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DIREITO CIVIL II - PARTE GERAL LIVRO III - DOS FATOS JURDICOS

PROF. GIANELLI RODRIGUES

TTULO I DO NEGCIO JURDICO - CAP. I. DISPOSIES GERAIS (art.104 ao 114) Todo fato um acontecimento. Fato sinnimo de evento. A nossa vida um rosrio interminvel de fatos, dos quais participamos, criando-os, ou que simplesmente nos alcanam, desde que acordamos at a hora em que voltemos a dormir. Muito desses acontecimentos no tem qualquer repercusso no mundo do direito, no mundo das relaes jurdicas e, por isso, permanecem como simples fatos, que no produzem nenhum efeito jurdico. J aqueles acontecimentos considerados hbeis para produzir um efeito jurdico convertem-se, ento, em fatos jurdicos. Quais so esses efeitos jurdicos que um fato pode produzir para converter-se em fato jurdico? 1. a aquisio de um direito, o nascimento de um direito. So chamados Fatos Aquisitivos, porque incorporam um direito ao patrimnio de uma pessoa. Ex.: Vou caminhando pela praia e encontro uma concha. Encantado com seu aspecto a levo para casa. Esse fato, a que o direito chama de ocupao (art. 1263 CC) um fato jurdico, porque produziu um efeito jurdico, que a aquisio da propriedade sobre esta concha, que antes no pertencia a ningum e agora pertence a quem a ocupou. Seu tivesse me limitado a observar a concha e seguido em frente, a descoberta dessa concha seria um simples fato. Mas, como eu a levei para casa, transformouse num fato jurdico aquisitivo, eu adquiri a propriedade da concha. 2. Outro efeito que um fato jurdico pode produzir a preservao de um direito j existente. H direitos que j se incorporaram ao nosso patrimnio, mas esto em fase de periclitao, esto correndo risco de perecimento e, por isso, eu posso praticar um fato capaz de impedir o seu perecimento. Podendo ser exercitado atravs de: a) Atos de conservao atos praticados para evitar o perecimento, a turbao ou o esbulho de um direito atravs de medidas ou aes cautelares. b) Atos de defesa preventiva antes mesmo da violao, diante de sua ameaa evidente, como exemplo temos o interdito proibitrio, art. 1210 CC e as clausula contratuais: clausula penal, arras, fiana, como tambm a interpelao do devedor pelo credor para interromper a prescrio; Essa

2 interpelao um fato de preservao de um direito e no de aquisio. O crdito j tinha sido adquirido pelo credor, mas a prescrio o ameaava de extinguir-se e a interpelao impediu que isso ocorresse. c) Auto tutela desforo pessoal e imediato, exemplo: 1 do art. 1210 CC. Importante: toda tutela cautelar foi criada exatamente para preservar direitos, em face do perigo. 3. Outro efeito que o fato jurdico pode produzir a modificao de um direito j existente, so os Fatos Modificativos. As relaes jurdicas no so estticas, imutveis, ao contrrio, so dinmicas. Os direitos podem ser modificados qualitativa e quantitativamente. Eu posso mudar a natureza jurdica de um direito como posso aument-lo ou reduzi-lo e h fatos jurdicos que produzem esse efeito. Ex.: O pagamento parcial de uma obrigao, a obrigao era de R$ 1.000, 00 e o devedor pagou R$ 500, 00, reduzindo, portanto, o valor metade. Esse pagamento parcial um fato jurdico modificativo quantitativo. 4. O quarto efeito que um fato jurdico pode produzir a transferncia de um direito de um titular para outro. So os chamados Fatos Translativos de um direito. Ex.: A transferncia da propriedade pela tradio de uma coisa mvel que vendemos. Portanto, a tradio um fato translativo de direito, porque transfere a propriedade do vendedor para o comprador. 5. E, finalmente, o quinto e ltimo efeito que um fato jurdico pode produzir a extino de um direito, chamados Fatos Extintivos, que o oposto dos fatos aquisitivos. Enquanto os aquisitivos provocam o nascimento de um direito, incorporando-o ao patrimnio do adquirente, os fatos extintivos extinguem o direito j existente. Ex.: A prescrio, a decadncia, o pagamento integral de uma obrigao, a morte em relao aos direitos da personalidade etc. A esto, portanto, os efeitos do fato jurdico. Qualquer acontecimento que seja considerado hbil para produzir, pelo menos, um destes efeitos, ser um fato jurdico. Mas, preciso que o fato produza um destes efeitos, para que se converta num fato jurdico. H fatos jurdicos que produzem apenas um destes efeitos, enquanto outros podem produzir ao mesmo tempo vrios efeitos. A ocupao de uma coisa abandonada produz um nico efeito: a aquisio de direito sobre essa coisa. J a tradio de uma coisa mvel consegue promover a aquisio do direito para o comprador, a perda do direito para o vendedor e a transferncia de um para o outro. ESSES FATOS JURDICOS SE CLASSIFICAM EM VRIAS ESPCIES:

