ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Conselho Federal

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O ADVOGADOS
DO

Conselho

Federal

da

ORDEM

DOS

BRASIL, por seu procurador especialmente constitudo (doc. 01-

A), o Conselheiro Federal e presidente da Comisso Nacional de Prerrogativas, ALBERTO ZACHARIAS TORON, brasileiro, casado, inscrito nos seus quadros sob o n. 65.371, respeitosamente, vem elevada presena de Vossa Excelncia impetrar

ORDEM DE HABEAS CORPUS

com pedido de liminar adiante explicitado em favor do advogado SRGIO ROBERTO

DE

NIEMEYER SALLES, brasileiro, divorciado, inscrito nos quadros da

Corporao sob o n. 172.760, com domiclio de trabalho na cidade de So Paulo (SP) na Rua Conselheiro Brotero, n. 703/apto. 64, ilegalmente constrangido pela Exma. Ministra LAURITA VAZ, a qual indeferiu medida liminar nos autos do habeas corpus n 129.896, impetrado perante o egrgio Superior Tribunal de Justia.

A presente impetrao arrima-se no disposto no artigo 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal, e nos artigos 647 e 648, incisos I e VI, Cdigo de Processo Penal, bem como nos relevantes motivos de fato e de direito adiante articulados.

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Conselho Federal Nesses termos, do processamento, Pede deferimento. So Paulo, 12 de maro de 2.009.

ALBERTO ZACHARIAS TORON OAB/SP n 65.371

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Conselho Federal EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: EGRGIA TURMA: DOUTO PROCURADOR GERAL DA REPBLICA:

Ementa do pedido: 1. Desde o Cdigo Criminal do Imprio se sabe que nos delitos de opinio os escriptos e discursos em que forem commettidos sero interpretados segundo as regras de boa hermenutica, e no por phrases isoladas e deslocadas (art. 8). Idem o art. 23, 2, do CP de 1890. 2. Razes de apelao, densas e longas, com 109 pginas, subscritas pelo paciente e outro il. Advogado, contendo crticas duras atuao do magistrado sentenciante e deciso proferida, mas absolutamente dentro dos padres forenses e entrosadas com a discusso da causa. Libertas conviciandi. 3. Representao do magistrado supostamente ofendido circunscrita injria. Denncia que, extrapolando, imputa ao paciente tambm os crimes de calnia e difamao. Nos crimes de ao penal pblica condicionada, defeso ao Ministrio Pblico extrapolar dos termos da representao, emend-la ou corrigi-la, porque tem funo estrita. Parecendo ao rgo oficial da acusao que a representao se mostra imprecisa, cabe-lhe pedir a intimao da parte para complet-la, se ainda inocorrida a decadncia (TAMG, Apel. Crim. 79.423, rel. Juiz LUCIO URBANO; apud: Alberto Silva Franco, Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, ed. RT, SP, 7 ed., 2001, v. I, p. 1.719). 4. Atipicidade das expresses destacadas na denncia. 5. Incidncia da imunidade material. Na defesa da causa, o advogado no pode omitir argumento algum, e no so poucas as vezes em que interesses conflitantes exigem ataques mais violentos (RT 597/321).

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Conselho Federal 6. Habeas corpus impetrado perante o Col. STJ. Liminar indeferida sob o argumento de que (...) Em que pese o encerramento da instruo criminal, no existe data prevista para a prolao da sentena de mrito, que poder inclusive absolver o paciente, ou ameaa direta ao seu direito de locomoo, inexistindo periculum in mora (...) (doc. 03-A) 7. Iminncia da prolao de sentena a demonstrar inequvoca presena do periculum in mora. Precedente deste e. STF: Defiro a medida liminar incidental pleiteada, tendo em vista a plausibilidade das alegaes e a iminncia de ser proferida a sentena, para suspender o curso da ao penal ... (HC n 83933 MC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 03.12.2004). Manifesta ilegalidade da deciso indeferitria da liminar a ensejar o afastamento da Smula n 691, deste e. STF. Precedentes: HC n 85185, Rel. Min. CEZAR PELUZO, DJ 01.09.2006; HC n 89.794, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 29/11/2006.

I SNTESE DA IMPETRAO: No caso desta impetrao, afora as

expresses reputadas como ofensivas terem sido proferidas na discusso da causa, tema a ser tratado adiante, no h necessidade de grande esforo interpretativo para se perceber a manifesta atipicidade das imputaes que recaem sobre o paciente e seu colega de trabalho.

Contudo, o e. TRF da 3 Regio denegou ordem de habeas corpus l impetrada, razo pela qual se manejou novo remdio herico perante o e. Superior Tribunal de Justia (doc. n 02-A), com pedido de medida liminar para suspenso do andamento do processo, haja vista a iminncia de prolao de sentena no processo originrio. A eminente Ministra Relatora LAURITA VAZ, entretanto, entendeu por bem indeferi-la nos seguintes termos:

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Conselho Federal

(...) No esto presentes os pressupostos da medida urgente requerida. Em que pese o encerramento da instruo criminal, no existe data prevista para prolao da sentena de mrito, que poder inclusive absolver o Paciente, ou ameaa direta ao seu direito de locomoo, inexistindo periculum in mora. Ademais, o deferir o provimento urgente demanda anlise perfunctria e prelibatria, reservando-se ao Colegiado, em momento oportuno, o pronunciamento definitivo acerca do mrito. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. Solicitem-se informaes autoridade impetrada, mormente sobre o andamento da ao penal. Aps, oua-se o Ministrio Pblico Federal. (doc. 03-A) Data maxima venia, o respeitvel despacho que indeferiu a medida liminar pleiteada manifestamente ilegal, obrigando impetrao do presente writ, a despeito do teor da Smula n 691, conforme adiante demonstrado. Mesmo que se quisesse desprezar a questo relativa atipicidade dos fatos irrogados ao paciente, de se ver que a matria relativa aos termos da representao da vtima, que limitam a condio de procedibilidade do MPF no poderia ser relegado ao exame do mrito do writ. Ademais, a possibilidade de ser condenado em processo carente de justa causa representa inominvel constrangimento ilegal. Mxime para um advogado militante.

