Revista Unijus 14

Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
UNIJUS
REVISTA JURDICA
ISSN 1518-8280
R. Jur. UNIJUS Uberaba-MG V.11 n. 14 Maio 2008 p. 1-272
Universidade de Uberaba
Reitor Prof. Marcelo Palmrio
Pr-Reitor de Pesquisa, Ps-Graduao e Extenso Prof. Jos Bento Alves Pr-Reitor de Ensino Superior Profa. Inara Barbosa Pena Elias
Diretor do Curso de Direito Prof. Prsio Henrique Barroso
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba Coordenadora: Miralda Dias Dourado de Lavor Promotora de Justia
Revista Jurdica UNIJUS

Produo da Universidade de Uberaba em parceria com o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais (Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba, MG). Editorao e publicao pela UNIUBE. Tiragem: 1.500 exemplares - Periodicidade semestral. (Solicita-se permuta / exchange desired) Os trabalhos apresentados exprimem conceitos da responsabilidade dos seus autores, coincidentes ou no com os pontos de vista da coordenao da Revista. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
Catalogao elaborada pelo Setor de Referncia da Biblioteca Central da UNIUBE
Revista Jurdica UNIJUS / Universidade de Uberaba, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Vol. 1, n.1 (1998). Uberaba, MG: UNIUBE, 1998v. Semestral. A partir do volume 8 a numerao dos fascculos passou a ser contnua. ISSN 1518-8280 1. Direito. I. Universidade de Uberaba. II. Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. CDD: 340
Conselho Editorial Dirce Maris Nunes da Silva Eduardo Pimentel de Figueiredo Guido Luiz Mendona Bilharinho Joo Delfino Joo Vicente Davina Lcio Delfino Newton Lus Mamede Patrcia de Oliveira Portela Sandra Maria da Silva Wagner Guerreiro Coordenador Editorial Jurandir Sebastio
Os trabalhos podem ser enviados para: Universidade de Uberaba UNIUBE Pr-Reitoria de Pesquisa, Ps-Graduao e Extenso Prof. Jurandir Sebastio - Coordenador Editorial da Revista Av. Nen Sabino, 1801 Bairro Universitrio CEP 38.055-500 Uberaba-MG Telefone: PABX (0xx34) 3319.8800 - FAX (0xx34) 3314.8910 E-mail: malthus@terra.com.br
Ncleo de Estudos Jurdicos do Ministrio Pblico de Minas Gerais de Uberaba Coordenadora: Dra. Miralda Dias Dourado de Lavor Rua Segismundo Mendes, n. 175 - Centro CEP 38.010-140 Uberaba-MG Telefone (0xx34) 3313.6142 - Fax (0xx34) 3333.8996 E-mail: miralda@netsite.com.br
ATENO: As normas para apresentao e envio dos trabalhos encontram-se no final deste fascculo.
SUMRIO
A APLICABILIDADE DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL Antonio Danilo Moura de Azevedo .................................... p. 15 O PROCESSO PENAL NA CONCEPO DEMOCRTICA DO ESTADO DE DIREITO Adilson de Oliveira Nascimento ......................................... p. 31 A ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Ana Lcia Porcionato ......................................................... p. 49 O CRIME DO COLARINHO BRANCO E A FALCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE Jacques Damiani Macedo ................................................... p. 63 DIREITO AMBIENTAL E NANOTECNOLOGIA: IMPLICAES TICAS, SOCIAIS E JURDICAS Marlene de Paula Pereira .................................................... p. 73 OBSERVAES SOBRE A (IM)PUNIDADE NOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO Cludio da Silva Leiria ....................................................... p. 83 PRIVACIDADE E INTERNET: ALGUNS ASPECTOS DA REPARAO CIVIL Zilda Mara Consalter .......................................................... p. 93 EXECUO POR TTULO JUDICIAL APLICAO DA LEI N 11.232/2005 Cludio Mota .................................................................... p. 121
SUMRIO
ANOTAES SOBRE A REA DE RESERVA LEGAL NO DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Matheus Almeida Caetano, e Marlene Teresinha de Muno Colesanti .................................................................................. p. 153 MECANISMOS JURISDICIONAIS BRASILEIROS DE TUTELA DO MEIO AMBIENTE Gustavo Luz Gil, Leosino Bizinoto Macedo, e Daniela Toledo Gouveia Martins................................................................ p. 185 A INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS SEGUNDO GEORG HENRIK VON WRIGTH e RONALD DWORKIN Gustavo F.Grizzuti ........................................................... p. 203 EQIDADE, RAZO PBLICA E O DIREITO AO ABORTO NO BRASIL der Ferreira ..................................................................... p. 217 AS FORMAS DE GARANTIR O ACESSO JUSTIA E SUA EFETIVIDADE Viviane Saud Sallum Gonalves ...................................... p. 231 A CORREO MONETRIA NO MBITO TRIBUTRIO E A CONSTITUCIONALIDADE DA TAXA SELIC Kelson Carlos de Resende ................................................ p. 251
EDITORIAL
ara gudio de todos ns, vem a lume a edio n. 14 da Revista Jurdica UNIJUS. Elaborada pela Universidade de Uberaba UNIUBE, em parceria, para produo intelectual, com o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, por meio do Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba, os artigos selecionados tm por destino a boa informao classe jurdica.
A Revista Jurdica UNIJUS no comercializada. Mas, sim, divulgada, dirigidamente: no mbito acadmico, a divulgao se d por meio de permuta com a grande maioria das universidades brasileiras e, algumas, do exterior; no mbito extra-acadmico, a revista distribuda para bibliotecas de instituies (cadastradas) e para autoridades ou persona grata, previamente selecionadas. Por fim, a divulgao tambm se faz pela internet. Em um editorial de obra peridica, intelectual, no demais repetir as informaes, ainda que em parte. que o leitor pode deparar com exemplar de uma nica edio, quando, ento, pelo editorial, h de ficar sabendo do propsito da obra, sua finalidade e sistema de seleo dos artigos publicados. Enfim, o leitor de uma nica edio h de se inteirar, por completo o quanto possvel, do projeto acadmico. Dessa regra no se pode fugir. O perfil desta revista jurdica tem sido mantido. Nossa preocupao continua sendo a de diversidade dos assuntos e, em cada um destes, a preservao do carter objetivo das anlises dos temas, das teses defendidas ou das novas idias desenvolvidas. Esses requisitos ho de estar aflorados e em forma didtica. Essas caractersticas devem ser mantidas porque nosso pblico alvo duplo: de um lado, o universo acadmico corpo docente e discente, de graduao e de ps-graduao, de todas as instituies de ensino superior; de outro, o universo profissional. Aqui, o pblico alvo so todos aqueles que militam na rea do direito: julgadores, advogados, promotores de justia, defensores pblicos, etc. Por isso que a produo intelectual acolhida em nossa revista jurdica h de findar em concluses pragmticas, sejam elas to-somente de interpretao de texto legal vigente, ou, apenas, de crtica pela injustificvel ausncia de norma regras positivadas do devenir. Mas, enfatize-se, nada de utopia. O enfoque do trabalho intelectual desenvolvido h de ser direcionado para o aperfeioamento da lei no momento de sua aplicao (hermenutica); ou de sugesto para sua modificao legislativa (lege ferenda). Desse modo, no obstante a feio acadmica dos artigos selecionados para publicao, o contedo, com respaldo na Doutrina e na Jurisprudncia, h de ter natureza prtica. Aqueles que atentarem para essas observaes, por certo, entendero a razo pela qual alguns artigos, mesmo que exuberantes em erudio, no so publicados. Outros, com ou sem erudio, depois de aprovados pelo Conselho Editorial, vm e voltam aos seus autores at adequao final. Vanguarda de idias sociais no se confunde com a instalao do caos. E a crtica, quando adequada, no pode se distanciar da linguagem corts. Nesses aspectos, com acerto, o Conselho Editorial tem sido intransigente na tarefa de seleo. Com o propsito acima especificado, os objetivos da UNIJUS de informar e de divulgar produo intelectual na rea do Direito tm sido cumpridos. O informar se constitui na oportunidade de leitura de artigos jurdicos sobre temas variados e atuais. O divulgar se concretiza por meio da preservao de espao grfico destinado publicao de trabalhos jurdicos elaborados por graduandos, graduados e ps-graduados, e, em maior volume, aque
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les elaborados por tcnicos profissionais professores acadmicos e operadores do Direito. Enquanto os primeiros se alimentam das abstraes e das informaes doutrinrias crticas e atuais, os segundos, como regra, tm por sustentao de seus trabalhos a experincia profissional do cotidiano. Como de praxe, para adiantamento ao leitor vido sobre o contedo desta edio n 14, eis o resumo introdutrio: a) No artigo A APLICABILIDADE DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL, de Antonio Danilo Moura de Azevedo, o autor, advogado em Braslia-DF e em Fortaleza-CE, especialista em Direito Processual e em Direito Tributrio, desenvolve trabalho voltado para a nova viso de Teoria do Processo, em especial sobre a denominada Dinmica das Provas. Por ela, as tradicionais regras do art. 333, do CPC, rgidas e apriorsticas, que impem exclusivamente ao autor o nus de provar os fatos constitutivos de seu direito; e, ao ru, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos de sua oposio cedem lugar a uma viso mais justa, de modo a permitir o justo julgamento. parte que est em melhores condies de provar o fato, a origem, as circunstncias e a supremacia do direito material que deve prevalecer, cabe o nus de faz-la, numa dinmica probante, porque a cada momento processual pode-se fazer a contraprova, sem a preocupao de saber a quem cabe, a priori, o nus da prova. No importa quem, no pedido em conflito e devidamente formalizado, autor ou ru. Importa, sim, que o Estado-juiz fiel aos princpios constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e da igualdade de tratamento processual bem decida o conflito de interesses instrumentalizado, preservando aqueles direitos que se sobrepem aos antagnicos, consoante regras e conceitos materiais pr-estabelecidos, em cogente escala axiolgica. Como bem arremata o autor, aquela viso esttica que, aprioristicamente, obriga ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito invocado; e, ao ru, os fatos obstativos da pretenso contra ele articulada, sem levar em considerao as condies probatrias de cada parte, no condiz com os preceitos da atual sistemtica do Processo Civil Brasileiro. [...] logicamente insustentvel que, se h uma parte em melhores condies de produzir a prova, deixe de faz-la unicamente pelo apego a formalismos exacerbados, e, por que no dizer, desarrazoados. O processo moderno no mais coaduna com esse tipo de idias, pois que seu escopo maior garantir o direito a quem realmente o titule. b) - No artigo O PROCESSO PENAL NA CONCEPO DEMOCRTICA DO ESTADO DE DIREITO, de Adilson de Oliveira Nascimento, o autor, promotor de justia em Minas Gerais, professor, mestre e doutor em Direito Processual, desenvolve erudito trabalho sobre o tema. O registro das idias, teorias e doutrina que permearam a evoluo do sistema processual penal, tal como expostas nesta publicao, leva o leitor reflexo para a subordinao de nosso atual Cdigo de Processo Penal Constituio de 1988. Da o arremate do autor: O Constitucionalismo, tal como resulta da positivizao dos direitos fundamentais como limites e vnculos substanciais para a legislao positiva, corresponde a uma segunda revoluo na natureza do Direito, que se traduz em uma alterao interna do paradigma positivista clssico. Considerando a primeira revoluo como a afirmao da onipotncia do legislador, ancorada no princpio da legalidade formal, esta segunda revoluo apregoa uma legalidade substancial, submetendo a lei a vnculos no s formais, mas tambm, impostos pelos direitos fundamentais.

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c) No artigo A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF), de Ana Lcia Porcionato, a autora, mestre em Direito e professora universitria em Bebedouro-SP, desenvolve trabalho didtico sobre esse novel tema. Antes da Constituio de 1988, no se previa, nem se praticava esse procedimento. Trata-se de permissivo legal para argio de controle concreto ou em abstrato de constitucionalidade. Como diz a autora, a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental foi criada com a funo de proteger os direitos fundamentais dos cidados, violados pelo poder pblico, previstos no texto constitucional, tendo em vista que a prpria Constituio tem por sua caracterstica principal a defesa desses direitos. Trata-se de tpica ao que exsurge do novo paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito, que tem como pilares bsicos a defesa dos direitos fundamentais e a democracia. E arremata: Se bem aplicada, a argio de descumprimento de preceito fundamental poder resolver muitos casos que envolvam preceitos fundamentais, e isso significa retirar do campo da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade tais preceitos, que hoje so defendidos por essas aes. [...] evidente, tambm, que, a partir do momento em que a doutrina e a jurisprudncia fixarem um conceito de preceitos fundamentais, a argio passar a ter uma importncia no direito brasileiro de grandes propores, porque, se for admitido que s ela poder defender os preceitos fundamentais, que so os pilares da Constituio Federal, ento essa ao se constituir na mais importante das aes de controle de constitucionalidade. Um outro dado significativo em relao argio o seu efeito vinculante e sua eficcia erga omnes, porque, se os preceitos fundamentais so to primordiais, esses efeitos tornam-se essenciais, ao no permitir que a Constituio seja sistematicamente violada por decises conflitantes, pondo em perigo toda a estrutura constitucional. d) No artigo O CRIME DO COLARINHO BRANCO E A FALCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE, de Jacques Damiani Macedo, o autor, advogado em Braslia-DF, psgraduado em Cincias Penais, e mestrando em Direito Pblico, desenvolve trabalho apontando o quanto o crime denominado do colarinho branco escapa do pressuposto de igualdade, no tocante represso e punio estatal. Como escreve o autor, no obstante a teoria da reao social se fundamentar na ideologia penal da defesa social, principalmente, no princpio da igualdade, em verdade o crime do colarinho branco demonstra a desigualdade com que o sistema penal opera, devido a sua escassa identificao, perseguio e punio, gerando um falso quadro de distribuio da criminalidade nos grupos sociais mais dbeis. O arremate do trabalho candente: Conclui-se que os indivduos que caem na engrenagem do sistema da justia penal so indivduos selecionados pelo complexo sistema de filtros daquele. Essa seleo funciona desde a criao das normas sua aplicao, que se desenvolve praticamente nos estratos sociais inferiores e parece no alcanar a delinqncia dourada. O princpio da igualdade uma falsa afirmao para sustentar um sistema penal seletivo e discriminatrio. Os poucos presos que fogem a regra geral (pobres, marginalizados) constituem exceo, e s confirmam a regra. O delito ubquo (todas as classes sociais delinqem). Mas s vo para a cadeia (como regra geral) os desfavorecidos. [...] O controle do crime uma mquina que produz dor para muitos e riqueza para alguns. e) No artigo DIREITO AMBIENTAL E NANOTECNOLOGIA: IMPLICAES TICAS, SOCIAIS E JURDICAS, de Marlene de Paula Pereira, a autora, advogada em Viosa-MG, especialista em Direito Ambiental e mestranda nessa rea, desenvolve trabalho

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suscitando reflexes sobre as implicaes ticas, sociais e jurdicas da nanotecnologia e da nanocincia. Como diz a autora, as sociedades contemporneas no se caracterizam somente pela capacidade de produo de riquezas, mas tambm pelos riscos que produzem atravs de seus sistemas produtivo e cientfico. Dessa maneira, as pessoas hoje esto expostas a riscos de toda natureza sociais, sanitrios, tecnolgicos, ecolgicos ligados modernizao da sociedade. a chamada sociedade de risco. [...] O Brasil tem se destacado no desenvolvimento de pesquisas e projetos neste setor. No entanto, at o momento, poucas abordagens tm sido feitas quanto a outros aspectos que no o econmico. Por enquanto, com amparo no argumento de que o assunto ainda no sofreu regulamentao, os produtos esto sendo produzidos e comercializados sem que os rtulos informem qualquer caracterstica a respeito dos processos ou partculas utilizadas na fabricao dos mesmos, o que retira da sociedade o direito de realizar uma escolha consciente. [...] Apesar disso, regras e princpios adotados pelo Ordenamento Jurdico Brasileiro, como o Princpio da Precauo, da Informao, da Participao, do Poluidor-pagador, permitem concluir que no se trata de um tema pertencente somente ao mundo da tecnologia, ao qual a legislao no alcana e onde tudo permitido. Os cuidados em relao ao meio ambiente e vida segura fazem parte dos aspectos que devem ser analisados quando se realiza uma atividade econmica, seja no plano nacional ou internacional. f) No artigo OBSERVAES SOBRE A IM(P)UNIDADE PENAL NOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO, de Cludio da Silva Leiria, o autor, promotor de justia no Rio Grande do Sul, com os olhos voltados para a realidade social, desenvolve trabalho sobre a iseno de pena prevista no art. 181 do Cdigo Penal. A seu ver, a imunidade prevista nesse dispositivo, alm de no poder ser absoluta, inconstitucional, pelos seguintes aspectos: a) fere o princpio da igualdade, j que o patrimnio da vtima naquelas hipteses to digno de proteo quanto o de qualquer cidado; b) a proteo intimidade familiar, buscada pelo instituto, pode ser alcanada por outros meios, tal como a decretao de sigilo no procedimento investigatrio; c) muitas vezes no h vnculos afetivos a proteger entre autor e vtima; d) a vtima pode ter interesse na condenao do culpado para exercer a ao ex delicto; e) h uma quebra de coerncia interna do sistema penal, j que a imunidade no aplicada para outros delitos cometidos pelos agentes relacionados no art. 181 do CP, inclusive para os com menor quantitativo de pena. Argumenta, ainda, o autor que a imunidade positivada no artigo 181 do Cdigo Penal estimula a impunidade, pois sabendo de antemo que no poder ser perseguido penalmente, o simples temor de sofrer uma ao indenizatria, de difcil execuo posterior, no intimidar o agente, e que A Lei 11.340/06 (Maria da Penha) derrogou tacitamente o artigo 181 do Cdigo Penal, fazendo com que as imunidades penais entre cnjuges e parentes no tenham mais aplicabilidade quando se tratar de violncia patrimonial contra a mulher (artigo 5, incisos I a III, c/c o artigo 7, inciso IV). g) No artigo PRIVACIDADE E INTERNET: ALGUNS ASPECTOS DA REPARAO CIVIL, de Zilda Mara Consalter , a autora, mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina-Pr, professora de Direito Civil da Universidade Estadual de Ponta Grossa-UEPG e de Direito Obrigacional da ps-graduo em Advocacia Cvel da Fundao Getlio Vargas, unidade Ponta Grossa-Pr, analisa a questo da invaso de privacidade por meio da Internet e as possibilidades legais de indenizao pelos danos materiais e/ou morais ocorridos. Como escreve a autora, a) muitas so as maneiras de se causar prejuzos
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imateriais s pessoas atravs da Rede; b) a normatizao estrangeira adiantada em detrimento da nacional acerca do assunto, que esta somente o faz de forma pontual e no abrangente, cabendo aos Magistrados a colmatao das lacunas legais quando da anlise desse tipo de caso concreto; d) a tecnologia de informao cria riscos privacidade humana, mas tambm traz consigo solues que previnem e amparam o aparato legal visando proteo dos ofendidos, identificao dos ofensores e a reparao do patrimnio moral daqueles. E, nas concluses, arremata: [...] para que no se fique com a impresso de que o caos reinar em pouco tempo em matria de privacidade e Internet, uma vez que a evoluo tecnolgica em muito ultrapassa a velocidade da criao dos veculos de proteo jurdica, a parte final do texto trata do que j h de disponvel para a preservao e preveno contra as afrontas ao patrimnio imaterial das pessoas quando se trata da Rede. Nesse contexto o que traz uma viso otimista pesquisa , no se pode deixar de considerar que as prprias leis e mecanismos da informtica (desde que usadas com bom senso e cautela) so poderosos instrumentos na preveno e no combate aos prejuzos causados privacidade dos humanos por intermdio da Internet.. h) No artigo EXECUO POR TTULO JUDICIAL APLICAO DA LEI N 11.232/2005, de Cludio Mota, o autor, bacharel em Direito pela Universidade de Uberaba, ps-graduado em Direito e Processo Civil, e serventurio da Contadoria Judicial de Uberaba, desenvolve trabalho sobre o atual sistema de execuo por ttulo judicial, pela nova forma imposta pela Lei n 11.232, de 2005. trabalho didtico e proveitoso, de leitura obrigatria para aqueles que militam na rea cvel. Aps anlise minuciosa dos dispositivos de interesse dessa lei, afirma o autor que Incontroversa a idia central da recm alterao em desestimular a resistncia protelatria, do devedor, ao cumprimento do dever subjetivo de adimplir, porquanto, no procedimento cognitivo, ao requerido (agora devedor) foram disponibilizadas todas as garantias constitucionais da isonomia, contraditrio e ampla defesa; no que pela recm reestruturao do Cdigo de Processo Civil que trata da liquidao e cumprimento da sentena estas garantias lhe foram tolhidas, pelo contrrio, estas em qualquer fase procedimental so respeitadas, ocorre que, como alhures comentado, a sano prevista no artigo 475-J, do Cdigo de Processo Civil, faz com que o devedor reveja sua inteno de impugnar (o que antes seriam os embargos do devedor) sem fundamento jurdico e/ou ftico, sob pena de incorrer na aplicao da multa de 10% sobre o valor da condenao, alm, obviamente, sem prejuzo de incorrer nas sanes previstas pela litigncia de m-f e ato atentatrio dignidade da justia (artigos 17, 18, 600 e 601, ambos do Cdigo de Processo Civil). i) No artigo ANOTAES SOBRE A REA DE RESERVA LEGAL NO DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO, de Matheus Almeida Caetano, e de Marlene Teresinha de Muno Colesanti, os co-autores (o primeiro, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, e a segunda, professora doutora do Instituto de Geografia da Universidade Federal de Uberlndia e Diretora do mesmo instituto), desenvolvem trabalho de anlise crtica da previso legal de obrigatoriedade de preservao de reserva legal, independentemente da existncia ou no de reas de preservao ambiental, com vistas ao almejado desenvolvimento sustentvel. Com fundamento no art. 225 da CF/88 e outros dispositivos de lei infraconstitucional, os autores acentuam a supremacia do princpio jurdico-ambiental da eqidade intergeracional. Como escrevem, para que o aproveitamento (desenvolvimento) das propriedades rurais seja considerado sustentvel, indubitvel a conservao, em cada um dos imveis rurais, de uma parcela natural da vegetao regional, sem prejuzo das reas
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de preservao permanente, ambas necessrias ao desenvolvimento das geraes presentes e futuras, de modo que cada um dos cidados possa gozar de um ambiente ecologicamente equilibrado como pessoa humana. Este zelo com as geraes vindouras (princpio da eqidade intergeracional) constitui o prprio ncleo do desenvolvimento sustentvel. Caso estas geraes sejam privadas de um estoque vegetal e animal proveniente da no instituio da reserva legal florestal, o desenvolvimento no ser sustentvel e, portanto, ilcito, devendo ser repugnado por todos (abrangendo aqui tanto os cidados quanto o Poder Pblico mediante os seus rgos ambientais competentes para fiscalizao ambiental, a Justia para aplicao correta das normas ambientais e o Poder Legislativo, incumbido de produzir normas que promovam a responsabilizao dessas prticas). j) No artigo MECANISMOS JURISDICIONAIS BRASILEIROS DE TUTELA DO MEIO AMBIENTE, de Gustavo Luz Gil, Leosino Bizinoto Macedo, e Daniela Toledo Gouveia Martins, os autores (o primeiro, especialista em Gesto e Auditoria Ambiental pela Universidade do Estado de Minas Gerais UEMG/FEIT; o segundo, mestre em Filosofia das Cincias Humanas pela PUC/SP, doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG, coordenador do Mestrado em Direito da UEMG/FEIT; e a terceira, promotora de justia do Estado de Minas Gerais, Curadora do Meio Ambiente na Comarca de Ituiutaba, MG) desenvolvem trabalho sobre os instrumentos jurisdicionais de tutela do meio ambiente no Brasil, quais sejam: a ao civil pblica, a ao popular, o mandado de segurana, o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade. Aps anlise desses instrumentos e dos percalos sobre a legitimidade ativa, acentuam os autores que, no Brasil, baixo o ndice de sensibilizao da populao para as questes ambientais, o que reflete em um limitado ndice de propositura e, conseqentemente, de efetividade das aes que demandam a iniciativa da pessoa fsica, no mbito ambiental, tendo em vista, principalmente, o pequeno nmero de aes individuais propostas, se comparadas aos demais instrumentos coletivos, o que, por hora, pode sugerir ou a falta de informao da populao acerca destes instrumentos de defesa do meio ambiente, e/ou realmente o baixo ndice de sensibilizao para os problemas ambientais, que s se tornam inoportunos, para muitos cidados, quando os atinge de forma direta em seus lares. Neste sentido, a representao indireta importante meio de defesa do meio ambiente, tendo destaque entre os rgos/entidades legitimados o Ministrio Pblico que, atravs das curadorias do meio ambiente, busca a defesa dos recursos naturais de forma especfica, e as organizaes no governamentais (ONGs) que buscam a defesa do meio ambiente, sendo legitimadas para muitas destas aes coletivas. k) No artigo A INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS SEGUNDO GEORG HENRIK VON WRIGTH e RONALD DWORKIN, de Gustavo F.Grizzuti, o autor, advogado, especialista em Lngua Espanhola, desenvolve trabalho de hermenutica jurdica voltada para o contedo das palavras que estruturam o texto legal, consoante lies desses doutrinadores citados. Aps anlise crtica dos fatos polticos ocorridos na Argentina, em dcadas passadas, escreve o autor que a interpretao das normas deve ser feita em cada caso de fato, ao momento da aplicao da lei. No, em sentido abstrato, fora da realidade temporal dos fatos e do contexto das pessoas ou das coisas envolvidas, das circunstancias sociais, polticas, econmicas, etc. Por isso, o juiz o intrprete ltimo. Mas, de forma alguma como a boca da lei, pois cabe ao Poder Judicirio compreender e adequar o caso concreto ao texto e ao contexto constitucional. No, unicamente, aos termos da lei. [...] E que, tambm,
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a tarefa interpretativa das normas jurdicas no exclusividade do juiz, mas, sim, de todos os operadores do direito que, no dia-a-dia, por meio de orientaes, de escritos e de pareceres do soluo para os casos que lhes so apresentados, evitando litgios que no precisam, necessariamente, passar pelo judicirio. E a soluo encontrada h de gozar do mais amplo consenso, fundadas nas elaboraes doutrinrias que muito enriquecem os conceitos, sem os quais as leis ficariam obscuras, pois a lei, como qualquer texto enunciativo, livro ou discurso poltico ou jurdico, precisa da crtica doutrinria. l) No artigo EQIDADE, RAZO PBLICA E O DIREITO AO ABORTO NO BRASIL, de der Ferreira, o autor, bacharel em Direito pela Universidade de Uberaba (2005), ps-graduado em Direito Pblico (2007) e em Filosofia do Direito (2008) pela Universidade Federal de Uberlndia, desenvolve intrigante artigo sobre a natural escala axiolgica das leis, em especial dos princpios que sustentam nossa Constituio Federal. Com sustento nas lies do filsofo John Rawls, e noutras que menciona, o autor enfrenta o controvertido tema do direito ao aborto no Brasil, com anlise da Lei Penal Brasileira, e do habeas corpus n 84.025-6, do Supremo Tribunal Federal. Como escreve o autor, A partir da malha conceitual ralwsiana, pode-se inferir que uma sociedade democrtica constitucional desejvel do ponto de vista da razoabilidade e da reciprocidade. Isso se d pelo fato de que em uma sociedade constitucional democrtica as pessoas so tidas como cidados iguais e livres e participantes da ordenao da vida coletiva por meio de leis legtimas, ou seja, idealmente desejadas mesmo quando em oposio convico individual baseada em doutrina abrangente. Acresce acentuar que, em um Estado de Direito laico, como o caso do Brasil, o julgador, ao apreciar questes levadas ao judicirio, no deve decidir com base em sua convico religiosa (doutrina abrangente), mas, sim, em conformidade com o ordenamento jurdico (leis legtimas). m) No artigo FORMAS DE ACESSO JUSTIA E SUA EFETIVIDADE, de Viviane Saud Sallum Gonalves, a autora, advogada (UNIUBE, em 2004), conciliadora no Juizado Especial Cvel e Criminal, Estadual, de Uberaba/MG, desenvolve anlise sobre as quatro pontos principais de acesso justia: concesso de assistncia judiciria e/ou de justia gratuita; importncia e eficincia dos Juizados Especiais Cveis e Criminais; atuao da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico; e, por fim, a legitimidade processual por terceiros no Processo Coletivo. Com viso crtica voltada para a tutela jurisdicional ao cidado hipossuficiente, acentua que No basta a simples garantia formal da defesa dos direitos e o acesso aos tribunais. necessrio, mais que isso, garantia da proteo material destes direitos, assegurando a todos os cidados, independentemente de classe social, a ordem jurdica justa. Mais que isso, no basta a melhoria do acesso justia com o aperfeioamento dos instrumentos e condies materiais de trabalho, mas devem os programas assegurar a disseminao do conhecimento do direito com vista a possibilitar o acesso jurisdio a todas as classes sociais, haja vista que 33 % (trinta e trs por cento) da populao no utiliza a justia porque no sabe ou no conhece seus direitos inadmissvel num Estado Democrtico de Direito. n) No artigo A CORREO MONETRIA NO MBITO TRIBUTRIO E A CONSTITUCIONALIDADE DA TAXA SELIC, de Kelson Carlos de Resende, o autor, acadmico do 10 perodo do Curso de Direito da Universidade de Uberaba, e estagirio da Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais AGE/MG, mostrando pendor para as letras e para a pesquisa, desenvolve trabalho sobre a aplicao da taxa SELIC no pagamento tardio da
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obrigao tributria. Depois de anlise constitucional desse encargo, escreve o autor que Ao fisco, a adoo da taxa SELIC permitiu um equilbrio entre seus custos financeiros na captao de receita no mercado financeiro e os juros que recebe dos contribuintes que utilizaram de um recurso de origem tributria no recolhido no prazo. Aos contribuintes, foi possvel trabalhar com uma taxa de juros reconhecidamente barata, de ampla publicidade e que acompanha as oscilaes financeiras do pas. Pelo prisma da eqidade social, a Taxa SELIC se insere, de um lado, como desestmulo inadimplncia e/ou sonegao e, de outro, como prmio ao contribuinte adimplente. No fora isso, o contribuinte adimplente ficaria em desvantagem em relao ao contribuinte inadimplente e/ou sonegador, porque enquanto se sacrificaria em cumprir a obrigao fiscal, o descumpridor estaria usando o valor do tributo para alavancar seus interesses empresariais. Como regra de nossa coordenao, crticas, sejam quais forem, sero bem vindas. Se produtivas, a elas humildemente nos renderemos. Uberaba, maio de 2008. Jurandir Sebastio
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A APLICABILIDADE DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL

