es al fin de cuentas la libertad poltica de los ciudadanos, que traducida en la prctica de los hechos cotidianos llega a interpretarse finalmente como una lisa y llana libertad. Lo que Montesquieu manifest como la necesidad de que el poder detenga al poder no es, pues, una expresin de la desconfianza histrica hacia el mismo Estado, sino hacia los hombres que detentan el poder del Estado. Desconfianza o preocupacin, pero respecto a la tendencia a la arbitrariedad que tiene toda persona que ejerce autoridad. Y es que, histricamente, el mismo ejercicio de la autoridad ha desembocado en un autoritarismo, de buena o mala fe, mas autoritarismo al fin y al cabo, pues la buena fe que pudo existir en un principio no tarda despus en expresarse como opresin de la libertad individual cuando se

13 quiere o se busca la imposicin de una determinada y nica manifestacin de bien comn. He all a los inicios de los contestatarios y rebeldes respecto a los mayoritarios y a los que participan activamente de una forma de gobierno de turno.

Montesquieu dej en claro su preocupacin sobre la reunin en una misma persona o un mismo cuerpo de funcionarios, de los poderes del Estado, trtese de la combinacin del poder ejecutivo y el legislativo, o de stos junto con el poder de juzgar; esto es, el Poder Judicial (5). Claro que el absolutismo de las monarquas no pudo prescindir de aparatos jurisdiccionales, de jueces que se encarguen de administrar justicia, conforme las sociedades iban dirigindose a una mayor especializacin en la divisin del trabajo. Por lo menos tal desprendimiento de cuotas de omnmodo poder se restringi a la solucin de asuntos domsticos entre los particulares; es decir, en el marco de los derechos privados. La divisin del trabajo en ese sentido estara estrechamente relacionada con la doctrina de la separacin de poderes, por cuanto sin la debida especializacin en los modos de actuar de los rganos estatales no habra una ptima conduccin del Estado. Por otro lado, la independencia de los poderes estatales no puede llegar a lo absoluto,
(5)

La construccin teortica de la doctrina de la separacin y divisin de poderes, llevada al terreno

de los hechos histricos no puede garantizar per se la evitacin de formas de tirana y de corrupcin si es que, destacando el caso de los reyes jueces de las diversas culturas del planeta, el ser humano que asume alguna forma de cargo o representacin estatal no rene ciertas cualidades que lo aproximan a la condicin de estadista, en cuanto ser capaz de dar solucin a diversos problemas sociales, de la colectividad a la cual precisamente dirige. Resulta obvio que tal condicin no puede renunciar, bajo ningn punto de vista, a sentimientos propios de la humanidad.

14 bajo riesgo de detener la misma marcha del Estado, ocasionando su propia fragmentacin, tornando en irreal su concepcin como tal.

En ese sentido, los fundamentos de la divisin tripartita se encuentran en la necesaria especializacin del trabajo funcionarial en los predios del Estado, en el entendido de una separacin no absoluta para la imprescindible coordinacin entre los rganos estatales.

3.

Excepciones al principio de la separacin de poderes.-

Siguiendo la lnea de pensamiento que se refiere a la coordinacin y no absoluta separacin entre los poderes del Estado, se afirma que el principio de la separacin tiene diversas excepciones asentadas en la complejidad de la estructura estatal, explicada en unos casos por razones de oportunidad o por la historia particular de las instituciones. En ese contexto existe el poder reglamentario del rgano ejecutivo, el cual no podra cumplir sus funciones de administracin sin la facultad de dictar normas secundarias que regulen la aplicacin de la ley, como norma primaria. Asimismo, otra excepcin al principio de separacin sera la jurisdiccin administrativa, la misma que confiere al administrador la capacidad de un juzgador, a pesar de carecer de imparcialidad, puesto que revisara nada menos que su propio acto o el de un funcionario de menor jerarqua, aunque se acepte que el poder judicial debe revisar los actos administrativos impugnados, a travs de la accin contencioso administrativa.

15 Tambin se dan excepciones al principio de la separacin cuando hay circunstancias histricas que desaconsejan la prctica de la separacin y divisin de poderes, en casos de invasin extranjera o de gobiernos de facto, en el caso que sean llamados a mantener rpidamente el orden pblico y la continuidad de la vida del Estado, o a realizar cambios no posibles o practicables dentro de las formas o cnones constitucionales. Y es que, al decir de Ral Ferrero Rebagliati, en tiempos anormales, el gobierno tambin sera anormal (6).

En consecuencia, la realizacin plena y exclusiva de una funcin por parte de cada poder del Estado es impracticable, dada la dialctica que subyace en la realidad estatal. Por tanto, podemos hablar de predominio de unas funciones sobre otras. El rgano legislativo tiene como funcin lo legislativo, valga la redundancia. La funcin del rgano ejecutivo es la administrativa o de administracin, y el rgano judicial tiene como funcin lo jurisdiccional. Pero cada poder del Estado realiza funciones adicionales, que podran ser catalogadas como parte de los otros rganos estatales, y no de ellos mismos. Las funciones tpicas seran aquellas que son propias de cada poder, y las materiales aquellas que se refieren a las impropias o no propias de cada rgano. En ese sentido, el Poder Judicial realiza actos jurisdiccionales cuando atiende a su funcin especfica,

(6)

Respecto a este punto es de destacarse que se esgrime como argumento de explicacin, lindante

con una justificacin, el hecho que el bien comn y el propio Estado no pueden ser sacrificados por un respeto irrestricto al principio doctrinario de la separacin de poderes, el cual vendra a ser as tan slo un medio, a diferencia del bien comn, el cual sera el fin.

16 empero tambin realizara actos administrativos cuando nombra a sus empleados o interviene en procedimientos no judiciales. Del mismo modo este rgano estatal realizara actos legislativos cuando interpreta las leyes y establece normas supletorias. Por ltimo en el Legislativo tambin habra actos jurisdiccionales realizados por funcionarios administrativos, especficamente los ministros, cuando stos se pronuncian acerca de la aplicacin de las leyes en una reclamacin administrativa, toda vez que su resolucin constituira un acto jurisdiccional, puesto que diran el derecho. En tal sentido, los jefes de reparticiones administrativas, al resolver casos concretos que implican una cuestin de derecho, ejerceran de modo subsidiario una funcin jurisdiccional. Sin embargo, hay que tener muy en cuenta que slo los Poderes Ejecutivo y Legislativo son estrictamente polticos, dado que se originan y renuevan a travs del sufragio universal; esto es, dentro de los mecanismos propios de la democracia representativa. Por tanto, el gobierno o la conduccin del pas corresponderan a estos dos Poderes, en un necesario o inevitable contrapeso y coordinacin.

El Poder Legislativo ejerce un contrapeso respecto al Poder Ejecutivo a travs de la interpelacin, el voto de censura, etc., mientras que el Ejecutivo goza de la facultad de observar las leyes, pudiendo incluso disolver el Parlamento, de acuerdo a ciertos requisitos que tienen que cumplirse. El presidencialismo o el parlamentarismo se configuran precisamente por la predominancia de los rganos estatales en la conduccin poltica del Estado. Y en este mismo orden de ideas, producto de la interaccin existente entre los poderes ejecutivo y legislativo la

17 distincin entre un gobierno parlamentario y un gobierno presidencial no opera o no se verifica de modo absoluto o radical, pues se constituyen precisamente en base a las predominancias, de tal modo que lo correcto sera hablar en trminos de gobierno predominantemente presidencial o predominantemente

parlamentario. La exclusin y el sometimiento de un poder respecto al otro estn prohibidos, ante el imperativo del control y cooperacin recprocos.

4.

Crticas a la doctrina de la separacin.-

Es de indicar que

Incurriramos en un simplismo grosero si identificsemos, sin mayor anlisis, la doctrina de la separacin de poderes en la sociedad poltica, tal como la formul Montesquieu en 1747, y la idea de un Estado de Derecho, tal como aparece, despus de A. Muller y Th. Welker, en R. Von Mohl, en el ao de 1824, a partir del hecho de que aquella doctrina ha sido incorporada, de algn modo, a esta idea. Cabra exponer el panorama al respecto: la idea del Estado de Derecho (en el sentido de Estado pleno de derecho, no de Estado simple de derecho) implica la doctrina de la separacin de poderes; pero esta doctrina no importa la idea de un Estado de Derecho, al menos en la modulacin caracterstica o estricta de Estado pleno, segn la cual suele ser utilizada esta idea (la que se refiere al reconocimiento de los derechos humanos individuales, eminentemente, aunque no exclusivamente, en el sentido del liberalismo). En realidad, ni la doctrina de los tres poderes ni la idea de Estado de Derecho son figuras exentas, susceptibles de alcanzar, en filosofa poltica, un significado autnomo, como el que pueda corresponder, en geometra, al tetraedro, por ejemplo. En cierto modo seran

18 trminos sincategoremticos, pese a las pretensiones con las que suele ser presentada la idea del Estado pleno de derecho (por ejemplo, en el sentido de Kelsen, para quien esta expresin es, ya en s misma, redundante). Pero la idea de Estado de Derecho, como su paralela, la idea de Estado de Cultura (formulada por primera vez por Fichte), contiene implcitamente, o de modo escondido, la referencia a una determinada sociedad poltica histricamente dada, como pueda serlo el Estado prusiano, en cuanto buscaba ser la expresin del Deutschum. Aqu cabe citar una frase histrica: A partir de hoy [dice Federico Guillermo IV el 21 de marzo de 1848] Prusia se confundir con Alemania. As tambin, el Kulturkampf, la lucha por la cultura que Bismarck inici en 1871, haba que entenderla como lucha por la cultura alemana. Sin duda, adems, la doctrina de los tres poderes y la idea de un Estado de derecho tienen en comn su oposicin a la concepcin que de la sociedad poltica nos haba dado el absolutismo del antiguo rgimen; incluso tienen en comn su reivindicacin de los derechos humanos individuales. Pero esta reivindicacin no tendr necesariamente siempre el sentido del individualismo (es decir, del nominalismo individualista, liberal, que suele invocar el contrato social) en cuanto opuesto al realismo, exagerado o moderado, de los universales, en nuestro caso, de la sociedad. Sin duda, las reivindicaciones individualistas o personalistas pueden estar siempre actuando, incluso en un primer plano aparente; empero ellas mismas actuarn envueltas en otras oposiciones ms complejas en las cuales se enfrentan, por ejemplo, los nacionalismos, entre s y con la idea de humanidad (implcita en la Declaracin de los Derechos del Hombre), o con la concepcin monrquica de la sociedad poltica y la concepcin republicana.