EM 1 LUGAR, OS FATOS JURDICOS PODEM SER: NATURAIS OU HUMANOS: 1. NATURAIS So aqueles fatos jurdicos capazes de produzir efeitos pelas foras da natureza, sem interveno da vontade humana. A todo momento a natureza produz fatos jurdicos, dos mais importantes. E esses fatos jurdicos naturais ainda podem ser ordinrios ou extraordinrios. 1.1. Ordinrios So aqueles fatos comuns esperados, rotineiros que no causam nenhuma surpresa ou assombro, como o decurso do tempo, o nascimento, a emancipao (pelo alcance da maioridade 18 anos), ou a morte das pessoas. O passar do tempo talvez seja um dos mais importantes fatos jurdicos naturais. tambm o mais perfeito exemplo de um fato jurdico natural ordinrio, porque desde que o mundo surgiu o tempo passa da mesma maneira e na mesma velocidade. O leigo acha que o passar do tempo nada tem a ver com o direito, que nenhuma importncia jurdica pode apresentar, mal sabem os leigos que atravs do passar do tempo que muitos direitos se adquirem, como o caso da usucapio; ou se perdem, como o caso da prescrio e da decadncia que so operadas pelo passar do tempo. 1.2. Extraordinrios So os fatos jurdicos naturais que rompem a rotina da natureza, so inesperados, causam surpresa, e s vezes horror. So chamados em direito de Caso Fortuito ou Fora Maior. So muito importantes para o direito, porque so invocados para resolver obrigao sem se falar em perdas e danos. Ex.: A erupo vulcnica; o raio que cai sobre uma casa destruindo-a; a inundao; o terremoto e tantos outros cataclismos naturais que freqentemente ocasiona a perda de vidas, de bens materiais e, tudo isso, um efeito jurdico daquele caso fortuito. Imaginem um grande evento artstico programado para uma praia, ao ar livre e 15 minutos antes de comear, um temporal arrasa o palco, destri os equipamentos, espalha a platia. claro que aqueles que compraram os ingressos podem pedir perdas e danos aos organizadores do show, e estes invocaro o caso fortuito para extinguir as obrigaes sem perdas e danos. Obs.: Diferena entre Caso fortuito e Fora Maior: majoritariamente os dois termos so tidos como sinnimos, mas os doutrinadores que diferenciam dizem que ambos se caracterizam pela presena de dois requisitos: o objetivo, que seria a inevitabilidade do evento, e o subjetivo, a ausncia de culpa na produo do que ocorreu. Mas, a diferena que na fora maior a causa que deu origem ao evento um fato da natureza, como, por exemplo, raio que provoca um incndio, inundao que danificou produtos. No caso fortuito, o acidente que produziu o dano de origem desconhecida, como o cabo eltrico que cai sobre fios telefnicos gerando uma exploso. O caso fortuito ainda pode advir de fato de terceiros, como greves, motim, mudana de governo, que cause grandes acidentes e prejuzos , devido a impossibilidade de cumprimento de certas obrigaes.

2. HUMANOS So aqueles produzidos pela vontade humana. O ser humano tambm capaz de produzir fatos jurdicos e no, apenas, a natureza. Pela nossa capacidade volitiva (vontade) produzimos a todo momento no decorrer do nosso dia, fatos jurdicos. Estes fatos humanos podem ser divididos em Lcitos e Ilcitos. Saibam que os fatos jurdicos humanos ilcitos nunca podem ser considerados atos jurdicos ou negcios jurdicos, posto que violam o ordenamento jurdico vigente. Quando estudarmos os elementos essenciais dos atos ou negcios jurdicos vocs compreendero melhor esta ressalva. OS FATOS HUMANOS LCITOS SO: Obs.: Vocs vo encontrar em algumas doutrinas a sinonmia Fato Jurgeno no lugar de Fatos Humanos, isto porque estes doutrinadores gostam de destacar o elemento volitivo vontade. 2.1.: ATOS JURDICOS aqui ns temos a manifestao da vontade humana, porm os efeitos desta vontade j esto previstos e disciplinados na lei, sendo insuscetveis de modificao. Um exemplo clssico de um ato jurdico o reconhecimento de um filho fora do casamento, os efeitos do reconhecimento decorrem da lei e no podem ser alterados. Outros exemplos: a citao do ru, cujos efeitos tambm esto previstos na lei, e a escolha do domicilio, pois quando a pessoa fixa residncia em determinado local, com nimo de ficar, ela estabelece ali o seu domiclio civil. 2.2: NEGCIOS JURDICOS So tambm fatos jurdicos que emanam da vontade humana, produzindo efeitos por ele perseguidos e por ele regulamentados. Exemplo: os contratos. O negcio Jurdico o principal instrumento que as pessoas tm para realizar seus interesses. O que caracteriza o negcio jurdico exatamente uma liberdade para que os seus agentes possam disciplinar, ao sabor de suas convenincias, os efeitos dessa vontade. Portanto, a idia de negcio jurdico est indissoluvelmente ligada autonomia da vontade, s haver um negcio jurdico se houver um espao reservado a liberdade de vontade. Claro que no uma liberdade absoluta, nem h liberdade absoluta numa sociedade civilizada. Mas, h uma certa liberdade limitada pela ordem pblica dentro da qual os agentes de um negcio jurdico possam auto regulamentar seus interesses. E, por isso, o NCC comea a relao dos fatos jurdicos humanos pelo negcio jurdico. Enquanto que o CC/16, infelizmente, no dedicava nenhuma palavra aos negcios jurdicos. Obs.: Diferena entre ato jurdico e negcio jurdico: Enquanto no negcio jurdico h autonomia de vontade, quanto a produo de seus efeitos, no ato jurdico no h essa liberdade, porque os efeitos da manifestao de vontade j esto previstos na lei. Um exemplo claro e tpico do negcio jurdico o contrato, pelo qual as partes, com certa liberdade, disciplinam os seus efeitos. Numa linguagem metafrica poderia se dizer que no ato jurdico a vontade do agente est