Antonio Danilo Moura de Azevedo1
Resumo: O presente artigo versa sobre a Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova cujas premissas essenciais se contrapem s regras do art. 333, do CPC, rgidas e apriorsticas, que impem exclusivamente ao autor o nus de provar os fatos constitutivos de seu direito; e, ao ru, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos de sua oposio. A teoria, base de estudo deste trabalho, defende, justamente, o afastamento daquelas regras estticas, impondo o nus da prova parte que se encontrar em melhores condies de produzir a prova, podendo ele recair tanto sobre o autor como sobre o ru, a depender das circunstncias fticas e processuais de cada um, tudo em prol de uma maior efetividade e instrumentalidade do processo que ensejar, por conseguinte, decises mais justas e equnimes a cada caso concreto submetido ao crivo do Poder Judicirio. Palavras-chave: Processo Civil. nus da prova. Modificao do nus da prova. Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova.
SUMRIO:
1. Prova 1.1. Conceito; 1.2. Valorao da prova 1.3. nus da prova 1.4. Distribuio do nus da prova 1.5. Poderes instrutrios do juiz 1.6. Modificao do nus da prova 2. Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova 2.1. Origem e definio 2.2. Recepcionabilidade da Teoria das Cargas Processuais Dinmicas no Direito Brasileiro 3. Concluso 4. Abstract 5. Referncias..
1. PROVA 1.1. Conceito
A prova, na seara do Direito Processual Civil, tem diversas acepes. Inicialmente, prova no sentido de fonte de prova. Como o prprio nome indica, fonte de prova a origem de onde brota a prova. Exemplificando, fontes de prova podem ser coisas, pessoas, fenmenos etc. H, tambm, prova como meio de prova, que a tcnica de se extrair a prova de sua fonte e transplant-la no processo a fim de proporcionar ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos trazidos sua apreciao pelas partes processuais e sobre a qual alicerar seu convencimento. Por fim, a prova como resultado, ou seja, a prova em sentido subjetivo, que se traduz na convico do julgador formada a partir das provas produzidas no curso do processo. Embora haja essa plurissignificncia da palavra prova, para o presente trabalho, doravante, quedar-nos-emos com o conceito de prova como o meio de obter a verdade dos fatos, ou chegar ao mais prximo desta possvel, no decorrer do processo, para que o juiz construa seu convencimento a respeito dos fatos aventados pelas partes. Em face disso, o Mestre DOMINGOS AFONSO KRIGER FILHO, com inexcedvel clareza, assevera que a
Advogado em Fortaleza-CE, e em Braslia-DF. Especialista em Direito e Processo Tributrio, e em Direito Processual. E-mail: danilo_azevedo@hotmail.com.
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R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.15-30 maio, 2008
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prova a alma do processo, o instrumento necessrio realizao do direito ou, no dizer das Ordenaes Filipinas, o farol que deve guiar o magistrado nas suas decises.2 Contudo, essa verdade dos fatos que se busca alcanar com toda a produo probatria no refletir a mais pura traduo da verdade real, pois muito difcil, seno impossvel, a integral e irretorquvel reproduo dos fatos pretritos em torno dos quais orbita a lide. O que h, na realidade, uma representao parcial dos fatos, por conseqncia, uma representao parcial da verdade atravs da qual se chegar mais prxima probabilidade dos fatos, isto , o que possivelmente ocorreu ou quais foram ou so provavelmente os fatos. Os fatos, portanto, constituem o objeto da prova, uma vez que o direito independe de demonstrao, exceto nos casos previstos no art. 337, do Cdigo de Processo Civil. Todavia, dentre os fatos existem aqueles que prescindem de prova conforme os ditames do art. 334, do j referido Cdigo. So eles: os fatos notrios; os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; os admitidos como incontroversos; e aqueles em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Desta forma, somente os fatos controvertidos, relevantes e determinados carecem ser provados. Em linhas gerais, controvertidos so todos aqueles fatos sobre os quais as partes conflitam. Uma parte os afirma e a parte contrria os contesta, no os admitindo como verdadeiros. Relevantes, sua vez, so aqueles que tm relao ou conexo com a causa ajuizada, isto , os que possuem condies de poder influir na deciso da causa. E, por fim, determinados so os que apresentam caractersticas, limites e qualidades intrnsecas capazes de diferenci-los dos demais que se lhes assemelham. Deste modo, so insuscetveis de prova os fatos indeterminados ou indefinidos. Da mesma forma, aqueles que no tm o condo de influenciar no julgamento da causa so considerados inteis e, conseqentemente, no necessitam ser submetidos comprovao. Trata-se inequivocamente de uma fiel concretizao do vetusto brocardo latino frusta probatur quod probatum nom relevat. Logo, consideram-se irrelevantes os fatos, fsica ou juridicamente, impossveis e, igualmente, aqueles nos quais a prova se mostra impossvel por determinao legal ou pela sua prpria natureza.
1.2. Valorao da prova
Depois da produo das provas pelas partes, cabe ao magistrado efetuar a valorao das provas produzidas. O sistema adotado pelo Processo Civil Brasileiro, atualmente, o da persuaso racional ou do livre convencimento motivado, atravs do qual o juiz tem ampla liberdade para valorar a prova constante dos autos e, assim, formar seu convencimento, devendo, entretanto, motiv-lo de forma racional, consoante rezam os arts. 131, 165, 436 e 458, II, do nosso Cdigo de Processo Civil. Como principais balizas desse sistema, apontam-se a exigncia de fundamentao, a argumentao racional e a obedincia s regras da experincia. Enveredando sobre o tema em comento, OVDIO BAPTISTA DA SILVA assevera que o juiz tem o
dever de fundamentar sua deciso, indicando os motivos e as circunstncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que o mesmo baseara sua
KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Inverso do nus da prova: regra de julgamento ou de procedimento? Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 138, p. 278, ago.2006.
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deciso. Cumpre-lhe indicar, na sentena, os elementos de prova com que formou sua convico, de tal modo que a concluso sentencial guarde coerncia lgica com a prova constante dos autos.3
Destarte, no hodierno estgio da evoluo da doutrina processualista civil, mais desapegada do formalismo exacerbado e com mais discricionariedade do magistrado, este passa a ter um papel cada vez mais ativo tanto na produo da prova, em sua valorao, bem como na repartio do nus da prova, como veremos a seguir pormenorizadamente.
1.3. nus da prova
Na linguagem tcnico-jurdica, nus no sinnimo de obrigao. Processualmente, fala-se em nus quando se tutela interesse prprio, e em obrigao quando h interesse de outrem. Eis o entendimento burilado de ALVIM NETTO, transcrito por RODRIGO GARCIA SCHWARZ, que faz essa diferenciao de maneira fulgente:
A distino que nos parece primordial a de que a obrigao pede uma conduta cujo adimplemento ou cumprimento aproveita parte que ocupa o outro plo da relao jurdica. Havendo omisso do obrigado, este ser ou poder ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. J com relao ao nus, o indivduo que no o cumprir sofrer, pura e simplesmente, via de regra, as conseqncias negativas do descumprimento que recairo sobre ele prprio. Aquela essencialmente transitiva e o nus s o reflexamente.4
nus, por conseguinte, a faculdade que a parte dispe para praticar ou deixar de praticar determinado ato processual. Ato este que lhe proporcionar alguma vantagem prpria se adimplir com seu nus. Se a parte no exercita o nus que lhe compete, esta apenas deixa de usufruir a vantagem processual que obteria se o tivesse exercitado, no momento e na forma previstos nas leis processuais. Por sua vez, o nus da prova trata-se de uma regra processual que, ressalte-se, no atribui o dever de provar o fato, mas, sim, atribui o encargo a uma das partes pela falta de prova daquele fato que lhe competia. Na precisa lio do Mestre FREDIE DIDIER JNIOR, a expresso nus da prova sintetiza o problema de saber quem responder pela ausncia de prova de determinado fato.5 O nus da prova tem duas funes primordiais. Primeiro, estimular as partes a provarem as alegaes que fizerem. Segundo, ajudar o magistrado, que ainda permanecer em estado de dvida, oferecendo-lhe um critrio de julgamento capaz de evitar o non liquet. Como cedio, no Direito Romano, era permitido ao juiz se recusar a julgar causas que, na viso dele, no estavam claras. Podia simplesmente sentenciar sibi non liquere. No entanto, hoje em dia, vigora regra da vedao do non liquet, no se admitindo mais que o juiz se esquive de decidir sob qualquer alegativa, inclusive por falta ou insuficincia de provas. Deparando com a incerteza, plenamente aceitvel no sistema do livre convencimento motivado, o juiz, nesse caso, utilizar-se- das regras de distribuio do nus da prova, onerando aquela parte que carregava o encargo da prova com uma sentena desfavorvel, visto que no produziu
SILVA, Ovdio Baptista. Curso de Processo Civil, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1978, vol. I, p. 288. SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Breves consideraes sobre as regras de distribuio do nus da prova no processo do trabalho. Revista Sntese Trabalhista. Porto Alegre: Sntese, n. 202, p. 16, abr.2006. 5 DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. 4 ed. Salvador: JusPODIVM, 2004, vol. I, p. 423.
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prova necessria a corroborar suas alegaes. Tais regras resolvem a controvrsia nos casos em que a produo probatria no convence o juiz, guiando-o a julgar em desfavor daquele a quem incumbia o nus da prova, e no o cumpriu satisfatoriamente.
1.4. Distribuio do nus da prova
Na dico do art. 333, do Cdigo de Processo Civil, a distribuio do nus da prova, regra geral, d-se nos seguintes moldes: incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito; e, ao ru, a existncia de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. Segundo o entendimento clssico, as regras emanadas do artigo sobredito seriam objetivas e fixas, distribudas de forma imutvel pelo legislador. Entretanto, essa viso esttica de distribuio do nus da prova vem sofrendo crticas da doutrina moderna e, felizmente, perdendo foras, visto que essa rigidez muitas vezes dificulta a adequao do regime da prova ao caso concreto. Por exemplo, h situaes em que o direito material alegado por uma das partes de difcil, onerosa ou mesmo impossvel demonstrao por ela. J para a parte adversa no existem tantos bices dificultando a produo, por ela, da prova imprescindvel ao deslinde da causa sub judice. Por tudo isso, a doutrina contempornea vem pugnando pela flexibilizao dessas regras de distribuio do nus da prova no sentido de permitir ao juiz que, deparando com ntido desequilbrio das condies probatrias entre as partes, motivadamente, decida por adequar a regra de distribuio do nus da prova ao caso concreto, determinando que este nus recaia sobre a parte que dispuser das melhores condies de provar os fatos submetidos a julgamento. Assim sendo, a regra esttica de distribuio do nus da prova, acolhida pelo nosso Cdigo de Processo Civil, notadamente em seu art. 333, vem sofrendo mitigaes em prol de uma maior efetividade e instrumentalidade do processo, que so alguns dos estandartes da perspectiva publicista do processo, atual tendncia do Direito Processual Civil, capitaneada por Cndido Rangel Dinamarco. Para esta corrente doutrinria, essas regras de distribuio do nus da prova no devem ser interpretadas como limitadoras dos poderes instrutrios do juiz. Ao contrrio, defende uma atuao ativa do juiz no mbito da instruo processual, com o escopo de corrigir eventuais desequilbrios na produo probatria vislumbrados caso a caso, para, com isso, proferir uma deciso mais justa e equnime. Para Jurandir Sebastio, o advogado nem deve aguardar esse comando processual/instrutrio, mas, sim, antecipar-se a ele, em conduta profissional ordinria, levando, de pronto, para os autos todos os elementos de prova disponveis e em prol de seu constituinte, para o convencimento do julgador.6
1.5. Poderes instrutrios do juiz
Ao finalizar a instruo probatria, o juiz, de posse do arcabouo probatrio constante nos autos, formar seu convencimento. Se entender que j h provas suficientes a gerar um
SEBASTIO, Jurandir. A responsabilidade civil do advogado e o nus da prova: [...] pela nova concepo de Teoria do Processo, com vistas ao predominante interesse pblico, a prova deixou de ser nus da parte para ser meio de julgamento. Definir quem deva produzir a prova secundrio. O relevante o juiz bem decidir o conflito. Se assim , o importante a parte levar para o processo todos os elementos de convencimento disponveis, para que o julgador possa acolher o seu pedido. Por isso que, de ordinrio, compete parte levar para o processo todos os elementos destinados a defesa do seu direito. Secundria a preocupao em saber quem deva fazer isso. Em resumo, o advogado no deve ficar preocupado em saber qual das partes deva produzir prova, mas, sim, de quais provas dispe para o convencimento do julgador de que o seu constituinte est com a melhor razo. In Revista Jurdica UNIJUS, Vol. 10, n 13, novembro 2007, p. 20-21.
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grau de certeza sobre os fatos apreciados, o juiz proferir seu julgamento, pouco importando a quem competia o nus da prova. Mas, se ainda persistir seu estado de dvida, o que deve fazer o magistrado? Se tomarmos por parmetro o entendimento da doutrina tradicional, fundamentada no Estado Liberal, cujos princpios vetoriais so o do dispositivo, o da inrcia e o da imparcialidade do juiz, a atuao do magistrado seria excessivamente tolhida pelos supramencionados princpios, devendo somente esperar que a prova venha ao seu crivo. Assim, no lhe restaria outra soluo seno apenas regular o desenrolar do processo, at que ele esteja em condies de ser julgado. A iniciativa do magistrado seria to-somente complementar e dar-se-ia somente aps as partes se desincumbirem de provar os fatos afirmados pelas partes respectivas. Se, depois de as partes apresentarem suas respectivas provas, ainda pairarem dvidas a respeito dos fatos em questo no entender do juiz, s neste momento ele se movimentaria no af de encontrar uma soluo para o litgio. O que poderia implicar algum suposto prejuzo, j que h alguns tipos de provas que, se no colhidas no exato momento em que vm tona, no produziro mais os mesmo efeitos caso tivessem sido produzidas naquele momento oportuno. Noutro sentido, nos trilhos da Democracia Social, o Processo Civil passa a conferir uma intensificao na participao ativa do juiz, inclusive na fase instrutria, com o propsito fundamental de assegurar efetividade tutela jurisdicional. LUIZ GUILHERME MARINONI e SRGIO CRUZ ARENHART, empunhando a bandeira desse posicionamento, asseguram que s assim ocorrer:
i) a justa aplicao das normas de direito material; ii) a adequada verificao dos fatos e a participao das partes em um contraditrio real e iii) a efetividade da tutela dos direitos, pois a neutralidade mito, e a inrcia do juiz, ou abandono do processo sorte que as partes lhe derem, no compatvel com os valores do Estado atual.7
incontestvel que o nus da prova continua sendo um encargo das partes. A estas competem provar os fatos que alegarem. Nada obstante, ao magistrado tambm interessa a produo da prova, posto que a falta de prova ou a falha na sua produo prejudicar, em demasia, seu convencimento. Da, a principal mudana defendida pela doutrina moderna que v o processo como um Direito Pblico. Tomando por base essa viso publicstica, o juiz pode determinar a prova de ofcio, bem como agir concomitantemente e em iguais condies com as partes, respeitando, sem sombra de dvidas, as garantias constitucionais do contraditrio, da ampla defesa, do devido processo legal e da obrigatoriedade de motivao, tudo isso com o objetivo primordial de elucidar os fatos imprescindveis para a formao de sua convico sobre o mrito da causa. A possibilidade do juiz de participar de uma forma mais ativa na produo da prova no retira das partes, de maneira alguma, a possibilidade de continuarem participando da formao da prova e tambm da considerao de seus resultados. Na atual conjuntura da processualstica civil no existem razes plausveis para podar esse progressivo aumento dos poderes outorgados ao juiz, que realmente deve desempenhar um papel cada vez mais diligente na fase probatria do processo, porque como dizem os festejados processualistas MARINONI e ARENHART, um processo verdadeiramente
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. V, t. I, p. 192.
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democrtico, fundado na isonomia substancial, exige uma postura ativa do magistrado8. Sustentar que, agindo desse modo, o juiz estaria perdendo sua imparcialidade configuraria, no mnimo, um despautrio. Podem muito bem ocorrer, e, de fato, ocorrem situaes fticas em que fatos relevantes no so trazidos ao processo em decorrncia de uma menor sorte econmica de uma das partes ou mesmo por astcia de uma delas que omite ou mascara os fatos conforme a sua convenincia e ao seu bel-prazer. Nestes casos, o cruzar de braos do juiz que caracterizaria uma parcialidade. Poderosas e irrefragveis so as palavras de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER firmando seu entendimento, cujo enxerto abaixo trasladado arremata perfeitamente o posicionamento aqui defendido:
O juiz, nesse contexto, seria parcial se assistisse inerte, como espectador de um duelo, ao massacre de uma das partes, ou seja, se deixasse de interferir para tornar iguais partes que so desiguais. A interferncia do juiz na fase probatria, vista sob este ngulo, no o torna parcial. Ao contrrio, pois tem ele a funo de impedir que uma das partes se torne vencedora na ao, no por causa do direito que assevera ter, mas porque, por exemplo, economicamente mais favorecida que a outra. A circunstncia de uma delas ser hipossuficiente pode fazer com que no consiga demonstrar e provar o direito que efetivamente tem. O processo foi concebido para declarar lato sensu o direito da parte que a ela faz jus e no para dela retir-lo, dando-o a quem no o possua. Em funo desse parmetro, pois, devem ser concebidas todas as regras do processo, inclusive e principalmente as que dizem respeito ao nus da prova.9
Ademais, o prprio Cdigo de Processo Civil, em seu art. 130, reconhece ao juiz o poder de determinar a produo de toda prova que entender pertinente instruo do processo, independentemente de a feio inicial do processo ser regida pelo princpio do dispositivo da demanda. Ou seja, ao juiz no permitido iniciar a ao ou alterar seu objeto. Mas conduzir ativamente a instruo probatria plenamente possvel, por orientao expressa do legislador. O dogma de neutralidade do juiz se mostra cada vez mais obsoleto, ainda mais agora que a igualdade uma das importantes bssolas do processo. A igualdade substancial no processo consiste em tratar os iguais de forma igual, e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades, permitindo, na medida do possvel, que as partes se apresentem com as mesmas oportunidades e com os mesmos instrumentos processuais capazes de estear seu direito perquirido, ou seja, proporcionar que as partes venham a juzo em paridade de armas, pois que o processo no deve ser um jogo em que o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justia, com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito10. Da a justificao do aumento dos poderes instrutrios do juiz: equilibrar as partes dentro do processo.
1.6. Modificao do nus da prova
Normalmente, a maioria dos operadores do direito, neste rol o prprio legislador, empregam o termo inverso do nus da prova, em vez de modificao do nus da prova. Embora
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit., p. 192. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O nus da prova. Revista Jurdica Consulex, Braslia: Editora Consulex, n. 200, p. 40, mai.2005. 10 BEDAQUE, Jos dos Santos. Garantias da Amplitude de Produo Probatria in TUCCI, Jos Rogrio Cruz e (Coord). Garantias Constitucionais do Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 175.
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a expresso j esteja arraigada no mundo jurdico, no podemos deixar de objurg-la, tendo em vista que, na realidade, inverso no ocorre. Pois, se assim fosse, caberia ao ru o nus da prova dos fatos constitutivos do autor; e, ao autor, a prova dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos aduzidos pelo ru em seu desfavor. E no assim que sucede. Na verdade, ocorre uma modificao na regra geral prevista no art. 333, do Cdigo de Processo Civil, quando o juiz depara com uma instruo processual tmida e fraca, incapaz de convenc-lo. Diante da proibio do non liquet, o juiz modifica o encargo de fazer a prova, transferindo-o parte que tem mais condies de produzi-la no caso concreto, visando afastar, de uma vez por todas, a obscuridade dos fatos para, com isso, conseguir formar o seu convencimento. Frise-se, por oportuno, que a modificao do nus da prova pelo juiz deve ser sempre pautada pela razoabilidade de tal medida. Se no h possibilidade de a outra parte cumpri-lo a contento ou se a modificao da regra de distribuio do nus da prova lhe implicar uma verdadeira pena, em vez de um nus, no se justificar a alterao da regra geral. Urge, todavia, uma ponderao racional em cada caso particularmente com o fito de certificar que a imposio dessa modificao no violar normas constitucionais e processuais protetivas de ambas as partes. Como cuidadosamente dito por LUIZ GUILHERME MARINONI, a modificao do nus da prova s deve ocorrer quando ao autor impossvel, ou muito difcil, provar o fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou muito mais fcil, provar a sua inexistncia.11
1.7. Momento de aplicao das regras de distribuio do nus da prova
Ultrapassadas todas as tentativas, tanto das partes como do juiz, de fazer com que os fatos trazidos a julgamento fossem comprovados no processo e, ainda assim, persistir a situao de incerteza impeditiva de o juiz proferir sua deciso de mrito, no lhe restar outra opo seno distribuir o nus de ter ficado em estado de dvida. Usando as regras de distribuio do nus probatrio, identificar quem sucumbir no seu direito justamente por no t-lo provado conforme seu encargo. Pertinente natureza das regras que fixam a distribuio do nus da prova entre as partes, a doutrina especializada divergente. Para uma parte dela, as regras em comento so regras de procedimento destinadas s partes, indicando-lhes como devem ser suas condutas no processo, notadamente fixando-lhes a funo de trazer as provas para o processo. Em contraponto, outra corrente doutrinria, da qual perfilhamos, sustenta que essas regras determinadoras do nus probatrio so regras de julgamento, dirigidas ao juiz, que as utilizar no momento de sua deciso, onerando a parte a quem caberia a prova do fato e no a fez ou a fez de modo insuficiente ou deficiente. Deduz-se disso que essas regras no so destinadas s partes, tampouco postas para determinar como estas devem proceder na produo das provas que lhes competem, mas direcionadas ao juiz para influir na forma de seu julgamento quando ele constatar no processo a ausncia ou insuficincia de prova dos fatos ventilados no transcurso do processo. Na precisa lio de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, o sistema no determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso no se produza.12
MARINONI, Luiz Guilherme. Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades de caso concreto. Disponvel em: http://www.professormarinoni.com.br/artigos.php. Acesso em: 26.01.07. 12 NERY JUNIOR, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9 ed. So Paulo: RT, 2006, p. 531.
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Enfim, no que tange o momento de aplicao das regras de repartio do nus da prova, entendidas como regras de julgamento, SRGIO CRUZ ARENHART incisivo ao afirmar que estas
no incidem no incio do processo, de forma a apresentar s partes como devem comportar-se, seno ao final, quando do julgamento da causa - ou, excepcionalmente, em outro momento processual, por ocasio da anlise de alguma liminar requerida - quando exauridas as formas de tentar obter a prova de todos os fatos relevantes ao processo.13
Imperioso se faz, nesta ocasio, fazermos uma distino merecedora de destaque, qual seja, entre momento de aplicao das regras do nus probatrio e o momento da cincia s partes de que a modificao das regras ocorrer. Como explanado alhures, o momento de aplicao das regras do nus probatrio se d quando o juiz est julgando a causa. No que toca ao momento da cincia s partes da modificao das regras do nus probatrio, em razo de situaes peculiares detectadas no processo, h uma flamante polmica baseada em eventual ofensa s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Muitos doutrinadores entendem que, para no ferir as garantias aludidas, o juiz deveria proceder tal comunicao s partes no momento do recebimento da petio inicial, ou por ocasio do despacho saneador, ou at o final da instruo. Quanto fase processual exata de advertir s partes da provvel mudana das regras do nus probatrio, outra celeuma doutrinria que no vem ao caso. Com um forte argumento, CARLOS FONSECA MONNERAT ousa divergir de significativa parcela da doutrina defendendo a desnecessidade de aviso prvio da probabilidade de modificao do nus da prova possivelmente aplicado pelo juiz ao tempo de sua deciso, por uma simples razo: a previso de tal possibilidade est na lei e todos os operadores do direito tm por obrigao conhec-la. Sintetizando todo o seu raciocnio, conclui que o juiz no precisa avisar s partes que, tendo dvidas no momento da valorao das provas, utilizar-sede presunes, de mximas da experincia e, persistindo o impasse, aferir a distribuio do nus da prova. Est na lei.14 ARENHART tambm envereda pelo mesmo caminho, porm, com um pouco mais de cautela, e diz que este aviso anterior (sobre a modificao do regime do nus da prova) conveniente, mas no obrigatrio para o juiz.15 Outrossim, acrescenta:
no se pode falar em leso ampla defesa e ao contraditrio em razo da modificao dos critrios do nus da prova, sendo a regra, naturalmente, destinada a incidir quando do julgamento da causa. No h leso a tais garantias constitucionais simplesmente pelo fato de que as partes no tm disponibilidade sobre as provas que detm e que so de interesse do processo; dever das partes apresentar todas as provas que possuem e que possam ter alguma importncia para o processo, (...). No h, por isso mesmo, que se falar em surpresa da parte diante da inverso do nus da prova em seu prejuzo; se ela no produziu a prova que poderia fazer, faltou com dever processual, no podendo esta omisso ser invocada em seu beneficio.16
ARENHART, Srgio Cruz. nus da Prova e sua modificao no processo civil brasileiro. Revista Jurdica: rgo Nacional de Doutrina, Jurisprudncia, Legislao e Crtica Judiciria, Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, n. 343, p. 49, mai.2006. 14 MONNERAT, Carlos Fonseca. Momento da cincia aos sujeitos da relao processual de que a inverso do nus da prova pode ocorrer. Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 113, p. 84, jan/fev.2004. 15 ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit., p. 31.
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ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit., p. 31. 22 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.15-30, maio, 2008
2. TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA 2.1. Origem e definio
A chamada Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova tem suas razes fincadas especialmente na Argentina, l com a denominao de Teoria das Cargas Processuais Dinmicas. Naquele pas e em outros, como Espanha e Uruguai, vem sendo vastamente difundida e muito bem aceita no meio jurdico, sobretudo no campo da responsabilidade profissional. Tem como principal precursor o jurista argentino Jorge W. Peyrano, e com seus ensinamentos introduziu os primeiros delineamentos daquilo em que consiste fundamentalmente essa teoria:
En tren de identificar la categoria de las cargas probatorias dinamicas, hemos visualizado - entre otras - como formando parte de la misma a aqulla segn la cual se incumbe la carga probatoria a quein - por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempee como actora o demandada - se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva.17
ROLAND ARAZI, outro renomado doutrinador da Teoria da Prova, corroborando com as idias emanadas do esclio acima transcrito, ensina que:
Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstacias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, as como las razones por las cuales quien tena la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea preturbado por um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ver CSJN, 20/08/96, E.D. 171-361).18
Denota-se que a Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova rompe com as regras rgidas e estticas da distribuio do onus probandi, tornando-as mais flexveis e dinmicas, adaptveis a cada caso especificamente. No dizer dessa teoria, no importa a posio da parte, se autora ou r; tambm no interessa a espcie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo; o importante que o juiz valore, no caso concreto, qual das partes dispe das melhores condies de suportar o nus da prova, e imponha o encargo de provar os fatos quela que possa produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc., mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrria. Com efeito, se a parte a quem o juiz imps o nus da prova no produzir a prova ou a fizer de forma deficitria, as regras do nus da prova sobre ela recairo em razo de no ter cumprido com o encargo determinado judicialmente. MIGUEL KFOURI NETO sintetiza didaticamente o dinamismo dessa teoria ora estudada:
[...] as regras que determina a posio da parte litigante - autor ou ru - nos processos, quanto prova, em geral so imutveis, ao longo da demanda. No entanto, por deciso do juiz, tais posies podem variar - e o sistema deixa de ser ptreo, para se tornar dinmico.19
PEYRANO, Jorge W., Aspectos procesales de la responsabilidad profesional, in, Ls Responsabilidades Profesionales Libro al Dr. Luis O. Andorno, coord. Augusto M. Morello e outros, La Plata: LEP, 1992, p. 263.
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ARAZI, Roland. La carga probatoria. Disponvel em: http://www.apdp.com.ar/archivo/teoprueba.htm. Acesso em: 29.01.07. 19 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 137.
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indubitvel que, luz da Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova, ao juiz dada uma maior discricionariedade na avaliao da distribuio das regras desse nus, colimando gerar um maior entrosamento e colaborao das partes com o rgo jurisdicional como corolrio direto dos princpios da solidariedade, cooperao, boa-f, dentre outros. Se, ao analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que pelos mandamentos da lei o nus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condies de suport-lo, a partir deste instante ele dever mudar as regras de jogo, modificando a distribuio do nus da prova em benefcio daquela parte tcnica ou economicamente hipossuficiente. Vale pinar que esta discricionariedade do juiz no igual discricionariedade do administrador. Por bvio, toda atuao do juiz deve ser emoldurada pelos princpios processuais da legalidade, motivao, igualdade, devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, cooperao, adequao e efetividade. O juiz poder modificar a regra geral para ajust-la ao caso concreto, reduzindo, na maior medida do possvel, as desigualdades das partes e, com isso, tentar evitar a derrota da parte que possivelmente tenha o melhor direito, mas que no esteja em melhores condies de prov-lo. ANTONIO JANYR DALLAGNOL JUNIOR, em obra especfica referente ao assunto baila, pontifica como premissas decorrentes da Teoria da Distribuio Dinmica dos nus Probatrios:
a) inaceitvel o estabelecimento prvio e abstrato do encargo; b) ignorvel a posio da parte no processo; e c) desconsidervel se exibe a distino j tradicional entre fatos constitutivos, extintivos, etc. Releva, isto sim: a) o caso em sua concretude e b) a natureza do fato a provar - imputando-se o encargo quela das partes que, pelas circunstncias reais, se encontra em melhor condio de faz-lo.20
Em apertada sntese, a Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o nus da prova, e impondo-o sobre quem se encontra em melhores condies de produzir a prova essencial ao deslinde do litgio.
2.2. Recepcionabilidade da Teoria das Cargas Processuais Dinmicas no Direito Brasileiro
Talvez, num primeiro momento, sem maiores reflexes, venha mente como exemplo da recepo dessa teoria no Direito Ptrio o art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo teor prev a possibilidade de inverso do nus da prova a fim de facilitar a defesa dos interesses do consumidor, presumidamente hipossuficiente na relao consumerista. Contudo, apesar de ter havido uma flexibilizao da distribuio do nus da prova, a teoria em comento no foi adotada, integralmente, pelo nosso Cdigo de Defesa do Consumidor. Ainda a regra esttica de distribuio do onus probandi que rege sobejamente a distribuio do nus da prova nas relaes de consumo. O dispositivo legal citado afirma hialinamente que a inverso do nus da prova possvel, em favor do consumidor, quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente. Ocorrendo qualquer uma dessas previses legais, assegura MARINONI que o juiz no precisa inverter o nus da prova, pois esse nus j est invertido
DALLAGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Distribuio dinmica dos nus probatrios. Revista Jurdica, Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, n. 280, p. 11, fev.2001.
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(ou definido) pela lei.21 A discricionariedade do juiz na sistemtica do Direito do Consumidor praticamente no existe e, de contra-partida, o cerne da Teoria Dinmica da Distribuio do nus da Prova est justamente em permitir ao juiz uma maior flexibilizao da regra do nus probatrio de acordo com seu prprio convencimento e conforme seja a situao particular das partes em relao determinada prova verificada por ele mesmo no processo submetido ao seu crivo, e no s aplicar os critrios anteriormente definidos na lei. Contudo, de lege ferenda, o Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, no seu art. 10, 1, adota puramente o critrio dinmico pelo qual a prova dos fatos cabe a quem estiver mais prximo dela e tiver maior facilidade para produzi-la. Digna, portanto, a transcrio do aludido artigo, dada a importncia da inovao que trar ao ordenamento jurdico brasileiro:
Art. 10 . Provas - So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lcitos, incluindo a prova estatstica ou por amostragem. 1. Sem prejuzo do disposto no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao. (grifei)
guisa de ilustrao, algo muito prximo da Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova tambm vem sendo aplicado no mbito do Direito do Trabalho. A doutrina moderna de Direito Processual Trabalhista tem hoje mais um princpio norteador de sua atuao, que o da aptido para prova. Segundo esse princpio, deve provar aquele que estiver apto faz-lo, independentemente de ser autor ou ru. Poder-se-ia ento testificar que a essncia da teoria dinmica j est sendo posta em prtica em nosso pas. Como visto, j se pode afirmar que a moderna teoria aqui defendida est ganhando corpo na doutrina especializada e receptividade em nossos Tribunais, tanto que a discusso de sua aplicao j chegou s mais altas Cortes de julgamento do pas. Mister fazer referncia inclinao jurisprudencial que concretiza o sopro destes novos ventos: RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. CLNICA. CULPA. PROVA.
1. No viola regra sobre a prova o acrdo que, alm de aceitar implicitamente o princpio da carga dinmica da prova, examina o conjunto probatrio e conclui pela comprovao da culpa dos rus. 2. Legitimidade passiva da clnica, inicialmente procurada pelo paciente. dade. 3. Juntada de textos cientficos determinada de ofcio pelo juiz. Regulari-
4. Responsabilizao da clnica e do mdico que atendeu o paciente submetido a uma operao cirrgica da qual resultou a seco da medula. 5. Inexistncia de ofensa lei e divergncia no demonstrada.
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit. Disponvel em: http://www.professormarinoni.com.br/artigos.php. Acesso em: 26.01.07.
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Recurso Especial no conhecido.22 (grifei)
TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO. DISSOLUO IRREGULAR. POSSIBILIDADE.
[...] 1.Trata-se de agravo de instrumento de deciso que deixou de admitir recurso especial interposto contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio que, em executivo fiscal, negou provimento a agravo de instrumento de deciso que indeferiu o redirecionamento do feito ao scio-gerente, sob o argumento de que (a) os diretores ou gerentes no so responsveis pelas obrigaes que contrarem em nome da empresa em virtude de ato regular de gesto, somente respondendo pelos prejuzos que causarem, com culpa ou dolo, fora de sua atribuio de poderes ou com violao da lei ou estatuto; (b) mesmo na dissoluo irregular da sociedade deve ser aplicado o princpio de que a responsabilidade dos scios no objetiva, fazendo mister a comprovao de culpa ou dolo; (fls. 83-86) e (c) no houve prova de que o scio teria agido com excesso de poderes ou com infrao lei. Opostos embargos de declarao, foram acolhidos somente para fins de prequestionamento do art. 338 do Cdigo de Comercial (fls. 94-97). No recurso especial (fls. 99-114), fundado na alnea a do permissivo constitucional, a recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) artigo 135, III, do CTN, porquanto o inadimplemento do tributo, a ausncia de bens passveis de penhora e a dissoluo irregular da sociedade so situaes que ensejam a incluso do scio no plo passivo da execuo fiscal, e a petio que requereu o redirecionamento teve por base no s o inadimplemento como tambm a dissoluo irregular da sociedade; (b) artigo 338 do Cdigo Comercial, vez que (i) a averbao do distrato da sociedade no registro do comrcio dever ex lege cujo descumprimento acarreta considerar a sociedade como irregular, respondendo, assim, os scios solidariamente com a empresa; (ii) em casos de dissoluo irregular deve ser aplicado o princpio da carga dinmica da prova, que estabelece que o nus probatrio deve recair quele que dispe dos melhores meios para comprovar determinado fato, independentemente de quem o alegue, e [...] . 4.Diante do exposto, conheo do agravo de instrumento, para, desde logo, dar provimento ao recurso especial, deferindo o pedido de redirecionamento da execuo fiscal na forma pleiteada pela recorrente (CPC, arts. 544, 3). Intime-se.23 (grifei) APELAO CVEL. INDENIZAO POR DANO MORAL. ANNCIO INVERDICO OFENSIVO HONRA DA AUTORA VEICULADO NO SITE DA REQUERIDA. RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR E DO FORNECEDOR DE SERVIOS. APLICAO DA TEORIA DA CARGA DINMICA DO NUS DA PROVA. VALOR DA INDENIZAO. ATENO AO CRITRIO PUNITIVOPEDAGGICO AO OFENSOR E COMPENSATRIO VTIMA. INAPLICABISTJ. REsp 69309 / SC; RECURSO ESPECIAL 1995/0033341-4. Rel(a).:Min. Ruy Rosado de Aguiar. rgo Julgador: T4 - Quarta Turma. Data do Julgamento: 18/06/1996. Data da Publicao/Fonte: DJ 26.08.1996 p. 29688. 23 STJ. Ag 706524. Rel(a).: Min. Teori Albino Zavascki. Data da Publicao: DJ 05.10.2005.
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LIDADE AO CASO PELO JUZO A QUO DO INSTITUTO NORTE-AMERICANO DO PUNITIVE-DAMAGES. 1 - Incontroverso o fato de que o anncio registrado no site Almas Gmeas pertencente requerida, foi efetuado por terceiro alheio ao processo. 2 - Atuando a r como provedora de acesso Internet e no sendo possvel a identificao do real responsvel pelo contedo ofensivo do anncio, seu o dever de indenizar pelos danos personalidade da autora. Aplicao da Teoria da Carga Dinmica da Prova, ou seja, incumbe a quem tem mais condies a prova de fato pertinente ao caso. 3 - No s como provedora de acesso em sentido amplo atuou a r na relao em anlise, como atuou tambm como prestadora de servios, mesmo que gratuitamente. Evidencia-se a desmaterializao e despersonalizao das relaes havidas pelo uso da Internet, no sendo mais possvel identificar o objeto e muito menos os sujeitos de tais relaes. Assim, sendo a r empresa que possui site na Internet de relacionamentos deve, a fim de evitar a incomensurvel dimenso dos danos oriundos do mau uso de seus servios, adotar medidas de segurana que diminuam tais riscos. 4- Valor da Indenizao que atendeu o carter punitivo-pedaggico ao ofensor e compensatrio vtima pelo dano sofrido. Ademais, para o arbitramento do dano moral deve-se levar em conta as condies econmicas da vtima e do ofensor. Inaplicabilidade do instituto norte-americano do punitive damages. Aplicao ao caso dos critrios para aferio do quantum a indenizar em consonncia com o instituto da responsabilidade civil do direito brasileiro. NEGADO PROVIMENTO AOS APELOS, COM EXPLICITAO.24 (grifei) APELAES CVEIS. AO DE REVISO DE CONTRATO GARANTIDO POR ALIENAO FIDUCIRIA. AUSNCIA DO CONTRATO OBJETO DA PRETENDIDA REVISO. Caso em que o contrato objeto da pretenso revisional no veio aos autos, nus que cabia instituio financeira, pela observncia ao princpio da carga dinmica da prova. Inteligncia, ainda, do artigo 355 do CPC. SENTENA DESCONSTITUDA DE OFCIO.25 (grifei) ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. IMPUGNAO JULGADA PROCEDENTE. AUSNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICINCIA. ALUSO GARANTIA CONSTITUCIONAL. APLICAO DA TEORIA DA DISTRIBUIO DINMICA DA PROVA. Mantm-se o decreto judicial que acolhe a impugnao gratuidade judiciria, quando o impugnado deixa de comprovar com suficincia sua impossibilidade em atender os nus do processo e os elementos colacionados aos autos evidenciam a potencia financeira dos litigantes. A garantia constitucional que assegura o benefcio da assistncia jurdica integral e gratuita exige, alm da simples afirmao da pobreza, tambm a comprovao da hipossuficincia de recursos (CF, art. 5, LXXIV), o que enseja a discricionariedade judicial em sua avaliao. Cabe ao requerente, assim, como parte mais habilitada, cumprir a demonstrao, em respeito teoria da distribuio dinmica da prova, fornecendo todos os elementos de convico que persuadam sobre alegada hipossuficincia. APELO
Apelao Cvel N 70013361043, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 21/12/2006. 25 Apelao Cvel N 70017420225, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 07/12/2006.
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DESPROVIDO.26 (grifei) APELAO CVEL. COMERCIAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROTESTO INDEVIDO DE DUPLICATAS. CAUSA DEBENDI. INEXISTNCIA. INUS DA PROVA. DANO MORAL IN RE IPSA. FACTORING. DIREITO DE REGRESSO. PROTESTO. DESNECESSIDADE. EXISTNCIA DE OUTROS PROTESTOS. SENTENA ULTRA PETITA. NO-CARACTERIZAO. JUROS. TERMO INICIAL. EXTINO DA AO CAUTELAR. ANTECIPAO DE TUTELA. DESCABIMENTO. No se pode bloquear justa pretenso de direito material por um simples equvoco processual, quando se sabe que o processo somente se justifica na exata medida em que serve efetividade e realizao dos direitos materiais das partes e, para o Estado-Juiz, serve realizao da justia do caso concreto, finalidade ltima e superior da atividade jurisdicional. No h bice a que se conhea um pedido de liminar como antecipao de tutela ou como medida cautelar, pois o que define a natureza jurdica da postulao a essncia da pretenso deduzida em juzo e no o eventual nomen juris que a parte circunstancialmente tenha atribudo em sua petio. No h a tipicidade de aes no Direito brasileiro. Preliminar de extino da ao cautelar rejeitada. A duplicata mercantil, como ttulo causal que , representativa de operao comercial entre sacador e sacado, vincula-se ao negcio jurdico subjacente, podendo ser elidida a presuno de liquidez e certeza inerente aos ttulos de crdito mediante a demonstrao, por parte do sacado, de que a relao negocial, seja a prestao de servio, seja a entrega de mercadoria, no se efetivou. Tendo a sacada negado a existncia da relao jurdica que teria dado ensejo emisso das duplicatas protestadas, cabia apresentante dos ttulos a protesto a prova em contrrio. No se poderia exigir da sacada a prova da inexistncia da relao jurdica, pois trata-se de prova negativa, conhecida tambm como prova impossvel ou prova diablica. Caso de aplicao do princpio da carga dinmica da prova, o qual informa que o nus da prova cabe parte que melhores condies tem de produzi-la. A existncia de outros protestos em nome da autora situao que deve ser considerada quando da fixao do quantum indenizatrio, no afastando a obrigao de a r responder pelos prejuzos causados autora. O endosso do ttulo transmitido s empresas de factoring no considerado como endosso cambirio, o qual exige o protesto do ttulo endossado para fins de preservao do direito de regresso. A empresa de factoring cobra desgio das duplicatas que negocia com a faturizada, ocasio em que assume o risco pelo no-pagamento do ttulo pela sacada. Em se tratando de protesto indevido, no necessria a prova do dano moral, pois trata-se de dano in re ipsa. O cadastramento da autora em rgo de restrio creditcia ocorrido posteriormente propositura da ao pode e deve ser levado em considerao pelo juzo quando da prolao da sentena. Exegese do art. 462 do CPC. Por bvio que no poderia a demandante fazer referncia na pea inicial da ao ao cadastramento efetuado aps o ajuizamento da ao. Sentena ultra petita que no se caracteriza. Os juros nas aes indenizatrias por dano moral devem incidir desde o evento danoso (Smula 54, STJ) e no a partir da citao. Termo inicial de incidncia dos juros que
Apelao Cvel N 70010284180, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 16/03/2005.
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no se altera em face do princpio da impossibilidade de reformatio in pejus. APELO DESPROVIDO.27 (grifei)
3. CONCLUSO
Ante todo o exposto neste trabalho, espera-se que a Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova receba proeminente adeso dos estudiosos do direito, mormente dos magistrados. Aquela viso esttica que, aprioristicamente, obriga ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito invocado; e, ao ru, os fatos obstativos da pretenso contra ele articulada, sem levar em considerao as condies probatrias de cada parte, no condiz com os preceitos da atual sistemtica do Processo Civil Brasileiro. Em nome da submisso inconteste regra advinda do art. 333, do Cdigo de Processo Civil, a prestao jurisdicional, muitas vezes, no produz ldima Justia causa submetida apreciao pelo Poder Judicirio, pois, pela regra geral tradicional, o nus da prova poderia recair sobre a parte mais fraca do processo, isto , sobre quem no tem condies de fazer a melhor prova capaz de lhe assegurar o direito por ela invocado e o juiz no faria nada para amenizar essa suposta injustia, apenas aplicaria a regra do nus da prova se, ao final do processo, as partes no apresentarem suas alegaes devidamente provadas. Corrigindo grande parte desses disparates provocados pela adoo de um regramento completamente rgido, que fere a tantos princpios constitucionais, consoante demonstrado anteriormente, desponta a moderna teoria, por meio da qual o nus da prova pode recair tanto no autor como no ru, a depender das circunstncias do caso e da situao processual de cada uma das partes. Ao magistrado permitido fazer um juzo de ponderao e, mediante deciso devidamente motivada, respeitando todas as garantias constitucionais asseguradas s partes, modificar a regra de distribuio do nus da prova fazendo incidir sobre a parte que tem o controle dos meios de prova e, por isso mesmo, encontra-se em melhores condies de produzila a contento, ou seja, apta a trazer aos autos a prova capital que descortinaria a verdade dos fatos controvertidos. logicamente insustentvel que, se h uma parte em melhores condies de produzir a prova, deixe de faz-la unicamente pelo apego a formalismos exacerbados, e, por que no dizer, desarrazoados. O processo moderno no mais coaduna com esse tipo de idias, pois que seu escopo maior garantir o direito a quem realmente o titule.
4. ABSTRACT: The present article turns on the Dynamic Theory of Distribution of the Responsibility of the Proof in which the essential premises itself oppose to the rules of art. 333, of the CPC, rigid and aprioristic, that impose exclusively to the author the obligation to try the constituents facts of his right; and to the defendant, the modified facts, extinctive and impeditive of its imposition. The theory, based on the study of this work, defends, exactly, the removal of those static rules, imposing the responsibility of the proof to the part that if to find in better conditions to the same produce the prove, being able for the same to rely on the author as well as the defendant, to depend on the real and procedural circumstances of each one, everything in favor of a bigger effectiveness of the process that will try, therefore, decisions more jousts and fair to each case submitted concrete the judgement of the Judicial Power.
Apelao Cvel N 70006513477, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 15/12/2004.
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KEY WORDS: Civil action. Responsibility of the proof. Modification of the responsibility of the proof. Dynamic Theory of Distribution of the Responsibility of the Proof. 5. REFERNCIAS:
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O PROCESSO PENAL NA CONCEPO DEMOCRTICA DO ESTADO DE DIREITO*