19

La doctrina de la separacin de poderes, tal como la expone Montesquieu, se inspira en una concepcin de la unidad muy prxima a la que Galeno (y luego Descartes) mantuvieron para pensar la unidad de los organismos vivientes. La unidad del todo se entender como el resultado de un equilibrio dinmico entre partes, miembros, Estados, rganos que logran contrapesarse. Hay, adems, una parte directiva, gobernante, un alma racional, de naturaleza monrquica, que llegara a ser arbitraria y desptica si las otras partes no estuvieran separadas de ella. En cualquier caso, el derecho, es decir, las leyes, no tendrn por qu cubrir ntegramente, de modo totalitario, a todas las regiones de una sociedad poltica, porque muchas de estas partes actuarn sin necesidad de pasar, a toda costa, por las formas legales. Resultara gratuita y confusa la tesis de la implicacin recproca entre la idea del Estado de Derecho y la teora de sus tres poderes. Y es que en realidad por qu tres y no dos o siete poderes?, cules son los fundamentos de semejante proposicin? Como respuesta, podremos

seguramente conceder que la idea de una Constitucin poltica, como en general, la idea de la constitucin de cualquier entidad estructural dotada de unidad interna, requiere, por lo menos, tres determinantes (co-determinantes), y no uno ni dos solamente. Con un solo determinante {a} cualquier sstasis estructural o procesual vera reducirse la integridad de sus partes a un nico componente, es decir, dejara de ser una entidad plural constituida por partes dotadas de ritmos relativamente independientes; por lo que recaeramos en la concepcin metafsica del hilemorfismo aristotlico, que atribuye a la nica forma sustancial la

20 responsabilidad de la unidad de la sustancia. Con dos determinantes {a,b} la situacin sera similar, puesto que la codeterminacin de dos principios los mantiene como mutuamente dependientes, haciendo imposible una symplok en la que todo no est relacionado con todo. Con tres determinantes {a,b,c}, en cambio, las relaciones de codeterminacin toman la forma de concatenaciones conjuntas {(a,b),(a,c),(b,c)} y sus recprocas {(b,a),(c,a),(c,b)}, en las cuales ya cabe distinguir ritmos independientes, aunque no exentos. Pero Montesquieu habra desconocido esta symplok, apelando a una causa genrica exterior del movimiento, como en los sistemas mecnicos. Segn esto podemos asegurar, en virtud de razones estrictamente lgico-materiales, que la idea de un poder judicial, como determinante de la idea no sustancialista de una sociedad poltica, no podra haberse tallado aisladamente, sino conjuntamente con la idea de otros determinantes (tales como la idea de poder ejecutivo o la del poder legislativo). De la misma manera que a un organismo viviente, a una sstasis orgnica, no podemos asignarle, como determinante, una nica funcin (por ejemplo, la respiracin o la reproduccin), sino que es preciso asignarle ms de una, y aun ms de dos funciones determinantes. Pero, volviendo a la interrogante, por qu tres precisamente? Si volvemos la mirada a las Constituciones Polticas: por qu tres funciones, potestades o poderes, y no cuatro o doce? Acaso no sera posible la constitucin de un Estado de Derecho establecida en torno a siete o a doce poderes? Sin duda estas preguntas no tuvo a bien plantearlas Montesquieu;

tampoco los tericos del Estado de Derecho, ni los tericos del Estado democrtico de Derecho, ni siquiera los tericos del Estado democrtico social de

21 Derecho. Solamente por ello ya podramos considerar gratuita, y sin fundamento, la teora de los tres poderes.

Pero esta tesis tripartita es confusa en la exposicin de Montesquieu, en donde aparece envuelta en un dualismo, por cuanto lo que l propone no son tres, sino propiamente dos potestades, si bien la potestad ejecutiva se subdivide inmediatamente en dos, aunque atendiendo a un criterio enteramente exgeno al caso (la distincin entre un derecho de gentes y un derecho civil). Se corrobora esta tendencia al dualismo cuando, unas pginas despus de su primera proposicin, Montesquieu escribe esta sorprendente conclusin en El espritu de las Leyes: De las tres potestades de que hemos hablado, la de juzgar es en cierto modo nula. Quedan pues dos solamente

En cuanto a la tesis de la separacin e independencia de los poderes, considerada habitualmente como la ms caracterstica de Montesquieu, tenemos que subrayar su oscuridad y confusin. Si los tres poderes son codeterminantes, qu significa la tesis de su independencia? La separacin entre los tres poderes estara

incluida en su condicin de codeterminantes; luego la separacin de poderes habr de interpretarse como un modo oscuro de establecerse no la separacin de poderes codeterminantes, sino acaso la separacin de los rganos o instituciones que los encarnan, y con su dispersin a travs de ellos. La teora de la divisin de poderes fue enunciada por Montesquieu en su obra El Espritu de Las Leyes, a

22 mediados del siglo XVIII. Su teora seala que en todo gobierno (Estado) existen tres clases de poderes: el poder legislativo, el ejecutivo con relacin a las cosas que dependen del derecho de las naciones y el ejecutivo con relacin a las cuestiones que dependan del derecho civil. Segn Montesquieu, esta divisin del poder del Estado en tres, es la nica manera de asegurar la libertad de los ciudadanos. Cada uno de esos poderes es ejercido por rganos distintos e independientes entre s, siendo esta separacin orgnica, la garanta para la esfera de libertad de los particulares, ya que los poderes rivalizan, se equilibran, siendo cada uno celoso guardin de su respectivo mbito de competencia, de suerte que queda entre ellos una esfera libre para actuaciones no reguladas, en las que ninguno est autorizado para interferir, y que precisamente constituye el mbito de libertad garantizado a los particulares.

Cada uno de los poderes ejerce su funcin en forma exclusiva y excluyente, as slo al poder legislativo corresponde dictar la ley; al ejecutivo, la ejecucin de la ley sin que pueda dictar leyes ni realizar otros actos que los autorizados por ellas; y al jurisdiccional, corresponde la aplicacin de las leyes en las relaciones entre particulares o entre stos y la Administracin del Estado. Esta doctrina ha sido recogida en casi todas las constituciones polticas, y su principio bsico de la separacin de poderes tiene hoy plena vigencia en cuanto distingue tres funciones principales del Estado.

23 4.1 Pilares de crtica.- La doctrina que postula la divisin del poder

del Estado en tres, habra sido dejada de lado, siendo reemplazada en la actualidad por la consistente en la preponderancia de funciones. Pero, antes de dar una sentencia final al respecto, es de anotarse que las principales objeciones a la teora de divisin de poderes son: a) La referida tesis postula que es el poder del Estado el que se divide en tres.

Situacin que no sera la correcta, ya que en un Estado existe un solo poder supremo como consecuencia de que el Estado es una unidad. Lo que s se ajusta a la realidad es que existen en l una serie de funciones que se ejercen por ciertos rganos independientes (legislativo, ejecutivo, jurisdiccional), y es por eso que cada rgano estatal representa, dentro de sus lmites, el poder del Estado; b) La divisin de poderes postula que cada rgano del Estado (ejecutivo,

legislativo y jurisdiccional) ejerce en forma exclusiva y excluyente sus funciones. Ello no corresponde a lo que ocurre en la prctica, por cuanto en el Estado moderno cada rgano desarrolla una funcin en forma principal pero no excluyente, sino que algunas se realizan por dos rganos estatales. Por ejemplo, la actividad legislativa corresponde, principalmente al Congreso o Parlamento (rgano legislativo); sin embargo en ella tambin puede intervenir el Presidente de la Repblica (rgano ejecutivo); c) Esta teora habra sido ampliamente superada, conservndose su principio

bsico de la divisin de las funciones del Estado en tres (ejecutivo, legislativo y jurisdiccional), y la separacin de lo rganos que las realizan. Principio que se basa en una distribucin racional del trabajo y que permite alejar el peligro del abuso del poder o el ejercicio arbitrario del mismo.

24

5.