5 engessada pelo modelo legal. Enquanto que no negcio jurdico ela flui com muito mais liberdade. 2.3: ATO-FATO JURDICO Aqui o elemento psquico vontade completamente irrelevante. O ato humano realmente da substncia desse fato jurdico no importando se houve, ou no, inteno de pratic-lo. O que se ressalta a conseqncia do ato, abstraindo dele qualquer elemento volitivo (vontade). Exemplos: a) Reais: Contratos necessrios: um negcio jurdico portador de intrnseca nulidade por fora da incapacidade absoluta do agente, assim, vale enquadr-lo na noo de ato-fato jurdico, dotado de ampla aceitao social. Inveno (1265, 1392 3 CC) uma criana ou um louco descobre tesouro enterrado no quintal. Nestes exemplos, no h o elemento vontade (lembrem-se do art.3 CC), e mesmo assim eles adquirem a propriedade. b) Indenizatrios: Situaes em que de um ato humano lcito, decorre prejuzo a terceiro com dever de indenizar. o caso da deteriorao ou destruio da coisa alheia ou a leso pessoal a fim de remover perigo iminente em que se aceita a licitude do ato, mas se determina a indenizao (art.199, II c/c 929, 930 CC). c) Caducificantes: Abarcam as situaes que, dependentes de atos humanos, constituem fatos jurdicos, cujos efeitos consistem na extino de determinado direito e, por conseqncia, da pretenso da ao, como ocorre na decadncia e na prescrio. 3. ATO ILCITO tambm produto da vontade humana, s que no ato ilcito o efeito o dano causado a outrem ou a violao da lei. No h, felizmente, subdivises em ato ilcito. um conceito nico: Ato ilcito aquele que viola a lei ou causa danos a terceiros em razo de uma conduta culposa do agente. Esto a, portanto, as espcies de fatos jurdicos humanos: os atos lcitos e os atos ilcitos. um equvoco lamentvel o que muitos, infelizmente, cometem, o de pensar que ato jurdico sinnimo de fato jurdico. O ato jurdico uma das espcies de fato jurdico, mas no sinnimo. Pode-se dizer, sem exceo, que todo ato jurdico um fato jurdico, mas, nem todo fato jurdico um ato jurdico. Por exemplo, a erupo de um vulco um fato jurdico que produz a destruio de vidas e de bens, mas, jamais ser um ato jurdico, porque ato jurdico, ou negcio jurdico, ato-fato jurdico ou ato ilcito so privativos do ser humano. A natureza, por mais poderosa que seja, incapaz de produzir um nico e miservel ato jurdico ou um negcio jurdico ou um ato ilcito, isso privativo da vontade humana. Alguns autores fazem algumas variaes das classificaes diferentes dos fatos jurdicos. Por exemplo: Orlando Gomes no fala em ato jurdico ou ato ilcito, ele fala em ato voluntrio e ato involuntrio. Mas, so apenas variaes de denominaes.

6 Eu acredito que esse quadro que eu acabei de lhes traar, bastante razovel, e serve para lhes dar uma viso geral dos fatos jurdicos. Vocs agora podem classificar qualquer fato jurdico dentro desse quadro. VEJAMOS AGORA, UM POUCO MAIS DETALHADAMENTE, ESSES EFEITOS DOS FATOS JURDICOS: O 1 dos efeitos dos fatos jurdicos a AQUISIO DOS DIREITOS, os chamados fatos aquisitivos. O que significa adquirir um direito? Significa incorpor-lo ao nosso patrimnio, alis, um erro comunssimo entre os leigos, que no se permite aos advogados. Os leigos so capazes de jurar que adquirir sinnimo de comprar. Para os leigos s se adquire quando se compra alguma coisa. A aquisio, para eles, estaria ligada a idia de pagar um preo. Isso uma bobagem colossal! Adquirir um direito significa incorpor-lo ao nosso patrimnio e, nem sempre, precisamos pagar uma contraprestao para adquirir um direito. Comprar uma modalidade de aquisio, mas no sinnimo de aquisio. Se eu disser ao leigo o seguinte: eu acabei de adquirir uma casa, ele pergunta: quanto voc pagou por ela? Nada, porque ela me foi doada por um amigo. Ento, ele diz: voc no adquiriu. Claro que eu adquiri, essa aquisio foi feita por doao feita por um amigo. No se pode confundir adquirir com comprar, porque no so sinnimos. Quem adquire por doao est adquirindo e no est pagando nada. Ento, aquisio de um direito pode se dar de vrias maneiras. EM 1 LUGAR PODE SER UMA AQUISIO ORIGINRIA OU UMA AQUISIO DERIVADA: Aquisio Originria quando voc incorpora um direito diretamente ao seu patrimnio por um ato seu, sem que esse direito lhe seja transferido por um titular anterior. Ex.: A ocupao de uma coisa abandonada ou que nunca pertenceu a ningum. Quando eu peguei aquela concha na praia, eu promovi uma aquisio originria da propriedade. originria, porque a propriedade da concha no me foi transferida por um proprietrio anterior, at porque, a concha nunca pertencera a ningum antes. Aquisio Derivada aquela em que o direito transferido de um titular anterior a outro. o caso tpico da compra e venda, da doao, da herana e etc. Essa diferenciao tem um enorme interesse prtico. Saber se a aquisio de um direito foi originria ou derivada pode decidir uma questo importantssima, porque se a aquisio originria ela vem livre de qualquer vcio anterior, pois no h transferncia de um para outro. Os exemplos dados em sala de aula foram a Usucapio e a Desapropriao, vejamos:

7 Uma pergunta muito freqente em concurso : Quando o Estado expropria um bem de um particular, incorporando esse bem ao patrimnio pblico isso uma forma originria ou derivada de adquirir a propriedade pelo Estado? muito freqente que os candidatos respondam que uma aquisio derivada, pois houve uma transferncia do expropriado para o expropriante. Eles sempre cometem esse erro. A desapropriao traduz uma forma de aquisio originria, porque o Estado incorpora o bem ao seu patrimnio por ato exclusivamente seu, um ato de poder. O expropriado no transfere voluntariamente a propriedade ao Estado. Ele perde a propriedade por um ato de poder do Estado. Portanto, o Estado incorpora aquele bem ao seu patrimnio por um ato exclusivamente seu, ele no consulta o expropriado para saber se ele quer transferir aquela propriedade. Por isso que no h preo na desapropriao. O Estado no paga um preo ao expropriado, o que ele paga uma indenizao pelo munus patrimonial que a desapropriao lhe causa. Indeniza-se o expropriado e no se paga um preo, embora, obviamente esta indenizao venha em dinheiro. Uma outra pergunta muito comum em concurso se a aquisio da propriedade pelo possuidor, atravs da usucapio, uma forma originria ou derivada. Muitos respondem que derivada, entendendo que se transfere a propriedade do titular anterior para o possuidor atual. Tambm no verdade, porque o possuidor adquire a propriedade por um ato seu direto que a posse e, ela no voluntariamente transferida pelo proprietrio anterior, tanto que a sentena de usucapio declaratria. A propriedade se adquiriu no momento que se iniciou a posse e a sentena de usucapio se limita a dizer isso. No h voluntariedade, se fossemos consultar o proprietrio anterior, bvio que ele manifestaria seu desacordo. Ento, a usucapio e a desapropriao traduzem formas originrias de adquirir a propriedade e no derivada, como os leigos poderiam supor. (Quanto a estes dois exemplos, vocs estudaro com mais acuidade em Direito Administrativo e Direito das Coisas). Agora, compra e venda, doao, a permuta, a dao em pagamento, tudo isso so exemplos de forma derivada de adquirir um direito. TAMBM A AQUISIO DE UM DIREITO PODE SER ONEROSA OU GRATUITA: Aquisio Onerosa A aquisio onerosa se for feita mediante contraprestao, como no caso da compra e venda, da permuta. Ou seja, quem adquire um direito paga uma contraprestao para adquiri-lo. A compra e venda o exemplo mais perfeito de uma aquisio onerosa. Aquisio Gratuita A aquisio gratuita quando se adquire um direito sem nenhuma contraprestao, como no caso tpico da herana, da doao, do legado etc. E isso que o leigo no entende, porque o leigo desenvolveu essa falsa idia de que a aquisio sinnimo de compra.