Adilson de Oliveira Nascimento**
Resumo: O presente artigo visa buscar uma adequao do Processo ao novo paradigma trazido pelo Estado Democrtico de Direito, perquirindo sobre a sua natureza jurdica. As vrias teorias que historicamente se debruaram sobre a questo so elencadas e resumidas, inicialmente com o estudo da fase privatstica, o processo concebido como contrato ou quase-contrato. Na fase publicista, evidenciada a autonomia do processo do direito material, com a relao jurdica triangular descrita por Blow, que no direito tupiniquim mereceu moderna teorizao atravs da Escola Instrumentalista. A teoria do processo como situao jurdica, de Goldschmidt, e do processo como instituio, de Guasp, adotada inicialmente por Couture, antecedem estudos mais recentes da cincia processual, em que Fazzalari distingue processo de procedimento. Com o advento da teoria constitucionalista do processo, de Andolina e Vignera e a teoria neo-institucionalista de Rosemiro Pereira Leal, complementada na seara penal com o garantismo de Ferrajoli, procura-se demonstrar a nascente do Processo na Carta Magna.. Palavras-chave: Processo Penal. Democracia. Teoria Constitucionalista. Teoria Neoinstitucionalista.
SUMRIO:
1. Introduo 2. O Estado Democrtico de Direito como paradigma da cincia Jurdica 3. O processo privatstico: contrato ou quase-contrato 4. O processo como relao jurdica 5. A Escola Instrumentalista do processo como relao jurdica 6. O processo como situao jurdica 7. O processo como instituio 8. O processo como procedimento em contraditrio 9. Teoria constitucionalista do processo 10. A Teoria do Garantismo e sua aplicao ao processo penal 11. Concluso 12. Abstract 13. Referncias.
1. INTRODUO
A perquirio acerca da natureza jurdica do processo, apesar de debatida historicamente pelos juristas, objeto de polmica at os dias de hoje. Sua importncia patente, visto que a concepo adotada direciona o modo-de-ser da cincia processual. Como anota COUTURE1, o estudo da natureza jurdica do processo consiste em determinar se esse fenmeno faz parte de alguma das figuras conhecidas do direito ou se constitui, por si s, uma categoria especial. No texto que ora se inicia, procede-se avaliao de tais concepes, buscando a que melhor se ajuste ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, no sem antes procurar estabelecer em que bases se assentaria tal premissa como forma de superao do iderio jurdico do Estado de Bem Estar Social.
Artigo premiado com meno honrosa no concurso melhores artigos jurdicos, promovido pela Associao Mineira do Ministrio Pblico, ano 2001. ** Promotor de Justia de Minas Gerais. Mestre e Doutor em Direito Processual pela PUC/MG. Professor da PUC/MG. 1 COUTURE, Eduardo Jos. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Rubens Gomes de Sousa. So Paulo: Saraiva, 1946, p. 88.
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Registra-se, que permeia todo o trabalho, a adoo de uma teoria geral e unitria do Processo, razo pela qual, embora o assunto especfico seja afeto ao processo penal, no se prescinde da utilizao de conceitos oriundos da processualstica civil, quando correlatos ao tema tratado2.
2. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO COMO PARADIGMA DA CINCIA JURDICA
HABERMAS3 procura, em sua teoria discursiva do Estado Democrtico de Direito, apresentar contornos ntidos desta tipologia. Concebe o mencionado autor uma idia de autolegislao cidad, para a qual os que esto submetidos ao direito, na qualidade de destinatrios, possam entender-se tambm enquanto autores do direito, desvinculada da autolegislao moral de pessoas singulares. Para tanto, HABERMAS elabora um princpio de discurso, que deve assumir, pela via da institucionalizao jurdica, um princpio da democracia, passando a conferir fora legitimadora ao processo de normatizao 4. MOREIRA, em estudo conexo ao tema, assevera: O Direito , ao mesmo tempo, criao e reflexo da produo discursiva da opinio e da vontade dos membros de uma dada comunidade jurdica. O processo legislativo vem a ser a instncia que se constitui como sntese entre os direitos que cada cidado tem de se atribuir e sua autonomia poltica. Em uma palavra, atravs desse princpio do discurso, neutro do ponto de vista normativo, Habermas poder fundamentar o Direito de modo a estabilizar a tenso entre autonomia privada e pblica atravs do procedimento legislativo. 5 Portanto, para Habermas, em uma democracia a legitimidade das leis e normas garantida por processos de validao discursiva, somente podendo ser assegurada no interior de processos argumentativos, que obedeam ao princpio D (princpio Discursivo), compreendido, no como as prticas usuais nos parlamentos, na elaborao das Constituies, mas como processos argumentativos livres de coao, acessveis a todos os afetados/interessados, tendo como princpio norteador boas razes, ou seja, razes convincentes que obtenham a aceitao de todos, com base no entendimento mtuo, contextualiza DIX SILVA6. Observa-se, pois, que, na teoria discursiva Habermasiana, o cidado passa a ter outro status, inatingvel no Estado Social de Direito: de uma posio filial, como recebedor de benesses estatais, ele passa para uma posio ativa, atuante e participativa do processo poltico. O Constituinte de 1988 fez inserir, no prembulo da Carta Magna brasileira e no seu Art. 1, a constituio da Repblica em Estado Democrtico de Direito. A recepo a respeito da abrangncia de tal conceito foi conservadora, na medida em que, imiscuda em idias
Embora debatida anteriormente, na atualidade, a grande maioria dos processualistas no impe obstculos adoo de uma teoria geral e unitria que abranja o processo civil e o processo penal. Neste sentido: BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 117-122. 3 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 163 e ss. Apud. SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expresso e direito penal no estado democrtico de direito. So Paulo: IBCCRIM, 2000, p. 45-47. 4 HABERMAS, Jrgen. Op cit., p. 157-158. 5 MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 157. 6 SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expresso e direito penal no estado democrtico de direito. So Paulo: IBCCRIM, 2000, p. 45-47.
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liberais, como si acontecer quando se apresenta um novo paradigma. No obstante, concebe a idia de um novo modelo de forma estatal: o Estado Democrtico de Direito. Nele, renem-se os princpios do Estado de Direito e os postulados da democracia, no a partir de uma viso formal da mera unio de seus respectivos elementos, mas a partir da idia de superao, na medida em que o Estado Democrtico de Direito incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo. Com tal conceito novo, a Constituio est proclamando e fundando o Estado Democrtico de Direito, declara SILVA7. Observa-se, que o prembulo constitucional fala em instituio de um Estado Democrtico de Direito. Se tal Estado deve ser institudo, porque seus princpios so diferentes dos adotados em formas anteriores. Embora no faa parte da Constituio, ausente sua fora coercitiva, inegvel que o prembulo auxilia a interpretao do texto, no sendo, pois, ato jurdico irrelevante, afirma BASTOS8. Ele tem, pois, fora para definir o tipo de sociedade e em que bases os legisladores desejam que ela seja firmada. Sendo tais princpios acolhidos pelo texto, eles passam a ter fora constitucional e, portanto, a serem de obedincia obrigatria a todos os cidados, ressalta SYLLA 9. A Carta Magna de 1988 rompeu com todos os modelos de Estado, at ento existentes, e criou um novo paradigma para os operadores do Direito: o Estado Democrtico de Direito, procurando, pois, distanciar-se da concepo liberal e de seu aperfeioamento pela atuao social estatal, negando-as, por meio da busca de superao ideolgica e paradigmtica. A crise do Estado Social leva crise do Direito. Cada modelo de Estado aambarca um modelo de Direito para satisfazer as polticas a que se prope, e no seria diferente no Welfare State. Muitos autores, das mais diversas perspectivas tericas e ideolgicas, compartilham o sentimento de esgotamento das potencialidades do Direito nos Estados intervencionistas, pela impotncia da pretenso totalizante do direito estatal e pelo exaurimento das virtudes do processo reformador, planejador e redistribuidor de recursos a que se propunha, assevera CAMPILONGO10. Assim, a to comentada e reconhecida crise do Estado Social leva o constituinte brasileiro elaborao de um novo paradigma, entendido este, na lio de HABERMAS11, como a imagem ou a idia implcita que determinada sociedade faz de si mesma, o que fornece uma perspectiva da prtica legislativa e da prtica de aplicao do direito em determinado momento histrico, orientando, assim, o projeto de realizao de uma associao de cidados livres e iguais. Isto, porque um paradigma estabelecido apenas em perodos de revoluo, surgindo, tipicamente, em resposta acumulao de anomalias e dificuldades, que no podem
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 113. BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra. Comentrios constituio do Brasil. Vol. I, So Paulo: Saraiva, 1988, p. 409. 9 SYLLA, Antonio Roberto. O prembulo da constituio brasileira e sua relevncia para o direito penal. in Direito penal e constituio. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro & LIBERATI, Wilson Donizet (coordenadores). So Paulo: Malheiros, 2000, p. 109. 10 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 56. 11 HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms Contributions to a discourse theory of law and democracy. Traduo de William Regh. Cambridge: MIT Pres, 1996, p. 176. Apud GODOI, Marciano Seabra de. Justia, igualdade e direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 79.
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ser resolvidas no paradigma vigente, afirma NASSIF12. Faz-se, pois, necessria uma reestruturao ou releitura, sob a luz do novo paradigma e com novos meios de reflexo epistemolgica, de tudo aquilo considerado e assentado no paradigma anterior, repensando a realidade a partir de novos pontos de reflexo, como forma de questionar as bases desta mesma realidade, sugere MARINHO 13. Neste diapaso, deve-se aferir a idia de processo que melhor se adapte, epistemologicamente, conforme viso de LEAL14, ao novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, conforme ser visto na seqncia desta pesquisa jurdico-cientfica.
3. O PROCESSO PRIVATSTICO: CONTRATO OU QUASE-CONTRATO
As primeiras formulaes acerca da natureza jurdica do processo estavam impregnadas de conceitos oriundos da civilizao romana. Baseado na litiscontestatio, acordo celebrado pelas partes diante do Pretor, pelo qual pactuavam submeter-se deciso proferida, o processo concebido como um contrato, um negcio jurdico pelo qual as partes se submetem, voluntariamente, ao processo e a seus resultados, conforme CINTRA (et al)15. De origem francesa, teve como um de seus maiores defensores POTHIER16, que colocava a vontade individual como nica fonte do direito e dever, cabendo ao Estado somente atender aos pactos advindos dos particulares. Para essa teoria, no estavam as partes obrigadas a comparecer em juzo, mas se a tanto fossem, comprometiam-se a cumprir a deciso proferida pelo juiz, esclarece LEAL17. Por volta de 1850, ARNAULT DE GUNYVAU18 e SAVIGNY19, observando que o processo no tinha caractersticas de contrato, defenderam que deveria ser ento um quaseNASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilizao. Uma anlise de paradigmas e paradoxos do direito e do processo do trabalho. So Paulo: LTR, 2001, p. 51, em comentrio obra de KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. 5 ed., So Paulo: Perspectiva, 1998. 13 MARINHO, Guilherme. Tutela jurisdicional e tutela legal (aspectos antecipatrios). in Estudos continuados de teoria do processo. A pesquisa jurdica no curso de mestrado em direito processual. LEAL, Rosemiro Pereira (coordenador). Vol. I, Porto Alegre: Sntese, 2000, p. 89. 14 Adotamos aqui o conceito de epistemologia de LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 53: Conjunto necessrio de conhecimentos, ainda que provisrios, ao entendimento e esclarecimento das fases jurdicas da atividade e interao humanas empreendidas, at a construo das atuais bases histrico-cientficas do processo no campo do direito. 15 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 15 ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 277. 16 POTHIER, Robert Joseph. 1699 - 1772 Nota do Autor Conselheiro do tribunal presidirio da cidade de Orlans, Pothier deixou obra considervel da qual se destacam Pandectes de Justinien mises dans um nouvel ordre (Pandectas de Justiniano postas em nova ordem) (1748) e tratados sobre o direito civil, que influenciaram o cdigo civil francs. Em sua obra Obligations expe a idia de que a coisa julgada conseqncia lgica de que as convenes afetam somente os contratantes, e que decorre pois de um contrato judicial, consoante COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Trad. Rubens Gomes de Sousa. So Paulo: Editora Saraiva, 1946, p. 91. 17 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Porto Alegre:Sntese, 1999, p. 75. 18 GUNYVAU, Arnaut de. Du quase-contrat judiciaire. Poitiers, 1859. 19 SAVIGNY, Friedrich Karl von. (1779 1861) Nota do Autor Criou a escola histrica alem, combatendo a teoria do direito natural e substituindo-a pelo estudo da evoluo histrica do direito positivo. Acreditando nessa fora evolutiva, combateu a codificao do direito. Sua obra pioneira, Gechichte ds rmischen Rechts im Mittelater (Histria do direito romano na idade mdia), 1815-1831, foi completada pelo System des heutigen rmischen Rechts( Sistema do direito romano atual), 1840-1849. Foi profunda e duradoura a sua influncia sobre o pensamento jurdico dos tempos modernos.
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contrato, visto que parte que ingressava em juzo consentia com a deciso judicial, favorvel ou desfavorvel, ocorrendo um nexo entre autor e juiz, independente da adeso espontnea do ru ao debate da lide, assevera LEAL20. Partia tal premissa de erro metodolgico fundamental, por se querer enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias de direito privado, esclarece CINTRA (et al) 21. As crticas lanadas s duas idias so similares: partes ou autor esto submetidos, coercitivamente, a deciso proferida pelo juiz, que no necessita de prvio assentimento de qualquer daqueles para impor a sentena. Ademais, permanecia o processo no plano do direito material, sem qualquer tratamento cientfico e confundido com o procedimento, interessando apenas o seu aspecto evolutivo, na seqncia de atos coordenados at a sentena, esclarece FERNANDES 22.
4. O PROCESSO COMO RELAO JURDICA
Deve-se, a OSKAR VON BLOW, a autonomia do processo frente ao direito material, em face da publicao, em 1868, do clssico: Teoria das Excees Processuais e dos Pressupostos Processuais. Inspirado em BULGARO, para quem o processo seria ato de trs personagens juiz, autor e ru BLOW estabeleceu pressupostos de constituio e desenvolvimento do processo por meio da relao entre tais atores, visto que, para a validade e legtima constituio do mesmo, deveriam aqueles cumprir o disposto em lei processual, remetendo o direito disputado para a matria de mrito. Afirmou o autor, que: El processo es una relacin jurdica que avanza gradualmente y que se desarolla paso a paso. Mientras que las relaciones jurdicas privadas que constituven la materia del debate judicial, se presentan como totalmente concluidas, la relacin jurdica processal se encuentra en embrin. Esta se prepara por medio de actos particulares. Slo se perfecciona com la litiscontestacin, el contrato de derecho pblico, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligacin de decidir y realizar el derecho deducido en jucio, y de outra, las partes quedan obrigadas, para ello, a prestar una colaboracin indispensable y a someterse a los resultados de esta actividad comn.23 Sistematizando a relao jurdica processual, ordenadora da conduta dos sujeitos do processo em suas ligaes recprocas, BLOW deu realce a duas situaes distintas: a de direito material, que se discute no processo; e a de direito processual, que o continente em que se coloca a discusso sobre aquela. A relao jurdico-processual se distinguiria da de direito material por trs aspectos: pelos seus sujeitos (autor, ru e Estado-juiz), pelo objeto (prestao jurisdicional) e pelos seus pressupostos (pressupostos processuais), conforme registro de CINTRA (et al) 24.
LEAL, Rosemiro Pereira. Op cit., p. 76. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER; Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op cit., p. 278. 22 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2 ed. Rev. e Atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 33. 23 BLOW, Oskar Von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Traduccin de Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 1-3. 24 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cndido Rangel. Op cit., p. 278.
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Distingue, ainda, BLOW25, os conceitos de processo e procedimento. Observa que a relao jurdica processual, que considera de natureza pblica, est em constante movimento e transformao, fato a que a cincia processual de ento dava extrema importncia, destacando, unicamente, aquele aspecto que saltava vista da maioria: sua marcha ou andamento gradual, ou seja, o procedimento, descuidando-se de mostrar a relao processual, como a outra parte do conceito. Muito ainda se debateu acerca das maneiras de se considerar esta relao processual. WACH26 entendia a relao processual entre o juiz e as partes como de direito pblico, e das partes entre si como de direito privado, graficamente representada como triangular, assevera TORNAGHI27. KOHLER28 afirmou que a relao seria de natureza privada, estabelecendose somente entre as partes, sendo o juiz mero colaborador e no partcipe, numa perspectiva linear (autor-ru), registra ARAJO29. O sistema concebido por PLANCK30 e HELLWIG31 demonstrava que as partes no estavam vinculadas uma outra, mas ligadas ao juiz, sendo, pois, uma relao exclusivamente de direito pblico e angular, explica TORNAGHI32. A idia linear foi, de plano, descartada, visto que o interesse do juiz no processo prestar a jurisdio, solucionando a pendenga, e sua participao o insere na relao processual, transformando-a em pblica. Em nosso meio jurdico, os tratadistas de processo penal manifestam sua predileo, ora pela teoria angular, conforme TORNAGHI33, ora pela teoria triangular, conforme TOURINHO FILHO34. Com o acrscimo do conceito de direito subjetivo feito atravs do debate entre WINDSCHEID e MUTHER35 teoria da relao jurdica, com importantes reflexos tambm para a conceituao do direito de ao, esta se aperfeioa, sendo conceituada como o vnculo normativo que liga sujeitos, em dois plos passivo e ativo atribuindo ao sujeito ativo o poder de exigir do sujeito passivo uma determinada conduta, e impondo a este o dever de prest-la, conforme assevera GONALVES 36. Hodiernamente, os juristas no discrepam da idia primeva, vislumbrando, no processo, uma fora que motiva e justifica a prtica dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais. O processo pode ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe do corpo e das relaes entre eles e, igualmente, pelo aspecto das relaes entre os sujeitos. Procedimento, seria o meio extrnseco pelo qual se instaura, se desenvolve e se conclui o processo; a manifestao extrnseca do processo, sua realidade fenomenolgica perceptvel. A noo de processo teleolgica, pois se caracteriza por sua finalidade de exerccio de poder, como
BLOW, Oskar von. Op cit., p. 03-04. WACH, Adolf. Handbuch des deutschen Civilprozessrechts. Lpsia, 1885. 27 TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 17. 28 KOHLER, Josef. Der process als rechtsverhltniss. Mannheim, 1888. 29 ARAJO, Srgio Luiz de Souza. Teoria geral do processo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 51. 30 PLANCK. Julius Wilhelm von Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts. Nrdlingen, 1887. 31 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. Lpsia, 1903/1909. 3 v. 32 TORNAGHI, Hlio. Op cit., p. 23. 33 Ibidem, p. 47. 34 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 16 ed. ver. e atual. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 18. 35 WINDSCHEID, Bernhard. & MUTHER, Theodor. Polemica sobre la actio. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974. 36 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 77.
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instrumento da jurisdio para eliminar conflitos, e fazer justia mediante a atuao concreta da lei, prossegue GONALVES 37. A teoria da relao jurdica encampada pela maioria dos processualistas brasileiros, inspirando o digesto e a processualstica civil por obra de LIEBMAN. Tambm os penalistas a adotam, pois retira o acusado da condio de mero objeto do processo e o transforma em sujeito de direitos, vinculado s determinaes da lei e no discrio do juiz. As relaes entre acusado, acusador e juiz so relaes jurdicas com direitos, faculdades, encargos e obrigaes especficas, defende TORNAGHI 38. Observa-se, que em uma concepo democrtica, o processo no instrumento da jurisdio, mas seu validador e disciplinador, mormente, quando o direito de ao instaura o procedimento, e no, a jurisdio. Esta concepo peca, ainda, por no conseguir distinguir o procedimento do processo, alm do conceito de direito subjetivo ser ultrapassado, na medida em que o autor no pode, margem da lei, exigir uma contraprestao do ru, registra LEAL39.
5. A ESCOLA INSTRUMENTALISTA DO PROCESSO COMO RELAO JURDICA
Notadamente, no Direito Brasileiro, a concepo da relao jurdica vem sofrendo constante evoluo, atravs do movimento conhecido como Escola Instrumentalista do Processo, nascido no Estado Bandeirante. Em obra clssica, DINAMARCO40 eleva os ensinamentos da escola do processo como relao jurdica, impondo argutas observaes. Concebe, o doutrinador, a jurisdio como poder do Estado e centro da teoria processual, numa perspectiva publicista, onde o processo concebido como instrumento de exerccio daquele poder, para cumprimento de seus objetivos. Advm a sua instrumentalidade, por no ser um fim em si mesmo, mas um meio para a consecuo dos fins jurisdicionais. Por estar destitudo de uma maior expresso substancial dentro do sistema que integra, uma vez marcado pelo formalismo (aspecto negativo da instrumentalidade), que o processo no merece ser colocado como fonte substancial de emanao e alvo de convergncia de idias, princpios e estruturas que integram a unidade do direito processual. Portanto, deve ser extrado dele o mximo de proveito quanto obteno dos resultados propostos, os escopos do sistema e a efetividade processual (aspecto positivo da instrumentalidade). O exerccio da jurisdio, atravs do processo, deve observar o devido processo legal, mediante o qual imposta, ao juiz, uma estrutura de oportunidades e respeito a faculdades e poderes processuais, pela Constituio e pela lei. Portanto, a jurisdio no pode ser vista apenas no seu aspecto jurdico, pois sendo expresso do poder estatal, tem implicaes com a estrutura poltica do Estado. Est inserta em um contexto de poder, e no como um poder, devendo ser descortinado o panorama scio-poltico em que inserida sua real funo. Passa a ter escopos jurdicos e extrajurdicos (sociais e polticos). Sendo assim, o principal escopo jurdico do processo seria a atuao da vontade concreta do direito, no pela composio das lides ou o estabelecimento da regra que as disciplina e soluciona, no caso concreto, mas pela efetividade regra, no caso concreto, que
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Ibidem. TORNAGHI, Hlio. Op cit., p.13. LEAL, Rosemiro Pereira. Op cit., p. 77. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.31-47, maio, 2008 3
lhes pr-existia. Muitas so as crticas formuladas a tal concepo, visto que permanece o senso do exerccio da jurisdio pelos vnculos de subordinao, comando, autoridade e ordenao, que na prtica forense se degeneram em vnculos de autoritarismo. Sendo o juiz colocado como rgo suprapartes ou superpartes, as partes, verdadeiros interessados, sofrero os efeitos do provimento final, pois so desprezadas, amesquinhadas, convertendo-se em sditos, pois sujeitos a atos de imprio emanados do juiz, conclui ARAJO41.
6. O PROCESSO COMO SITUAO JURDICA
Imputa-se a GOLDSCHMIDT42 a formulao da teoria do processo como situao jurdica, por volta de 1925, em obra publicada na Alemanha, teoria esta, alavancada por BONNECASE43 e ROBIER44. Utilizando um paralelo entre a guerra e o processo, GOLDSCHMIDT ensina que o vencedor da batalha desfruta de situaes vantajosas pela simples conquista, tendo ou no direito anterior. O processo seria o direito numa condio dinmica, mudando estruturalmente: o que era direito subjetivo, transforma-se em meras possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter o reconhecimento do direito), perspectivas (de uma sentena desfavorvel) e nus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do prprio interesse, para evitar a sentena desfavorvel), conforme registro em CINTRA (et al)45. Significou o rompimento com a idia de relao jurdica. Constituda, a situao jurdica passa a ser o complexo de direitos e deveres de uma pessoa, vistos concretamente na perspectiva de determinado sujeito, esclarece GONALVES46. Logo, o fato ou ato jurdico produzido pela norma determinaria a situao do sujeito no processo, conferindo-lhe um complexo de direitos e deveres. A situao jurdica de filho que daria, ao sujeito, o direito de pleitear alimentos dos ascendentes, exemplifica o mesmo autor. Mal comparando, o processo como situao jurdica assemelha-se a uma luta de boxe, em que o juiz apenas afere qual dos boxeadores foi melhor na contenda, na utilizao dos meios lcitos postos a seu dispor. Da, advm as maiores crticas teoria, visto que o direito subjetivo migrou para a atividade jurisdicional do juiz, esclarece LEAL47. Tambm argumenta pela exceo, utilizando-se como regras as deformaes do processo, sendo este um complexo de situaes jurdicas, que seriam os compostos da relao jurdica. Ademais, o que posto em dvida, no o processo, mas o direito subjetivo material. Embora pouco adotada pelos doutrinadores, esclareceu tal doutrina as idias de nus, sujeio e relao funcional do juiz com o Estado, acredita CINTRA (et al) 48.
ARAJO, Srgio Luiz de Souza. Op cit., p. 124. GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Barcelona, 1936. 43 BONNECASE, Julien. Introduction ltude du droit. Paris: Sirey, 2 ed., 1931. 44 ROBIER, Paul. Thporie gnerale du droit. Paris: Sirey, 1946. 45 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op cit., p. 279. 46 GONALVES, Aroldo Plnio. Op cit., p. 88. 47 LEAL, Rosemiro Pereira. Op cit., p. 78. 48 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op cit., p. 280.
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7. O PROCESSO COMO INSTITUIO
Essa teoria no tem inspirao jurdica, mas sociolgica, sendo desenvolvida pelo espanhol GUASP 49, por volta de 1940, e tem seu relevo e citao nos manuais jurdicos em razo de sua adoo por COUTURE50, que logo a abandonou, para integrar a escola do processo como relao jurdica. No dizer de GUASP, instituio seria: [...] um complexo de atividades relacionadas entre si pelo vnculo de uma idia comum objetiva, qual surgem ligadas, seja ou no aquela a sua finalidade especfica, as diversas vontades individuais dos sujeitos, dos quais procede a referida atividade. 51 Assim, a instituio se compe de uma idia objetiva, fora da vontade dos sujeitos e acima dela, e do conjunto das vontades que se vinculam quela idia. Aplicando o conceito ao processo, a idia objetiva comum que nele aparece a afirmao ou a negao da pretenso, as vontades ligadas a essa idia so as dos diversos sujeitos que figuram no processo, entre os quais, a idia comum cria uma srie de vnculos de carter jurdico. Ao encampar tal teoria, COUTURE conceitua o processo como uma instituio submetida ao regime da lei, a qual regula a condio das pessoas, a situao das coisas, e o ordenamento dos atos que tendem obteno dos fins da jurisdio 52, considerando que da mesma forma que a famlia, a associao, a comuna, entram pela multiplicidade de suas relaes na categoria de instituies, tambm acertado incluir, no gnero, o processo. Essa teoria concebe o processo como uma instituio histrico-cultural (e portanto, existente na realidade sociolgica), um complexo de atos, um mtodo, um modo de ao unitrio que regulado pelo direito, para obter um fim, esclarece LEAL53. Porm, por seu fundo sociolgico e sua concepo primria, ela foi afastada por COUTURE, com a ressalva de que o fazia, at o dia que a concepo institucional do direito projetasse suas idias em planos mais rigorosos, explica ASSIS 54.
8. O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITRIO
A diferenciao entre processo e procedimento sempre representou uma rdua tarefa para os processualistas. Para os adeptos da escola da relao jurdica, um permanecia no campo metafsico, e outro, no campo naturalstico, o que representava, muitas vezes, conceitos antinmicos. Coube a FAZZALARI55 a correta individuao dos conceitos, criticando o inadequado clich pandetstico da relao jurdica processual, e amparando-se em estudos de administrativistas, gravar o contraditrio como caracterstica prpria do processo, explica NASSIF56, representando marco evolutivo daquela ideao, como se pode constatar na obra GONALVES 57.
GUASP, Jaime. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Madrid, 1943. COUTURE, Eduardo Jos. Op cit., p. 103. 51 GUASP, Jaime. Op cit., p. 22. Apud. COUTURE, Eduardo Jos. Op cit., p. 101. 52 COUTURE, Eduardo Jos. Op cit., p. 103. 53 LEAL, Rosemiro Pereira. Op cit., p. 79. 54 ASSIS, Jacy. Couture e a teoria institucional do processo. Uberlndia: Faculdade de Direito de Uberlndia, 1959. Apud. LEAL, Rosemiro Pereira. Op cit., p. 79. 55 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Ottava Edizione, Milano: CEDAM, 1996, p. 75-76. 56 NASSIF, Elaine Noronha. Op cit., p. 111. 57 GONALVES, Aroldo Plnio. Op cit., p.102-132.
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Concebia FAZZALARI o procedimento como uma srie de atos normatizados, que levariam a um provimento final dotado de imperatividade. Em tal seqncia normativa, o ato s validado, se baseado na norma, ou seja, se atendido seu pressuposto, que um ato anterior vlido. O provimento, ato final do procedimento, s vlido se amparado neste, pois este o meio de sua preparao. A noo de processo comea a ser construda com a participao dos interessados na preparao do provimento, considerados estes, como aqueles em cuja esfera particular o provimento interferir. Mas tal participao deve ser em contraditrio entre as partes, com simtrica paridade. Parte, pois, da noo de procedimento como gnero, e do processo como espcie daquele, gravado pela caracterstica do contraditrio. Logo, o processo um procedimento. Com tal definio, pode haver processo administrativo, legislativo e judicial, como tambm procedimentos em tais esferas. O pedido de licena de porte de arma ou o pleito de jurisdio voluntria se incluem nesta ltima exegese. Mas, se porventura, surgir o contraditrio em um pedido de tutela, por exemplo, instalar-se- o processo (nesta hiptese, a matria administrativa deve estar submetida jurisdio). Assim, o processo um procedimento, no qual participam (so habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a produzir efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato final no possa obliterar a atividade deles, enfatiza FAZZALARI 58. Melhor explicitando, o procedimento equivale a uma estrutura tcnica normativa, sendo construdo pelas partes, em contraditrio, com vistas a uma sentena conseqncia e expresso jurdica racionalizada e conclusiva dos atos realizados, explica LEAL59. A preocupao atual atendida por tal teoria, que a dota de extraordinria legitimidade, que a sociedade no quer apenas que as decises sejam justas, mas que tambm haja justia no processo, enfatiza ARAJO60. A relao jurdica processual retirada do conceito de processo, inserindo-se o mdulo processual representado pelo procedimento realizado em contraditrio, conclui CINTRA (et al)61. Tal argumentao vem merecendo aquiescncia dos adeptos da idia do processo como relao jurdica, que, no se afastando desta, adotam o conceito de procedimento aqui explicitado como um modo distinto de se ver a mesma realidade, enfatiza FERNANDES62. Isto porque, na opinio de DINAMARCO63, a introduo do contraditrio seria uma exigncia poltica para a instrumentao jurdica da relao processual.
9. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO PROCESSO
Hodiernamente, a estreita vinculao entre Processo e Constituio vem sendo observada por vrios juristas, visto determinar muitos dos institutos bsicos processuais, originando o ramo do Direito Processual Constitucional, com detena no estudo sistemtico dos conceitos, categorias e instituies processuais consagradas nos dispositivos da Constituio,
FAZZALARI, Elio. Op cit., p. 82. Apud. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela jurisdicional e estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Editora e Livraria Del Rey, 1998, p. 143. 59 LEAL, Rosemiro Pereira. Op cit., p. 81. 60 ARAJO, Srgio Luiz de Souza. Op cit., p. 124. 61 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op cit., p. 283. 62 FERNANDES, Antonio Scarance. Op cit., p. 42. 63 DINAMARCO, Cndido Rangel, Op cit., p. 314.