Poder Legislativo.-

Desde las primeras experiencias histricas

sintetizadas en los legisladores como los mximos exponentes, en sabidura, justicia y bondad, la humanidad ha ido decantando la funcin consiste en el dar leyes en un grupo de representantes nacionales, dentro del contexto de determinada forma de gobierno, que para el caso de la contemporaneidad se encuentra identificada en su gran mayora con la democracia constitucional de los Estados de derecho. Tales representantes populares, a diferencia de los antiguos legisladores, no son necesariamente ni sabios ni justos y mucho menos buenos (7).
(7)

Sobre la democracia, es de mencionar el siguiente comentario de Noam Chomsky que hace en

su obra El Miedo a la Democracia: En los Estados clientes del Tercer Mundo, la preferencia por los sistemas democrticos suele ser, en gran parte, una cuestin de relaciones pblicas. Pero all donde la sociedad es estable y el privilegio es seguro, entran en juego otros factores. Los intereses empresariales tienen una actitud ambigua hacia el Estado. Quieren que ste subvencione la investigacin y el desarrollo, la produccin y la exportacin , regule los mercados, garantice un ambiente favorable para las operaciones empresariales en el extranjero, y que, en muchos otros aspectos, sirva de Estrado del bienestar para los ricos. Pero no desean que el Estado tenga poder para interferir en las prerrogativas de propietarios y directivos. Esta ltima preocupacin da lugar al apoyo de las formas democrticas, siempre y cuando el dominio del sistema poltico por parte de las empresas est asegurado. Si un pas satisface ciertas condiciones bsicas, los Estados Unidos toleran los sistemas democrticos, aunque en el tercer Mundo, donde es difcil garantizar unos buenos resultados, ello sucede con frecuencia slo a duras penas. Pero las relaciones con el mundo industrial muestran claramente que el gobierno de los Estados Unidos no se opone a los sistemas democrticos como tales. En las democracias occidentales estables y dominadas por las empresas, no es de prever que los Estados Unidos desarrollen programas de subversin, terror o ataque militar como ha sido comn en el Tercer Mundo . .

25 En ese sentido, ahora el denominado Poder Legislativo viene a estar constituido por el grupo de representantes populares que se ocupan tanto de proponer, estudiar, discutir, votar y aprobar o rechazar las iniciativas de Ley que presente el propio Poder Legislativo, a travs de los parlamentarios o congresistas, el Poder Ejecutivo y hasta cierto punto la ciudadana.

5.1

El legislar.-

En el orden de las necesidades comunitarias

para organizar y asegurar la continuidad de las sociedades humanas, el primer acto imprescindible fue, todo lo indica, el legislar; esto es, la facultad de dar o expedir leyes. Alrededor de este acto legendario comienzan a organizarse los pueblos y ciudades. Incluso el derecho escrito nace ligado intrnsecamente al mismo acto de legislar, y la ciencia jurdica no tarda mucho en aparecer, aunque bajo el predominio teortico de ciertas concepciones sistmicas de la vida y el mundo.

Histricamente, el Poder Legislativo ha organizado sus tareas y funciones por medio de una o dos cmaras de deliberacin y resolucin, encuadrados en el dar o expedir leyes. Segn la Constitucin Poltica del Estado peruano, actualmente en vigencia, el Poder Legislativo en el Per reside en el Congreso, el cual consta de Cmara nica para la cual son electos ciento veinte congresistas. El Congreso se elige por un perodo de cinco aos y sus atribuciones son las de: (i) representar a los ciudadanos en el ejercicio del poder; (ii) dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes ; y (iii) controlar el desempeo de los dems poderes y organismos del Estado. Se rige por la

26 Constitucin, el Reglamento del Congreso y normas complementarias. El

Congreso cuenta con una Comisin Permanente que ejerce, entre otras atribuciones, funciones legislativas delegadas durante los perodos de receso parlamentario. Hay dos perodos ordinarios de sesiones (27 de julio al 15 de diciembre y 1 de marzo al 15 de junio) y perodos de sesiones extraordinarias convocados segn la legislacin correspondiente. La estructura orgnica del Congreso distingue entre el mbito de organizacin y trabajo de los congresistas que se denomina organizacin parlamentaria y el de los rganos de asesora y apoyo administrativo que se denomina servicio parlamentario. La organizacin parlamentaria tiene los siguientes rganos: Pleno; Consejo Directivo; Junta de Portavoces; Presidencia; Mesa Directiva; Comisiones: 28 ordinarias, relacionadas con temas econmicos, polticos, sociales, jurdicos, tnicos y de gnero; de investigacin, para atender bsicamente a denuncias de excesos de instituciones y altos funcionarios pblicos; y especiales; y los Grupos Parlamentarios. A su vez el servicio parlamentario consta de: Oficiala Mayor, de la cual dependen la Direccin General Parlamentaria y la Gerencia General y la Oficina de Auditoria Interna.

Segn la Comisin Andina de Juristas, el Parlamento peruano sufre una crisis de representacin, reflejada en una falta de credibilidad ciudadana. Este fenmeno tiene una explicacin multicausal donde destacan el poco arraigo histrico de esta institucin en el pas, la dbil y a veces inexistente vinculacin de la institucin con la ciudadana y la carencia de una estrategia de informacin que a la vez que mantener informada a la opinin pblica de los sucesos de la institucin,

27 contribuya a educar al pas en torno a su rol. A ello se aaden los problemas de la crisis de los partidos polticos, la escasa presencia del Congreso en la solucin de los problemas nacionales en la dcada fujimorista y la falta de continuidad democrtica que tantas veces la ha afectado
(8)

. Es de anotarse que, adems, hay

que referirse a los hechos que sucedieron a partir del 5 de abril de 1992, cuando el Ejecutivo, con el apoyo de la cpula militar, disolvi el Congreso convocando a una constituyente que promulg una nueva Constitucin en 1993. Aqu la debilidad de la institucin fue una de las razones que explican la relativa facilidad con que se logr su disolucin y la alta aprobacin ciudadana a la medida. Segn encuesta realizada por DATUM y publicada en el diario El Comercio el 10 de abril de 1992 el 84% de la misma aprob su disolucin. Es as que en la prctica, termin restando atribuciones al Poder Legislativo y limitando su control sobre determinados actos de gobierno. El Reglamento del Congreso fue modificado, con el apoyo de la mayora gobernante, a fin de permitir que los cargos de confianza slo fueran ocupados por personas afines al Ejecutivo y evitar la aprobacin de mociones que pudiesen haber significado acciones de control contra sus intereses. Cabe reconocer que en el caso peruano, los parlamentarios no tienen un deber formal que los comprometa a implementar mecanismos para la atencin y acceso de sus electores. Esto ha incentivado que algunos congresistas permanezcan inmersos en las funciones corporativas del Congreso durante gran parte de su periodo congresal, descuidando su relacin con la comunidad hasta la llegada del tiempo

(8)

COMISION ANDINA DE JURISTAS. Parlamento y ciudadana, problemas y alternativas. LimaPer. 2001. p .227.

28 de elecciones. Lo anterior ha debilitado la relacin de la sociedad civil con el trabajo del Congreso y sus comisiones.

5.2

El control al gobierno ejecutivo.-

Adems de la labor

legislativa del expedir leyes, est la fiscalizacin que el Parlamento lleva a cabo dentro de una idea general de contrapeso de poder, respecto al poder que dirige los destinos del Estado, como es el poder ejecutivo. En ese sentido, es de

reconocerse que los gobiernos con mayora parlamentaria carecieron de control y, en algunos casos, abusaron del poder. Por su parte, los gobiernos sin mayora parlamentaria resultaron inoperantes debido a que fueron objeto de sabotaje. En general, cualquiera sea el modelo adoptado por nuestras constituciones, nos debatimos entre el autoritarismo y la precariedad que a veces acompaa a los gobiernos legtimos sin lograr un sistema funcional y equilibrado, viable para efectos de una gobernabilidad en democracia. El parlamentarismo puro ofrece un modelo en el que el parlamento gobierna, tiene un calendario electoral ms sensible a las crisis de coyuntura y un funcionamiento que le permite adecuar el gobierno a las exigencias de la opinin pblica. La eleccin reconfigura la composicin del Parlamento, lo que a su vez concluye en un cambio de gobierno. ste nace como un gobierno resultante del acuerdo parlamentario lo que puede asegurar algn nivel de gobernabilidad inicial. El problema, desde esta perspectiva, es que slo puede ser viable en sistemas polticos en el que los partidos son slidos y estables. ste no es el caso del Per, pues los partidos no han construido un sistema eficiente de interaccin poltica. Estas organizaciones

29 han derivado en entidades voltiles, electorales, configurando organizaciones poco institucionalizadas. Por eso una forma de dar es de necesidad el establecer un mayor control parlamentario a los actos del Poder Ejecutivo. El Presidente debe seguir siendo Jefe de Estado y de Gobierno, pero no puede estar exento de algn tipo de responsabilidad poltica. El Presidente de la Repblica peruano como el monarca ingls "no se equivoca" (King do not wrong); eso se lo permite su calidad de Jefe de Estado, mas tambin es Jefe de Gobierno y, en la prctica, los ministros han sido fusibles, secretarios de gestin con responsabilidad poltica. ste es un privilegio que le concede la Constitucin: el Presidente de la Repblica, al ser Jefe de Estado, no responde polticamente pese a ejercer al mismo tiempo como Jefe de Gobierno. Aqu detectamos, pues, una cierta inconsistencia terica a nivel de la incoherencia.