A AQUISIO TAMBM PODE SER TTULO UNIVERSAL OU TTULO SINGULAR: Aquisio ttulo universal quando se adquire uma universalidade de bens ou direitos ou uma frao ideal de bens ou direitos. Esses bens e direitos no so individualizados, constituem uma universalidade. Por isso, na aquisio a ttulo universal voc recebe direitos e deveres, nus e bnus. Um exemplo perfeito o herdeiro. O herdeiro adquire a herana de maneira derivada, gratuita e a ttulo universal. Por que o herdeiro recebe a herana a ttulo universal? Porque o herdeiro no pode escolher os bens da herana que recebe e quais rejeita. Ele recebe a herana com seus valores positivos e negativos, ou seja, a dvida do autor da herana. O herdeiro sempre recebe a herana a ttulo universal, se ele no quiser receber as dvidas, ele tem que renunciar a toda herana. Somente no final do inventrio que ele saber qual o bem que efetivamente receber. Aquisio ttulo singular refere-se a um bem ou um direito determinado, o caso tpico do legatrio. Ele no adquire o legado ttulo universal, ele recebe ttulo singular. Por isso que o legatrio no responde pelas dvidas do de cujus, mas o herdeiro responde (at o limite da herana). Vejam a importncia prtica disso, porque o herdeiro recebe ttulo universal e o legatrio recebe ttulo singular. E, FINALMENTE, A AQUISIO PODE SER SIMPLES OU COMPLEXA: Aquisio Simples a quando a aquisio perpetrada por um nico fato. Como, por exemplo, a aquisio da propriedade de uma coisa mvel, que se perfaz com um nico fato jurdico, que a tradio. Basta a tradio da coisa mvel para que o comprador adquira a propriedade. Vejam que essas classificaes se somam: O comprador de uma coisa mvel adquire o direito de forma derivada, onerosa, ttulo singular e simples. Aquisio Complexa a que exige mais de um fato jurdico para se completar. O exemplo clssico a aquisio da propriedade pela usucapio. O usucapiente para adquirir a propriedade, depende da conjugao de 3 fatos jurdicos.: a posse, o passar do tempo e a inrcia do proprietrio. A usucapio uma aquisio originria, gratuita, ttulo singular e complexa. Alm disso, uma aquisio de um direito pode ser feita pelo prprio adquirente, por ato seu, que muito freqente. Como pode ser feita por ato de 3, pelo representante legal ou representante convencional. Ento, eu posso adquirir a propriedade de um imvel, mas que praticou o negcio jurdico foi o meu procurador. claro que no o procurador que vai adquirir a propriedade, quem adquire a propriedade sou eu que sou o mandante. Portanto, nem sempre os direitos so adquiridos pelos seus titulares.

9 ESCALA POTINANA OU ESCADA PONTIANA O estudo dos elementos essenciais e acidentais dos atos ou negcios jurdicos um dos pontos mais importantes da Parte Geral do Cdigo Civil, pois refletem em todo Cdigo Civil, uma vez que conferem existncia, validade e eficcia. Sabemos que toda relao jurdica passa por vrias fases at alcanar o objetivo pretendido pelas partes, e estas fases ou planos tm uma seqncia obrigatria. Antes de mais nada, importante lembrar que a concepo dos elementos essenciais e acidentais sempre deu-se dentro da teoria criada pelo grande jurista Pontes de Miranda, que concebeu uma estrutura nica visando explicar tais elementos e suas fases correspondentes. Trata-se da chamada Escada Pontiana, onde o negcio jurdico teria trs planos: 1 - Plano da existncia; 2 - Plano da validade; 3 - Plano da eficcia. 1 - PLANO DA EXISTNCIA - Para que uma relao jurdica possa existir preciso a presena de trs elementos essenciais: agente, vontade e objeto. No h relao jurdica sem sujeito, no h relao jurdica sem vontade e no h relao jurdica sem objeto. Aqui tambm temos a forma, mas esta s obrigatria nos negcios ou atos jurdicos que a exigirem, portanto estes tero quatro elementos essenciais. Vocs vo ver (ainda nesta apostila) que a regra do CC justamente a forma livre. Assim, se eu tenho, agente (sujeito) + vontade + objeto (+ forma), eu tenho uma relao jurdica dotada de existncia. 2 - PLANO DA VALIDADE - No segundo plano, o da validade, os substantivos acima ganham qualificao (adjetivos), ou seja, vamos avaliar se o sujeito capaz, se a vontade foi exteriorizada de forma livre, sem vcios, se o objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e se a forma est prescrita e no defesa em lei. Assim aquela relao jurdica que j era existente com esses elementos, do 104 CC, ganhar ento validade. 3 - PLANO DA EFICCIA - No terceiro plano, o da eficcia, estariam os elementos acidentais, a condio, o termo e o encargo. Estes elementos relacionam-se com a suspenso e resoluo de direitos e deveres, ou seja, nesse plano esto os efeitos gerados pelo negcio em relao s partes e em relao a terceiros. Obs.: O art.104 CC no faz meno quanto ao elemento vontade livre, mas certo que tal elemento estaria inserido seja dentro da capacidade do agente ou seja na licitude do objeto do negcio, tamanha a importncia da vontade livre na realizao de um negcio jurdico, tanto que alguns autores dizem que os negcios jurdicos nada mais so do que declaraes de vontade.