II DA MANIFESTA ILEGALIDADE DA DECISO QUE INDEFERIU A LIMINAR HIPTESE AUTORIZADORA DO AFASTAMENTO DA SMULA N 691:

Esse colendo Supremo Tribunal Federal, em recentes e reiteradas oportunidades, tem admitido, em hiptese como a dos autos ou seja, diante de ilegalidade manifesta do constrangimento conhea-se de

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Conselho Federal habeas corpus contra indeferimento de liminar, a despeito do teor da Smula n. 691.

Paradigmtica, nesse sentido, a r. deciso adotada pela maioria do Plenrio dessa egrgia Corte no HC n 85185, relator o eminente Min. CEZAR PELUSO:

1. COMPETNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Impetrao contra deciso de ministro relator do Superior Tribunal de Justia. Indeferimento de liminar em habeas corpus. Rejeio de proposta de cancelamento da smula 691 do Supremo. Conhecimento admitido no caso, com atenuao do alcance do enunciado da smula. O enunciado da smula 691 do Supremo no o impede de, tal seja a hiptese, conhecer de habeas corpus contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justia, indefere liminar. (DJ 01.09.2006). O eminente Min. GILMAR MENDES vem destacando em inmeras decises monocrticas proferidas em habeas corpus manejados contra o indeferimento de liminar que bem verdade que o rigor na aplicao da Smula n 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concesso do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de deciso concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterizao ou na manuteno de situao que seja manifestamente contrria jurisprudncia do STF (cf. as decises colegiadas: HC n 84.014/MG, 1 Turma, unnime, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 25.06.2004; HC n 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 1.09.2006; e HC n 88.229/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, maioria,

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Conselho Federal julgado em 10.10.2006; e as seguintes decises monocrticas: HC n 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ de 03.05.2005; e HC n 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1.08.2005 (Min. GILMAR MENDES, HC 89.794, DJ 29/11/2006).

este

Supremo

Tribunal

Federal

considerou que a iminncia de prolatao de sentena de primeiro autoriza o deferimento de medida liminar para a suspenso do curso da ao penal onde se d o constrangimento:

Defiro a medida liminar incidental pleiteada, tendo em vista a plausibilidade das alegaes e a iminncia de ser proferida a sentena, para suspender o curso da ao penal ... (HC n 83-933 MC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 03.12.2004). Ainda, em caso anlogo, tambm entendeu esse e. STF que a iminncia de julgamento a ser realizado por Tribunal do Jri consubstancia o periculum in mora a autorizar o deferimento de medida liminar para sust-lo: Diante da plausibilidade jurdica do pedido, e verificado o periculum in mora, decorrente da iminncia da realizao de novo julgamento pelo Tribunal do Jri, esto presentes os requisitos para a concesso da medida. 3. Por isso, concedo a liminar, para determinar a suspenso do julgamento do Conselho de Sentena at o julgamento final deste habeas corpus (HC n 93.942 MC/RS. Rel. Ministro CEZAR PELUSO j. 05.03.2008

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Conselho Federal Assim, eminente Ministro, por ser flagrante a ilegalidade e ser a autoridade coatora Ministro de Tribunal Superior, urge seja este writ conhecido e processado, como medida da mais verdadeira JUSTIA!

III - DA ATIPICIDADE DOS CRIMES DE CALNIA, INJRIA E DIFAMAO: a. sobre a calnia:

Narra a inicial acusatria que o paciente teria caluniado o juiz quando ele e seu colega escreveram:

In casu, nenhuma interceptao foi eliminada. O conjunto de interceptaes realizadas pela Polcia Federal conta mais de 158 mil, registrados em arquivos de udio em nada menos do que 37 CD-Roms. Essa eiva impregna o processo e ainda serviu de supedneo para o MM. Juzo sentenciante forjar argumento totalmente especioso guisa de sustentar, com argumento cnico, no ter ocorrido cerceamento de defesa uma vez que defesa permitiu o acesso aos indigitados CDs. No poderia ocorrer declarao judicial mais falaciosa e acintosa (grifos e negrito da denncia). Continuam (...): A parcialidade do MM. Juzo a quo, empenhado em favorecer a acusao, evidencia-se nas decises proferidas ao longo do processo (...). Tal deciso afigura-se complexa e perplexa, portadora de uma cilada sub-repitcia e inesperada, j que vinda de um magistrado a quem

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Conselho Federal incumbe a busca da verdade real e no de verdades furtadas, o que demonstra a parcialidade do MM. Juzo de primeiro grau (doc. 2).

Na seqncia, diz a denncia o seguinte: resta evidente que o paciente e seu colega imputaram vtima o crime de prevaricao e explicam: de tais assertivas infere-se que teria praticado atos na instruo processual contra disposio legal expressa, conduzindo e julgando o Processo n. 2006.61.81.006922-1 com parcialidade, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, qual seja, favorecer a acusao, nas decises proferidas no processo, e forjando argumento insustentvel, falacioso e cnico, de que no houve cerceamento de defesa na sentena prolatada (doc. 2).

Com a devida venia, forada e grosseira a tentativa do il. Subscritor da denncia, sem favor nenhum, uma das grandes expresses do MPF oficiante em So Paulo, de subsumir as alegaes constantes das razes recursais ao tipo da calnia. Esta figura, para a sua configurao, reclama: i) ii) imputar a algum um fato falso e; que este fato seja definido como crime.

De sada, preciso deixar bem claro que as razes de apelao (doc. 3) aludem forja (construo) de argumento qualificado como totalmente especioso e cnico para afastar a tese de cerceamento de defesa, concluindo que a declarao judicial falaciosa e acintosa. Ora, goste-se ou no, tais qualificativos atingem a deciso judicial (doc. 4) e no o juiz! Dizer que um argumento foi erguido com base em premissas falsas ou que esdrxulo, rrito etc. representa o dia-a-dia da atividade forense em matria de crticas a despachos e

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Conselho Federal decises. Seria o cmulo que no se permitissem crticas fortes porque a sensibilidade do juiz fica afetada ou por um mero melindre.