El tipo de cameralidad que adopte un Poder Legislativo tiene precisamente que ver con un cierto nivel de control o falta de control del Ejecutivo. En tal virtud, es de destacarse que uno de los cambios sustanciales de la Constitucin Poltica de 1993 en relacin a la Constitucin de 1979 es la unicameralidad, pues mientras la Constitucin de 1979 se adscriba a la tradicin constitucional al instituir dos cmaras, el texto de 1993 rompe ese esquema. Salvo la Constitucin de 1823, la bolivariana de 1826 y la de 1867, las constituciones peruanas han consagrado el rgimen bicameral. sa ha sido la "Constitucin histrica", en un innegable hilo de continuidad. El rgimen bicameral es mayoritario en la legislacin comparada, y es de anotarse que el Per y Venezuela asumieron el unicameralismo en el contexto

30 de procesos polticos de corte autoritario donde recortar la representacin poltica era prcticamente una necesidad. El Congreso de la Repblica, en estos ltimos casos, fue la caja de resonancia del Poder Ejecutivo y careci de peso propio. El Senado es una cmara de reflexin y, por consecuencia, de revisin; cuya eficacia se incrementa cuando el proyecto de ley, en el trnsito hacia el Senado recoge la opinin pblica. En esa lnea, el Senado puede ser el enlace del Parlamento con la ciudadana. La ventaja de la bicameralidad es que el proceso de aprobacin de una ley permite que los ciudadanos se manifiesten antes que el Senado decida si el proyecto se convierte en ley. No se trata de que el Senado conozca toda la materia de la cmara baja, sino que opere como una cmara especializada, destinada a conocer temas que superen la coyuntura. En ese sentido, contempla funciones relacionadas con la legislacin que compromete el largo plazo o asuntos esenciales del Estado o que se vinculan a la estabilidad de la propia organizacin poltica. La cmara alta es, adems, tradicionalmente institucional: nombra altos funcionarios, ratifica ciertas decisiones del Poder Ejecutivo, decide proceso a personas con inmunidad. Una funcin importante que puede adoptarse para este cuerpo es la de revisar previamente la constitucionalidad de ciertas normas con rango de ley expedidas por otros rganos. Por su parte, la cmara baja es bsicamente poltica, centrada en coyunturas, interpela, censura, abre

investigaciones a personas que gozan de inmunidad y legisla. La tendencia mundial no es la cmara nica sino la especializacin de ambas; esto es, la presencia de dos cmaras en el contexto de la fiscalizacin y control de los actos del Poder Ejecutivo.

31

5.3

El gobierno parlamentario.- Como concepto del mismo es

de indicarse que en un sistema de gobierno parlamentario, el gobierno dirige en y a travs del parlamento, fusionando as el poder legislativo y ejecutivo. Aunque formalmente separados, stos estn vinculados de tal forma que violan la doctrina de la separacin de poderes, lo cual los distingue claramente de sistemas presidenciales. Los rasgos principales de los sistemas parlamentarios son los siguientes: a) Se forman gobiernos como resultado de elecciones legislativas, no hay un ejecutivo elegido de forma separada; b) El personal del gobierno casi siempre surge del parlamento, siendo

normalmente las figuras ms destacadas del partido o de los partidos que tienen la mayora; c) El gobierno es responsable delante del parlamento en el sentido de que

depende de la confianza del parlamento y puede ser destituido si pierde esta confianza; d) El gobierno puede, en la mayora de los casos, disolver el parlamento, lo cual significa que los mandatos suelen ser flexibles con un lmite mximo; e) Existe un jefe de Estado separado, normalmente un monarca constitucional o un presidente no ejecutivo.

32

6.

El Poder Ejecutivo.-

La funcin de legislar, una vez precisada y

separada como parte del mbito de un poder especfico, como el Poder legislativo, resulta insuficiente para, por s sola, dirigir los destinos de una nacin o un pas. Ante la negacin moderna del supremo monarca que reuna en s las funciones de legislar, juzgar y dirigir (caso del rey sabio Salomn, por ejemplo), es necesaria la creacin de cuerpos especializados. Y el rgano encargado de dirigir al respectivo Estado, como organizacin administrativa de la nacin, es de absoluta necesidad, a diferencia del cuerpo legislativo, pues el Poder Ejecutivo ejerce funciones que no admiten paralizacin, pues es imprescindible la subsistencia de la direccin en todos los casos y ante todas las circunstancias habidas y por haber.

6.1

El dirigir.- La funcin de gobernar resulta esencial, y en ese

sentido desbordara la denominacin que se da al rgano gubernativo (Poder Ejecutivo); esto es, como simple ejecutor de las leyes que hacen posible la subsistencia y desenvolvimiento del mismo Estado nacin. Y es que la funcin gubernativa es de ndole administrativa como actividad del Estado, en cuanto se emplea para hacer vivir a la asociacin poltica. El administrar, en la conduccin poltica de un pas, consiste en proveer, por actos inmediatos y continuamente, a la organizacin y al funcionamiento de los servicios pblicos. En ese sentido, la funcin administrativa, en el nivel de la macro poltica, no es de una mera ejecucin de la ley, puesto que existen medidas en un contexto de circunstancias

33 que el Estado debe tomar cotidianamente, por razn de acontecimientos que las leyes no han podido prever y tambin porque no podra prescribirse de antemano la manera de actuar frente a determinados eventos fluidos o no sujetos a moldes. Dentro de esta complejidad en el mbito de las funciones ejecutivas, los actos del Poder Ejecutivo pueden ser reglados; es decir, normados por va legal; o discrecionales; es decir, conforme al arbitrio de los gobernantes. Comnmente, el acto administrativo se apoya en el ordenamiento legal, pero existira una actividad discrecional que deja opcin al administrador para apreciar la oportunidad y el mrito de las normas segn su arbitrio, aunque deba actuar siempre dentro del contexto de la legalidad. En consecuencia, toda entidad estatal gozara de cierto arbitrio o libertad para ejercer sus funciones con elasticidad, por lo que el poder administrador, teniendo frente a s a una diversidad de necesidades urgentes de carcter social y econmico, actuara con una gran amplitud de atribuciones, por ejemplo en el denominado poder de polica, que se refiere al mantenimiento del orden pblico.

6.2

Composicin.-

El Poder Ejecutivo se compone de un

determinado nmero de funcionarios, cuya forma de designacin vara de acuerdo al rgimen de gobierno adoptado (rgimen parlamentario o presidencial). Es as que en un rgimen parlamentario, el Jefe de Estado est separado del gobierno efectivo, mientras en el rgimen presidencial es el presidente ejecutivo quien designa y remueve con libertad a los ministros de Estado. En la mayora de pases, stos ltimos se encuentran expuestos a la censura parlamentaria o a la

34 interpelacin. Eso implica la asuncin de un doble papel, por cuanto, por un lado, seran jefes de una rama de la administracin con notable autoridad, y, por el otro, su responsabilidad poltica los subordinara parcialmente a los petitorios de los legisladores. Es de destacar que la condicin de rango de los ministros es muy alta, porque cada uno de ellos es parte integrante del Poder Ejecutivo, siendo sus actos no los de un mero representante, dado que seran el gobierno mismo, encabezado lgicamente por el jefe de Estado. La importancia ministerial se aprecia ntidamente, por ejemplo, en que para la validez de los actos oficiales, de carcter administrativo o gubernativo, se requiere la refrendacin del ministro del ramo.

Es de comentarse que el Ejecutivo colegiado procede del llamado sistema del directorio, que Suiza adopt en el ao de 1798. En tal sentido, en este pas cada uno de los integrantes del Consejo Federal tiene a su cargo un portafolio ministerial, encontrndose prcticamente impersonalizado el gobierno; esto es, la direccin o conduccin poltica del Estado es asumida en forma colectiva, no individual. 6.3 El gobierno presidencial.El sistema presidencial de

gobierno se caracteriza por una separacin de poderes constitucional y poltica entre el legislativo y el ejecutivo. Por tanto, el poder ejecutivo reside en un presidente elegido independientemente del legislativo y que ni es responsable

35 delante de ste ni puede ser destituido por l, excepto en circunstancias muy excepcionales. Los rasgos principales de los sistemas presidenciales son los siguientes: a) El ejecutivo y el legislativo son elegidos de forma separada, cada uno con poderes distintos garantizados por la respectiva Constitucin Poltica; b) Los cargos del jefe de Estado y jefe de Gobierno se unen en el cargo del Presidente; c) La autoridad ejecutiva est concentrada en la figura del presidente, el gabinete y los ministros son meros asesores responsables delante del presidente; d) Existe una separacin formal del personal de los poderes legislativo y

ejecutivo; e) Los mandatos son fijos. Ni el presidente puede disolver el legislativo, ni ste puede destituir al presidente, salvo casos de excepcin y previos requisitos establecidos en la propia Constitucin del Estado.

Pese a ciertas bondades de este sistema de gobierno, el presidencialismo es ms rgido en su calendario electoral, los cambios de gobierno no operan en funcin de las crisis sino de las fechas, lo que puede generar problemas de gobernabilidad y tensiones crecientes que degeneren en golpes de Estado. Frente a la rigidez del sistema, se puede postular para el Per como viable un rgimen

36 presidencial balanceado en el que sea tangible una autntica separacin de poderes, sin perjuicio de los mecanismos de cooperacin interorgnicos. No obstante, siendo un modelo presidencial con atenuantes parlamentaristas (lo que ha devenido en un rgimen hbrido), los ingredientes presidencialistas han facilitado el caudillismo presidencial. Las instituciones europeas y norteamericanas fueron deformadas por la realidad de la prctica poltica, por lo general autoritaria, desinstitucionalizada y caudillista.