10 ESTRUTURA INTERNA DO NEGCIO JURDICO J sabemos que o negcio jurdico emana sempre, necessariamente, da vontade humana. Mas, no basta a vontade humana para aperfeioar um negcio jurdico, preciso que alguns elementos se renam para constitu-los. Esses elementos que formam, ento, a estrutura interna de um negcio jurdico podem ser essenciais ou acidentais. ELEMENTOS ESSENCIAIS Como o nome est dizendo, so aqueles que influem diretamente na prpria existncia e validade do negcio jurdico. Se eles no estiverem presentes, o negcio no existe, ou se estiverem presentes, mas maculado por vcio, o negcio invlido. Vejam o art. 104 CC. A presena destes elementos necessria constituio do negcio jurdico e a sua higidez tambm importante para validade do negcio jurdico. ELEMENTOS ACIDENTAIS No influem diretamente na existncia ou na validade de um negcio jurdico, a sua presena no negcio jurdico depende da vontade do agente ou dos agentes. 1. ELEMENTOS ESSENCIAIS: CAPACIDADE DO AGENTE - Em 1 lugar, bvio, a capacidade civil do agente. A primeira preocupao verificar se o agente ou os agentes so capazes, tm discernimento. Porque se o negcio jurdico produto da vontade humana, ele no poder produzir nenhum efeito se o emissor dessa vontade no tiver como discernir o seu significado. Essa capacidade civil do agente, tem que ser aferida no momento do nascimento do negcio jurdico. Uma superveniente capacidade no influi na validade do negcio jurdico. O que importa saber se o agente era capaz quando emitiu a vontade. Isso no significa dizer que os incapazes no possam participar do negcio jurdico, evidente que pode, j que todos, capazes ou incapazes, so dotados de personalidade e de capacidade genrica. Quer dizer que os incapazes podem participar de um negcio jurdico, desde que sejam regularmente representados por seus representantes legais. O que no se pode tolerar que o incapaz emita a vontade diretamente sem ser representado ou assistido. Ao lado da capacidade temos a legitimidade do agente. H pessoas que so perfeitamente capazes, mas no tm legitimidade para determinados negcios jurdicos. Ex1: As pessoas casadas, dependendo do regime de bens, no tem legitimidade para alienar ou gravar bens imveis sem consentimento do cnjuge. Ento, se o homem casado pelo regime da comunho universal de bens, alienar um imvel sem o consentimento do cnjuge, esse negcio jurdico ser invlido, no porque o agente seja incapaz, mas porque no tem legitimidade sem o consentimento do cnjuge. Ex2: O mandatrio no pode adquirir os bens do mandante, os quais estava encarregado da venda, no porque o mandatrio seja

11 incapaz, mas sim porque lhe falta legitimidade em razo da relao jurdica que o prende ao mandante. Ento, junto a idia de capacidade civil, tambm se deve examinar se, diante do caso concreto, o agente tinha legitimidade, porque a ilegitimidade do agente leva, do mesmo modo, invalidade do negcio jurdico, tanto quanto a incapacidade. Como j foi dito, a incapacidade decorre sempre de uma deficincia interna da pessoa, um defeito em seu sentido, em seu desenvolvimento mental. Enquanto que a ilegitimidade tem sempre uma causa externa, que um relacionamento entre a pessoa e uma outra pessoa. OBJETO LCITO, POSSVEL, DETERMINADO E DETERMINVEL - No h negcio jurdico sem um objeto. o resultado, o fim perseguido pelo agente. Seria uma inutilidade admitir-se um negcio jurdico que no persiga um resultado prtico e til para o agente. Mas, no basta ter o objeto, para que o negcio jurdico seja vlido. preciso que este objeto seja, em 1 lugar, lcito, conforme a ordem jurdica, que no a viole. Em 2 lugar, preciso que o objeto seja possvel e essa possibilidade de alcan-lo, no seja apenas fsica, tem que ser, tambm, jurdica. Ex.: A Compra e Venda de uma praia no Brasil seria um negcio jurdico invlido pela impossibilidade jurdica do objeto, seria a transferncia de domnio sobre um bem de uso comum do povo. Exige-se que o objeto, alm de ter que ser lcito e possvel tenha que ser determinado ou determinvel. No precisa ser determinado no momento que o negcio jurdico nasce, mas tem que ser, pelo menos, determinvel, como acontece nas obrigaes de dar coisa incerta. Nesse caso, no momento em que o vnculo obrigacional nasce, no se tem ainda determinao do objeto, mas um objeto determinvel pelo gnero e pela quantidade. Se o objeto indeterminado, o negcio invlido. Como, por exemplo, a compra de uma casa, em que simplesmente se diga isso: uma casa, sem se saber onde , sem a menor indicao de qual seja. Isso est no NCC, exigir como elemento essencial geral de validade a determinao do objeto ou, pelo menos, que ele seja determinvel. VONTADE OU CONSENTIMENTO LIVRE - Um outro elemento essencial geral de validade o consentimento, ou seja, a vontade. A vontade pode ser manifestada de vrias formas, desde que seja inequvoca, e, alm do mais, que seja livre, consciente e verdadeira. Qualquer vcio de vontade como: o erro, o dolo, a coao, a leso, o estado de perigo, qualquer desses vcios, que maculam a vontade, invalida um negcio jurdico. Ento, tem que examinar se a vontade, que fez nascer o negcio jurdico, corresponde a real vontade do agente, se foi livremente manifestada. Reserva Mental: quando voc emite uma vontade, mas, guarda dentro de voc a inteno de no querer aquilo que declarou. Ou seja, aquilo que declarou no sua verdade interna, o seu querer verdadeiro. Voc declara uma vontade, mas reserva mentalmente a informao de que aquela no a sua vontade, que voc no quer aquilo que declarou. O artigo 110 diz que a vontade declarada prevalece,