No por acaso, antiga e sempre prestigiada jurisprudncia adverte:

No obstante a aspereza das palavras tecidas pelo advogado em petio, no h como se concluir pela inteno de imputar falsamente qualquer prtica de crime ao Magistrado. Pedido de Habeas Corpus deferido, para trancar a Ao Penal, por ausncia de justa causa (HC 18.947/SP, rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ 29.4.2002).

Portanto, os primeiros excertos destacados na denncia como reveladores da calnia, nada tm de criminosos. A menos, claro, que se esperassem razes recursais que louvaminhassem a sentena recorrida... Um contrasenso e uma fraude ao que se espera do trabalho do advogado em apelaes. Antiga, a propsito, a lio de HELENO CLUDIO FRAGOSO, reproduzindo as sbias palavras, do ex-presidente do TJMG, RAPAHAEL
DE

ALMEIDA MAGALHES, falava da necessidade de o juiz ter uma longaminidade

para com o vencido que, em temperatura alta, brande seu protesto. Eis o texto: O Juiz deve ter a longaminidade necessria para ouvir com pacincia as queixas, as reclamaes e rplicas que a parte oponha aos seus despachos e sentenas. Apontar os erros do julgador, profligar-lhe os deslizes, os abusos, as injustias em linguagem veemente, direito sagrado do pleiteante. O calor da expresso h de ser proporcionado injustia que a parte julgue ter sofrido.

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Conselho Federal Nada mais humano que a revolta do litigante derrotado. Seria uma tirania exigir que o vencido se referisse com meiguice e douura ao ato judicirio e pessoa do julgador que lhe desconheceu o direito. O protesto h de ser, por fora, em temperatura alta. O Juiz que tem que se revestir da couraa e da insensibilidade profissional necessria para no perder a calma e no cometer excessos (in: RF: 51/629 e, em parte, no Lies de Direito Penal, Parte Especial, Rio de Janeiro, ed. Forense, 10 ed. de Heleno Cludio Fragoso, revista por Fernando Fragoso).

Mas, se no primeiro pargrafo destacado j no se v qualquer calnia, no segundo, menos ainda. que a afirmao de que o magistrado agiu com parcialidade, empenhado em favorecer a acusao sequer era dirigida ao magistrado supostamente ofendido. Sim, porque a deciso referida nas razes recursais e destacadas pela denncia (na assentada de fls. 2.938) sequer era do ofendido! Sim, dita deciso era de lavra de outra il. Magistrada (dra. PAULA MANTOVANI) que oficiara no feito (cf. doc. 5). Mas, como quer que seja, no tipo de crtica dirigida deciso recorrida e forma pela qual o juiz conduziu o feito, mais do que pertinente a alegao de parcialidade deste. E isso, no raro, ocorre. Pode at ser infundada ou improcedente tal assero, mas isso no torna o advogado agente do crime de calnia. Admiti-lo tornaria letra morta a libertas conviciandi, corolrio direto da amplitude do direito de defesa. O ofcio de defender (e at o de acusar) ficaria to manietado, que se tornaria impossvel, ou, quando menos, uma farsa, to inconsistente, que seria irreal.

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Conselho Federal Ademais, em parte alguma das razes recursais afirmou-se que o magistrado sentenciante tivesse prevaricado. A referncia ao favorecimento acusao de carter retrico; decorrncia do prejuzo ocasionado defesa. Tanto assim, insista-se, que o ato destacado sequer era do juiz sentenciante, dr. HELIO EGYDIO. Alis, no por acaso referido magistrado, experimentado em questes criminais, sequer representou pela prtica da calnia, confinou-a injria! (doc. 6). por isso que esse E. Supremo Tribunal Federal, em hiptese que se assemelha a dos autos, decidiu: CRIME CONTRA A HONRA Calnia Descaracterizao Afirmao por advogado de que determinado juiz agiu com parcialidade Imputao que no caracteriza a prtica de prevaricao, pois imprescindvel que na denncia por este delito conste onde se encontra o dolo especfico ou o especial fim de agir do tipo. Ementa da Redao: No caracteriza imputao da prtica de prevaricao, apta a configurar calnia, a afirmao por advogado de que determinado Juiz agiu com parcialidade, pois impossvel saber se ao Magistrado se atribuiu retardamento, omisso ou comisso de ato de ofcio, modalidade diversas de realizao do crime, cuja identificao, em cada caso, exigvel, uma vez que imprescindvel que na denncia por prevaricao conste onde exatamente se encontra o dolo especfico, ou o especial fim de agir que a figura do tipo exige, ou seja, a que tipo de sentimento pessoal teria cedido o suposto agente do delito funcional cogitado (STF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, RT 766/551).

No corpo do v. aresto, l-se:

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Conselho Federal ... da jurisprudncia reiterada do Tribunal ser imprescindvel aptido de quem denuncia por prevaricao que nela se decline concretamente onde se encontraria o dolo especfico ou especial fim de agir que a figura reclama, ou seja, a que interesse ou sentimento pessoal teria cedido o suposto agente do delito funcional cogitado...(RT 766/551).

No mesmo sentido, julgado do Pleno desse E. STF: ... Denncia igualmente rejeitada, quanto ao delito de prevaricao (art.319), por falta de indicao consistente da finalidade de satisfao de interesse ou sentimento pessoal...(RTJ 135/911).

E mais: ... rejeitou a denncia, por atipicidade da conduta do denunciado, que no poderia, mesmo em tese, configurar calnia, pois no chegou a atribuir ao representante o haver agido, no alegado favorecimento de candidatos ao concurso, inspirado por interesse ou sentimento pessoal, sem o que no se caracterizaria a prevaricao referida na inicial...(STF, Pleno, RTJ 135/25).