6.5 parlamentario.-

Ventajas y desventajas de los sistemas presidencial y Las ventajas de uno suelen ser las desventajas del otro y

viceversa. Ilustrativamente tenemos:

Ventajas del sistema presidencial a) Estabilidad ejecutiva b) Ms democrtico c) Gobierno ms limitado

Desventajas del sistema parlamentario Inestabilidad ejecutiva Menos democrtico Gobierno menos limitado

Desventajas del sistema presidencial d) Parlisis entre ejecutivo y legislativo e) Rigidez temporal del mandato f) Menos incluyente

Ventajas del sistema parlamentario Fluidez entre ejecutivo y legislativo Flexibilidad temporal - mayor adaptacin Ms incluyente

6.5.1 Discusin punto por punto:

37 a) El mandato presidencial es un mandato fijo, y por tanto existe cierta estabilidad. En el sistema parlamentario, el ejecutivo puede ser destituido por el legislativo mediante un voto de no confianza/mocin de censura, lo cual puede producir cierta inestabilidad (por ejemplo, la IV Repblica Francesa, Italia desde la 2aGM). Para evitarlo, en pases como Alemania y Espaa, se ha introducido el concepto de la mocin de censura positiva - no basta con ganar la votacin de censura al gobierno, sino para prosperar se tiene que proponer un gobierno alternativo. El problema en este caso es qu pasa si se censura al gobierno actual, sin que haya acuerdo sobre un substituto? Por otra parte, los defensores del sistema parlamentario dicen que incluso en pases donde no existe la mocin positiva, la inestabilidad no es un problema para estos sistemas, ya que en la mayora de los casos, los gobiernos tienen una vida media de entre dos y tres aos.

b) El sistema presidencial sera ms democrtico, porque el presidente es elegido popularmente, rene legitimidad popular en su persona, mientras un primer ministro no es elegido directamente, es elegido por el parlamento como lder del partido ms votado (normalmente). En contra de este argumento, los defensores del sistema parlamentario dicen que la poltica hoy en da, y las elecciones en particular, se perfilan cada vez ms como una lucha entre candidatos a la presidencia del gobierno (por ejemplo, Aznar contra R. Zapatero, Pujol contra

38 Maragall), por tanto los primer ministros s tienen legitimidad popular, aunque no formalmente. El segundo argumento aqu se centra en la separacin de poderes existente en los sistemas presidenciales. As el legislativo puede legislar libremente sin interferencias del ejecutivo - cosa que no ocurre muy a menudo en los sistemas parlamentarios. En contra de este argumento, los defensores del sistema parlamentario dicen que la separacin de poderes puede provocar situaciones de separacin de responsabilidades, a saber, cuando no est muy claro si el ejecutivo o el legislativo tiene la culpa/mrito, por una determinada situacin poltica - los dos se culpan mutuamente. As se viola el principio democrtico de accountability - la idea de que los representantes tienen que rendir cuentas delante de la ciudadana.

c) Se argumenta que la separacin de poderes hace que el poder poltico sea ms limitado frente a la sociedad, dicho de otra forma, la sociedad es ms libre. Como ya hemos visto, la libertad de los individuos frente al Estado ha sido la mayor preocupacin del liberalismo, desde los tiempos de Locke, y es uno de los pilares del sistema poltico norteamericano. Aqu se dice que, por ejemplo, sin la separacin de poderes, el caso Watergate nunca hubiera salido a la luz. En contra de este argumento, los defensores del sistema parlamentario dicen que, aunque hay cierta fusin Ejecutivo-Legislativo, s existen otros mecanismos para evitar la concentracin de poder. Por ejemplo, se respeta la independencia del poder

39 judicial; la oposicin parlamentaria tiene una labor de marcaje al gobierno para evitar abusos de poder; en gobiernos de coalicin, los socios se vigilan mutuamente. Tambin dicen que no hay tanta concentracin de poder en manos de una persona como en el sistema presidencial, por tanto, alegan que, en el ejemplo, en un sistema parlamentario, Watergate nunca hubiera pasado.

d)

Entre las desventajas del sistema presidencial/Ventajas del sistema

parlamentario, la parlisis institucional es quizs la desventaja ms seria del sistema presidencial, ya que es el resultado inevitable de la coexistencia de dos poderes independientes, pero que se necesitan mutuamente (por ejemplo, el caso Clinton contra Gingrich y mayora republicana del Congreso en el ao de 1994). Cmo solucionarlo? A nivel informal, como demuestra el caso citado, el presidente rene ms legitimidad en su persona, y por tanto en situaciones lmites, suele prevalecer sobre el poder legislativo. Sin embargo, habra que preguntarse qu mecanismos existen para garantizar que las cosas no lleguen tan lejos? Por una parte, se podra fortalecer los poderes constitucionales del presidente frente al legislativo. Empero, as se aumentara la posibilidad de un presidente demasiado fuerte, lo cual podra ser peligroso, sobre todo en pases de poca tradicin democrtica. Por otra parte, se puede reducir, de alguna forma, el poder del presidente. En EEUU, este se hace limitando el nmero de mandatos de un presidente a dos. As un presidente no puede perpetuarse en el poder, con todos los peligros que esto conllevara para la democracia. Sin embargo, estas

40 medidas han sido criticadas por producir en sndrome del pato cojo, en el cual un presidente en su segundo mandato, sabiendo que no tiene que volver a presentarse, rehuye de decisiones difciles, prefiriendo una vida tranquila ya que no se juega nada. (Clinton mismo se burl de esta imagen, sacando un vdeo de l lavando el coche, preparando el bocadillo para su esposa).

e) En trminos de rigidez, segn los defensores del sistema parlamentario el sistema presidencial es demasiado rgido en el tiempo, ya que no permite que los ciclos polticos coincidan con los acontecimientos de la sociedad. El sistema parlamentario permite, por ejemplo, la convocatoria de elecciones para refrendar la actuacin del gobierno, o para respaldar un nuevo giro poltico del gobierno. En cambio, el mandato de un presidente, y el congreso son fijos. Adems, el mandato del presidente es tan fijo que si se muere o dimite, no se convocan elecciones, sino es el vice presidente el que asume la presidencia hasta cumplir el mandato original. Sin embargo, la eleccin del candidato al vicepresidente por parte del candidato al presidente no siempre obedece criterios como la habilidad, profesionalidad, inteligencia etc, sino muchas veces la eleccin es debida a cuestiones tcticas, econmicas.

f) El sistema presidencial puede ser bastante excluyente, en el sentido de que el ganador se lo lleva todo - pierde uno, gana el otro - por muy reidas que hayan sido las elecciones. Para remediar esta situacin, algunos pases, como Francia,

41 en sus elecciones presidenciales, utilizan un sistema electoral de dos vueltas, lo cual obliga a los candidatos a buscar votos de sectores que normalmente no seran sus votantes naturales.

7.

Poder Judicial.- Con el desvanecimiento del monarca absoluto, que

aglutinaba en torno a l las funciones del legislar, el dirigir y el juzgar, se torna necesario el establecimiento de un cuerpo especializado en ejercer, pues, la funcin de juzgar. Tal es as que la administracin de justicia viene a ser ejercida por un conjunto de funcionarios, no necesariamente premunidos de las cualidades de un histrico Salomn, por ejemplo, en un contexto de contrapeso de poder entre el legislativo y el ejecutivo, en niveles que van desde el mayor hasta el menor. En ese sentido, los jueces en la poca moderna son inicialmente escogidos por el gobierno ejecutivo de turno, con las previsibles consecuencias de tal acto.

7.1

El juzgar.-

Las razones de la desaparicin del monarca

absoluto son mltiples y variadas, pero, en el mbito de la ciencia poltica, podemos citar una precisa reflexin del propio Nicols Maquiavelo: Entre los reinos bien
gobernados hoy, debemos citar a Francia en donde hay excelentes constituciones para la seguridad del rey y la libertad de los sbditos; indudablemente, la mejor de tales constituciones es la autoridad del Parlamento; porque el que organiz ese reino conoca la ambicin y la insolencia de los grandes y, por tanto, la necesidad de tenerlos sujetos; pero, deseando tambin preservarlos del odio del pueblo, que los tema, quiso apartar la intervencin del rey, por temor a exponerle al odio de los grandes si favoreca al pueblo, o la del pueblo si a los otros favoreca; y, con ese objeto, estableci un tercer poder para reprimir

42
a los grandes y defender a los pequeos, independientemente del rey. Nada hay ms prudente ni ms propio para proteger tanto la seguridad del rey como la del reino. De donde se puede deducir que los Prncipes deben dejar a otros la aplicacin de las penas y reservarse la distribucin de las mercedes (9).

El poder especializado en la administracin de justicia, al ejercer la funcin de juzgar, viene a ser una rama del Estado que tericamente goza de independencia total en sus funciones, pues en diversos pases la designacin de los jueces se hace con intervencin del Poder Ejecutivo y/o el Legislativo. Paralelamente a la concepcin autnoma del Poder Judicial, como uno de los poderes del Estado, para cierto sector doctrinario la funcin judicial solamente sera un aspecto de la funcin administrativa en cuanto los jueces administran la aplicacin de la ley. Asimismo, se concibe a la funcin judicial como un aspecto de la funcin legislativa, por cuanto creara normas a falta de ley aplicable. Al margen de tales conceptos, lo cierto es que la facultad de administrar justicia debe, como aspiracin que no cesa, de estructurarse por medio de un sistema de nombramientos que no tenga la marca del sello de la poltica partidaria para garantizar la debida imparcialidad en las sentencias y resoluciones judiciales. Claro est que los magistrados deben ser no slo los ms capacitados en su especialidad jurdica, sino tambin los ms probos, los ms honestos y justos, pues la justicia no puede provenir de personas injustas y deshonestas. Aqu el tema de la corrupcin recobra actualidad. Y es que la autntica administracin de justicia jams ser compatible con forma alguna de corrupcin. Por otro lado, es de anotarse que la aplicacin de las normas se encuentra ligada a
(9)

MAQUIAVELO, Nicols. El Prncipe. Editorial Santa Brbara S.A. Lima Per. pp 63 -64.