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considerada como fundamento de validez das normas processuais, informa BARACHO 64. Tal imbricao explcita no tocante ao Processo Penal, em face da estruturao das garantias processuais do acusado. Culmina, tal corrente, nos estudos de ANDOLINA & VIGNERA, idealizadores de um modelo constitucional do processo, estruturado em normas e princpios constitucionais que se referem ao exerccio das funes jurisdicionais, se considerados na sua complexidade, permitindo ao intrprete a determinao de um verdadeiro e prprio esquema geral do processo65. Assentam as caractersticas gerais de tal sistemtica: a) na expansividade, consistente na sua idoneidade (acerca da posio primria das normas constitucionais na hierarquia das fontes), para condicionar a fisionomia dos procedimentos jurisdicionais singulares introduzidos pelo legislador ordinrio, a qual (fisionomia) deve ser comumente compatvel com as conotaes de tal modelo; b) na variabilidade, a indicar sua atitude em assumir formas diversas, de modo que a adequao ao modelo constitucional (da obra do legislador ordinrio) das figuras processuais concretamente funcionais possa advir-se, segundo vrias modalidades, em vista da realizao de finalidades particulares; c) na perfectabilidade, a designar sua idoneidade, a ser aperfeioada pela legislao infraconstitucional, a qual (scilicet: no respeito comum de qual modelo, e em funo da consecuo dos objetos particulares) bem pode construir procedimentos jurisdicionais caracterizados pelas garantias (ulteriores) e pela instituio de institutos ignorados pelo modelo constitucional.66 Nesse contexto, seria o processo uma instituio constitucionalizada na principiologia do devido processo legal e seus colorrios (reserva legal, ampla defesa, isonomia e contraditrio), convertendo-se em direito-garantia impostergvel e referente constitucional lgicojurdico, de interferncia expansiva e fecunda na regncia axial das estruturas procedimentais nos segmentos da administrao, legislao e jurisdio, assevera LEAL.67
10. A TEORIA DO GARANTISMO E SUA APLICAO AO PROCESSO PENAL
A idia do garantismo vem sendo elaborada pelo professor italiano LUIGI FERRAJOLI, encontrando-se inserta nas obras Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal e Derecho y Garantias La Ley del Ms Dbil, buscando uma nova perspectiva do Direito, visto como um sistema de garantias individuais em contraposio ao Estado. A matriz da teoria se encontra na seara penal, derivando para uma abstrao geral, com reflexos no modelo de Direito, na teoria jurdica das normas e na filosofia do Direito. Para um estudo metodolgico, observar-se- primeiramente as assertivas afeitas teoria geral do garantismo, e, em seguida, suas repercusses no campo penal e processual penal. Epistemologicamente, ela se embasa no conceito de centralidade da pessoa, em nome
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Op cit., p. 122 e ss. ANDOLINA, talo & VIGNERA, Giuseppe. Il modello constituzionale del processo civile italiano. 2 ed. Torino: G. Giappichelli, 1997. 66 ANDOLINA, talo & VIGNERA, Giuseppe. Op cit., p. 13-15. Apud. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op cit., p. 148. 67 LEAL, Rosemiro Pereira. Op cit., p. 82.
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de quem deve o poder constituir-se e servir. O Estado, concebido como Estado de Direito, um artifcio criado pela sociedade, que logicamente anterior e superior ao poder poltico, explica CADEMARTORI. 68 Pelo acima exposto, o conceito de garantismo constitudo de trs acepes: um modelo normativo de Direito, uma teoria jurdica das normas e uma abordagem da filosofia do Direito. O modelo normativo de Direito, aplicado ao direito penal, um modelo de estrita legalidade, prprio do Estado de Direito. No campo epistemolgico, caracteriza-se como um sistema cogniscivo ou de poder mnimo; no plano poltico, como uma tcnica de tutela capaz de minimizar a violncia do sistema penal e maximizar a liberdade; e no plano jurdico, como um sistema de limites impostos ao poder punitivo do Estado em garantia dos direitos do cidado. Neste sentido, o Garantismo distinguido em graus medidos entre as determinaes do modelo constitucional e o funcionamento prtico do sistema quanto mais observadas as disposies constitucionais pelo sistema infraconstitucional, maior o grau de Garantismo. Uma dada Constituio pode ser avanadssima principiologicamente, mas carecedora de tcnicas coercitivas, ou com prticas infraconstitucionais em desacordo, atesta FERRAJOLI. 69 O modelo de Estado de Direito transcende o plano formal e atinge uma perspectiva substancial. O primeiro caracteriza-se pela adoo do princpio da legalidade, onde todo poder pblico est subordinado a leis gerais e abstratas, que disciplinam a forma de exerccio, e cuja observncia submetida a controle de legitimidade judicial; subordina todos os atos lei, qualquer que seja esta. Em claro avano, no plano substancial, todos os poderes do Estado esto a servio dos direitos fundamentais dos cidados, com previso constitucional das proibies de leso aos direitos de liberdade (como no Estado Liberal), e obrigaes de dar satisfao aos direitos sociais (como no Estado Social), com a possibilidade dos cidados ativarem a tutela judicial. Todos os atos e leis esto submetidos aos contedos dos direitos fundamentais, inderrogveis, mesmo que pela maioria. O projeto garantista prope, pois, um Estado minimizador das restries das liberdades dos cidados dentro de um Estado Social maximizador das expectativas sociais, com correlatos deveres, do prprio Estado, de satisfazer tais necessidades, conclui CADEMARTORI.70 No tocante teoria jurdica, esta encampa uma distino entre validade e efetividade, entre existncia e vigncia da norma. Em nveis baixos de prticas institucionais, vislumbra-se a validez/invalidez da norma. No plano constitucional, possvel aferir sua efetividade/inefetividade, explica FERRAJOLI.71 Rejeita-se o conceito tradicional de validade da norma pela sua simples existncia, vigente at que seja declarada a sua ineficcia, sendo substitudo por diferentes predicados: justia, vigncia, validade e eficcia (efetividade):72 a) uma norma justa, quando responde positivamente a determinado critrio de valorao tico-poltico (logo, extrajurdico);
CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 72. 69 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1998, p. 851. 70 CADEMARTORI, Srgio. Op cit., p. 161. 71 FERRAJOLI, Luigi. Op cit., p. 852. 72 CADEMARTORI, Srgio. Op cit. p. 79.
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b) uma norma vigente, quando despida de vcios formais, ou seja, quando emanada ou promulgada pelo sujeito ou rgo competente, de acordo com o procedimento prescrito; c) uma norma vlida, quando est imunizada contra vcios materiais, ou seja, quando no est em contradio com nenhuma norma hierarquicamente superior; d) uma norma eficaz, quando de fato observada pelos seus destinatrios (e/ou aplicada pelos rgos de aplicao). Nesse contexto, o juiz estaria sujeito Constituio, com o papel de garantir os direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, sendo este o principal fundamento da legitimao da jurisdio e da independncia do poder judicirio frente aos demais poderes, exigindo-se um juiz terceiro independente, subtrado a qualquer vnculo com os poderes assentes na maioria, e em condies de poder censurar, como invlidos ou como ilcitos, os atos praticados no exerccio desses poderes, assevera FERRAJOLI.73 Como filosofia do Direito e crtica da poltica, o Garantismo impe ao Direito e ao Estado o nus da justificao externa, isto , um discurso normativo e uma prtica coerentes com a tutela e garantia de valores, bens e interesses que justificam sua existncia. Adotando a concepo heteropoitica, o Estado um meio que se legitima unicamente pela finalidade de preservar e promover os direitos e garantias individuais. O ponto de vista da aferio da legitimao externo ao Estado, partindo da sociedade e dos indivduos que a compem, explica CADEMARTORI74. No que tange ao Garantismo aplicado ao Direito Penal, parte-se da anlise das vicissitudes do sistema penal, que no oferece a segurana jurdica necessria ao cidado comum, caracterizando-se pela criminalizao excessiva de condutas, em nome de uma hipottica interveno estatal contra a violncia em detrimento dos direitos bsicos individuais, ocasionando pouca ou nenhuma efetividade das leis penais, com grave leso aos princpios constitucionais. Elabora o iderio do Direito penal mnimo, redutor da interveno estatal penal, por meio da criao de mecanismos de controle social no abusivos. A situao demonstrada pelo prprio FERRAJOLI, ao comentar o reflexo que a aplicao desproporcional das penas tem tido sobre a humanidade75, concebendo o direito penal mnimo como modelo garantista, que se assenta no respeito aos seguintes axiomas: A1 Nulla poena sine crimine A2 Nullum crimen sine lege A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999, p. 26-27. CADEMARTORI, Srgio. Op cit., p. 155. 75 FERRAJOLI, Luigi..Derecho y razn teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1998, p. 385-386: La historia de las penas es sin duda ms horrenda e infamante para la humanidad que la propria historia de los delitos: porque ms despiadas, y quiz ms numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida com la pena es siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno. Frente a la fabulada funcin de defensa social, no es arriesgado afirmar que el conjunto de las penas conminadas en la historia la producido al gnero humano un coste de sangre, de vidas y de padecimentos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos.
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A4 Nulla necessitas sine iniuria A5 Nulla injuria sine actione A6 Nulla actio sine culpa A7 Nulla culpa sine judicio A8 Nullum iudicium sine accusatione A9 Nulla acusatio sine probatione A10 Nulla probatio sine defensione. 76 Afetos ao tema de que se ocupa este estudo jurdico, os axiomas A7, A8, A9 e A10 so garantias processuais, para as quais o mencionado autor dedica um dos captulos de sua obra, intitulado: El juicio. Cuando y Como Juzgar. 77 Embora no aborde, explicitamente, a polmica da natureza jurdica do processo, o Garantismo encampa a idia do processo como relao processual triangular entre trs sujeitos, dois em condio de partes na causa (acusador e defensor) e o terceiro como super-partes (o juiz). Inspirado por tal concepo, o papel do juiz muito valorizado, posto que o processo concebido para o descobrimento da verdade, mas em uma estrutura acusatria e cognisciva, sendo o magistrado vetor e canalizador das garantias. certo que tal concepo no representa um avano na discusso, at aqui empreendida, acerca da natureza jurdica do processo. Todavia, como se ver a seguir, os subsdios aqui enfocados sero de grande ajuda para a concluso da polmica.
11. CONCLUSO
O paradigma do Estado Democrtico de Direito, que nos orienta no presente trabalho e significa uma nova viso para toda a cincia do Direito, impe uma concepo de Processo epistemologicamente adequada. A idia do processo como relao jurdica se perfaz em relaes de poder, hoje, incompatveis com uma concepo democrtica. O autor teria direito de exigir do ru uma contraprestao, e este, teria o dever de prest-la, enquanto o juiz seria um observador privilegiado da contenda, intervindo para que tal relao atendesse aos ditames legais, manipulando o processo como instrumento de sua vontade jurisdicional. A impregnao de princpios do Estado Liberal e Estado Social evidente, chegando a ser autoritria, no sentido da interveno estatal se mostrar como principal caracterstica de tal concepo. Como forma de atender o avano terico necessrio ao estudo do Processo, procura-se conceder jurisdio maiores poderes para a aplicao de uma interpretao legal condizente com a democracia, aumentandolhe a discricionariedade, permanecendo o processo como instrumento a servio do poder.
FERRAJOLI, Luigi. Op cit, p. 93. Complementa o citado autor: Llamo a estos princpios, adems de a las garantas penales y procesales por ellos expresadas, respectivamente: 1) principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito; 2) principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto; 3) principio de necesidad o de economia del derecho penal; 4) principio de lesividad o de la ofensividad del acto; 5) principio de materialidad o de la exterioridad de la accin; 6) principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal; 7) principio de jurisdicionalidad, tambin en sentido lato o en sentido estricto; 8) principio acusatorio o de la separacin entre juez y acusacin; 9) principio de la carga de la prueba o de verificacin; 10) principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutacin. 77 FERRAJOLI, Luigi. Op cit., p. 537-692.
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O Constitucionalismo, tal como resulta da positivizao dos direitos fundamentais como limites e vnculos substanciais para a legislao positiva, corresponde a uma segunda revoluo na natureza do Direito, que se traduz em uma alterao interna do paradigma positivista clssico. Considerando a primeira revoluo como a afirmao da onipotncia do legislador, ancorada no princpio da legalidade formal, esta segunda revoluo apregoa uma legalidade substancial, submetendo a lei a vnculos no s formais, mas tambm, impostos pelos direitos fundamentais. Neste sentido, a Constituio, como conjunto de normas substanciais, passa a garantizar a diviso dos poderes e direitos fundamentais de todos, assevera FERRAJOLI.78 Especialmente no processo penal, o Garantismo do sistema apresentar maior grau com a adoo do modelo constitucional do processo, que se vislumbra na Constituio Brasileira, se estudada epistemologicamente com base na idia democrtica. Os princpios ali erigidos, que se iniciam no devido processo legal, esto a indicar a adoo do processo como instituio, no no sentido trazido por GUASP, mas como direito-garantia fundamental; no mais como direito adjetivo, e sim, como direito substancial; no mais como instrumento da jurisdio, e sim, como seu limitador e balizador; no mais limitado ao processo judicial, e sim, estendido ao processo legislativo e administrativo. A participao, principal caracterstica da democracia, passa a integrar a idia do Processo, concebido como queria FAZZALARI, ou seja, como procedimento em contraditrio, com participao das partes na preparao do provimento final em simtrica paridade. No se quer, com isso, desmerecer a contribuio da jurisdio para o avano da idia democrtica. Porm, como todo poder deve ser limitado por vnculos constitucionais, sua discricionariedade dirigida para a consecuo dos fins estabelecidos pelo devido processo legal, com a observncia do contraditrio, ampla defesa e isonomia das partes. O juiz continua no exerccio de seu mister a procurar a pacificao social, mas passa a contar com a participao dos interessados conflitantes, o que far com que o provimento final tenha legitimidade substancial democrtica.
12. ABSTRACT: The present article aims to search for an adequacy of the process to the new paradigm brought by the Democratic State of the Law, analyzing its juridic nature. The many historical theories about this question are itemized and summarized, at first studying the private phase: the process conceived as a contract or almost like one. In the publicist phase, it is enhanced the autonomy of the material law process, with the triangular juridic relation described by Bllow, in which the brazilian law deserved a modern theory through the Instrumental School. The theory of the process as a juridic situation, of Goldschmidt, and of the process as an institution, of Guasp, adopted initially by Couture, procede more recent studies of processual science, in which Fazzalari distinguishes the process of procedure. With the advent of the constitutionalistic theory of the process, of Andolina and Vignera, and the new institutionalistic theory of Rosemiro Pereira Leal, complemented in the penal area with the guarantee of Ferrajoli, the intention is to demonstrate the birth of the process in the Magnum Letter. Key-Words: Penal Process. Democracy. Constitutionalistic Theory. New Institutiona78
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999, p. 66-68. R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.31-47, maio, 2008 45
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A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Ana Lcia Porcionato1
RESUMO Este trabalho visa estudar a Lei 9.882/1999, analisando os pressupostos de cabimento e legitimidade da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A ADPF uma das formas de controle de constitucionalidade com suas peculiaridades como a subsidiariedade e a discusso acerca do conceito de preceito fundamental, o qual ser trazido baila no presente artigo. A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental foi criada com a funo de proteger os direitos fundamentais dos cidados, violados pelo poder pblico, previstos no texto constitucional, tendo em vista que a prpria Constituio tem por sua caracterstica principal a defesa desses direitos. Trata-se de tpica ao que exsurge do novo paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito, que tem como pilares bsicos a defesa dos direitos fundamentais e a democracia. Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. ADPF. Legitimidade. Direitos fundamentais. Constituio.
SUMRIO:
1. Controle de Constitucionalidade no Brasil 1.1 Controle difuso 1.2 Controle concentrado - 2. A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 2.1 Conceito 2.2 Legitimidade para propositura da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 2.3.- Pressupostos Gerais de Cabimento 2.4 Natureza Jurdica da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 2.4.1 Modalidades de argio 2.4.2 Natureza jurdica da argio 2.5 Subsidiariedade da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 3. Concluso 4. Abstract 5. Referncias.
1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
O controle de constitucionalidade pode ser efetuado enquanto projeto de lei (controle preventivo), ou quando a lei j faz parte do ordenamento jurdico (controle repressivo). O controle preventivo ocorre quando h necessidade de evitar que norma maculada por vcio de inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurdico. Esse controle ocorre por meio de Comisses de Constituio e Justia, que possuem a funo de analisar se h compatibilidade com a Constituio do projeto de lei ou proposta de emenda. H controle preventivo tambm por meio do veto, ato poltico, emanado pelo chefe do Poder Executivo. H dois sistemas ou mtodos de controle Judicirio de Constitucionalidade: 1) Sistema aberto ou difuso: existindo um caso concreto e atravs da alegao incidental de uma das partes, qualquer rgo do poder judicirio estar apto a apreciar a inconstitucionalidade de uma lei; 2) Sistema concentrado ou reservado: concentra a apreciao de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal, ou ao Tribunal de Justia, dependendo da matria.
Mestre em Direito pela UNAERP. Professora do Instituto Municipal de Ensino Superior de Bebedouro-SP (IMESB-VC). Advogada.
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Excepcionalmente, porm, a Constituio Federal previu duas hipteses em que o controle de constitucionalidade repressivo ser realizado pelo prprio Poder Legislativo. Em ambas as hipteses, o Poder Legislativo poder retirar normas editadas, com plena vigncia e eficcia, do ordenamento jurdico, que deixaro de produzir seus efeitos, por apresentarem um vcio de inconstitucionalidade. Vejamos as excees: Pela sustao dos efeitos de Lei Delegada, via Decreto Legislativo Artigo 49, V, CF/88;2 Pela apreciao das Medidas Provisrias Artigo 62 da CF/88. A primeira exceo est consagrada no artigo 49, V, da Constituio Federal, que prev competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa: Sempre que o Presidente da Repblica extrapolar os limites fixados na resoluo, concedente da lei delegada, o Congresso nacional poder sust-la via decreto legislativo, paralisando todos os seus efeitos.3 Nesse caso, o ato que susta a lei delegada logra eficcia ex nunc, pois no produz efeitos retroativos, operando-se a partir da publicao do decreto legislativo. Por isso que inexiste declarao de nulidade da lei delegada, mas simples sustao de seus efeitos. Vale esclarecer, que esse dispositivo (art. 49, V, Constituio Federal) consagra uma espcie de controle legislativo que no suplanta a declarao de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio. Assim, havendo violao dos requisitos formais do artigo 68 da Constituio Federal 4, tal declarao poder ser acionada. Nessa hiptese, o ato de sustao produzir efeitos ex tunc, isto , desde a edio da espcie normativa, desempenhando efeitos retroativos. Pela segunda exceo, editada a Medida Provisria pelo Presidente da Repblica,5 nos termos do artigo 62 da Constituio Federal, ela ter vigncia e eficcia imediata, e fora de lei, pelo prazo de 60(sessenta) dias, devendo ser submetida de imediato ao Congresso Nacional, que poder aprov-la, convertendo-a em lei, ou rejeit-la. Preleciona Alexandre de Moraes: Na hiptese de o Congresso Nacional rejeitar a medida provisria, com base em inconstitucionalidade apontada no parecer da comisso temporria mista, estar exercendo controle de constitucionalidade repressivo, pois retirar do ordenamento jurdico a medida provisria flagrantemente inconstitucional6. Note-se que, enquanto espcie normativa, a medida provisria, uma vez editada, est perfeita e acabada, j tendo ingressado no ordenamento jurdico com fora de lei independentemente de sua natureza temporria. Assim, o fato de o Congresso Nacional rejeit-la, impedindo que se converta em lei, em face de inconstitucionalidade, consubstancia-se em controle repressivo. Em se tratando dos seus efeitos, identicamente aquele modelo, cristalizado
da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V- sustar os atos normativos do Pode Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. 3 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Ed. Saraiva. 2000, 4 As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional 5 Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 6 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo. Ed. Atlas.2000
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na Constituio italiana de 1947 (art. 77), se a medida provisria sofrer rejeio expressa pelo Congresso Nacional, ela retroagir, perdendo todos os efeitos que produziu7. Ponto que deve ser anotado a impossibilidade de reedio de medida provisria rejeitada, expressamente, pelo Congresso Nacional. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal julgou:
a rejeio parlamentar de medida provisria ou de seu projeto de converso- alm de desconstituir-lhe ex tunc a eficcia jurdica, opera em outra relevante conseqncia de ordem poltico-institucional, que consiste na impossibilidade de o Presidente da Repblica renovar esse ato quase-legislativo8.
Enfatize-se, tambm, que o desrespeito deciso do Supremo Tribunal Federal, no sentido de se reeditar medida provisria, rejeitada expressamente pelo Congresso, configura crime de responsabilidade (art. 85, II, Constituio Federal). - Controle Repressivo pelo Poder Judicirio: Como dito, no Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo misto, ou seja, exercido tanto na forma concentrada, quanto da forma difusa. A Constituio Federal, no artigo 102, I, letra a, estabelece o controle concentrado: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I- processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Em contrapartida, no artigo 97 a Constituio Federal estende a possibilidade do controle difuso aos Tribunais, estabelecendo, porm, a regra de que Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
1.1. Controle difuso
Tambm conhecido como controle por via de exceo ou defesa, caracteriza-se pela permisso a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar, no caso concreto, a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com a Constituio Federal. Nesse controle difuso, o pronunciamento do Judicirio, sobre a inconstitucionalidade, no feito enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas, sim, sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento de mrito. Nessa via, o que outorgado ao interessado a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, esse ato ou lei permanecem vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros 9. Conforme lies de Jos Afonso da Silva sobre a eficcia da sentena que decide a inconstitucionalidade na via difusa,
O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declarao surte efeitos ex tunc, isto , fulmina a relao
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Editora Saraiva. 2000 STF, Pleno, ADIn 293/DF, rel. Min. Celso de Mello, deciso : 6-6-90 9 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Atlas. 2000
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jurdica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicvel, at que o Senado suspenda sua executoriedade, esta manifestao do Senado que no revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira e eficcia, s tem efeitos, da por diante, ex nunc. Pois, at ento, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficcia, produziu validade seus efeitos. 10
Portanto, os efeitos da sentena declaratria de inconstitucionalidade reduzem-se s partes do processo, todavia, a sentena no faz coisa julgada em face da lei, de vez que, enquanto o senado no suspender a execuo da lei por resoluo, na forma do artigo 52, X, combinado com o artigo 102, III da Constituio Federal, qualquer juiz ou Tribunal poder aplic-la se a julgar constitucional. De modo que a via de defesa ou exceo cabvel em um caso concreto posto em juzo, no qual a declarao de inconstitucionalidade no objetivo principal da ao, uma questo incidente, por isso mesmo a deciso judicial opera seus efeitos inter partes, no opera efeitos perante terceiros. No obstante, os efeitos inter partes, so determinantes para as partes, eis que a declarao de inconstitucionalidade fulminante para a relao jurdica fundada na lei inconstitucional posta em juzo, uma vez que a invalida desde o seu nascimento. Neste sentido, para as partes os efeitos da sentena so ex tunc. No que pertine lei, o efeito da declarao de inconstitucionalidade assume aspecto interessante. que em face da norma nada se altera para alm da relao jurdica decidida em juzo, a lei continua em vigor e com plena eficcia, e, ainda que o Senado lhe suspenda a execuo, at ento a lei vigeu e gerou efeitos, portanto, os efeitos do ato de suspenso da execuo por Resoluo do Senado Federal geram efeitos somente da em diante, ou seja, ex nunc. Em suma, a deciso judicial de inconstitucionalidade proferida no exerccio do controle difuso somente aproveita a terceiros quando, em razo de recurso extraordinrio, uma das partes submete o exame da questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal e este decide pela inconstitucionalidade, enviando-a ao Senado Federal para que este atue de acordo com o artigo 102, III, combinado com a competncia do artigo 54, X, da Constituio Federal, suspendendo a execuo da lei.
1.2. Controle Concentrado
Por meio do controle concentrado, o que se tem em mira a prpria lei, no h um direito substancial imediato a tutelar. Busca-se, por meio desse controle, reprimir a lei inconstitucional, retirando-se a sua eficcia com a declarao de inconstitucionalidade. Trata-se de um processo objetivo, sem lide. Sintetizando, pela via direta do controle da constitucionalidade das leis no h efetivamente um caso concreto a ser solucionado. O que se busca, o objeto da ao, expurgar do ordenamento jurdico a lei ou o ato que o vicia, independentemente de interesses pessoais ou materiais imediatos11. Atravs desse controle, procura-se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existncia de um caso concreto 12.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 edio revista, Malheiros Editores Ltda., So Paulo, 1997, p. 498. 11 CARNEIRO SANTOS, Maria Emlia. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Puc/So Paulo, 1999 12 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Atlas, 2000
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meios:
O controle de constitucionalidade concentrado pode ser realizado por vrios
1) Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) - que pretende retirar lei ou ato normativo do ordenamento, provando ser este inconstitucional; 2) Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) - que visa confirmar a constitucionalidade de lei ou ato, mantendo-o no ordenamento; 3) ADIn por Omisso - que visa questionar a inexecuo de determinado dever constitucional; 4) ADIn Interventiva - ao eventual na qual se decreta a reduo da autonomia de determinado ente federativo, para preservar o Pacto Federativo, os princpios constitucionais e o Estado Democrtico de Direito; 5) Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) - que visa declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato que fira no uma norma constitucional diretamente, mas um preceito fundamental da Constituio. A ADPF uma forma de controle concentrado de constitucionalidade que passou a ser utilizada h pouco no pas, pois, apesar de estar presente na Carta Constitucional desde 1988, o STF decidiu que no era auto-aplicvel, deixando sua aplicabilidade sujeita regulamentao por lei infraconstitucional, o que s veio a ocorrer em 1999, pela lei 9.882.
2. A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 2.1 Conceito
A Constituio Federal de 1988 ampliou o sistema de controle de constitucionalidade, dentre outros modos, com a criao da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, com a amplitude de legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade e com a previso da argio de descumprimento de preceito fundamental, no seu artigo 102, pargrafo nico. A incluso da argio de descumprimento de preceito fundamental foi uma inovao trazida pela atual Carta Poltica, vez que nunca tinha figurado nas outras Constituies que a precederam. O constituinte de 1988, portanto, introduziu uma novidade no ordenamento jurdico brasileiro. Com a Emenda Constitucional n 03/93, que instituiu a ao declaratria de constitucionalidade, ocorreu um acrscimo de pargrafos ao artigo 102 da Carta Magna, e a argio de descumprimento de preceito fundamental passou a ser tratada em seu artigo 102, 1, verbis: Art. 102, 1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. O constituinte originrio apenas estabeleceu como competente para julgar a argio o Supremo Tribunal Federal, deixando ao legislador ordinrio a tarefa de fixar os contornos da lei de regulamentao.13 A argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista na Constituio Federal, no uma norma constitucional auto-executvel ou auto-aplicvel. Na classificao adotada por JOS AFONSO DA SILVA,14 a argio uma norma constitucional
CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de. Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlise luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Publicado no site da revista eletrnica Jus Navigandi, na Internet: www.jus.com.br/doutrina 14 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3 edio, So Paulo, Malheiros, 1998, p. 126
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de eficcia limitada ou reduzida, necessitando de uma norma que lhe d operatividade.15 Por conseguinte, depois de muitas discusses, e muitos projetos de Lei, a argio de descumprimento de preceito fundamental foi regulamentada pela Lei 9882/99. GILMAR FERREIRA MENDES, comentando o teor da regulamentao do art. 102, 1 da Carta Magna, pela Lei n 9.882/99, preleciona:
O novo instituto, sem dvida, introduz profundas alteraes no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Em primeiro lugar, porque permite a antecipao de decises sobre controvrsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo aps longos anos, quando muitas situaes j se consolidaram ao arrepio da interpretao autntica do Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, porque poder ser utilizado para de forma definitiva e com eficcia geral solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio pr-constitucional em face da nova Constituio que, at o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilizao do recurso extraordinrio. Em terceiro, porque as decises proferidas pelo Supremo Tribunal federal nesses processos, haja vista a eficcia erga omnes e o efeito vinculante, fornecero a diretriz segura para o juzo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idntico, editados pelas diversas entidades municipais. A soluo oferecida pela nova lei superior a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competncia dos Tribunais de Justia para apreciar, em ao direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituio Federal. Alm de ensejar mltiplas e variadas interpretaes, essa soluo acabaria por agravar a crise do Supremo Tribunal Federal, com a multiplicao de recursos extraordinrios interpostos contra as decises proferidas pelas diferentes Cortes estaduais. 16
Regulamentada a arguio de descumprimento de preceito fundamental, constante no art. 102, pargrafo 1, da Constituio Federal, atravs da edio da Lei 9882 de 03/12/1999, tornando-a integrante de nosso controle concentrado de constitucionalidade, insurge saber quais seriam esses preceitos. Alexandre de Moraes17 conceitua:
entendemos que, em virtude de a finalidade da argio ser a maior proteo s normas bsicas da Constituio Federal, o conceito de preceito fundamental deve ser abrangente, englobando direitos e garantias fundamentais da Carta magna, no necessariamente s os previstos no artigo 5, alm dos objetivos e fundamentos da Repblica, em especial, a dignidade da pessoa humana.
STF- Como esclareceu o Ministro Sydney Sanches, para argio de descumprimento de preceito fundamental dela decorrente, perante o STF, exige lei formal, no autorizando, sua falta, a aplicao da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito (STF Ag. Rg. Em Petio n 1140-7- Rel. Min. Sidney Sanches, Dirio da Justia, 31.05.96, p. 18.803) 16 MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental (I) (1 do Art. 102 da Constituio Federal), Revista Jurdica Virtual, Volume 1, n 7, dezembro de 1999 17 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e legislao constitucional-6.edio atualizada at Ecn 52/06- So Paulo:Atlas, 2006
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Na concepo de Jos Afonso da Silva18,