12 independente da reserva mental. E no podia ser de outra maneira. Que segurana jurdica haveria se eu celebrasse um negcio jurdico e, depois candidamente dissesse outra parte Ah! Eu no queria isso e, por isso, no vou cumprir. Assim a reserva mental irrelevante para a validade do negcio jurdico, o que importa o que voc declarou. Cuidado: reserva mental no se confunde com o erro, com o dolo, ou com a coao, porque se reserva mental fosse vcio de vontade anularia o negcio jurdico. A reserva mental no um vcio de vontade porque voc queria emitir a vontade que emitiu, mas apenas guardando dentro de voc a inteno de no quer-la. Sendo assim, no um vcio de vontade, porque parte de voc mesmo, uma atitude deliberada. A segurana das relaes jurdicas exige que a reserva mental seja irrelevante. Se voc declarou livremente uma vontade, fica vinculado a ela, ainda que interiormente no a quisesse, ento, no deveria ter emitido tal vontade. Ex.: Escritor no lanamento de sua obra diz todos que 30% da verba arrecadada ser doado APAE, mas na verdade disse isso s para ter mais pblico e conseqentemente mais vendagem. Aparecendo algum representante da APAE ele tem que entregar o dinheiro. So dois os elementos que compe a reserva mental, a saber: 1. Declarao no desejada (divergncia entre vontade pensada e a vontade declarada). 2. Propsito de enganar terceiro (quer com o objetivo de prejudicar ou no). Na 2 parte do art.110, salvo se, isso, primeira vista, parece ridculo, pois se o destinatrio tinha conhecimento no mais reserva mental, mas isso importante por causa da simulao. Ex.: O homem casado no pode doar bens concubina. Vamos supor que ele queira doar um automvel ela. A, ele faz um contrato de Compra e Venda. Ele emite uma vontade quero lhe vender o automvel por R$ 20.000,00 mas, internamente, se reserva a vontade de no querer aquilo que declarou, ele quer doar, no quer vender. E, evidente, que a concubina tem conhecimento de que ele internamente no quer aquilo e, a a vontade no subsiste. Portanto, essa parte final do artigo 110 foi para ressalvar as hipteses de criar um conluio entre aquele que fez a reserva mental e o seu destinatrio. A concubina est cansada de saber que o amante no est lhe vendendo o automvel e que ela no ir pagar o preo. Nesse caso, a reserva mental do vendedor era conhecida do comprador e, por isso, esse negcio nulo. Silncio (art. 111 CC). Vocs no imaginam como isso foi discutido no passado. Se o silncio vale como consentimento, se o silncio pode ser uma forma de manifestar a vontade e etc. Esta questo to instigante que a sabedoria popular criou um ditado muito conhecido pensando que resolveria o problema: Quem cala consente. Isso usadssimo entre os leigos como verdade absoluta. S que em direito isso no verdade, porque, em direito, quem cala, ora consente, ora discorda. Ento, o silncio pode ser consentimento e pode no ser. Isso sempre suscitou as maiores controvrsias. Agora o Novo Cdigo resolve o problema. Exemplos do silncio funcionando como manifestao de vontade: A doao pura considera-se aceita pelo silncio do donatrio. Mas, se eu digo: eu lhe dou meu automvel, mas com o encargo de voc levar-me diariamente ao meu escritrio. Se o donatrio ficar calado, no aceitou a doao, pois o silncio do donatrio, nesse caso, no vale como aceitao. O Novo Cdigo Civil trouxe dois

13 dispositivos que cai como uma luva para que os professores de direito civil possam explicar aos seus alunos que, o silncio, ora consentimento, ora recusa. Vejam o pargrafo nico do art. 299 e o art. 303, ambos esto inseridos no captulo da assuno da dvida (no constavam no cdigo passado). Assuno da dvida quando um 3 assume o lugar do devedor, substituindo-o. O devedor original expelido da relao obrigacional e, no lugar do devedor original fica um 3 assumindo a sua culpa, o assuntor da dvida. Em princpio, a assuno da dvida depende do consentimento do credor, isso uma regra conhecidssima, porque se o 3, que assume a dvida, tiver o patrimnio menor que o devedor original, isso enfraquece o crdito, isso prejudica o credor. Ex.: Eu sou credor do Antnio Ermrio de Moraes, eu estou tranqila, pois se ele no pagar a dvida, eu tenho um enorme patrimnio do devedor para penhorar. A, o seu jardineiro assume a dvida, no tem nenhum bem, eu estaria, como credor, completamente prejudicada. Por isso, que a assuno da dvida depende do consentimento do credor. O art. 299 diz que o devedor ou 3, que pretenda assumir a dvida, poder notificar o credor, concedendo-lhe um prazo, para que ele diga se consente ou no com a assuno. E, a, o nico diz que decorrido esse prazo, o silncio do credor valer como recusa. O credor no precisa nem responder, ele recebe essa notificao, rasga e joga fora. Se ele for um cara educado, ele responde, mas se ele no for, ele rasga e joga na lata do lixo. Porque ele sabe que decorrido aquele prazo, como ele no disse nada, a assuno no pode ser feita e, se for, no valer nada, porque, nesse caso, o silncio do credor recusa. A l se foi para o ralo o ditado popular quem cala consente, aqui, nesse caso, quem cala recusa, o credor calou e, porque calou, recusou. O art. 303 diz que aquele que estiver disposto a assumir uma dvida, garantida por hipoteca, poder notificar o credor para que diga se consente ou no com a assuno da dvida e, decorridos os 30 dias, o silncio do credor valer como consentimento. Por isso que os leigos dizem que ns somos loucos. O leigo fica perplexo diante desses dois dispositivos. Chega a pensar que o legislador bebeu ao redigi-los. Porque, primeira vista, so absolutamente contraditrios. No 299 o silncio do credor vale como recusa a assuno da dvida, no 303 o silncio do credor vale como consentimento, para a assuno da dvida. O leigo no entende, porque no consegue enxergar as nuances. No art. 299, bvio que ele est se referindo a um credor quirografrio, que no tem nenhuma garantia real, a no ser, claro, o patrimnio do devedor, sobre o qual ele pode depois incidir a penhora. Nesse caso, a assuno da dvida sempre perigosa ao credor, porque aquele que assumiu a dvida, repito, pode ter um patrimnio menor. Por isso, no silncio, melhor considerar que o credor recusou, pois essa assuno da dvida extremamente perigosa para o credor. J no art. 303 a hiptese diferente, est claro neste artigo que, a dvida est garantida com uma hipoteca, ou seja, h um imvel garantindo esse credor. Ora, se h um imvel garantindo esse credor, o fato de uma 3 pessoa assumir essa dvida, no to perigoso para o credor, porque o que est garantindo o credor no a pessoa do devedor, o imvel. Ento, este artigo o oposto do art. 299, como o credor agora est garantido pelo