43 la creacin de las mismas, pues ambas actividades estn relacionadas, porque aplicar la ley no es precisamente como adherir una etiqueta a una botella. Y es que la ley, despus de ser aplicada a un caso, no sigue el destino particular, sino que contina aplicndose a otros casos, con un sentido no siempre idntico, puesto que el juzgador imprimira un sentido al apreciar la conducta humana sujeta a su consideracin. En consecuencia, la valoracin que realiza el juez tendra una importancia crucial, pues aplica su estimativa a las circunstancias del caso, por un lado, y a la estructura legal, por el otro; es decir, sobre una estructura legal que se le presenta a priori hace incidir el contenido contingente de cada caso, efectuando una valoracin. En tal sentido, esta vivencia del juzgador resultara siendo una parte vital de la experiencia jurdica. Por ello se ha dicho que la ley reina, mientras la jurisprudencia gobierna. Pero tambin habra una importancia crucial en la labor de administrar justicia en el sentido de las formalidades exigidas para garantizar la efectiva y segura realizacin de la misma.

Es as que el mismsimo Montesquieu seal, citado por Alfonso Francisco Ramrez: Si examinis las formalidades de la justicia y veis el trabajo que le cuesta a un
ciudadano el conseguir que se le d satisfaccin a una ofensa o que se le devuelva lo que es suyo, diris que aquellas formalidades son excesivas; al contrario, si se trata de la libertad y de la seguridad de los ciudadanos, os parecern muy pocas. Los trmites, los gastos, las dilaciones y aun los riesgos de la justicia, son el precio que paga cada uno por su libertad. En las repblicas se necesitan, a lo menos, tantas formalidades como en las monarquas. En una y otra forma de gobierno, aumentan las mismas formalidades en razn directa de la

44
importancia que se da y la atencin que se presta al honor, la fortuna, la vida y la libertad de todos y cada uno de los ciudadanos (10).

7.2

Base constitucional y legal.- Segn el artculo 138 de la

Constitucin Poltica del Per, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos, con el arreglo a la Constitucin y a las Leyes. La potestad exclusiva de administrar justicia del Poder Judicial es uno de los principios generales que se cita igualmente en el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que adems, precisa que no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.

En su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico, administrativo, econmico; disciplinario e independiente en lo jurisdiccional con sujecin a la Constitucin y a la Ley Orgnica del Poder Judicial, la cual determina la estructura del Poder Judicial y define los derechos y deberes de los Magistrados, justiciables y auxiliares jurisdiccionales. Es de indicarse que el Poder Judicial se encuentra representado por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, el cual de esa manera viene a ser algo as como el Presidente del Poder Judicial. Segn la Constitucin y las leyes, el Poder Judicial tiene la funcin de ejercer la administracin de justicia a travs de sus diferentes instancias: Salas Supremas, Salas Superiores, Juzgados.

(10)

RAMIREZ, Alfonso Francisco. Antologa del pensamiento poltico. Tomo I. Editorial Trillas. Mxico D.F Mxico. 1962. p 223.

45

8.

Organismos

constitucionales

autnomos.-

Dentro

de

la

estructura del Estado, la Constitucin otorga amplia autonoma a ciertos entes, a fin de garantizar su adecuado funcionamiento. La razn de ser de los entes constitucionales autnomos estriba en la dificultad de que los organismos tradicionales del Estado (Poder Judicial, Gobierno Ejecutivo y Poder Legislativo) realicen ciertas funciones estatales de manera independiente y eficiente. Ahora bien, dichos entes se encuentran sometidos a regulacin por parte de la norma de procedimiento administrativo en tanto efecten funcin administrativa. El primero de dichos organismos constitucionales autnomos que aparece en el

constitucionalismo moderno fue el Tribunal Constitucional, ente encargado de controlar la constitucionalidad de las normas legales. La aparicin de dicho organismo permite establecer una ms amplia definicin de los principios del Estado de derecho, puesto que al sometimiento del Estado a la Ley, en particular del Poder Ejecutivo, hay que agregar el sometimiento del legislador a la Constitucin.

La aparicin del Tribunal Constitucional fue una de las primeras muestras de la desconfianza del propio ordenamiento jurdico ante el axioma del inters pblico, puesto que se verificaba la posibilidad de que el Estado, supuesto guardin de la validez de las normas, emitiera normas inconstitucionales, en especial el Parlamento. Por otro lado, dada la existencia de un principio

46 democrtico en la emisin de las leyes, fue necesario que dicho organismo estuviese separado de la organizacin propia del Poder Judicial y actuase siempre a pedido de parte. Como resultado, el Tribunal Constitucional fue dotado de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de normas de rango de ley y eliminarlas del ordenamiento jurdico.

Posteriormente surgieron organismos autnomos de especial importancia. Uno de los ms importantes viene a ser el organismo encargado de participar en el nombramiento de jueces y fiscales, denominado muchas veces Consejo de la Magistratura o Consejo Judicial (ahora Consejo Nacional de la

Magistratura). Ello tiene especial importancia considerando que no resulta eficiente asignar este rol al Parlamento, que es un ente eminentemente poltico partidario, ni al Gobierno, muchas veces interesados en controlar a los rganos jurisdiccionales.

Relacionado tambin con las tareas judiciales encontramos tambin al ministerio fiscal, encargado de representar a la sociedad en juicio. El Ministerio Pblico se convierte, entonces, en un defensor de la legalidad y de los intereses pblicos protegidos por el derecho, a partir de la promocin de la accin de la justicia. Sobre la base de la importancia de dicha misin, era necesario separar a los fiscales de la organizacin del propio Poder Judicial, para asegurar la

47 imparcialidad de quienes participan en los procesos judiciales actuando como mandatarios del denominado inters pblico.

El sistema electoral requiere tambin organismos constitucionales autnomos. Resulta indispensable establecer organismos y mecanismos

adecuados a fin de asegurar imparcialidad en la determinacin de quienes deben dirigir los destinos de la nacin. En tal sentido, el sistema electoral requiere autonoma funcional e independencia orgnica. Asignar la tarea de dirigir los procesos electorales, as como la de resolver las controversias que se susciten a entes polticos no otorga ninguna garanta de que los mismos se llevan de manera adecuada. Si consideramos que el poltico pretende maximizar la cuota de poder de la que goza, es evidente que podr verse forzado a intervenir en la determinacin de los resultados electorales.

Para efectos administrativos, un organismo de particular importancia es la Contralora General de la Repblica, ente encargado del control administrativo externo de la actividad administrativa. La Contralora, a travs de su accin directa, de los llamados rganos de control interno o a travs de las sociedades de auditora, que conforman el sistema nacional de control, supervisa la legalidad de la ejecucin del presupuesto, las operaciones de la deuda pblica de los actos de las entidades sujetas a dicho control.

48

Asimismo, no debe perderse de vista el rol de ciertos organismos constitucionales autnomos encargados de mecanismos de regulacin

econmica. Nos referimos concretamente a la Superintendencia de Banca y Seguros, encargada de la supervisin de las empresas bancarias, financieras y de seguros, as como el Banco Central de Reserva, ente encargado de la emisin monetaria y de mantener en su nivel debido la cantidad de dinero que circula en la economa, y a travs de ello, verificar el orden en las tasas de inters.

Finalmente, est el denominado Ombusdman o Defensor del Pueblo, encargado de proteger los intereses de los particulares frente a la Administracin Pblica y de labor muy destacada en los ltimos aos en el pas. De hecho, el papel del Defensor del Pueblo es de particular importancia en democracias en transicin, y su rol es de especial aplicacin en el control de la Administracin Pblica y respecto de los mecanismos de acceso a la justicia por parte de los particulares. La aparicin de esta entidad es una prueba adicional del fenecimiento del dogma del inters pblico, pues se pretende proteger al administrado de quien debera ser el primer ente encargado de hacer efectivos sus derechos, en este caso, el Estado en general y la administracin pblica en particular.

49 Sintticamente tenemos: a) Consejo Nacional de la Magistratura.- Su misin es de seleccionar, nombrar y ratificar a jueces y fiscales que sean independientes, ticos e idneos. b) Tribunal Constitucional del Per.- rgano de control de la constitucionalidad contra las leyes o actos del Estado que vayan en contra de la Constitucin. c) Defensora del Pueblo.- Su misin es proteger los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad y supervisar el cumplimiento de los deberes del Estado. Interviene de oficio en casos de abuso de autoridad. d) Contralora General de la Repblica.- rgano de control pblico cuyo fin es supervisar la legalidad de la ejecucin del presupuesto del Estado, por parte de las diversas entidades pblicas. e) Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil RENIEC.-

Organismo encargado de mantener actualizado el padrn ciudadano y electoral, que incluye nacimientos, matrimonios, divorcios y defunciones. Tambin emite el documento nico de identidad DNI. f) Jurado Nacional de Elecciones - JNE.- Mximo rgano electoral y fiscalizador de la legalidad de los procesos electorales y del ejercicio del sufragio. g) Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE.- Organismo encargado de ejecutar los procesos electorales, reportando los resultados al Jurado Nacional de Elecciones.