A Primeira Turma desse Pretrio Excelso, reiteradamente, tem afirmado: No h calnia, se a imputao da prtica de prevaricao atpica, falta de afirmao de elemento subjetivo especfico sua

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Conselho Federal caracterizao; possibilidade, contudo, de enquadramento da ofensa em outras modalidades de crime contra a honra(Rel. Min. Seplveda Pertence, RTJ 149/454).

No corpo do v. acrdo, consta: A calnia a falsa imputao da prtica de um crime, cuja expresso material h de abranger, portanto, a afirmao de todos os elementos de sua definio legal. Se a imputao tpica, a calnia existir, ainda que, por hiptese, o agente desconhecesse o carter criminoso da conduta que atribui ao ofendido. Ao contrrio, porm, se a imputao atpica, pouco importa que o agente erroneamente a supunha criminosa e como tal a qualifica: objetivamente, no haver calnia. (...) Acentuou, naquele caso, o voto condutor do saudoso Ministro Bilac Pinto (RTJ 86/866, 876): (...) Conhece-se, a propsito da determinao do fato, a variao doutrinria. Contudo, conforme o Ministro Victor Nunes Leal: ... se de calnia que se cogita, pode a doutrina discutir e variar a jurisprudncia sobre a necessidade ou no da meno expressa no teor da imputao falsa, a esta ou aquela circunstncia acidental do crime atribudo ao ofendido, mas inquestionvel que todos os essentialia delicti ho de estar presentes no fato imputado ou no se poder falar de fato definido como crime, nem, via de conseqncia, de calnia (Citado, pg.46). Outro no o pensamento desta Corte, por exemplo: HC 48.757; RTJ 61/25, Relator Ministro Djaci Falco; Res 51.368 e 51/711, dos quais fui Relator. Ora, NO SE PODENDO FALAR, NA ESPCIE, NA IMPUTAO DE FATO DEFINIDO COMO CRIME, NO EXISTE RAZO DE SER PARA AO PENAL, TENDO POR EMBASAMENTO

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Conselho Federal PERSEGUIO AO CRIME DE CALNIA, ISTO , CARECE ELA DE JUSTA CAUSA, EXATAMENTE POR ATIPICIDADE DAS IMPUTAES 16. Na espcie, a calnia estaria na imputao ao Procurador da Repblica ofendido de omisso de ato de ofcio que, segundo o agente, poderia configurar prevaricao. 17. Mas
____

abstrao feita do modo condicional utilizada na aluso ao

crime ____, o certo que nem na frase questionada, nem no contexto do ofcio, em que inserida, se pode vislumbrar a afirmao ou sequer a suspeita de que a suposta omisso funcional, que o agente critica, devesse ser atribuda ao propsito de satisfao de interesse ou sentimento pessoal do membro do Ministrio Pblico ofendido(RTJ 149/454). No mesmo sentido: RTJ 125/21, Pleno do STF, Rel. Min. OSCAR CORRA, RTJ 111/288, Segunda Turma, Rel. Min. DCIO MIRANDA, RTJ 71/835 e RTJ 56/770 Segunda Turma, Rel. Min. THOMPSON FLORES.

Diante de todo o exposto patente a falta de justa causa para a ao penal que imputa ao paciente o crime de calnia, aguardando-se, assim, o seu trancamento como medida de J U S T I A! b. sobre a difamao:

Vale aqui repetir, de cara, que o prprio ofendido, juiz federal criminal, altamente capacitado, no representou pela prtica do crime de difamao. De qualquer sorte, o que se aponta como difamao, nada mais do que a expresso da crtica atuao do magistrado. Sim, a denncia expressa o seguinte:

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bvio que esse argumento to especioso quanto falacioso seduz, tanto que iludiu o MM. Juzo de primeira instncia, o qual, atuando com manifesta desdia, no atentou para a falta de demonstrao da inexistncia de outros meios investigativos, nem para o fato de que a participao das pessoas indicadas, (...) sequer estava bem esclarecida, desprovidas de qualquer coisa que se assemelhasse a indcios razoveis (negrito e grifos da denncia, doc. 2).

A denncia, no recorte feito para apontar o que considera crime, omitiu a parte precedente do articulado pelo paciente. Ali estava dito: a autorizao judicial para que a autoridade policial a ela procedesse, foi dada sem esta ltima tivesse demonstrado a impossibilidade de produzir a prova perseguida por outros meios (p. 40, doc. 3). Ora, mesmo desconsiderando a descontextualizao da frase, o ponto irretorquvel que tudo gira em torno do modo pelo qual a d. autoridade judiciria de primeiro grau apreciou as provas e as alegaes. Tanto isso verdade, que o paciente e seu colega, quando aludiram desdia, utilizaram-se da palavra JUZO e no juiz. Isso, a toda evidncia, se liga despersonalizao da crtica, que tinha o sentido de defesa de uma tese, e no de um ataque pessoal.

Pode ser que os termos utilizados pelo paciente e seu colega tenham sido duros, mas isso no os torna criminosos. A propsito, o eminente Ministro COSTA LEITE, conduzindo aresto paradigmtico no Habeas Corpus n. 177-DF, deixou assentado o seguinte:

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Conselho Federal Expresses que, segundo os lxicos, podem ser consideradas vergastantes honra subjetiva, mas que, integradas ao contexto em que proferidas, no assumem conotao ofensiva. Inexistncia, de qualquer modo, do animus injuriandi. Em tais condies, impende reconhecer a falta de justa causa para a ao penal. Ordem deferida." (STJ, 6 Turma, j. 6.3.90, v.u., D.J. de 9.04.90, Sec. I, p. 2.749; JSTJ, ed. Lex, 11/175).