14 imvel, que vale mais do que a pessoa, a figura do devedor, o silncio deve ser considerado como consentimento, porque o credor no est correndo risco. Se o credor no quiser essa assuno, ele fica obrigado a dizer no aceito. Se ele fica calado, melhor interpretar o silncio como aceitao. Vejam como o Direito bonito, por isso que ns nos apaixonamos pelo direito quando comeamos a estud-lo. Vejam que coisa perfeita, o legislador percebe essas nuances e estabelece essas diferenas que ao leigo parece contraditrias ou incoerentes. Esses dois artigos foram recebidos pelos professores de direito com grande alegria, porque era difcil no passado voc encontrar, no texto da lei, to prximos, dois dispositivos em que num o silncio no e, no outro, o silncio sim. O art. 111 diz: o silncio importa anuncia quando as circunstncias ou os usos o autorizarem e no for necessria declarao de vontade expressa. Ex.: A doao pura considera-se aceita pelo silncio. Se o donatrio no quiser aceit-la, ele tem que dizer expressamente no quero. O credor hipotecrio notificado pelo 3 dizendo que quer assumir a dvida, se ele ficar calado, ele sabe que est consentindo, ele tem que dizer expressamente no concordo. isso que o art. 111 quer dizer, o silncio valer como anuncia, quando a lei exigir manifestao expressa. Ora, se a lei exige manifestao expressa e, a parte no a faz, ele est consentindo. Na 2 hiptese: os usos e costumes de um lugar autorizarem, devese interpretar o silncio como concordncia. Eu vou dar um exemplo que, no muito freqente nos dias de hoje, mas o cdigo deixou esta expresso, porque o Brasil tambm um Brasil de interior, das pequenas cidades, com seus costumes locais. No passado, era um hbito do subrbio, o padeiro e o leiteiro deixarem de manh, na porta das casas, o po e o leite e ningum mexia. Esses fornecimentos eram feitos por ciclos, de 6 em 6 meses ou de ano em ano, e a, se voc no dissesse ao final de um desses perodos, que no queria mais receber o po, o padeiro continuava colocando, porque o silncio do fregus valia como aceitao. Provavelmente, isso ainda ocorre nas cidades de interior. So os chamados fornecimentos por assinaturas peridicas. Outro exemplo a chamada clusula de renovao automtica nos contratos, nada mais do que o silncio como manifestao de vontade. Se voc no diz nada considera-se renovado o contrato. isso o que diz o art. 111. O silncio agora vai valer como anuncia apenas em 2 casos: 1 caso se a lei exigir declarao expressa, se essa declarao no for feita o silncio vale como anuncia. 2 caso se os usos e costumes do lugar autorizarem a se interpretar o silncio como concordncia. Esto a os elementos essenciais gerais de validade, no h negcio jurdico que prescinda destes elementos.

15 Porm existe um outro elemento essencial de validade que no so necessrios a todo e qualquer negcio jurdico, por isso alguns doutrinadores gostam de chamlos de elementos essenciais especiais. E quais so os negcios jurdicos para os quais esses elementos so essenciais? R.: Os negcios jurdicos solenes, ento aqui teremos: FORMA PRESCRITA E NO DEFESA EM LEI - H negcios para os quais a forma no influi para sua validade, o caso dos negcios no solenes. Mas, h negcio jurdico que se no obedecerem a uma forma determinada em lei, so nulos. Ora se esses negcios jurdicos podem ser nulos em razo da forma com que se revestem, bvio que a forma, nesse caso, um elemento essencial. Mas, s para esses negcios solenes, como, por exemplo, qualquer contrato translativo de domnio sobre imvel, de valor superior a 30 salrios mnimos. Uma compra e venda de um imvel de R$ 100.000,00 feita por instrumento particular nula. To nulo quanto se tivesse sido feito por um louco diretamente. Entretanto, no basta examinar a forma. H certos negcios jurdicos que alm de exigir uma certa forma, tambm exige determinadas solenidades, consideradas essenciais. Exs.: O testamento, se no tiver a presena de 3 testemunhas nulo, no produz nenhum efeito. O casamento, uma solenidade essencial que os nubentes digam claramente que de sua real e espontnea vontade se casar. Essa manifestao expressa uma solenidade essencial para a validade do casamento. Mas, a recepo aos convidados, no uma solenidade essencial, nem a vestimenta dos nubentes. Se o ato no exige uma solenidade essencial, bvio que as demais solenidades no influem na validade. Ento, no qualquer solenidade que influi na validade do negcio jurdico, mas sim as solenidades consideradas essenciais por lei. A lei est cheia de exemplos: no testamento do cego, uma solenidade essencial que aps a leitura do testamento pelo notrio que o celebrou, o redigiu, o cego deve designar uma das testemunhas para ler de novo. Isso uma solenidade que s se aplica ao testamento do cego, que se no for respeitada, esse testamento, mesmo com a presena de testemunha, nulo. No testamento do surdo solenidade essencial que ele leia o testamento, j que ele no pode ouvir a sua leitura pelo notrio. Se o casamento for celebrado fora da sala de audincias do juiz, como, por exemplo, num clube, numa casa de festas etc. as portas da rua no podem estar trancadas. Tantos os elementos essenciais gerais como os elementos essenciais especiais podem influir na validade e na existncia do negcio jurdico e, temos que examin-los um a um para decidir se o negcio jurdico vlido. J os elementos acidentais no influem na validade. So a condio, o termo e o modo ou encargo (que estudaremos na aula do dia 31.04). O cdigo estabelece algumas disposies gerais sobre os negcios jurdicos. Uma delas, eu j lhes falei, diz respeito aos elementos essenciais de validade e aos elementos acidentais.