os preceitos fundamentais so, alm dos princpios fundamentais, todas as prescries que do o sentido bsico do regime constitucional, como so, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais
Para Gilmar Ferreira Mendes19, o conceito de preceitos fundamentais no uma tarefa fcil:
muito difcil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituio passveis de leso to grave que justifique o processo e julgamento da argio de descumprimento. No h dvida de que alguns desses preceitos esto enunciados, de forma explcita, no texto constitucional. Assim, ningum poder negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5, entre outros). Da mesma forma, no se poder deixar de atribuir essa qualificao aos demais princpios protegidos pela clusula ptrea do art. 60, 4, da Constituio: princpio federativo, a separao dos poderes, o voto direto, universal e secreto.
Maria Garcia20 interpreta assim a idia de preceito fundamental:

o termo decorrente (decursivo, derivado, conseqente, segundo o Dicionrio Aurlio) faz concluir, primeiramente, pela possibilidade de localizao do preceito externamente Constituio. Porquanto, se decorrente da Constituio no dever estar, necessariamente, contido na Constituio. No expressamente. E, neste particular, obrigatria se torna a lembrana do disposto no 2o do art. 5, o qual admite a existncia de outros direitos e garantias, alm daqueles expressos na Constituio, decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (ou dos tratados internacionais firmados)
Nelson Nery Jnior 21diz que