E, como ensina o saudoso MAGALHES NORONHA: "No basta, pois, que as palavras sejam "aptas" a ofender, mister que sejam proferidas com esse fim ". ("Direito Penal", SP., ed. Saraiva, 14 ed. 1978, vol.II, n 350, p. 126). Depois, em outra passagem, a denncia destaca algo absolutamente andino em termos de crime contra a honra:

Primeiro o MM. Juzo a quo para justificar o no acolhimento da prova produzida para defesa do apelante, pe sob suspeita a idoneidade tica do profissional contratado, chegando mesmo a sugerir ser natural o desvio tico em funo de ser a parte quem arca com os honorrios do expert. Essa manifestao deve ser veementemente repudiada. Constitui um acinte, e, emanado de um magistrado, beira s raias da irresponsabilidade. (...) No fora isso o bastante, a irresponsabilidade do MM. Juzo Federal de primeiro grau a toda prova revelando, outrossim, uma suspeita recndita sobre a

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Conselho Federal idoneidade dos defensores quando afirma no ser possvel saber qual o material que fora entregue ao perito contratado pela defesa, (...) (doc. 2).

Se o juiz questiona o comprometimento do Assistente Tcnico contratado pela defesa porque dela recebe honorrios e/ou porque no se sabe qual o material analisado pelo expert, absolutamente legtimo do ponto de vista da defesa, que se sentiu questionada na sua tica, que Essa manifestao deve ser veementemente repudiada. Constitui um acinte, e, emanado de um magistrado, beira s raias da irresponsabilidade. Ou ser que nem se pode mais repudiar uma manifestao judicial? H difamao a? Isso no expressa um fato desabonador. Representa uma crtica e nada mais.

Afirmar que determinado entendimento um acinte e que, emanado de um magistrado, beira s raias da irresponsabilidade, no significa que ele, o juiz, seja um irresponsvel como quer a denncia. S mesmo forando a barra, numa inaceitvel metamorfose das palavras e do sentido das frases lanadas em meio a um intenso debate da causa, que se pode chegar a uma concluso dessa natureza. Idem, no que concerne identificao do desleixo do juiz, qualificado como desdia no apelo, quando se disse que o juzo no atentou para a falta de demonstrao da inexistncia de outros meios investigativos....

O que est em questo, insista-se, o debate da causa. Tanto que o paciente no se refere ao juiz, mas sim ao juzo. Bem por isso, a 5 Turma do STJ no HC n. 10.620-SP, do qual foi relator o Min. GILSON DIPP, ementou expressiva deciso nos seguintes termos:

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Conselho Federal CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A HONRA. ADVOGADO. INPCIA DA INICIAL. INOCORRNCIA. INVIOLABILIDADE. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. TRANCAMENTO DO FEITO DETERMINADO. I. (...). II. Caracteriza-se a inviolabilidade do advogado se as expresses utilizadas efetivamente eram pertinentes causa, tendo sido proferidas na sua discusso e relacionando-se com a defesa procedida pelo paciente. III. Mesmo que as expresses caluniosas no sejam abrigadas pela imunidade judiciria, deve ser considerado que a apropriao indbita atribuda ao querelante teria efeito de reconveno, encontrando-se em discusso em Juzo, razo pela qual imprprio afirmar-se ter havido falsa imputao de crime com o intuito de ofender a honra do ofendido. IV. Ordem concedida para trancar a ao penal (j. em 16/12/99, DJ 8/3/00).

No corpo do aresto, veio gizado que o exame das expresses injuriosas, no contexto em que proferidas, acaba por demonstrar que elas se relacionavam com a defesa procedida pelo paciente, eram pertinentes causa, tendo sido proferidas na sua discusso. J quanto s expresses caluniosas, mesmo que no abrigadas pela imunidade judiciria, deve ser ressalvado, como o fez o Ministrio Pblico, que a apropriao indbita atribuda ao querelante teria efeito de reconveno, encontrando-se em discusso em Juzo, ainda. Assim, imprprio afirmar-se que houve falsa imputao de crime.

Este

caso

emblemtico

porque

bem

demonstra como o eventual excesso de linguagem, com o uso de expresses que o MPF reputou criminosas, fica resguardado pela inviolabilidade desde que demonstrada a pertinncia com a discusso da causa.

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Conselho Federal Igualmente, a colenda 6 Turma desta Egrgia Corte, em aresto relatado pelo eminente e culto Ministro PAULO MEDINA, j deixou assentado:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DO ATO. CRIME DE CALNIA. ADVOGADO. DEFESA JUDICIAL. ANIMUS CALUNIANDI. AUSNCIA. ARTIGO 7, 2 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA. Evidenciado, de pronto, a ausncia do intuito do paciente, no exerccio da defesa de seu cliente em juzo, em ofender a honra do querelante, mister se faz o trancamento da ao penal, ante a falta do elemento subjetivo imprescindvel para a caracterizao do delito de calnia. No cumprimento do seu dever de ofcio, ou seja, na ao restrita causa de seu patrocnio, o advogado tem a cobertura de imunidade profissional, em se tratando de crimes contra a honra. (Lei 8.906/94, art. 7, 2) (RHC n. 11.474/MT). Ordem concedida para trancar a ao penal. (HC 20.482/RS, v.u., j. 8.4.2003, DJ 17.11.2003).

Em caso que com as devidas adaptaes serve ao presente, a Colenda 5 Turma deste Egrgio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, em deciso relatada pelo eminente Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, decidiu: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A HONRA DE PROCURADORA DA REPBLICA. REPRESENTAO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. OFENSA IRROGADA NO MBITO ESPECFICO DA ATUAO PROFISSIONAL. IMUNIDADE. EXCLUSO DO CRIME.