16 O art. 106, por exemplo, estabelece que a impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico. Assim, no momento da celebrao ainda no possvel alcanar o objeto, mas no futuro ele ser, em princpio vlido. O art. 107 consagra a regra geral da liberdade de forma. Isso uma caracterstica dos direitos modernos. Quanto mais avanado o sistema jurdico de um povo, menos formal ele . Cuidado para no pensarem que o art. 107 confronta com o inc. III do art. 104, ok? O inciso III do art. 104 diz que a forma para elemento essencial e para validade tem que ser prescrita (casos solenes) ou no defesa em lei. Portanto, desde que ela no seja proibida ou que ela no seja imposta a forma irrelevante. A regra geral essa, a exceo a solenidade. A regra geral que os negcios jurdicos independe da forma. As partes so livres para escolher a forma que bem quiser. Eu posso alugar o meu apartamento, celebrando um contrato de locao numa solene e pomposa escritura pblica, mas tambm, posso alug-lo com um contrato escrito numa folha de papel de embrulhar po, e tambm, posso alug-lo verbalmente, sem sequer escrever uma palavra. Porque a locao de imvel no um negcio jurdico solene. Nesse caso, a forma livre, no influenciar na validade do negcio jurdico. Mas, se eu resolver vender este imvel, eu j estarei obrigado a respeitar a forma escrita pblica, porque ela prescrita em lei (inciso III do art. 104). Ento, voltando regra do art. 107 que estabelece que o princpio geral e ao de todo direito moderno o da liberdade de forma. Mas, se a forma livre, qual a necessidade de eu celebrar negcios jurdicos por escrito? No seria mais prtico celebr-los verbalmente? No to simples assim, a forma livre e, por isso mesmo, o agente a escolher de acordo com a densidade econmica do negcio jurdico, de seu maior ou menor interesse de guard-lo na memria, do seu maior ou menor interesse de prov-lo no futuro. evidente que a forma escrita a mais segura de todas as formas e, por isso, muito comum que as pessoas escolham essa forma quando o negcio repercute mais intensamente na economia das pessoas, em seus interesses. Os romanos diziam: As palavras voam, os escritos ficam. Portanto, se o negcio jurdico tem menos importncia, se ele tem um contedo econmico pequeno, que nenhum trauma causar ao meu patrimnio, eu posso me dar ao luxo de celebrlo verbalmente, gestualmente at. Mas, se, ao contrrio, um negcio jurdico onde eu tenha maior interesse em poder provar a sua existncia, eu vou optar pela forma escrita, que mais segura. isso que o art. 107 quer dizer, a forma livre, vocs adotem a forma que melhor atenda, diante do caso concreto, aos seus interesses. Imaginem entrar em um nibus, na hora de maior movimento, exigir um contrato escrito de transporte para comprar a passagem, seria um caos urbano. Portanto, s quando a lei exigir que as partes tero que se dobrar a uma forma. E o que o art. 108 completa. O art. 108 completa o art. 107 e indica que negcios jurdicos exigiriam uma forma solene, escrita, pblica. So os negcios translativos de domnio ou de constituio de direito real sobre imvel de valor superior a 30 salrios mnimos.

17 Reparem que o art. 108 diz assim: maior salrio mnimo vigente no pas. Lembrem-se que o inicio da confeco desse CC/02 deu-se em 1969, e que s em 1975 tivemos o projeto de lei 634. Se o projeto foi elaborado com essa redao o maior salrio mnimo porque naquela poca o salrio mnimo federal era regionalizado, havia um salrio mnimo para cada regio do pas. Isso acabou depois de um certo tempo. Nessa poca justificava-se essa expresso. S que a unificao do salrio mnimo federal no h mais nenhuma razo de ser essa referncia maior salrio mnimo. Hoje s h um salrio mnimo federal, o que no impede que Estados, em seus territrios estabeleam pisos diferentes, como o caso do RJ, sob o governo do Garotinho. Outra observao, o art. 108 diz assim No dispondo de lei em contrrio.... Essa exigncia de escritura pblica. Isso foi colocado porque h excees. Por exemplo, no sistema financeiro imobilirio se admite, em determinados casos, o instrumento particular, desde que antes previamente registrado no registro de imveis, valha como escritura pblica, ou seja, tenha fora de escritura pblica. Loteamento: O Decreto 58, por exemplo, diz que o compromisso de Compra e Venda de imvel loteado, desde que j tenha o modelo aprovado no memorial descritivo, vale como escritura pblica. Na verdade, no bem uma exceo, o que se diz ali que aquele instrumento particular tenha fora de escritura pblica. Ento, foi por isso que o art. 108 teve esta cautela de colocar No dispondo de lei em contrrio..., porque h situaes em que a lei admite que instrumento particular tenha o mesmo efeito de um instrumento pblico. O art. 109 tambm est ligado forma. Reparem que temos 3 artigos referentes forma do negcio jurdico e, a sua influncia na sua validade. O art. 107, que estabelece a regra geral, que a liberdade de forma; o art. 108, que alude queles negcios jurdicos para os quais a forma obrigatria e o art. 109 que diz o seguinte: como os negcios jurdicos so submetidos, em geral, ao princpio da autonomia da vontade, nada impede que as partes resolvam dizer que o seu negcio jurdico s valer se revestido de forma escrita pblica e, a, se disserem isso, lgico que se ele no se revestir dessa forma, no valer. Isso quer dizer que se a forma livre, tambm nada impede que as partes resolvam optar pela forma escrita pblica, condicionando a validade do seu negcio jurdico a esta forma e a, se as partes assim estabeleceram, a forma passar a ser essencial de validade. Ex.: O agente celebrou um contrato preliminar, estabelecendo que o contrato definitivo, embora no seja solene, s valer se celebrado por escritura pblica. Se o negcio no se revestir dessa forma, ele ser invlido, porque as partes optaram, dento da sua autonomia da vontade por uma determinada forma. isso que o art. 109 quer dizer. No uma situao comum. Porque, como j foi dito, a regra geral que as partes fujam da forma escrita pblica, pois a mais onerosa de todas. Mas, o art. 109 deixou aberta esta opo, ou seja, as partes podem escolher a forma escrita pblica como essencial validade do seu negcio jurdico, embora ele no seja, por lei, solene. Algum pode estabelecer que s aluga o seu imvel por escritura pblica.