no todo e qualquer preceito constitucional que pode ser fiscalizado pelo STF, por intermdio da arguio de descumprimento. Somente os preceitos que tm magnitude mxima na ordem constitucional que se caracterizam como fundamentais para os efeitos previstos na CF 102 pargrafo 1 e na LADPF.
Prescreve o artigo 1 da Lei 9882/99 que a arguio prevista no pargrafo 1 do artigo 102 da Constituio federal ser proposta perante o Supremo Tribunal federal, e ter por
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 edio revista, Malheiros Editores Ltda., So Paulo, 1997, p. 530. 19 MENDES, Gilmar Ferreira Argio de descumprimento de preceito fundamental: Parmetro de Controle e Objeto. In Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n 9.882/99, So Paulo, Atlas, 2001, p. 128. 20 GARCIA, Maria. Argio de descumprimento: direito do cidado. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 32, p. 99/106 21 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal comentada e legislao constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006
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objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder Pblico. Porm, o Tribunal, examinando questo de ordem apresentada pelo Ministro Nri da Silveira, relator, no conheceu de argio de descumprimento de preceito fundamental (CF, 102, pargrafo 1) ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil PC do B, contra ato do prefeito do Municpio do Rio de Janeiro que, ao vetar parcialmente, de forma imotivada, projeto de lei aprovado pela Cmara Municipal que eleva o valor do IPTU para o exerccio financeiro de 2000 , teria violado o princpio constitucional da separao dos Poderes (CF, art. 2). Considerou ser incabvel na espcie a argio de descumprimento de preceito fundamental, dado que o veto constitui ato poltico do Poder Executivo, insuscetvel de ser enquadrado no conceito de ato do poder pblico, previsto no art. 1 da Lei 9.882/9922. Essa lei no esclarece o sentido e o alcance da argio de descumprimento de preceito fundamental.23 Cumpriu, e ainda cumpre, ao Supremo Tribunal Federal delimitar a dimenso do instituto, podendo inclusive superar as intenes inicialmente pretendidas pelo legislador. Para Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galis de Souza Vargas24:
A legislao em comento cria uma forma inovadora na fiscalizao da constitucionalidade. Entre as novidades, destaca-se a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal, que antes s era possvel pela via difusa. Alm disso, fica criado, tambm, o controle de constitucionalidade de atos no normativos, bem como de atos anteriores Constituio. Em que pese o alargamento do espectro dos atos atingidos pelo controle, as hipteses de sua utilizao restringem-se drasticamente, em relao aos demais instrumentos. Isto porque, ao contrrio do que ocorre na Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade, em que se discute qualquer norma constitucional, na ADPF s se pode discutir desrespeito aos preceitos fundamentais. (...) o Excelso Pretrio cumpre o seu papel primordial de guardio-mor da Constituio e da ordem jurdica, bem como faz uma ponte entre o controle concentrado e o difuso, uma vez que sua deciso incidir diretamente sobre os diversos processos judiciais. Para tanto, poder suspender liminarmente as aes judiciais ou processos administrativos em curso, que devero acatar a orientao pretoriana, a ser proferida no final do processo. Com isso, permite-se antecipar o deslinde de uma questo jurdica que percorreria a via crucis do sistema difuso at chegar ao Supremo Tribunal Federal, para ento,
STF Pleno ADPF (QO)1 Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 3-2-2000 Informativo STF, n 176 Alguns juristas como Manoel Gonalves Ferreira Filho (in: O Sistema Constitucional Brasileiro e as Recentes inovaes no controle de constitucionalidade, RDA 220/14) e Gustavo Binenbojm (in: A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, 2001, p.189 e 192-3) chegaram a alertar para o perigo ao Estado Democrtico de Direito se a ADPF fosse utilizada semelhantemente Avocatria, ao existente na poca do regime militar, atravs da qual o Supremo Tribunal Federal podia chamar para si o julgamento de qualquer matria politicamente interessante. Porm, no se confunde com essa temerria medida. A ADPF um mecanismo de controle da constitucionalidade, originalmente previsto na Constituio Federal, que ampliou a cidadania brasileira e a segurana jurdica. Por meio dela, ensina-nos Celso Ribeiro Bastos, o Excelso Pretrio poder suspender os processos liminarmente e proferir decises com efeito vinculante apenas sobre a questo constitucional. O juiz de direito no mais afastado da sua posio de julgador, como era anteriormente. No h, no caso, julgamento do feito, mas to somente uma baliza exata daquilo que se considera fundamental para a ordem jurdica. O deslinde da questo constitucional atravs da argio de descumprimento de preceito fundamental no contraria o princpio do juiz natural, uma vez que o magistrado fica mantido no seu papel de julgador e o Supremo no papel de guardio da Constituio. 24 BASTOS, Celso Ribeiro e VARGAS, Alexis Galis de Souza. A argio de descumprimento de preceitofundamentaleaAvocatria.Disponvelem:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_08/arg_ descump_Celso.htm>. Acesso em 30/08/06.
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aps deciso definitiva, ser comunicado o Senado Federal, que poder suspender a eficcia da lei impugnada, podendo sanar definitivamente a inconstitucionalidade. Porm, a novel ao serve somente aos preceitos fundamentais, e nesse caso no se admite controvrsia ou demora. H que se decidir univocamente sobre o tema magno, sob pena de ser atropelada a segurana jurdica e o Estado de Direito, que ficam seriamente prejudicados diante do dissenso acerca dos seus pilares de sustentao, que so os preceitos fundamentais da Lei Maior.
Percebe-se que, mesmo em vigor a Lei 9.882/99 h mais de 6 (seis) anos, precisase aparar certas arestas conceituais, visto que muitos doutrinadores consideram preceito fundamental de forma ampla, enquanto outros o consideram de forma restrita. Ainda no existe uma unicidade de pensamentos para uma forma to importante de controle de constitucionalidade.
2.2 Legitimidade para propositura da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
Artigo 2 da Lei n 9.882/99 aponta como co-legitimados para propositura da ao de descumprimento de preceito fundamental os mesmos co-legitimados a propor a ao direta de inconstitucionalidade. Com o veto ao inciso II do art. 2 da Lei 9.882/99, que permitia o ajuizamento da argio a qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico, sua propositura ficou reservada, exclusivamente, aos co-legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade (art. 2, I, da Lei 9.882/99, c/c art. 103 da CF). Ao lado disso, foi mantido o 1 do mesmo artigo, que, trazendo preceito dependente do inciso II mencionado, faculta a qualquer interessado, mediante representao, solicitar a propositura de argio de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo.. No entanto, a despeito da dependncia normativa apontada, esse preceito continua eficaz, at porque o direito de petio est consagrado na prpria Constituio (art. 5, XXXIV, a)25. Assim, podem propor a Ao Direta de Inconstitucionalidade e ADPF: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. (27)
BERNARDES, Juliano Taveira. Lei 9882/99: argio de descumprimento de preceito fundamental. Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=237
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Importante esclarecer que vigora, em relao ao de descumprimento de preceito fundamental, a necessidade de pertinncia temtica, que o Supremo Tribunal Federal entendeu como condio objetiva para a legitimidade ativa ad causam das aes ajuizadas por Mesa de Assemblia Legislativa dos Estados e do Distrito Federal, por Governador de Estado e do Distrito Federal, Confederao Sindical e entidade de classe de mbito nacional, em sede de controle normativo abstrato. Em regra, nos processos de controle de constitucionalidade no existem partes nem lides, pois trata-se de ao de descumprimento de preceito fundamental de um processo objetivo, sendo as partes apenas formais.26 Na lio de J. J GOMES CANOTILHO27:
No obstante se ter falado de legitimidade processual activa e de legitimidade processual passiva, o processo abstracto de controlo e de normas no um processo contraditrio, no qual as partes litigam pela defesa de direitos subjectivos ou pela aplicao de direitos subjectivamente relevantes. Trata-se fundamentalmente, de um processo objectivo sem contraditores, embora os autores do acto normativo submetidos a impugnao possam ser ouvidos (da a utilidade de se falar em legitimidade processual passiva).
Os legitimados passivos da ao de descumprimento de preceito fundamental seriam os rgos, Entidades ou Autoridades chamadas ao processo para prestarem informaes sobre um ato de sua autoria que lesionou ou ameaou de leso um preceito fundamental. Ademais, preceitua a Lei 9.882/99 que a deciso final da argio ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico (Lei 9.882/99, art. 10, 3). Importante ressaltar que se admite, tambm, a ADPF chamada incidental, ou seja, aquela que versa sobre matria que est sendo discutida em algum litgio. Nessa hiptese, os processos em tramitao devem ficar suspensos, consoante prev o art. 5, 3, da Lei 9.882/99, e vinculados ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, por fora do efeito erga omnes previsto no art. 10, 3, do mesmo diploma. Assim, embora o juiz de primeiro grau continue sendo o competente para julgar a demanda, no poder ele, nem o Tribunal ad quem, contrariar a premissa lgica estabelecida na deciso da argio28.
2.3 Pressupostos Gerais de Cabimento
Dispe o art. 1 da Lei 9.882/99: Art. 1. A argio de descumprimento de preceito fundamental prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pode-se dividir em trs os requisitos dessa ao, a saber: a) ameaa ou violao a preceito fundamental; b) um ato estatal ou equiparvel capaz de provoc-la; e c) a inexistncia de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (subsidiariedade). Nas hipteses em que o
CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de. Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlise luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Publicado no site da revista eletrnica Jus Navigandi, na Internet: www.jus.com.br/doutrina 27 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, Coimbra, Portugal, 3 edio, p. 943 e 944. 28 BARROSO, Luis Roberto; e BARCELLOS, Ana Paula de. Direitos Fundamentais, Questes Ordinrias e Jurisdio Constitucional: Limites e Possibilidades da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Revista de Direito do Estado. n.01. jan/mar. So Paulo, Renovar, 2006. p. 40-41.
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ato impugnado da ADPF se tratar de deciso judicial e a leso alegada envolver controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo, includos os anteriores Constituio, ser exigida a demonstrao da relevncia.
2.4 Natureza Jurdica da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 2.4.1 Modalidades de argio
A argio de descumprimento de preceito fundamental, como dito, pode apresentarse sob duas modalidades: a autnoma ou direta e a incidental ou indireta. A argio sob a forma autnoma est contida no art. 1, caput, da Lei n 9.882/99: Art. 1. A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. A argio autnoma tem natureza de ao, que pode ser proposta para reparar leso decorrente de um ato do poder pblico, seja esse ato federal, estadual ou municipal. A argio sob a modalidade incidental ou indireta est contida no pargrafo nico do artigo 1: Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. Este segundo caso revela a natureza incidental ou indireta da argio de descumprimento de preceito fundamental, pressupondo a existncia de controvrsia sobre lei ou ato normativo, de todos os rgos polticos autnomos, bem como dos anteriores Constituio.
2.4.2 Natureza jurdica da argio
Em relao natureza jurdica da argio de descumprimento de preceito fundamental, o legislador ordinrio estabeleceu o seu carter subsidirio ao instituir: Art. 4 [...] Pargrafo primeiro. No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
2.5 Subsidiariedade da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
A lei expressamente veda a possibilidade de argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Em uma anlise simples, poderia parecer que somente na hiptese de absoluta inexistncia de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual leso poder-se-ia manejar, de forma til, a argio de descumprimento de preceito fundamental. fcil ver que uma leitura excessivamente literal dessa disposio, que tenta introduzir entre ns o princpio da subsidiariedade vigente no direito alemo e no direito espanhol para, respectivamente, o recurso constitucional e o recurso de amparo, acabaria por retirar desse instituto qualquer significado prtico29.
MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental: demonstrao de inexistncia de outro meio eficaz. Texto extrado do Jus Navigandi. http://jus2.uol.c
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Explica Gilmar Ferreira Mendes30: De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ao somente poderia ser proposta se j se tivesse verificado a exausto de todos os meios eficazes de afastar a leso no mbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa h de revelar, porm, que, na anlise sobre a eficcia da proteo de preceito fundamental nesse processo, deve predominar um enfoque objetivo ou de proteo da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princpio da subsidiariedade inexistncia de outro meio eficaz de sanar leso contido no art. 4, pargrafo 1, da Lei 9882/99, h de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global. Nesse sentido, se se considera o carter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta inclusive da legitimao ativa), meio eficaz de sanar a leso parece ser aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Alexandre de Moraes31 preleciona: Obviamente, esse mecanismo de efetividade dos preceitos fundamentais no substitui as demais previses constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como hbeas corpus, hbeas data, mandado de segurana individual e coletivo, mandado de injuno, ao popular, aes diretas de inconstitucionalidades genrica, interventiva e por omisso e ao declaratria de constitucionalidade, desde que haja efetividade em sua utilizao, isto , sejam suficientes para evitar ou reparar a leso a preceito fundamental causado pelo Poder Pblico. Observe-se, porm, que o cabimento da argio de descumprimento de preceito fundamental no exige a inexistncia de outro mecanismo jurdico, mas seu prvio esgotamento sem real efetividade, ou seja, sem que tenha havido cessao lesividade a preceito fundamental, pois a lei no previu exclusividade de hiptese para utilizao da argio de descumprimento de preceito fundamental, mas sua subsidiariedade. possvel afirmar que a simples existncia de aes ou de outros recursos processuais vias processuais ordinrias no poder servir de bice formulao da argio de descumprimento. Ao contrrio, tal como explicitado, a multiplicao de processos e decises sobre um dado tema constitucional reclama, na maioria das vezes, a utilizao de um instrumento de feio concentrada, que permita a soluo definitiva e abrangente da controvrsia32. Para Luis Roberto Barroso, a subsidiariedade ser ilegtima se for tomada em sentido literal radical, tornando imprestvel a argio. Torna-se, portanto, uma questo de razoabilidade da interpretao, no de uma invalidade da norma. [...] A simples possibilidade de propositura de aes de natureza subjetiva, ou o cabimento de recursos processuais, no de per se, impedimento argio se aquelas medidas no forem idneas a produzir soluo imediata e abrangente, nas hipteses em que o interesse pblico relevante ou a segurana jurdica assim o exijam.33
MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental: demonstrao de inexistncia de outro meio eficaz. Texto extrado do Jus Navigandi. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=236om.br/ doutrina/texto.asp?id=236 31 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e legislao constitucional-6.edio atualizada at Ecn 52/06- So Paulo:Atlas, 2006 32 LOBO, Arthur Mendes e GALVO Heveraldo. A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental e a Coisa Julgada. Revista de Processo n. 145, ano 32, maro de 2007, Revista dos Tribunais. 33 BARROSO, Luis Roberto; e BARCELLOS, Ana Paula de. Direitos Fundamentais, Questes Ordinrias e Jurisdio Constitucional: Limites e Possibilidades da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Revista de Direito do Estado. n.01. jan/mar. So Paulo, Renovar, 2006. p. 48 e 50
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3. CONCLUSO
A argio de descumprimento de preceito fundamental regulamentou-se para suprir, no ordenamento jurdico brasileiro, algumas lacunas no sistema de controle concentrado de constitucionalidade, visando, assim, a possibilidade de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal de algumas matrias, como as normas pr-constitucionais e as normas municipais, que antes s era possvel por outras aes de controle difuso (exemplos: Recurso Extraordinrio e Reclamao). Se bem aplicada, a argio de descumprimento de preceito fundamental poder resolver muitos casos que envolvam preceitos fundamentais, e isso significa retirar do campo da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade tais preceitos, que hoje so defendidos por essas aes. Uma ao que se compromete a defender os preceitos fundamentais, que so to importantes na vida poltica de um povo, que os autores nacionais acham difcil conceituar, talvez pela sua magnitude, no poder ser colocada em um patamar inferior ao das demais aes de controle de constitucionalidade, mas, sim, em igual nvel ou at mesmo superior. evidente, tambm, que, a partir do momento em que a doutrina e a jurisprudncia fixarem um conceito de preceitos fundamentais, a argio passar a ter uma importncia no direito brasileiro de grandes propores, porque, se for admitido que s ela poder defender os preceitos fundamentais, que so os pilares da Constituio Federal, ento essa ao se constituir na mais importante das aes de controle de constitucionalidade. Um outro dado significativo em relao argio o seu efeito vinculante e sua eficcia erga omnes, porque, se os preceitos fundamentais so to primordiais, esses efeitos tornam-se essenciais, ao no permitir que a Constituio seja sistematicamente violada por decises conflitantes, pondo em perigo toda a estrutura constitucional. Enfim, corroborando com entendimento de Luiz Henrique Sousa de Carvalho34, a argio de descumprimento de preceito fundamental deve ser encarada como uma ao capaz de proteger todo o ordenamento jurdico, permitindo um controle abstrato mais efetivo da constitucionalidade, uma vez que alcana as normas pr-constitucionais e municipais, protegendo os preceitos fundamentais e, assim, protegendo o prprio direito a partir do momento que protege os preceitos fundamentais, protegendo, assim, o prprio direito.
4. ABSTRACT This work aims at to study Law 9.882/1999, analyzing the presupposed acceptance and admittancebility of Unaccomplishment of Fundamental Precept Pleading. The UFPP is one of the forms of constitutionality control with its peculiarities as the subsidiarity and the quarrel concerning the concept of basic rule, which will be brought in the present article. The UFPP was created with the function to protect the basic rights of the citizens, violated for the public power, foreseen in the constitutional text, in view of that the proper Constitution has for its main characteristic the defense of these rights. One is about typical action that appear of the new paradigm instituted for the Democratic State of Right, that has as basic pillars the defense of the basic rights and the democracy. Key words: Constitutionality Control. UFPP. Legitimacy. Basic rights. Constitution.
CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de Carvalho. Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlise luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002.
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O CRIME DO COLARINHO BRANCO E A FALCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE*