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Conselho Federal Sendo a ofensa irrogada circunscrita representao de ofcio, com o fim de discutir-se punio administrativa Procuradora da Repblica, h de ser reconhecida a imunidade profissional, porquanto a pea dita agressiva honra nada mais do que o prembulo da manifestao atinente a fato cuja atuao do causdico proponente tem sua razo nica de ser. Guardando a promoo os limites do razovel, no sentido da pretenso correicional administrativa, no h motivo para assinalar qualquer excesso punvel. A possibilidade de ter sido indicada a ofensa fora de juzo, no retira a imunidade do profissional, porquanto a nova disposio legal, artigo 7, 2, da Lei 8.906/94, regulamenta a garantia constitucional, acrescendo referir que a ofensa irrogada, no se dera em juzo, mas em sede de representao de ofcio junto ao rgo do Ministrio Pblico. Ordem concedida para trancar a ao penal, por patente a imunidade do causdico Paciente (HC 26.176/DF, j. 16.12.2003, DJ 29.3.2004, p. 257).

Idem esse Pretrio Excelso, em aresto relatado pelo Ministro NELSON JOBIM: RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO PARCIAL DA AO PENAL. IMUNIDADE MATERIAL DO ADVOGADO. Na hiptese de as expresses tidas por ofensivas serem proferidas em representao penal, na defesa de seu cliente e no exerccio de sua profisso, mesmo que em sede de procedimento administrativo, incide a imunidade material do advogado (art. 7, 2, da Lei 8.906/94). Est configurado o nexo causal entre o fato imputado como injurioso e a defesa exercida pelo recorrente, faltando, portanto, o elemento subjetivo do tipo. Precedente (HC 81389). Recurso em habeas corpus provido para trancar a ao penal, restando prejudicado o exame da incompetncia da Justia Militar. (RHC 82033/AM, j. 29.10.2002, DJ 23.4.2004, p. 40).

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Conselho Federal Em resumo, v-se que a denncia enxergou crime onde havia crtica legtima no mbito da discusso da causa. Cerce-la ou coloc-la no campo da ilicitude degrada o direito de defesa e, o mais grave, a defesa da cidadania. Afinal, como que o Tribunal, juiz da causa, ir avaliar o acerto ou desacerto da sentena do proceder do juiz da instncia inferior se no com crticas deciso e a seu proceder? A falta de justa causa para a difamao manifesta e seu reconhecimento representar medida da mais ldima JUSTIA!

c. sobre a injria: Para tipificar a injria a denncia repete algumas expresses como a irresponsabilidade do MM. Juzo Federal de primeiro grau a toda prova, revelando, outrossim, uma suspeita recndita sobre a idoneidade dos defensores... (doc. 2). Ou de que o processo kafkiano!!!!.

Mas o ponto culminante na identificao da injria est numa crtica institucional muito corrente nos dias de hoje e que veio, inicialmente, a partir das crticas proferidas pelo preclaro Ministro GILMAR MENDES no caso da famigerada Operao Satiagraha. Com efeito, o paciente e seu colega disseram o seguinte:

A que ponto chegaram a Justia brasileira e o Ministrio Pblico Federal!?!?!? Fazem qualquer coisa para condenar algum. Alinham-se de modo que o ru no tem de enfrentar apenas aquele que o acusa. Deve tambm saber que muita vez o juiz ser o seu principal e mais covarde adversrio, porque insidiosamente desvia-se da imparcialidade que dele se espera e adota uma atitude repugnante, embuando sob o plio do poder jurisdicional a nsia da vindita pessoal informada nas mesmas

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Conselho Federal paixes que acometem o vulgo, encobrindo-a sob a carapua do pretexto de promover o bem social e livrar a sociedade de todo aquele que seja acusado de algum delito (...) Entre uma atitude dessa natureza e a ao dos famigerados justiceiros, que se pensam no direito de fazer justia com as prprias mos, no h distncia, pois a diferena reside apenas nos mtodos empregados, no nos objetivos que movem uns e outros (doc. 2).

Ora, no foi o ministro GILMAR MENDES, com a sua mais alta autoridade, quem afirmou existir um consrcio entre juzes, procuradores e Delegados1 federais? Por que no se permitir o mesmo tipo de apreciao por parte dos advogados? Veja-se que o texto posto em destaque revela muito mais uma crtica generalizada do que algo dirigido ao juiz do processo. Se o lugar era prprio ou no; outra questo. Mas, no h nada de criminoso na crtica do advogado que v no comportamento do juiz um desvio decorrente da perda da imparcialidade. E que h juzes assim, os h! Depois, em trecho que no indica o lugar, a denncia busca na apelao a injria por se ter afirmado:

Tem sido habitual os Juzos (veja impessoal!) envidarem os maiores esforos, chegando s raias do absurdo de forjarem argumentos cuja construo insustentvel, acintosamente provocando e desrespeitando a inteligncia da sociedade, na tentativa de salvar provas produzidas ilegalmente pela polcia. Essa atitude paternalista aberra do Estado Democrtico de Direito. Testemunha contra a idoneidade e a imparcialidade que deve ter o juiz e, o que ainda mais abominvel, desequilibra a relao processual, solapa o contraditrio, pois faz
1

O Estado de S. Paulo, 5/9/08, p. A6.

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Conselho Federal com que o apelante o acusado em processo penal deva litigar no s contra o Ministrio Pblico, (...) mas ter que debater-se contra o juzo, por este adotar uma atitude veladamente parcial no processo, favorecendo a acusao, com aceitar desvios quanto s disposies previstas na Lei 9.296 (doc. 2).

E conclui a denncia:

Os argumentos manejados contra o apelante so, para dizer o mnimo, desonestos. Transformam o discurso em hipstase com o fito precpuo de inflingir-lhe a condenao (doc. 2).

Desta ltima frase a denncia extraiu que o juiz foi chamado de desonesto. Ora, isso um disparate! Os argumentos que foram considerados desonestos e no o juiz da causa!!!! No h necessidade de grande atilamento intelectual para se perceber isso. O juiz tambm no foi chamado de insidioso, inidneo ou covarde. H coisas que so autoevidentes. Uma delas que est escrito e s ganha sentido diverso quando se fora a barra de modo a se distorcer o sentido das coisas. Last but not least, o juiz tambm no foi chamado de justiceiro. Confundiu-se a crtica genrica, feita por tantos, com o xingamento. Confundiu-se o trabalho crtico do advogado nas razes de apelo com a maledicncia dos boquirrotos de esquina.