50 h) Banco Central de Reserva del Per - BCR.Conductor de la poltica

monetaria, cuya misin principal es preservar la estabilidad monetaria, que incluye estabilidad de precios, controlar la inflacin, regular la cantidad de dinero, administrar las reservas internacionales y emitir billetes y monedas.

III.

VIABILIDAD DE LA SEPARACION DE PODERES EN EL

PERU
1. La experiencia peruana de 1990 2000.- Resulta inevitable acudir

a la experiencia histrica nacional inmediata para tratar de poner a prueba a la tesis de la separacin de los poderes pblicos. Y bajo el signo de este propsito nos encontramos con lo acontecido durante el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori; esto es, la realizacin de un gobierno ejecutivo que logr acumular demasiado poder, en desmedro de los restantes poderes del Estado, como son el Poder Legislativo y el Judicial. El gobierno fujimorista hizo claramente dependientes a los dems rganos del Estado, en un proceso de un propio proyecto nacional de veinte aos como mnimo, concretizado progresivamente a partir del autogolpe del 5 de abril de 1992, dirigido precisamente contra los poderes legislativo y judicial. Pasado el tiempo, en una actualidad del ao 2004 por ejemplo, las consecuencias jurdicas se han expresado concretamente en una denuncia penal contra el ex presidente Alberto Fujimori y trece de sus antiguos ministros de Estado por dar el autogolpe en 1992, que puso fin al rgimen constitucional vigente en ese entonces. Fujimori, refugiado en Japn desde el ao

51 2000 est denunciado por el delito contra los poderes del Estado y el orden constitucional en la modalidad de rebelin. La denuncia fue presentada ante la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que tiene los juicios presentados desde hace cuatro aos contra el ex mandatario por cargos que van desde abusos a los derechos humanos, hasta trfico de armas y corrupcin. Cabe precisar que el ex jefe de Estado fue denunciado junto a los ex ministros de Defensa, Vctor Malca Villanueva, y del Interior, Juan Briones Dvila, por el delito contra la libertad personal en la modalidad de secuestro, puesto que la misma noche del autogolpe, grupos de militares detuvieron a varios lderes de la oposicin e intervinieron los medios de comunicacin.

Sin embargo, al margen de las consideraciones jurdico penales, en el campo de la ciencia poltica la situacin histrico concreta del mencionado autogolpe de abril de 1992 se ha analizar el hecho como parte integrante del fenmeno poltico, y en este sentido el bagaje de conocimientos a aplicarse no proviene del ordenamiento jurdico de determinado pas, sino del terreno de lo poltico. En tal virtud, es de aplicacin el anlisis de coyuntura o apreciacin de la situacin que es definido como un mtodo de investigacin aplicada, cuya finalidad es precisar el nivel de desarrollo alcanzado por un fenmeno poltico (actividad o lucha), determinar las causas de esta situacin y predecir su curso probable
(11)

(11)

PAEZ WARTON, Jos. El Anlisis Poltico. Lima Per. 1995. p 207.

52 En ese orden de ideas, el ataque del poder ejecutivo hacia los otros rganos centrales del Estado ha de saber analizarse, desde una situacin anmala respecto a una independencia de poderes establecida sin dudas ni murmuraciones, como parte de un fenmeno social mayor, con el aadido de una situacin interna de guerra contra el terrorismo y el narcotrfico. Respecto a este mayor fenmeno podemos mencionar lo escrito por Sally Bowen: Como haba
ocurrido ya con el Fujishock econmico, esta vez tampoco hubo reaccin popular. Era inmediatamente obvio que las crticas punzantes que Fujimori haba hecho sobre corrupcin e intereses personales en el Congreso y en el Poder Judicial haban tocado una cuerda sensible en la mayora de la poblacin. Una inmediata encuesta realizada por Peruana de Opinin Pblica (POP) el da despus del autogolpe, mientras que el golpe rpidamente se daba a conocer, mostr 73% a favor de la accin tomada por Fujimori. Un par de das despus, Apoyo encontr que 71% apoyaba la disolucin del Congreso y 89% estaba a favor de la reestructuracin del sistema judicial. Por encima de la mitad consideraban que el Per segua dentro de la democracia (12).

En ese sentido, se puede decir que Fujimori logr justificar el autogolpe, apelando a los ms caros anhelos de reivindicacin y de justicia que se anidan en el sufrido pueblo peruano. Que Fujimori haya utilizado para beneficio personal la confianza depositada en l por parte de la poblacin es otra historia, una historia que se suma a uno de los tantos fraudes o estafas polticas de gobernantes que subieron a la primera magistratura de la nacin para lucrar con el erario nacional, en desmedro de las amplias mayoras pauperizadas o arrinconadas en niveles
(12)

BOWEN, Sally. El Expediente Fujimori: El Per y su Presidente 1990 2000. Per Monitor S.A.

Lima Per. 2000. p 118.

53 mnimos de subsistencia y educacin. Por eso resulta fundamental hacer hincapi en la formacin tica y moral de las personas. Por ejemplo, por el lado del Poder Legislativo, el problema no es tanto, como se nos quiere hacer creer, de bicameralidad o de unicameralidad, sino de legisladores que renan las cualidades personales para poder dar las leyes que el pas necesita. Y por el lado del Poder Judicial, este rgano estatal tiene todo un reto histrico para demostrar que la corrupcin no es un mal inherente en los encargados de administrar justicia a nombre de la nacin.

Desde una perspectiva de sntesis, el problema es de real vigencia de los derechos fundamentales del ser humano aun dentro de los regmenes de excepcin, de una separacin de poderes, dentro de un marco de

complementacin en aras del bien comn, de tal forma que ningn poder pueda interferir en el mbito de competencia de los otros y todos trabajen coordinadamente en beneficio del inters comn.

2.

Una posicin realista: La Teora de la Preponderancia de Funciones.-

Frente a las innumerables crticas que se han hecho a la tesis de la divisin y separacin de poderes, al pretenderse lograr en realizacin de la misma una plena autonoma y total independencia entre los respectivos poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Tal plasmacin dista mucho de ser factible en la prctica, pues de verificarse traera consigo nada menos que la desaparicin del Estado nacin, originada por un

54 absoluto desgobierno y anarqua funcional respecto a una unitaria conduccin poltica de un pas determinado. El caso de las situaciones anmalas que exigen gobiernos anmalos (de facto o sobredimensionados) en este sentido es emblemtico, pues, por ejemplo, en el caso de Fumijori y su autogolpe, la realizacin de este ltimo sirvi como contexto necesario de lucha frontal contra la subversin del terrorismo senderista y emerretista. Y es que sucede que las mltiples formas que adquiere el terrorismo necesitan del aprovechamiento de las reglas de juego de la democracia representativa, que destaca precisamente el respeto irrestricto a los derechos fundamentales y constitucionales de la persona humana. El problema ms bien parece radicar en limitar estrictamente esos

periodos de excepcin para evitar cualquier apetito personal de los gobernantes de turno. En el caso de Fujimori lo que falt precisamente fue esa delimitacin, y por eso pas lo que pas, aunque tambin es de reconocer que el denominado Congreso Constituyente Democrtico (CCD) fue posible no slo por obra de los que se plegaron a la aventura fujimorista, sino tambin por accin de supuestos polticos de oposicin, que prefirieron seguir viviendo del Estado a poner en prctica realmente sus principios.

En esa medida, en el mbito doctrinario se ha elaborado una tesis que tiene correspondencia directa con lo que acontece en la realidad, acerca de los rganos o poderes del Estado. Tal tesis se denomina Teora de la preponderancia de funciones.

55 Es de anotar que sobre la base del principio de la divisin y separacin de las funciones del Estado en tres se ha formulado esta teora. Las funciones del Estado estn en directa relacin con sus fines, de modo tal que en principio ellas son innumerables. Sin embargo, por razones eminentemente prcticas, se las agrupa en tres: ejecutiva, legislativa y judicial.

Segn este planteamiento, esas tres principales funciones, se ejercen cada una en forma preponderante o preeminente y no excluyente por rganos distintos.

Lo anterior significa que la funcin ejecutiva es ejercida principalmente por el rgano ejecutivo (Presidente de la Repblica); la funcin legislativa se realiza esencialmente por el rgano legislativo (Congreso Nacional o Parlamento) y la funcin jurisdiccional, se desarrolla en forma preponderante por el rgano jurisdiccional (Tribunales de Justicia).

En esta referida tesis se seala que cada rgano ejerce su funcin en forma principal, pero no excluyente, de suerte que una misma funcin puede corresponder a dos rganos. As por ejemplo, el Presidente de la Repblica (rgano ejecutivo) no slo ejecuta la ley sino tambin participa en el proceso de su formacin; el Congreso Nacional adems de legislar puede ejercer funciones jurisdiccionales a travs del juicio poltico. La complejidad es tal que todos los rganos centrales del Estado desarrollan las tres funciones. El Poder Judicial, por ejemplo, adems de juzgar y sancionar las conductas contrarias a derecho, realiza labores no jurisdiccionales cuando emite las correspondientes resoluciones administrativas y es dirigido por el

56 Presidente de la Corte Suprema, con la presencia un consejo ejecutivo. En consecuencia, la preponderancia de funciones es verdaderamente lo que ms se acerca a la realidad.