Jacques Damiani Macedo**
O CRIME DO COLARINHO BRANCO E A FALCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE
RESUMO: As teorias da criminalidade baseadas no labeling approach ou teoria da reao social criticaram diversos princpios sustentados pela ideologia penal da defesa social, principalmente, o da igualdade. Este princpio estabelece que a lei penal criada e aplicada igualmente para todos. No entanto, o crime do colarinho branco demonstra a desigualdade com que o sistema penal opera, devido a sua escassa identificao, perseguio e punio, gerando um falso quadro de distribuio da criminalidade nos grupos sociais mais dbeis. O presente artigo se prope a demonstrar a negao do princpio da igualdade luz da anlise das teorias que tratam do crime do colarinho branco no mbito legislativo, policial e judicial. Palavras-chave: Princpio da igualdade. Teoria da reao social. Sistema penal. Crime do colarinho branco.
SUMRIO:
1. Introduo 2. A ideologia da defesa social 3. Breve anlise sobre o crime do colarinho branco 4. O momento da criao da norma penal 5. A perseguio policial seletiva 6. A seletividade judicial 7. Concluso 8. Abstract 9. Referncias.
1. INTRODUO
O sistema penal como o conjunto de instituies1 (policial, judiciria e penitenciria) incumbidas de realizar o direito penal2, no age por igual com os criminosos do colarinho branco e com os infratores convencionais. Desde o momento da criao da lei penal, passando por todo o processo de filtragem at a instituio penitenciria, o sistema age de forma seletiva, deixando escapar quase por completo os infratores de elevado poder scio-econmico. O presente artigo busca demonstrar a negao do princpio da igualdade sustentada pela ideologia penal da defesa social luz da anlise das teorias que tratam do crime do colarinho branco. 3
Artigo elaborado no curso da disciplina Criminologia com a Professora Cristina Zackseski. Advogado. Mestrando em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia - UniCEUB. Ps-graduando pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios - FESMPDFT. Ps-graduando em Cincias Penais pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL. Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia - UniCEUB. E-mail: jacquesdamiani@pop.com.br. 1 bvio que do sistema penal no podem ser excludos os legisladores nem o pblico. [...] O pblico exerce um poder seletivo importantssimo, pois com a denncia tem em suas mos a faculdade de pr em funcionamento o sistema. Costuma-se afirmar que tambm controla o funcionamento, o qual em boa parte no mais que uma fico. bvio que, quando o pblico se retrai, as denncias diminuem e o sistema se v impedido de criminalizar mais pessoas. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro parte geral. So Paulo: RT, 1997, p. 72. 2 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 25. 3 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo: Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 102.
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2. A IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL
A Escola Clssica4 detinha seu foco de estudo, principalmente, sobre o delito, como uma violao do direito. O delito surgia do livre arbtrio do indivduo normal5. O enfoque baseado sobre caractersticas biopsicolgicas, diferenciando o indivduo normal do delinqente, considerado anormal, foi o objeto de estudo da criminologia positivista6. Apesar das diferenas, ambas as escolas da criminologia tradicional tm em comum a afirmao [...] de uma ideologia da defesa social, como n terico e poltico fundamental do sistema cientfico. 7 A ideologia da defesa social surgiu poca da revoluo burguesa, e, enquanto o direito penal demonstrava ser essencial ao sistema jurdico burgus, a ideologia assumia o papel ideolgico predominante dentro do setor penal8. Essa ideologia se baseava em uma srie de princpios que condensava os maiores avanos realizados pelo direito penal moderno, dentre os quais se encontra o princpio da igualdade. Este preceitua que a reao penal se aplica de modo igual aos infratores da lei, e que essa criada igualmente para todos. 9 As teorias da criminalidade baseadas no labeling approach10 abalaram as bases da ideologia penal da defesa social, principalmente, em relao ao princpio da igualdade11. Alguns estudiosos da Criminologia Contempornea estudaram o crime do colarinho branco que demonstra a desigualdade com que o sistema penal opera.
3. BREVE ANLISE SOBRE O CRIME DO COLARINHO BRANCO
Edwin H. Sutherland empregou, pela primeira vez, o termo crime do colarinho branco ou white-collor crime durante um discurso proferido American Sociological Society em 193912. Considerado um dos fundadores da criminologia norte-americana e um dos maiores criminlogos de sua poca, Sutherland foi eleito presidente da referida sociedade13. Por meio destes estudos sua finalidade era [...] desmoronar o castelo que foi erguido em torno
A Escola Clssica surgiu poca do Iluminismo e de uma transformao estrutural da sociedade e do Estado, no perodo de transio da ordem feudal e do Estado absolutista para o capitalismo e o Estado de Direito liberal na Europa. H autores que dividem a Escola Clssica em dois perodos: num primeiro momento filosfico, depois sucedido por um jurdico. O representante mais autorizado do primeiro perodo foi Cesare Beccaria e sua obra Dei delitti e delle pene, publicada em 1764. Do segundo perodo foi Francesco Carrara. ANDRADE, Vera Regina Pereira. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 45. BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 31. 6 Idem, p. 29. 7 Idem, p. 41. 8 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 41. 9 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A construo social da criminalidade pelo sistema do controle penal. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/busca.php?acao=abrir&id=17837>. Acesso em: 15 nov. 2006. 10 O labeling approach ou teoria da reao social foi uma das teorias de mais destaque da Criminologia Liberal Contempornea. Nesta teoria houve a mudana de paradigma, do etiolgico que buscava investigar as causas do crime, para o da reao social que analisava a ao das instncias oficiais de controle. No estuda o crime como um dado ontolgico, prconstitudo, mas como uma realidade social. A distino entre regra e meta-regra constitui uma das premissas tericas fundamental do estudo de Fritz Sack que procurava explicar o fenmeno da criminalidade oculta. BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 86-105. 11 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 112-113. 12 COLEMAN, James William. A elite do crime: para entender o crime do colarinho branco. Traduo: Denise R. Sales. 5. ed. So Paulo: Manoele, 2005, p. 2. 13 VELLOSO, Renato Ribeiro. O crime do colarinho branco. Viso geral. Jus Vigilantibus, Vitria, 15 jun. 2005. Disponvel em: < http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2648>. Acesso em: 15 nov. 2006.
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da idia de que a criminalidade deriva em grande parte das pessoas provenientes das classes sociais menos favorecidas. 14 O crime do colarinho branco aquele praticado por pessoa de elevada respeitabilidade e posio social no exerccio da atividade profissional15. Esta definio surge em contraposio a todos os demais delitos, chamados crimes convencionais16. Esta espcie de crime demonstra que a criminalidade no pode ser explicada por razes de pobreza, falta de educao, pouca inteligncia, nem por instabilidade emocional17. Pelo contrrio, so pessoas de elevado status social que praticam o crime do colarinho branco.
4. O MOMENTO DA CRIAO DA NORMA PENAL
O processo de criao do direito e que de modo ele funciona dentro de uma sociedade est intrinsecamente relacionado com fatores, dentre outros, sociais e econmicos18. O direito penal legislado [...] para cumprir funes concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira. 19 No perodo feudal, o direito penal funcionava como mecanismo de controle dos servos pelos senhores feudais, tendo em vista que estes eram proprietrios de terras e pertencentes classe dominante poca. 20 Advindo a Revoluo Industrial na segunda metade do sculo XVIII, passando do sistema feudal ao capitalismo, da produo agrcola para a manufatureira, o senhor feudal cedeu espao para os novos proprietrios dos bens de produo: a burguesia emergente. Com isso surgiu uma nova relao, de um lado, o homem detentor do capital, do outro, o homem que tinha sua fora de trabalho para oferecer. A populao se concentrou nas cidades, aumentando a demanda e reduzindo a oferta de emprego, tornando-se perigosa. Os capitalistas precisavam controlar as massas insatisfeitas que representavam um perigo as suas riquezas, mas o controle social indiscriminado era exercido pelo Estado. Diante dessa situao, mister foi recorrer novamente ao Estado, e este ao Direito Penal para exercer um controle social de conteno em benefcio da nova classe dominante.21 Houve certa tolerncia, por parte da burguesia, da ilegalidade dos direitos ou de certas infraes penais, at a primeira metade do sculo XVIII. Quando se tratava de ilegalidade dos seus direitos de propriedade, a burguesia a suportava muito mal22. As prticas toleradas sero controladas e tipificadas, como condutas ilcitas, para proteger os interesses da classe dominante, a partir da segunda metade do sculo XVIII. Michel Foucault relata que: Com as novas formas de acumulao de capital, de relaes de produes e de estatuto jurdico da propriedade, todas as prticas populares que se classificavam, seja numa
FRANCO, Rodrigo Strini. Criminalidade do colarinho branco como fonte de desigualdade no controle penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=4042>. Acesso em: 26 out. 2006. 15 COLEMAN, James William. Op. cit., p. 3. 16 ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da reao social. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 77. 17 Idem, p. 78. 18 BATISTA, Nilo. Op. cit., 18-19. 19 BATISTA, Nilo. Op. cit., p.18-19. 20 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 258-260. 21 Idem, Ibidem. 22 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 1987, p. 72.
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forma silenciosa, cotidiana, tolerada, seja numa forma violenta, na ilegalidade dos direitos, so desviados fora para a ilegalidade dos bens. O roubo tende a tornar-se a primeira das grandes escapatrias legalidade, nesse movimento que vai de uma sociedade da apropriao jurdico-poltica a uma sociedade da apropriao dos meios e produtos do trabalho. Ou para dizer as coisas de outra maneira: a economia das ilegalidades se reestruturou com o desenvolvimento da sociedade capitalista. A ilegalidade dos bens foi separada da ilegalidade dos direitos. Diviso que corresponde a uma oposio de classes, pois, de um lado, a ilegalidade mais acessvel s classes populares ser a dos bens transferncia violenta das propriedades; de outra a burguesia, ento, se reservar a ilegalidade dos direitos: a possibilidade de desviar seus prprios regulamentos e suas prprias leis; de fazer funcionar todo um imenso setor da circulao econmica por um jogo que se desenrola nas margens da relao margens previstas por seus silncios, ou liberadas por uma tolerncia de fato. E essa grande redistribuio das ilegalidades se traduzir at por uma especializao dos circuitos judicirios; para as ilegalidades de bens para o roubo os tribunais ordinrios e os castigos; para as ilegalidades de direitos fraudes, evases, fiscais, operaes comerciais irregulares jurisdies especiais com transaes, acomodaes, multas atenuadas, etc.23 A respeito da utilizao do direito penal como defesa dos interesses da classe dominante, Rodrigo Strini Franco cita como exemplo o caso que, se um trabalhador subtrair para si uma pequena parcela do que produz para o seu empregador, ser considerada tal conduta como crime de furto pela legislao penal. Mas, a conduta do empregador que deixa de pagar o salrio ao trabalhador, no ser punida, por falta de legislao. 24 Com efeito, no existe um delito natural que tenha sido reprovado por todas as sociedades e em todos os tempos25. Lola Aniyar de Castro define o delito como [] um ponto de vista sobre o anti-social que logrou impor-se sobre outros pontos de vista, em um dado momento e lugar 26. Portanto, o crime no tem uma natureza ontolgica. uma definio imposta por uma categoria de pessoas que detm o poder de criar a lei penal em detrimento de outros grupos sociais de estratificao social inferior27. Criminalizam-se comportamentos prprios desses grupos e deixam uma lacuna na lei penal quando os comportamentos so peculiares da classe alta. O Direito Penal busca legitimar o processo de criao dos delitos previstos no estatuto repressivo como sendo os que representam ofensas aos interesses fundamentais e comuns a todos os cidados28. Essa justificativa no se sustenta ante a anlise do gravame decorrente do crime do colarinho branco diante dos delitos convencionais. Aqueles raramente passam pelo sistema penal e, ainda assim, representam um dos problemas mais srios do crime e acarretam conseqncias to graves e devastadoras, que faz o crime de rua parecer sem importncia29. Quando ocorre um homicdio, a reao social muito grande, entretanto, quando um crime contra a ordem econmica cometido, acarretando indiretamente a morte de centenas de
Idem, p. 73-74. FRANCO, Rodrigo Strini. Op. cit. 25 ANIYAR DE CASTRO, Lola. Op. cit., p. 63-65. 26 Idem, Ibidem. 27 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 113. 28 Idem, p. 42. 29 COLEMAN, James William. Op. cit., p. 14. LEMAN,
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pessoas, a reao social muito inferior ao dano ocasionado. Vrias crianas morrem de desnutrio devido ao desemprego dos pais. Milhes de pessoas permanecem analfabetas por falta de investimento na educao. 30 Alessandro Baratta afirma que, o carter fragmentrio utilizado no Direito Penal, para justificar a criminalizao de determinadas condutas, como sendo as mais perniciosas para o convvio social, ou seja, baseadas sobre a natureza das coisas, uma ingnua justificao. Estas justificaes so: [...] uma ideologia que cobre o fato de que o direito penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes, e a imunizar do processo de criminalizao comportamentos socialmente danosos tpicos dos indivduos a elas pertencentes, e ligados funcionalmente existncia da acumulao capitalista, e tende a dirigir o processo de criminalizao, principalmente, para formas de desvio tpicas das classes subalternas. Isto ocorre no somente com a escolha dos tipos de comportamentos descritos na lei, e com a diversa intensidade da ameaa penal, que frequentemente est em relao inversa com a danosidade social dos comportamentos, mas com a prpria formulao tcnica dos tipos legais. Quando se dirigem a comportamentos tpicos dos indivduos pertencentes s classes subalternas, e que contradizem s relaes de produo e de distribuio capitalistas, eles formam uma rede muito fina, enquanto a rede freqentemente muito larga quando os tipos legais tm por objeto a criminalidade econmica, e outras formas de criminalidade tpicas dos indivduos pertencentes s classes no poder.31 A desigualdade se estende no s na criao dos tipos penais, mas nas suas respectivas sanes. Para os criminosos convencionais as sanes se restringem, basicamente, em pena de privao de liberdade, e para os delinqentes do colarinho branco, a lei prev penas de multas ou medidas administrativas, tendo em vista que o seu poder scio-econmico ameniza o momento da aplicao da pena32. O criminoso do colarinho branco, ao contrrio do que ocorre com o criminoso convencional, tem a seu favor, ainda, a lei que dispe certas imunidades e foros privilegiados para o julgamento de suas condutas. 33 H uma enorme distncia entre o desviante e o delituoso nos crimes do colarinho branco. Podem-se mencionar pelo menos duas situaes. Na primeira a conduta considerada desviante, mas no delituosa pela lei, uma vez que toda a comunidade representa o fato como corrupo e o reprova, porm ela escapa pelas malhas, sempre muito largas, da legislao penal. Na segunda, o fato delituoso34, porm o sistema penal passivo, e faz com que nada acontea. 35
LEO, Maria do Carmo. Os crimes do colarinho branco. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1043>. Acesso em: 26 out. 2006. 31 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 165. 32 ANIYAR DE CASTRO, Lola. Op. cit., p. 80. 33 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 113. 34 Cf. Lei 1521/51 (Crimes Contra a Economia Popular); Lei 7.492/86 (Crimes Contra o Sistema Financeiro); Lei 8.137/90 (Crimes contra Ordem Tributria). 35 BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 45.
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5. A PERSEGUIO POLICIAL SELETIVA
As estatsticas criminais oficiais apresentam falhas, restringindo seu alcance na criminalidade identificada e perseguida que representa um falso quadro de distribuio da criminalidade nos estratos sociais inferiores e, por conseguinte, relacionados com a pobreza36. Portanto, se as estatsticas demonstram que a maioria dos infratores pobre, isso no significa que os ricos no praticam ou praticam menos crimes, mas sim que o sistema penal seletivo e no igualitrio como se apresenta. Essa ilusria concentrao da criminalidade nos estratos sociais mais pobres implica na falsa criao dos esteretipos da criminalidade, influenciando no modo de atuao dos rgos da justia penal, tornando-se socialmente seletiva37. Esse falso modelo de criminoso influencia maciamente no modo de atuao da polcia, que recai, principalmente, sobre a populao mais desfavorecida. A Polcia um dos primeiros filtros do sistema penal. So vrios os motivos que explicam a razo dessa filtragem que impede o conhecimento do fato pelo Poder Judicirio. Luiz Flvio Gomes, utilizando-se da teoria dos filtros de Pilgran38, cita quais so esses filtros: 3 Filtro da abertura da investigao (nem todos os casos noticiados so investigados): so incontveis os fatores que levam seletividade (discriminatoriedade) e impunidade nesta fase: (a) falta de estrutura material (da Polcia e do MP); (b) falta de estrutura humana; (c) falta de conhecimentos tcnicos (sobre contabilidade, operaes na bolsas de valores, criminalidade informtica, lavagem de capitais etc.) (resumindo at aqui: falta hardware, software e humanware); (d) corrupo generalizada (o que no que todos os policiais so corruptos); (e) ao lado dessa banda podre existe, verdade, a banda pobre (miservel, pauprrima), que composta dos policiais totalmente desestimulados que vivem do hollerith, sem fazer bicos; (f) infiltrao criminosa de policiais no crime organizado; (g) falta de controle funcional da polcia (o MP vem sendo omisso no seu dever constitucional de controle externo da polcia). 4 Filtro da investigao (nem todos os casos investigados so devidamente apurados): a autoria e a materialidade ficam comprovadas em poucos casos: (a) as vtimas e testemunhas s vezes no colaboram; (b) falta de recursos tcnicos (a pobreza das polcias cientficas franciscana); [...] (f) nos crimes financeiros, a investigao manipulada (80,5% so arquivados). A investigao policial funciona bem nos crimes em que o sujeito preso ainda com o produto do crime na mo. Nos crimes que envolvem poderosos h a chamada paralisao prescricional.39
As estatsticas oficias se restringem a criminalidade aparente que aquela que chega at o conhecimento dos rgos de controle social (polcia, ministrio pblico, juiz). A criminalidade real corresponde a todos os crimes acontecidos. A diferena entre uma e outro recebe a denominao de cifra obscura, cifra negra ou delinqncia oculta. O crime do colarinho branco , tambm, denominado de cifra dourada. ANIYAR DE CASTRO, Lola. Op. cit., p. 67-75. 37 ANIYAR DE CASTRO, Lola. Op. cit., p. 102-103. 38 O autor afirma que essa teoria : [...] uma das melhores formas de explicar esse fenmeno da criminalidade, bem como o da impunidade e da seletividade do sistema penal [...], segundo a qual os prprios autores, rus, a polcia, os tribunais, o Ministrio Pblico, mais do que o prprio legislador, atuam como filtros determinantes na seleo de quais acontecimentos devem ser definidos como crimes, quais pessoas devem ser qualificadas como delinqentes etc., contribuindo, todos, para a impunidade. GOMES, Luiz Flvio. A impunidade no brasil: de quem a culpa? (esboo de um declogo dos filtros da impunidade). Revista CEJ, Braslia, n. 15, p. 35-50, set./dez. 2001. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero15/mesaredonda34.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2007. 39 GOMES, Luiz Flvio. Op. cit.
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Conforme observa Nilo Batista: Assim, o sistema penal apresentado como igualitrio, atingindo igualmente as pessoas em funo de suas condutas, quando na verdade seu funcionamento seletivo, atingindo apenas determinadas pessoas, integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto de suas condutas. 40 Rodrigo Strini Franco cita, como exemplo, as batidas policiais, conhecidas como blitz, que se concentram nas reas sociais mais carentes, nas quais:
[...] se realiza um verdadeiro espetculo de busca s bruxas, invadindo casas (pois barraco no domiclio) sem mandado judicial e detendo pessoas para submetlas a corriqueira averiguao dos seus antecedentes sem qualquer fundamentao que no seja a cara de pronturio estampada na face. A mesma operao sem dvida no teria o mesmo sucesso se fosse direcionada para as classes mdia e alta. 41
A polcia limita sua atividade no mbito das classes sociais menos favorecidas. Quanto mais precria as condies do indivduo, mais visveis sero os delitos praticados, os chamados crimes de rua. Em contrapartida, os criminosos do colarinho branco praticam os seus crimes em boates de luxo, apartamentos, escritrios, gabinetes, estando de certa forma imunizados da atuao policial, que se restringe praticamente nas ruas. 42
6. A SELETIVIDADE JUDICIAL
O Poder Judicirio, tambm, no est imune a essa desigualdade ocorrente. Theo Rasehorn43 afirma que a Justia um sistema que senta um estrato social diante do outro no tribunal: enquanto o estrato superior fornece os juzes, o estrato inferior que d os acusados. A criminologia do conflito ou a criminologia radical adota uma representao de Justia semelhante: os juzes so oriundos da classe mdia e alta, e os delinqentes so provenientes das classes baixas. 44 Na lio de Jorge Figueiredo Dias e Manoel da Costa Andrade, os juzes no esto imunes a esses esteretipos e que: [...] os indivduos e os grupos sociais interagem em um tribunal em condies de insupervel desigualdade. Os argidos das classes superiores e aqueles que usualmente com eles sustentam a mesma construo da realidade (as suas testemunhas, os seus declarantes, etc.) encontram no tribunal um universo simblico de linguagem, gestos, estilos de vida, tiques, temas de conversas nos intervalos das sesses, que o seu prprio universo. As pessoas concretas que desempenham os papis de juiz ou de ministrio pblico so personagens do seu quotidiano, do seu bairro, dos seus restaurantes, das suas festas, dos seus crculos, os pais dos amigos dos seus filhos. J tudo diferente em relao aos argidos das classes inferiores. 45 A distinta atitude emotiva e valorativa por parte dos juzes, de acordo com a posio
BATISTA, Nilo. Op. cit., p. 25-26. FRANCO, Rodrigo Strini. Op. cit. 42 Idem, Ibidem. 43 Apud DIAS, Jorge Figueiredo. ANDRADE, Manoel da Costa. Criminologia: o homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 542. 44 DIAS, Jorge Figueiredo. ANDRADE, Manoel da Costa. Op. cit., p. 553. 45 Idem, p. 542-543.
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social ocupada pelo indivduo, tem papel decisivo na apreciao do elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa), circunstncias atenuantes, a causa do delito e prescincia da futura conduta do sujeito. Em virtude disso, h maior preponderncia para se considerar um crime como culposo, aplicar uma pena pecuniria, de se esperar um comportamento conforme lei ou conceder a suspenso condicional da pena aos indivduos de alto status social. Diametralmente oposto ocorre com um indivduo pobre, onde a tendncia aplicar a pena detentiva, e de consider-la como a mais adequada, tendo em vista que o que geralmente acontece. 46 A contribuio germnica ao labeling approach adverte para a questo das metaregras. Estas constituem mtodos de interpretao das regras, influenciando no processo de filtragem dos indivduos criminosos47. Isso significa dizer, que no basta o indivduo praticar uma conduta que corresponda ao tipo penal, mas necessrio que essa conduta seja considerada criminosa pelo intrprete. Para Fritz Sack, citado por Alessandro Baratta, o crime no uma entidade construda anterior atividade dos juzes, mas uma realidade atribuda por estes ltimos a determinadas pessoas. A sentena judicial impe uma nova qualidade aos condenados. A criminalidade pode ser vista como um bem negativo, semelhante aos bens positivos, como dinheiro, patrimnio, privilgio. A distribuio dos bens negativos se manifesta da mesma maneira como ocorre com os bens positivos, ou seja, segundo critrios, dentre outros, de posio social do indivduo. 48 Luiz Flvio Gomes assevera que: Os rgos da persecuo penal atuam, consciente ou inconscientemente, de modo seletivo e discriminatrio. O princpio da igualdade definitivamente no observado. A pena imposta segundo essa seletividade e isso no contribui (ou contribui muito pouco) para a to almejada paz jurdica. A pena de priso, por exemplo, na realidade prtica prisional, tem como pressuposto a pobreza, a falta de escolaridade etc..49 Jorge Figueiredo Dias e Manoel da Costa Andrade mostram que os delinqentes do colarinho branco que aparecem em um tribunal sem o peso dos antecedentes criminais, sero vistos pelos juzes como menos carecidos de um tratamento ressocializador: Quer dizer o mesmo esteretipo epidemiolgico do crime que aponta a um delinqente as celas da priso e poupa a outros os seus custos. , de resto, em nome de consideraes de oportunidade ou de poltica criminal que a generalidade dos juzes s custa de confessado mal-estar se vem por vezes compelidos a aplicar a pena de priso a algum delinqente de colarinhos brancos. 50 Em razo de fatores de natureza econmica, o criminoso do colarinho branco pode recorrer a nata dos advogados, ou, ainda, exercer presses sobre os denunciantes51. O criminoso convencional quase sempre assistido pela Defensoria Pblica, rgo do Estado que apresenta escassez de recursos, falta de pessoal e estrutura precria de trabalho, que no
BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 177-178. Idem, p. 105. 48 Idem, p. 107-108. 49 GOMES, Luiz Flvio. Teoria diferenciada de Schmidhuser e o sistema penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8335>. Acesso em: 15 nov. 2006. 50 DIAS, Jorge Figueiredo. ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 552. 51 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 102.
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pode, ou com muita dificuldade, realizar uma adequada defesa queles que no tem condies de pagar um advogado. Os dados do Censo Penitencirio Nacional, do Ministrio da Justia, de 1994, demonstram que 95% da clientela do sistema penal so de presos pobres52. O ltimo relatrio do Sistema Integrado de Informaes Penitencirias, do Ministrio da Justia, do ms de Junho de 2007, no tem a categoria do nvel scio-econmico dos presos, mas mostra outros dados relevantes. O nmero total53 de presos e internados no Sistema Penitencirio de 360.539. Desse total, 292.981 presos, ou seja, mais de 80%, possuem no mximo o ensino fundamental completo.54
7. CONCLUSO
Conclui-se que os indivduos que caem na engrenagem do sistema da justia penal so indivduos selecionados pelo complexo sistema de filtros daquele. Essa seleo funciona desde a criao das normas sua aplicao, que se desenvolve praticamente nos estratos sociais inferiores e parece no alcanar a delinqncia dourada. O princpio da igualdade uma falsa afirmao para sustentar um sistema penal seletivo e discriminatrio. Os poucos presos que fogem a regra geral (pobres, marginalizados) constituem exceo, e s confirmam a regra. O delito ubquo (todas as classes sociais delinqem). Mas s vo para a cadeia (como regra geral) os desfavorecidos 55. Srgio Salomo Shecaira ensina que O controle do crime uma mquina que produz dor para muitos e riqueza para alguns. 56
8. ABSTRACT: The theories of crime based in labeling approach or theory of reaction social had criticized diverse principle supported for the criminal ideology of the social defense, mainly, of the equality. This principle establishes that the criminal Law is created and applied equally for all. However, the white-collar crime demonstrates the inaquality with that the criminal system operates, due its scarce identification, persecution and punishment, generating a false picture of distribution of crime in the weaker social groups. The present article if considers to demonstrate the negation of the principle of the equality the light of the analysis of the theories that deal with the white-collar crime in the legislative, police and judicial. Keywords: Principle of the equality. Theory of reaction social. Criminal System. Whitecollar crime.
Cf. item 36: Nvel scio-econmico da clientela dos sistemas. Censo Penitencirio Nacional 1994. Ministrio da Justia/Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, 1994, p. 65. 53 Inclui presos provisrios, em regime fechado, semi-aberto, aberto, cumprindo medida de segurana-internao e tratamento ambulatorial. 54 Cf. categoria Populao e Perfil do Preso. Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional. Sistema Integrado de Informaes Penitencirias InfoPen, 2007, p. 1-3. 55 GOMES, Luiz Flvio. Op. cit. 56 SHECAIRA, Srgio Salomo. A Lei e o Outro. AIDP Associao internacional de Direito Penal. Disponvel em: <http://www.aidpbrasil.org.br/artigos.asp>. Acesso em: 15 nov. 2006.
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9. REFERNCIAS ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A construo social da criminalidade pelo sistema do controle penal. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/busca. php?acao=abrir&id=17837>. Acesso em: 15 nov. 2006. _______: A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da reao social. Rio de Janeiro: Forense, 1981. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo: Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1990. _______: Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. COLEMAN, James William. A elite do crime: para entender o crime do colarinho branco. Traduo: Denise R. Sales. 5. ed. So Paulo: Manoele, 2005. DIAS, Jorge Figueiredo. ANDRADE, Manoel da Costa. Criminologia: o homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 1987, p. 72. FRANCO, Rodrigo Strini. Criminalidade do colarinho branco como fonte de desigualdade no controle penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4042>. Acesso em: 26 out. 2006. GOMES, Luiz Flvio. A impunidade no brasil: de quem a culpa? (esboo de um declogo dos filtros da impunidade). Revista CEJ, Braslia, n. 15, p. 35-50, set./dez. 2001. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero15/mesaredonda34.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2007. _______: Teoria diferenciada de Schmidhuser e o sistema penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=8335>. Acesso em: 15 nov. 2006. LEO, Maria do Carmo. Os crimes do colarinho branco. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1043>. Acesso em: 26 out. 2006. SHECAIRA, Srgio Salomo. A Lei e o Outro. AIDP Associao internacional de Direito Penal. Disponvel em: <http://www.aidpbrasil.org.br/artigos.asp>. Acesso em: 15 nov. 2006. VELLOSO, Renato Ribeiro. O crime do colarinho branco. Viso geral. Jus Vigilantibus, Vitria, 15 jun. 2005. Disponvel em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2648>. Acesso em: 15 nov. 2006. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro parte geral. So Paulo: RT, 1997.
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DIREITO AMBIENTAL E NANOTECNOLOGIA: IMPLICAES TICAS, SOCIAIS E JURDICAS.
DIREITO AMBIENTAL E NANOTECNOLOGIA: IMPLICAES TICAS, SOCIAIS E JURDICAS