IV- DA ATIPICIDADE DELITIVA EM RAZO DA IMUNIDADE DO ADVOGADO NO

EXERCCIO DA PROFISSO E DA EVIDENTE AUSNCIA DO ANIMUS CALUNIANDI:

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Conselho Federal A Constituio Federal de 1988 outorgou aos advogados a inviolabilidade por atos e manifestaes que se ligam ao exerccio da profisso. A jurisprudncia, acertadamente, fixou que essa imunidade no absoluta. Vale nos termos da lei. De fato, numa democracia, inconcebvel que um segmento profissional possa, em princpio, ficar impune quando incorre na prtica de fato tpico e no est acobertado por nenhuma causa justificadora ou exculpante.

O ponto que, nas democracias, certas atividades, pela sua natureza, merecem uma proteo especial. Assim, historicamente, os parlamentares que tm o dever, mais que o direito, de investigar e denunciar falcatruas praticadas por agentes pblicos e por poderosos, so protegidos pela imunidade material. Idem, os magistrados que tm os seus predicamentos como uma garantia para a jurisdio, isto , para neutralizar possveis punies em decorrncia de decises que possam desagradar a A, B ou C. Em ltima anlise, as garantias constitucionais outorgadas aos magistrados destinam-se cidadania, destinatria de uma prestao jurisdicional isenta. O mesmo se d quanto aos advogados. Suas prerrogativas representam a proteo necessria para que possa se manifestar com destemor em prol do cidado. No por acaso, em memorvel julgamento lembrou-se que a imunidade judiciria outorgada aos advogados se assemelha imunidade material dos parlamentares (HC n. 81.389, rel. Min. JOBIM, DJ 30/4/04).

Imagine-se, por hiptese, o advogado que tem conhecimento de que o juiz da causa recebeu dinheiro da outra parte. Bate as portas da Corregedoria ou vai se acovardar, com medo de ser processado por calnia? Ora, a inviolabilidade constitucional que se outorga ao advogado existe para garantir que o profissional, sem qualquer receio, erga sua voz, ou derrame a

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Conselho Federal tinta de sua caneta (agora das impressoras), clamando por justia, pelo restabelecimento do direito. Para isso tem que denunciar erros, desvios, apontar fatos e qualific-los. Esse no um simples direito do advogado. um dever para com o cidado que representa!

Em caso anlogo, o Egrgio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j teve oportunidade de decidir:

Falta de justa causa para a instaurao de inqurito policial. Acusado que apenas representou autoridade judiciria competente narrando arbitrariedades, envolvendo policiais e magistrado e requerendo sua apurao. Exerccio regular do direito de petio. Ausncia de animus calumniandi. Tendo o paciente representado autoridade judiciria competente narrando arbitrariedades e requerendo sua apurao, no h falar em crime de calnia, mas no exerccio do direito individual de pedir, em sede prpria, a apurao de fatos possivelmente delituosos (STF RHC Rel. FRANCISCO REZEK RT 630/387).

Igualmente, o eminente Min. CELSO DE MELLO (HC n 72.067-5-SP), em matria relativa a crime contra a honra, deixou assentada a necessidade do elemento subjetivo para a tipificao, mesmo em tese, do delito:

preciso ter presente - consoante adverte NELSON HUNGRIA (Comentrios ao Cdigo Penal", vol. VI/53, item n.125, 5 ed., 1982, Forense) - que, nos delitos de calnia, difamao e injria, no se pode prescindir, para efeito de seu formal reconhecimento, da vontade deliberada o positiva do agente de vulnerar a honra alheia, ele que, em tais infraes penais, " indispensvel a vontade de injuriar ou

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Conselho Federal difamar, a vontade referida ao eventus sceleris, que , no caso, a ofensa honra (RT 749/571, obs. Ementa p. 565).

E prossegue o eminente Ministro em seu douto voto: A jurisprudncia dos Tribunais tem ressaltado, a partir do magistrio expendido pela doutrina (JLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, vol. 2/147 e 151, 7 ed., 1993, Atlas; DAMSIO DE JESUS, Cdigo Penal Anotado, p.400, 407 e 410/411, 4 ed., 1994, Saraiva; EUCLDES CUSTDIO DA SILVEIRA, Direito Penal - Crimes contra a pessoa, p. 236/240, 2 ed., 1973, RT, dentre outros), que a necessidade de narrar ou de criticar - tal como sustentado nesta impetrao e no r. voto vencido atua como fator de descaracterizao do tipo subjetivo peculiar aos crimes contra a honra, especialmente quando a manifestao alegadamente ofensiva decorre do regular exerccio, pelo agente, de um direito que lhe assiste (RT 527/181 - RT 540/320 RT 541/385- RTJ 145/301) e de cuja prtica no transparece o pravus animus, que constitui elemento essencial positivao dos ilcitos penais em causa.

Por fim, cite-se aresto da lavra do eminente Magistrado BRENNO MARCONDES:

A Lei confere parte ou a seu procurador o direito de ofender, na discusso da causa, o ex-adverso, pois, na defesa dos interesses particulares, sobreleva necessidade, imperiosa muitas vezes, e inadivel em outras, de se travar o debate com acrimnia, deselegncia, tudo na tentativa de mostrar a verdade. Na defesa da causa, o advogado no pode omitir argumento algum, e no so poucas as vezes em que interesses conflitantes exigem ataques mais violentos. (TACRIM-SP RT 597/321 grifos nossos).

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Conselho Federal

No caso em tela, em razo da evidente e indissocivel ligao entre os fatos narrados e seu exerccio profissional, translcida a atipicidade dos fatos, no s em razo da imunidade profissional, como porque fica clara, sem qualquer necessidade de incurso na anlise da prova, a absoluta ausncia do animus de caluniar o Magistrado, mas, simplesmente, o de reclamar de sua atuao profissional.