IV.
1.

CONCLUSIONES
La divisin de poderes del Estado ha sido reemplazada por la separacin

de poderes, entendidos estos ltimos como referidos a los rganos por los cuales se ejercen las funciones estatales. En ese sentido resultara propio hablar de una separacin de poderes, a nivel de la triloga compuesta por el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, pero supeditada, en su denominacin, a un fin consistente en la enfatizacin de su independencia.

2.

La consecucin de una propuesta de equilibrio entre los poderes del Estado

no se puede explicar sin la previa existencia de la tesis de separacin de Locke. En otras palabras, el concepto preciso de equilibrio de poderes no es posible comprenderlo sin una preliminar separacin de poderes. Lo uno no puede existir sin lo otro. Luego, Montesquieu sistematiza las tesis anteriores, con el fin de lograr una aplicacin como frmula concreta.

57 3. La sistematizacin realizada por Montesquieu tiene como punto de

referencia vital a la libertad humana y su necesidad de ser garantizada mediante dispositivos constitucionales que controlen todo exceso de poder. En ese sentido, el aporte principal de Montesquieu residira en la idea del contrapeso del poder por medio del equilibrio de sus ramas.

4.

En la bsqueda de un basamento del tripartidismo de los poderes estatales,

se encontraron como fundamentos de la divisin tripartita, en primer lugar el garantizar la libertad por medio del equilibrio de los rganos del Estado, y, en segundo lugar, el dividir el trabajo y mejorar la funcin mediante la prctica especializada.

5.

La realizacin plena y exclusiva de una funcin por parte de cada poder del

Estado es impracticable, dada la dialctica que subyace en la realidad estatal. Podemos hablar de predominio de unas funciones sobre otras. El rgano legislativo tiene como funcin lo legislativo, valga la redundancia. La funcin del rgano ejecutivo es la administrativa o de administracin, y el rgano judicial tiene como funcin lo jurisdiccional, pero cada poder del Estado realiza funciones adicionales, que podran ser catalogadas como parte de los otros rganos estatales, y no de ellos mismos.

58 6. En el orden de las necesidades comunitarias para organizar y asegurar la

continuidad de las sociedades humanas, el primer acto imprescindible fue, todo lo indica, el legislar; esto es, la facultad de dar o expedir leyes. Alrededor de este acto legendario comienzan a organizarse los pueblos y ciudades. Incluso el derecho escrito nace ligado intrnsecamente al mismo acto de legislar. El Poder Legislativo viene a ser actualmente el encargado de realizar el acto de legislar.

7.

En un sistema de gobierno parlamentario, el gobierno dirige en y a travs

del parlamento, fusionando as el poder legislativo y ejecutivo. Aunque formalmente separados, estos poderes estn vinculados de tal forma que violan la doctrina de la separacin de poderes, lo cual los distingue claramente de sistemas presidenciales, teniendo entre sus principales caractersticas la formacin de los gobiernos como resultado de elecciones legislativas, sin Ejecutivo elegido de forma separada; y la existencia de un Jefe de Estado separado, normalmente un monarca constitucional o un presidente no ejecutivo.

8.

Ante la negacin moderna del supremo monarca que reuna en s las

funciones de legislar, juzgar y dirigir, resulta necesaria la creacin de cuerpos especializados. Y el rgano encargado de dirigir al respectivo Estado, como organizacin administrativa de la nacin, es el Poder Ejecutivo, el cual ejerce funciones que no admiten paralizacin, pues es imprescindible la subsistencia de

59 la direccin en todos los casos y ante todas las circunstancias habidas y por haber.

9.

El sistema presidencial de gobierno se caracteriza por una separacin de

poderes a nivel constitucional y poltico entre el Legislativo y el Ejecutivo. El Poder Ejecutivo reside en un presidente elegido independientemente del Legislativo, que no es responsable delante de ste ni puede ser destituido por l, excepto en circunstancias muy excepcionales, teniendo entre sus principales caractersticas el que el ejecutivo y el legislativo son elegidos de forma separada, cada uno con poderes distintos garantizados por la respectiva Constitucin Poltica; los cargos del Jefe de Estado y Jefe de Gobierno se unen en el cargo del Presidente; la autoridad ejecutiva est concentrada en la figura del presidente, el gabinete y los ministros son meros asesores responsables delante del presidente; existiendo una separacin formal del personal de los poderes legislativo y ejecutivo.

10.

Pese a ciertas bondades del presidencialismo, este sistema de gobierno es

ms rgido en su calendario electoral, los cambios de gobierno no operan en funcin de las crisis sino de las fechas, lo que puede generar problemas de gobernabilidad y tensiones crecientes que se traduzcan en golpes de Estado, con el consiguiente paso a gobiernos de facto.

60 11. Con el desvanecimiento del monarca absoluto, que reuna en torno a l las

funciones del legislar, el dirigir y el juzgar, resulta necesario el establecimiento de un cuerpo especializado en ejercer la funcin de juzgar. La administracin de justicia viene a ser ejercida por un conjunto de funcionarios, en un contexto de contrapeso de poder entre el legislativo y el ejecutivo, en niveles que van desde el mayor hasta el menor. En ese sentido, los jueces en la poca moderna son inicialmente escogidos por el gobierno ejecutivo de turno, con las previsibles consecuencias de tal acto, por eso la facultad de administrar justicia debe estructurarse por medio de un sistema de nombramientos que no tenga la marca del sello de la poltica partidaria para garantizar la debida imparcialidad en las sentencias y resoluciones judiciales, siendo los magistrados no slo los ms capacitados en su especialidad jurdica, sino tambin los ms probos, los ms honestos y justos, pues la justicia no puede provenir de personas injustas y deshonestas.

12.

Dentro de la estructura del Estado, la Constitucin otorga amplia autonoma

a ciertos entes, a fin de garantizar su adecuado funcionamiento: los organismos constitucionales autnomos. La razn de ser de los entes constitucionales autnomos estriba en la dificultad de que los organismos tradicionales del Estado (Poder Judicial, Gobierno Ejecutivo y Poder Legislativo) realicen ciertas funciones estatales de manera independiente y eficiente. Entre los referidos organismos se encuentran el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, la Contralora General de la Repblica, los entes integrantes del sistema electoral, entre otros.

61

13.

Los sucesos extrados de la experiencia nacional de 1990 al 2000, nos

muestran cierta inviabilidad de la doctrina de la separacin de poderes, pero referida a la dimensin absoluta de la misma, pues es sabido que en ciencia poltica situaciones anmalas exigen de gobiernos anmalos. Como parte de nuestra historia poltica, el ex presidente del Ejecutivo, Alberto Fujimori, logr justificar el autogolpe del 5 de abril de 1992 apelando a los ms caros anhelos de reivindicacin y de justicia que se anidan en el sufrido pueblo peruano. Que Fujimori haya utilizado para beneficio personal la confianza depositada en l por parte de la poblacin es otra cuestin, un hecho verificado que se suma a uno de los tantos fraudes o estafas polticas de gobernantes que subieron a la primera magistratura de la nacin para lucrar con el erario nacional.

14.

El

problema sobre el

respeto

irrestricto

a las

formas

jurdico

constitucionales tiene que reconocer la existencia de un mbito social mayor, que en el caso de una sociedad amenazada por un terrorismo subversivo admite periodos anmalos, de excepcin a la regla. El problema ms bien parece radicar en limitar estrictamente esos periodos de excepcin para evitar cualquier apetito personal de los gobernantes de turno. En el caso de Fujimori lo que falt precisamente fue esa delimitacin, y por eso pas lo que pas, aunque tambin es de reconocer que el denominado Congreso Constituyente Democrtico (CCD) fue posible no slo por obra de los que se plegaron a la aventura fujimorista, sino

62 tambin por accin de supuestos polticos de oposicin, que prefirieron seguir viviendo del Estado a poner en prctica realmente sus principios.

15.

En el mbito doctrinario se ha elaborado una tesis que tiene correspondencia

directa con lo que acontece en la realidad, acerca de los rganos o poderes del Estado. Tal tesis se denomina Teora de la preponderancia de funciones. Esta teora se ha formulado sobre la base del principio de la divisin y separacin tripartita de las funciones del Estado, que se gesta reflexionando que las funciones del Estado estn en directa relacin con sus fines, de modo tal que en principio ellas son innumerables. Sin embargo, por razones eminentemente prcticas, se las agrupa en tres: ejecutiva, legislativa y judicial.

16.

Segn la tesis de la preponderancia de funciones, en el contexto de los

rganos del Estado, esas tres principales funciones se ejercen cada una en forma preponderante o preeminente y no excluyente por rganos distintos. Eso significa que la funcin ejecutiva es ejercida principalmente por el rgano ejecutivo (Poder Ejecutivo); la funcin legislativa se realiza esencialmente por el rgano legislativo (Parlamento o Poder Legislativo), y la funcin jurisdiccional se desarrolla en forma preponderante por el rgano jurisdiccional (Poder Judicial).

63

V.

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Ivn Guevara Vsquez

D.N.I 18069920 iusfilosofia@yahoo.es

Profesor de derecho y metodologa de la investigacin cientfica en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo Per, y en la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Lima - Per
(Trabajo realizado en Enero del 2005).

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