Por fim, note-se que, diferentemente do entendido pelo douto rgo ora apontado como coator, no sentido de que a alegao da atipicidade da conduta (..) deve ser reservada ao julgamento da ao penal, por demandar aprofundado exame ftico e valorativo das provas, (doc. 7), os fatos aqui tratados so incontroversos: no h a menor necessidade de se aguardar a instruo para verificar sua atipicidade.

Sendo assim, caso no se reconhea a atipicidade objetiva dos fatos narrados na denncia, requer-se seja reconhecida a imunidade judiciria, bem como a evidente ausncia de animus caluniandi, trancando-se, por tais motivos, a ao penal.

V - DOS LIMITES DA REPRESENTAO E A CONDIO DE PROCEDIBILIDADE DO MPF:

Nos crimes contra a honra, o Pleno do Col. Supremo Tribunal Federal, em memorvel acrdo da lavra do preclaro Min. CELSO DE MELLO, proclamou que o bem jurdico penalmente tutelado moral das pessoas fsicas (juzes classistas, no caso)
___ ___

o patrimnio MELLO, DJ

reveste-se de carter
DE

personalssimo (AGRPET 1249-6-DF, Pleno, rel. Ministro CELSO

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Conselho Federal 9/4/99). O mesmo entendimento veio reafirmado no julgamento da AgrPet. 1673, do qual foi relator o em. Ministro MOREIRA ALVES (DJ 06/08/99).

No por acaso, nos crimes contra a honra de funcionrio pblico, no exerccio da funo, procede-se mediante representao ou, alternativamente, mediante queixa no termos do verbete da Smula 714 do STF. O ponto que, escolhida a primeira via, a representao funciona como condicionante da legitimao processual do MP. Dito de outra maneira, confinada a representao, de forma expressa, ao crime de injria, no pode o MPF ampliar o espectro punitivo para alcanar outras figuras. Quando menos em respeito vontade expressa do ofendido, que pode no querer se expor aos dissabores da exceo da verdade ou mesmo, por razes ignoradas, simplesmente no querer o processo por outras figuras penais. Da a incisiva ementa do julgado citado na ementa desta impetrao:

Nos crimes de ao penal pblica condicionada, defeso ao Ministrio Pblico extrapolar dos termos da representao, emend-la ou corrigi-la, porque tem funo estrita. Parecendo ao rgo oficial da acusao que a representao se mostra imprecisa, cabe-lhe pedir a intimao da parte para complet-la, se ainda inocorrida a decadncia (TAMG, Apel. Crim. 79.423, rel. Juiz LUCIO URBANO; apud: Alberto Silva Franco, Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, ed. RT, SP, 7 ed., 2001, v. I, p. 1.719).

GUILHERME NUCCI categrico ao discorrer sobre a representao: Amplitude da representao: uma vez que o ofendido manifestou autoridade policial, ao promotor ou ao juiz a sua vontade de ver processar o seu agressor, narrando determinados fatos, no pode o rgo acusatrio, posteriormente, descobrindo outros fatos criminosos relacionados ao primeiro, tambm de ao pblica condicionada,

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Conselho Federal ampliar a representao, legitimando-se a denunciar o agente por mais delitos do que originalmente constava na representao. Seria contornar o carter da ao penal, que condicionada representao, dando-lhe aspecto de ao pblica incondicionada. Assim tambm a posio de Rogrio Lauria Tucci (Teoria do direito processual penal,p. 132) (In: Cdigo de Processo Penal Comentado, So Paulo, ed. RT, 8 ed., 2008, p.130).

No caso em apreo, o magistrado ofendido representou contra o paciente e seu colega por prtica do crime de injria, perpetrado contra a honra deste magistrado, em razo de suas funes (art. 140 c.c. art. 141, inc. II, ambos do Cdigo Penal) (doc. 6). No interior da Representao, est dito com todas as letras que essas e outras expresses, assacadas de maneira gratuita contra e desnecessria para o deslinde da causa, atentam sem dvida contra a honra subjetiva deste magistrado, ... (doc. 6).

Ora, quem fala em honra subjetiva, esta se referindo injria, como, alis, dito no prembulo da prpria Representao que, de resto, foi subscrita por culto e talentoso operador do Direito Penal.

A conseqncia para o desrespeito vontade expressa na representao do ofendido, a falta de condio de procedibilidade do MPF para os crimes de calnia e difamao que se espera ver reconhecida com o trancamento parcial da ao penal.

VI DO PEDIDO DE LIMINAR: Demonstrado o fumus boni iuris por toda a argumentao acima expendida, o periculum in mora reside no fato de o feito ter

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Conselho Federal a instruo encerrada, tendo o paciente sido intimado para apresentar memoriais (doc. 08), o que causa enorme constrangimento a um advogado militante, como o caso do paciente.

Sendo assim e ausente qualquer perigo de prescrio, requer-se, liminarmente, apenas o sobrestamento da ao penal at o julgamento do writ.

Observa-se que a concesso da medida liminar no trar qualquer prejuzo ao andamento da ao penal, at porque, insista-se, no h prescrio iminente, uma vez que a denncia foi recebida recentemente (doc. 09). Assim, caso ao final a ordem venha a ser denegada, o processo retomar seu curso normal.

J o inverso no verdadeiro: caso o Paciente seja condenado, ainda que ao final a ao penal seja trancada, os prejuzos de ordem moral e material sofridos sero irreparveis, pois suas imagens pessoais e profissionais sero irremediavelmente arranhadas.

Nessa

conformidade,

requer-se

seja

concedida a liminar para sobrestar o andamento da ao penal at o julgamento deste writ. Ao final, requer-se a concesso da ordem para trancar a ao penal, reconhecendo-se a manifesta atipicidade dos fatos narrados na denncia.

Decidindo

desta

maneira,

Vossas

Excelncias, como costumeiro, estaro realizando a melhor J U S T I A! So Paulo, 12 de maro de 2009.

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ALBERTO ZACHARIAS TORON OAB/SP n. 65.371