Marlene de Paula Pereira1
RESUMO Este artigo analisa as implicaes ticas, sociais e jurdicas da nanotecnologia e da nanocincia. O objetivo do estudo ressaltar que o progresso cientfico desejvel, mas deve vir acompanhado das preocupaes com relao sociedade e ao meio ambiente. Diante da insuficincia de disposies legislativas sobre o assunto, sero invocados princpios do direito nacional e internacional no sentido de demonstrar que a sociedade tem o direito de ser informada, de forma ampla e clara, e que o Poder Pblico tem o dever de exigir e fiscalizar a tomada de precaues quando do desenvolvimento de uma atividade econmica. PALAVRAS-CHAVE: nanotecnologia, precauo, sociedade, meio ambiente.
SUMRIO:
1. Introduo 2. Consideraes gerais sobre nanotecnologia e nanocincia 3. O direito de ser informado at os limites do tomo 4. Consideraes Finais 5. Resum 6. Referncias.
1. INTRODUO
A vontade humana de criar seres e objetos perfeitos e programveis tem, ao longo do tempo, funcionado como fora propulsora para o desenvolvimento de tcnicas cientficas, que, cada dia mais, aproxima o homem de seu sonho de criador. A possibilidade de um experimento laboratorial ser incorporado vida ou at mesmo de ganhar vida cada vez mais comum. Faz muito tempo que o homem deixou de ser criatura e passou a ser criador. No entanto, o homem ainda no capaz de prever todas as conseqncias que uma criao sua podem gerar quando inserida na natureza. Embora busque a eliminao completa dos riscos, este continua sendo uma ameaa constante em todas as reas do conhecimento. A nanotecnologia e a nanocincia so exemplos de que o homem de fato superou a sua condio de criatura. Por meio delas possvel manipular tomos e molculas e dar origem a novos produtos e processos nunca vistos anteriormente. Mquinas programveis, medicamentos eficientes, materiais mais resistentes e mais baratos que tornaro a vida mais fcil e prtica. Isto o que a nanotecnologia promete. Mas estes so apenas alguns dos aspectos. Assim como qualquer inovao tecnolgica, nesta seara tambm existem riscos e incertezas. Os estudos com relao aos aspectos negativos do desenvolvimento desta tecnologia ainda so escassos, mas j apontam que a introduo na natureza
Advogada. Especialista em Direito Agrrio e Ambiental pela Universidade Federal de Viosa (MG). Mestranda em Direito pela UERJ. E-mail: depaulamarlene@yahoo.com.br
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de produtos por ela desconhecidos, oferecem riscos ao meio ambiente e vida no planeta. Este trabalho pretende analisar a nanotecnologia e a nanocincia pela tica das implicaes ticas, sociais e jurdicas. Para tanto sero invocados princpios orientadores do Ordenamento Jurdico ptrio no sentido de se demonstrar que o progresso tcnico-cientfico deve ocorrer, mas de forma segura, com precaues e que a possibilidade de ganho econmico jamais pode servir de argumento para justificar a degradao do meio ambiente e o comprometimento da qualidade de vida das geraes presentes e futuras. A relevncia do tema encontra-se no fato de estes produtos estarem sendo livremente comercializados, sem que os seus rtulos informem a sociedade a respeito de suas caractersticas e isto em funo da falta de regulamentao e de discusso que visem abordar o tema por outro aspecto que no o econmico.
2. CONSIDERAES GERAIS SOBRE NANOTECNOLOGIA E NANOCINCIA
Nanmetro (nm) uma unidade de medida que corresponde bilionsima (10)9 parte do metro. tipicamente o tamanho de uma molcula pequena. Para que se tenha uma idia, os tomos tm dimenses de aproximadamente 0,1 a 0,4 nm. J um vrus pode ter de 10 a 100 nm.2 algo muito difcil de imaginar. Mesmo cientistas que trabalham com tomos todos os dias, precisam de muita prtica e imaginao para se familiarizarem com quantidades to pequenas. Segundo eles, grosso modo, como se considerssemos uma praia comeando em Salvador, na Bahia, e indo at Natal, no Rio Grande do Norte. As dimenses de um gro de areia desta praia estariam para o comprimento da praia, como o nanmetro est para o metro.3 O ano de referncia para o nascimento da nanocincia e da nanotecnologia o de 1959, ano em que no dia 29 de dezembro, no CalTech, Califrnia, o fsico Richard Feynman proferiu, na Reunio Anual da American Physical Society, a palestra Theres plenty of room at the bottom (H mais espaos l embaixo). Feynman anunciava ser possvel condensar, na cabea de um alfinete, as pginas dos vinte e quatro volumes da Enciclopdia Britnica para, desse modo, afirmar que muitas descobertas se fariam com a fabricao de materiais em escala atmica e molecular. Para isso todo um novo instrumental miniaturizado seria necessrio para realizar essa nanomanipulao prpria dessa nova ordem de produo industrial. 4 Contudo, s nos anos 80 o visionarismo de Feynman comeou a encontrar condies de apoio econmico e de investimento cientfico e tecnolgico para comear a tornar-se realidade. Desde ento, os estudos vm se desenvolvendo com sistemtica regularidade e os governos de diferentes pases tm includo as nanocincias e as nanotecnologias na agenda de prioridades de seus investimentos, sendo que em 1997, um conjunto de pases, incluindo alguns da Europa Ocidental, os EUA e o Japo, j havia investido perto de 500 milhes de dlares em programas na rea.5 Hoje as maiores potncias mundiais possuem importantes centros que tm a nanoRATTNER. Henrique. Nanotecnologia Para melhor ou para pior. Revista Espao Acadmico, n. 41, outubro de 2004. 3 SILVA,Cylon Gonalves da . O que nanotecnologia? Disponvel em http://www.comciencia.br/reportagens/ nanotecnologia/nano10.htm. 4 VOGOT, Carlos. Admirvel Nano - Mundo Novo. Disponvel em http://www.comciencia.br/reportagens/ nanotecnologia/nano01.htm 5 Idem.
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cincia e a nanotecnologia como prioridades de seus programas de pesquisa e de desenvolvimento. O objetivo da nanotecnologia, seguindo a proposta de Feynman, o de criar novos materiais e desenvolver novos produtos e processos baseados na crescente capacidade da tecnologia moderna de ver e manipular tomos e molculas. Nanotecnologia no , portanto, uma tecnologia especfica, mas todo um conjunto de tcnicas, baseadas na Fsica, na Qumica, na Biologia, na cincia e Engenharia de Materiais, e na Computao, que visam estender a capacidade humana de manipular a matria at os limites do tomo.6 As aplicaes possveis incluem: aumentar espetacularmente a capacidade de armazenamento e processamento de dados dos computadores; criar novos mecanismos para entrega de medicamentos, mais seguros e menos prejudiciais ao paciente do que os disponveis hoje; criar materiais mais leves e mais resistentes do que metais e plsticos, para prdios, automveis, avies; e muito mais inovaes em desenvolvimento ou que ainda no foram sequer imaginadas. Economia de energia, proteo ao meio ambiente, menor uso de matrias primas escassas, so possibilidades muito concretas dos desenvolvimentos em nanotecnologia que esto ocorrendo hoje e podem ser antevistos.7 O Brasil, que tem aumentado os investimentos no setor, dispe da melhor infraestrutura em nanocincia e nanotecnologia da Amrica Latina, segundo dados do Ministrio da Cincia e Tecnologia.8 A lngua eletrnica, na verdade um sensor polimrico, composto por membranas com nanosensores que permitem diferenciar os sabores bsicos como doce, azedo, salgado e amargo, foi desenvolvida na Empresa Brasileira de Pesquisas Agropecurias (Embrapa) e j est sendo utilizada na indstrias de frmacos, vinhos e cafs.9 Outros projetos em nanotecnologia j mostram a aplicabilidade possvel dos conhecimentos produzidos pelas nanocincias, no Brasil. o caso do projeto para a criao de nanoms que podero ter papel importante nos programas de despoluio de guas por vazamento de petrleo.10 J h empresas que trabalham com perspectivas de nos prximos dez anos estarem produzindo artefatos para os mais diversos campos de aplicao, que vo, potencialmente, desde a indstria de construo, de alimentos, de frmacos, de informtica, de editorao, de armamento, at aplicaes na medicina, na ecologia, nas tecnologias aeroespaciais, nas artes e nos programas de inteligncia artificial. Considerada a quinta Revoluo Industrial, a nanotecnologia possibilita a fabricao de produtos com caractersticas diferenciadas ao modificar a composio dos tomos dos materiais. Mas, apesar das esperanas de que esse conhecimento possa gerar conseqncias positivas para a qualidade da vida em sociedade e para a qualidade de suas relaes com o meio ambiente, esse maravilhoso mundo tecnolgico est apenas se desenhando. Aqui, como em outras grandes transformaes cientficas e tecnolgicas, o sentimento tambm de medo pelo que a manipulao do tomo para fins industriais possa trazer natureza e vida no planeta.
SILVA,Cylon Gonalves da . O que nanotecnologia? Idem. 8 www.mct.gov.br. 9 CABRAL. Daniele Trindade. Nanotecnologia e sua Aplicao Contempornea. Disponvel em www. espacoacademico.com.br. 10 VOGOT, Carlos. Admirvel Nano - Mundo Novo.
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Embora a nanotecnologia, neste limiar do sculo XXI, esteja sendo aclamada como uma nova revoluo tecnolgica necessrio cautela. No se trata de querer parar o desenvolvimento da nanotecnologia, mas preciso levantar algumas questes fundamentais sobre suas relaes com a equidade social e a qualidade do meio ambiente. Impe-se, portanto, um processo de avaliao baseado no Princpio de Precauo, Informao e Participao, mesmo porque as diretrizes existentes referentes produo, consumo e fiscalizao de alimentos, drogas e cosmticos, bem como as condies de segurana nos locais de trabalho e para o meio ambiente em geral ainda so insuficientes.
3. O DIREITO DE SER INFORMADO AT OS LIMITES DO TOMO
Sem dvida, as inovaes de maior impacto, nas ltimas dcadas, foram derivadas da introduo da microeletrnica. No falta literatura sobre os aspectos econmicos e tcnicos de computadores e microprocessadores e de suas inmeras aplicaes em praticamente todos os setores das atividades humanas. As conseqncias sociais, contudo, no tm merecido a mesma ateno dos pesquisadores e os recursos alocados para incentivar pesquisas e anlises crticas sempre foram, e continuam sendo, escassos.11 Embora a mdia e as grandes indstrias preocupem-se em divulgar os mais fantsticos resultados decorrentes dos avanos da tecnologia, os aspectos negativos como a degradao ambiental, o risco dos produtos, o desemprego e as ms condies de trabalho so comumente omitidos. De acordo com o Princpio da Precauo, elevado categoria de regra de direito internacional ao ser includo na Declarao do Rio como resultado da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento ECO 92, a falta de certeza absoluta no dever ser utilizada para postergar a adoo de medidas eficazes para prevenir a degradao ambiental.12 O estado atual da pesquisa cientfica e tecnolgica no permite afirmar se e at que ponto as nanopartculas ou produtos delas derivados representam uma real ameaa. Apesar disso, existem numerosos produtos e partculas em circulao, sem que tenha havido uma avaliao prvia de seus riscos. Produtores e comerciantes no esto preocupados se os seus produtos representam potenciais riscos ao meio ambiente ou aos cidados. Um levantamento sumrio nas publicaes que circulam sobre nanotecnologia aponta para os seguintes produtos e servios que j estariam no mercado:13 Tecidos resistentes a manchas e que no amassam; Raquetes e bolas de tnis; Capeamento de vidros e aplicaes antieroso a metais; Filtros de proteo solar; Material para proteo (screening) contra raios ultravioleta; Tratamento tpico de herpes e fungos; P antibactria;
RATTNER. Henrique. Nanotecnologia Para melhor ou para pior. RIOS, Aurlio Virglio Veiga. Aspectos Jurdicos da Biossegurana no Brasil. In: Princpio da Precauo, VARELLA, Marcelo Dias e PLATIAU, Ana Flvia Barros (org.),Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 101. 13 RATTNER. Henrique. Nanotecnologia Para melhor ou para pior.
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Diversas aplicaes na medicina como cateteres, vlvulas cardacas, marca-passo, implantes ortopdicos; Produtos para limpar materiais txicos; Produtos cosmticos; Sistemas de filtrao do ar e da gua.
Diante dos benefcios que a nanotecnologia garante de melhores produtos a cura para doenas - os riscos associados introduo de novas tecnologias esto sendo deixados em segundo plano. Evidente que no se quer certeza absoluta. Essa no existe na natureza, na cincia ou no direito. Mas se existe dvida a respeito da possibilidade de ocorrncia de dano, ento as medidas de precauo devem ser tomadas. Esta a inovao do Princpio da Precauo: a dvida cientfica no dispensa a precauo.14 O Princpio da Precauo traz, antes de tudo, uma exigncia de clculo precoce dos potenciais perigos para a sade ou para a atividade de cada um, quando o essencial ainda no surgiu. De acordo com estudos j realizados, h indicaes de que nanopartculas so quimicamente mais reativas e, por isso, potencialmente mais txicas. Segundo informaes disponveis, a utilizao da nanotecnologia gera a produo de resduos no intencionados (partculas liberadas por combusto) e nanopartculas livres que penetram o corpo humano e sedimentando-se em alguns rgos. As nanopartculas entram no corpo humano via aparelhos digestivo, respiratrio ou pela derme. Uma vez no organismo, as nanopartculas deslocam por rgos e tecidos distantes do ponto de entrada e podem transpor as barreiras da circulao do sangue, entrar no crebro e criar riscos para a sade (como, exemplo, os vapores de polmeros que causam danos aos pulmes). 15 Ainda bastante incipiente a discusso sobre os aspectos negativos da nanotecnologia no meio ambiente. Porm, numa reunio realizada na US Environmental Protection Agency (EPA), rgo do governo dos Estados Unidos para a proteo do meio ambiente, pesquisadores relataram que foram encontradas nanopartculas no fgado de animais usados em pesquisas. Segundo a EPA, elas podem vazar em clulas vivas e, talvez, entrar na cadeia alimentar atravs de bactrias. 16 Os cientistas reclamam tambm que o uso comercial do carbono em escala nanomtrica no possui regulamentaes, ou um corpo de leis para supervisionar essa nova tecnologia. Mesmo sem esse cuidado, empresas j esto produzindo toneladas de nanomateriais para que sejam usados como catalisadores, em cosmticos, tintas, revestimentos e tecidos. Outro agravante apontado pelos pesquisadores o fato de que alguns materiais so compostos familiares que nunca foram comercializados, enquanto outros materiais so produzidos a partir de elementos atomicamente modificados que no existem na natureza, do que se conclui que seus efeitos negativos so ainda desconhecidos. Hipteses levantadas sobre as caractersticas inditas da nanotecnologia e que exigiriam medidas de controle e de responsabilidade redobradas, apontam para a INVISIBILIDAMACHADO, Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro, 10 ed., So Paulo : Malheiros, 2002, p. 62.. RATTNER. Henrique. Nanotecnologia Para melhor ou para pior. 16 Vantagens e riscos da nanotecnologia ao meio ambiente . Disponvel em http://www.comciencia.br/reportagens/ nanotecnologia/nano04.htm
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DE e suas implicaes para atividades secretas e blicas; a MICRO-LOCOMOO e suas potencialidades para invadir ou superar barreiras, muros e outros obstculos, inclusive a pele humana e a AUTO-REPLICAO o aspecto mais problemtico e perigoso que evoca o espectro do aprendiz feiticeiro. Essas trs caractersticas colocam em evidncia os desafios de monitoramento, apropriao e propriedade e o controle social da tecnologia.17 Face mobilidade das nanopartculas no meio ambiente durante o ciclo de vida e a exposio de seres humanos s mesmas, algumas medidas fazem-se necessrias como a realizao de testes de toxicologia, desenvolvimento de instrumentos de medio e mtodos de avaliao padronizados, colocao de rtulos contendo as devidas informaes, etc. Os riscos inerentes introduo de novas tecnologias exigem ainda um dilogo constante com a sociedade civil. De acordo com o Princpio da Informao, tambm presente na Declarao do Rio de Janeiro/92, cada pessoa tem o direito de ser informado e consultado sobre planos, decises e atividades suscetveis de afetar ao mesmo tempo o ambiente e a sade. A informao visa, acima de tudo, dar condies pessoa informada de posicionar-se a respeito do assunto. Estando claramente informada a sociedade pode pronunciar-se e participar das decises que afetam seus interesses. O progresso cientfico e tecnolgico desejvel, mas necessrio zelar pela sade da populao e pelo equilbrio do meio ambiente. Inovaes tecnolgicas devem ser no somente tecnicamente possveis, mas tambm ambiental e biologicamente seguras, economicamente vantajosas, socialmente benficas e eticamente aceitveis. Segundo o professor Singer, vinculado ao centro de biotica da universidade de Toronto, a tica e a cincia esto em rota de coliso. Ao passarmos da cincia de fico para a realidade, afirma ele, surge um confronto similar ao proveniente da questo dos organismos modificados geneticamente. 18 De acordo com Singer, para evitar que se repita o que aconteceu com a biotecnologia, deve ser realizado um debate pblico urgente sobre os benefcios e riscos desta nova tecnologia. Ele afirma: A despesa com a nanotecnologia se multiplicou muito nos ltimos cinco anos, mas as deliberaes ticas e discusses pblicas esto esquecidas. Enquanto aumenta a distncia entre a cincia e a tica surge um enorme risco indiretamente pblico. Por exemplo, utilizando-se a nanotecnologia na segurana podem ser produzidos aparelhos de rastreamento e deteco com apenas pequenas molculas, o que permite introduzi-los facilmente no corpo humano e de forma no-detectvel.19 Assim, percebe-se que no apenas o aspecto legal deve ser observado, mas tambm os limites ticos. Como compatibilizar o direito privacidade com a possibilidade concreta de controlar algum que est sob vigilncia, como um prisioneiro, por exemplo, com a simples insero de um chip em seu corpo? Ainda existe a idia da cincia como produtora de uma verdade nica. A maioria dos cientistas que trabalha com a matemtica, com a fsica, com a engenharia, pensa a cincia
RATTNER. Henrique. Nanotecnologia Para melhor ou para pior. Rejeio pblica ameaa nanotecnologia, disponvel em http://noticias.terra.com.br/ciencia/interna/0,,OI87331-EI300,00.html, Sexta, 14 de fevereiro de 2003. 19 Rejeio pblica ameaa nanotecnologia, disponvel em http://noticias.terra.com.br/ciencia/interna/, 14 de fevereiro de 2003.
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como a busca por uma verdade pontual, a busca pela resposta a certas perguntas. Mas cabe aos cientistas sociais a busca e o resgate dos valores ticos e sociais. A nanotecnologia poder trazer o enriquecimento das naes. Mas de que naes? E a que custo? Se as grandes potncias globais j contam com anos de pesquisa nesta rea, ao passo que outros pases ainda desconhecem esta tecnologia, ento, as desigualdades entre os pases ricos e os pobres no esto sendo ampliadas? O que ser das cidades plos txteis brasileiras quando os nanotecnolgicos tecidos chineses, que no precisam ser passados ou at lavados, chegarem ao Brasil? Sabe-se que no Brasil, a maior parte dos mestres e doutores encontra-se nas Universidades. L realizam pesquisas, testes, experimentos, desenvolvem produtos e processos, que em pouco tempo so transferidos para grandes empresas transnacionais que passam a auferir lucro produzindo e comercializando produtos a partir da tecnologia aqui desenvolvida, mas por elas aprimoradas. O atual sistema de patentes conduz a isto: uma inovao vai superando a outra, e ao final, ganha quem tem mais dinheiro para investir em tecnologia. Na busca desenfreada pelo lucro, tenta-se esconder os efeitos negativos trazidos pelo desenvolvimento de uma nova tecnologia, pois se estes efeitos forem divulgados poder haver uma oposio produo destes ou at uma rejeio ao consumo dos mesmos. No entanto, dessa forma, vrios direitos so desrespeitados como o direito informao, participao, ao tratamento com dignidade. A sociedade precisa ser informada a respeito de todos os aspectos para que possa exercer seu direito de escolha, fiscalizar atividades que representem risco, responsabilizar o causador do dano, se este advier e o Estado responsvel por garantir o respeito a tais direitos. De acordo com o artigo 225 da Constituio da Repblica impem-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente. O artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor garante ao consumidor o direito de proteo vida, sade, segurana, o direito informao clara e adequada, a liberdade de escolha. Apesar disso, notase um fechar dolhos do Poder Pblico toda vez que a questo envolve interesses econmicos de importantes corporaes. Foi assim em relao aos produtos geneticamente modificados, est sendo assim em relao aos produtos nanotecnolgicos. A professora Patrcia Aurlia Del Nero afirma: na fase atual, o econmico guia e at mesmo absorve o poltico.20 Certamente a soluo no parar o desenvolvimento e perder o bonde da histria, nem isto que se deseja. Mas, tanto no plano interno quanto no plano internacional, aquele que se prope a desenvolver um novo produto ou processo e auferir lucro com a colocao do mesmo no mercado deve arcar com os custos e com a responsabilidade da precauo e o Estado deve estar atento para exigir e fiscalizar a tomada destes cuidados. Pelo Princpio do Poluidor-Pagador, disposto no artigo 4, VII da Lei 6.938, de 31.8.1981, a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, o utilizador dos recursos naturais com fins econmicos deve arcar com os custos de sua atividade. Segundo Paulo Affonso Leme Machado: o poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lanar poluentes invade a propriedade pessoal dos outros que no poluem, confiscando o direito de propriedade alheia.21
DEL NERO, Patrcia Aurlia. Humanismo Latino: o estado brasileiro e as patentes biotecnolgicas. In: Humanismo Latino e estado no Brasil. MEZZAROBA, Orides (org.), Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003, p.301. 21 MACHADO, Paulo Affonso Leme, op. Cit., p. 50.
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Na Unio Europia a preocupao com o meio ambiente, com os consumidores e como os trabalhadores permeiam as discusses a respeito da nanotecnologia. No Parlamento Europeu j existem propostas de resolues para que at 2009 haja regulamentaes a respeito da necessidade de serem realizados testes em ambientes controlados antes de as nanopartculas serem libertadas no meio ambiente, da necessidade de os consumidores serem informados a respeito de todas as caractersticas dos produtos atravs de seus rtulos, da importncia de o pblico ser envolvido nestas discusses. Nota-se que os pases membros da Unio Europia desejam avanar e assumir posio de liderana mundial no que se refere nanotecnologia, mas no a qualquer custo. Diferentemente do que ocorre na China e no Japo, os pases europeus reconhecem que alm das metas econmicas necessrio atentar para metas sociais e ambientais. Alm disso, estes pases esto se desenvolvendo de maneira conjunta. As oportunidades trazidas por esta nova cincia esto sendo interpretadas como uma forma de o grupo se desenvolver e se fortalecer. A mentalidade de desenvolvimento sustentvel e de forma coletiva aponta para a grande probabilidade de, em pouco tempo, estes pases obterem destaque no cenrio global. No Brasil, o assunto ainda discutido quase exclusivamente pelo seu vis econmico. Consideraes a respeito dos aspectos ticos, sociais e ambientais ainda so incipientes. Existem programas governamentais de incentivo ao desenvolvimento da nanocincia e da nanotecnologia, mas todos visando o aumento da competitividade da indstria nacional. Sabe-se que produtos nanotecnolgicos j esto sendo aqui desenvolvidos, fabricados, comercializados e consumidos e a sociedade sequer tem conhecimento de quais so estes produtos e que conseqncias o consumo dos mesmos pode trazer. O Estado brasileiro, embora tenha conhecimento das incertezas e dos riscos, mantm-se omisso e mais preocupado com as oportunidades. No existe legislao especfica sobre a matria, que tratada basicamente por resolues.
4. CONSIDERAES FINAIS
As sociedades contemporneas no se caracterizam somente pela capacidade de produo de riquezas, mas tambm pelos riscos que produzem atravs de seus sistemas produtivo e cientfico. Desta maneira, as pessoas hoje esto expostas a riscos de toda natureza sociais, sanitrios, tecnolgicos, ecolgicos - ligados modernizao da sociedade. a chamada sociedade de risco. Faz parte das aspiraes humanas desenvolver e aprimorar tudo o que est sobre a Terra, de modo que isto possa tornar a vida mais prtica e fcil. A nanotecnologia representa uma forma de o homem alcanar muitas destas aspiraes. Por esta cincia, a partir de um rearranjo de tomos, possvel alcanar os mais impressionantes resultados, que chegam a confundirem-se com a magia. No entanto, nesta seara assim como em qualquer outra rea do conhecimento o desenvolvimento de algo nunca antes visto pode representar riscos e trazer incertezas. Estudos mostram que o desenvolvimento de produtos nanotecnolgicos e a introduo destes na natureza, tm como conseqncia a liberao de resduos no intencionados capazes de causar dano ao meio ambiente e at vida humana. Afora isto, outras discusses de carter tico e jurdico, como o direito da sociedade de ser informada das caractersticas dos produtos e dos possveis riscos que eles representam
e a obrigao do Poder Pblico de zelar pela vida digna e pelo equilbrio ambiental tambm permeiam esta matria. O Brasil tem se destacado no desenvolvimento de pesquisas e projetos neste setor. No entanto, at o momento, poucas abordagens tm sido feitas quanto a outros aspectos que no o econmico. Por enquanto, com amparo no argumento de que o assunto ainda no sofreu regulamentao, os produtos esto sendo produzidos e comercializados sem que os rtulos informem qualquer caracterstica a respeito dos processos ou partculas utilizadas na fabricao dos mesmos, o que retira da sociedade o direito de realizar uma escolha consciente. Apesar disso, regras e princpios adotados pelo Ordenamento Jurdico Brasileiro, como o Princpio da Precauo, da Informao, da Participao, do Poluidor-pagador, permitem concluir que no se trata de um tema pertencente somente ao mundo da tecnologia, ao qual a legislao no alcana e onde tudo permitido. Os cuidados em relao ao meio ambiente e vida segura fazem parte dos aspectos que devem ser analisados quando se realiza uma atividade econmica, seja no plano nacional ou internacional. A idia de que evitar por prudncia um exagero e obstaculiza o desenvolvimento no pode ser acolhida, se existem indcios de danos sade e ao meio ambiente. Se vivemos em uma sociedade de riscos preciso ento questionarmos: risco para quem? Qual o risco que as empresas produtoras correm? O risco de perder o investimento? No caso do homem e do meio ambiente os riscos so maiores e muitas vezes irreparveis. Mais uma vez necessrio ressaltar: no se trata de querer evitar o progresso. O que se quer que o assunto seja tratado como de interesse social. Que o Poder Pblico tome conhecimento do problema, estabelea uma legislao, fiscalize o cumprimento das normas e exija que a sociedade seja informada. Mesmo na sociedade de riscos, na qual as necessidades do homem obrigam que se recorra aos avanos tecnolgicos que, por sua vez, geram riscos, as pessoas precisam estar informadas para decidirem se querem correr este risco. Embora o desenvolvimento tecnolgico e consequentemente econmico seja necessrio e desejvel, ele no pode vir desacompanhado das preocupaes ticas, sociais e jurdicas. Observar o equilbrio ambiental e o bem-estar da sociedade essencial para progredir.
5. RESUM TITRE: IMPLICATIONS THIQUES, SOCIALES ET JURIDIQUES DE LA NANOTECHNOLOGIE E DE LA NANOSCIENCE Cet article analyse les implications thiques, sociales et juridiques de la nanotechnologie et de la nanoscience. Lobjectif de ltude est de remarquer que le progrs scientifique est dsirable, mais doit tre accompagn des procupations sur la societ et sur lenvironnement. Devant linsuffisance de dispositions legislatifes sur tel sujet, les prncipes du droit national et international seront invoque pour mostrer que la societ a le droit dtre bien et clairement informe et que le Pouvoir Publique a lobligation dexiger et de contrler la prise de prcautions dans procs de developpement dune activit economique. MOTS CLEF: nanotechnologie, prcaution, societ, environnement.
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6. REFERNCIAS BRASIL, Cdigo de Defesa do Consumidor, Braslia: Ministrio da Justia, 2003. BRASIL, Congresso Nacional. Lei n. Lei 6.938, de 31.8.1981 - Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente. Braslia, 1981. BRASIL, Constituio Federal, ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. CABRAL. Daniele Trindade. Nanotecnologia e sua Aplicao Contempornea. Disponvel em www.espacoacademico.com.br. DEL NERO, Patrcia Aurlia. Humanismo Latino: o estado brasileiro e as patentes biotecnolgicas. In: Humanismo Latino e estado no Brasil. MEZZAROBA, Orides (org.), Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003. MACHADO, Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro, 10 ed., So Paulo : Malheiros, 2002. RATTNER. Henrique. Nanotecnologia Para melhor ou para pior. Revista Espao Acadmico, n. 41, outubro de 2004. Rejeio pblica ameaa nanotecnologia, disponvel em http://noticias.terra.com.br/ciencia/interna/0,,OI87331-EI300,00.html, Sexta, 14 de fevereiro de 2003. RIOS, Aurlio Virglio Veiga. Aspectos Jurdicos da Biossegurana no Brasil. In Princpio da Precauo, VARELLA, Marcelo Dias e PLATIAU, Ana Flvia Barros (org.), Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SILVA,Cylon Gonalves da . O que nanotecnologia? Disponvel em http://www. comciencia.br/reportagens/nanotecnologia/nano10.htm. Vantagens e riscos da nanotecnologia ao meio ambiente . Disponvel em http://www. comciencia.br/reportagens/nanotecnologia/nano04.htm VOGOT, Carlos. Admirvel Nano - Mundo Novo. Disponvel em http://www.comciencia.br/reportagens/nanotecnologia/nano01.htm http://www.mct.gov.br.
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OBSERVAES SOBRE A IM(P)UNIDADE PENAL NOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

Cludio da Silva Leiria1
RESUMO No presente artigo, defende-se que as imunidades previstas no artigo 181 do Cdigo Penal no so absolutas, mas dependem de representao, sob pena de entendimento contrrio ferir o princpio da igualdade de todos perante a lei e os direitos fundamentais propriedade e segurana. Palavras-chaves: Crimes patrimoniais. Imunidades. Segurana. Propriedade. Ao.
SUMRIO:
1. Introduo 2. Da necessidade de uma nova interpretao do artigo 181 do Cdigo Penal 2.1 Coliso de direitos fundamentais 2.2 Do direito fundamental segurana e propriedade 2.3 Lei Maria da Penha e imunidades penais 3. A objeo ideolgica 4. Breves concluses 5. Abstract 6. Referncias.
1. INTRODUO
Na histria da sociedade h um ponto de fadiga e enfraquecimento doentios em que ela at toma partido pelo que a prejudica, pelo criminoso, e o faz a srio e honestamente (F. Nietsche, Para alm do bem e do mal).
Prescreve o artigo 181 do Cdigo Penal que isento de pena quem comete delitos contra o patrimnio em prejuzo do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal (inciso I) e de ascendentes ou descendentes, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, civil ou natural (inciso II). J nos incisos I, II e III do artigo 182 do Diploma Repressivo previsto que somente se procede mediante representao se os crimes contra o patrimnio forem praticados em detrimento de cnjuge desquitado ou judicialmente separado; de irmo, legtimo e ilegtimo; de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. No se aplica o disposto nos dois artigos acima citados se o crime de roubo ou extorso, ou, em geral, quando haja o emprego de grave ameaa ou violncia pessoa; ao estranho que participa do crime; se o crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, conforme dispem os incisos I, II e III do artigo 183 do Cdigo Penal. No presente artigo, pretende-se demonstrar que a norma veiculada no artigo 181, inciso I, do Cdigo Penal, deve ser relativizada, pois, dentre outros motivos, sua interpretao tradicional (literal) fere o princpio constitucional da isonomia, alm de servir de fomento impunidade.
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Promotor de Justia no Estado do Rio Grande do Sul. E-mail: claudioleiria@hotmail.com

2. DA NECESSIDADE DE NOVA INTERPRETAO DO ARTIGO 181 DO CDIGO PENAL
Refere NUCCI que

imunidade um privilgio de natureza pessoal, desfrutado por algum em razo do cargo ou da funo exercida, bem como por conta de alguma condio ou circunstncia de carter pessoal. No mbito penal, trata-se (art. 181) de uma escusa absolutria, condio negativa de punibilidade ou causa pessoal de excluso da pena. Assim, por razes de poltica criminal, levando em conta motivos de ordem utilitria e baseando-se nas circunstncias de existirem laos familiares ou afetivos entre os envolvidos, o legislador houve por bem afastar a punibilidade de determinadas pessoas.
O citado autor prossegue afirmando que

Ensina Nlson Hungria que a razo dessa imunidade nasceu, no direito romano, fundado na co-propriedade familiar. Posteriormente, vieram outros argumentos: a) evitar a ciznia entre os membros da famlia; b) proteger a intimidade familiar; c) no dar cabo do prestgio auferido pela famlia. Um furto, por exemplo, ocorrido no seio familiar deve ser absorvido pelos prprios cnjuges ou parentes, afastando-se escndalos lesivos sua honorabilidade (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 7, p. 324).
No entanto, o legislador no poderia, pura e simplesmente, face ao princpio de que todos so iguais perante a lei, blindar contra a ao persecutria do Estado o agente que pratica crimes patrimoniais em prejuzo de seus ascendentes, descendentes e cnjuges. Est-se, vez mais, diante do problema de coliso de direitos fundamentais. De um lado, o direito fundamental segurana e propriedade de que a vtima titular; de outro, o direito do ru a uma imunidade penal, qual seja, no ver-se processado pelo Estado por uma conduta ilcita.
2.1 Coliso de direitos fundamentais
pacfico na doutrina e na jurisprudncia que os direitos fundamentais no so intocveis e absolutos. Como o homem vive em sociedade, estando em contato permanente com seu semelhante - que tambm goza de direitos e garantias -, natural que surjam situaes de conflitos e choques entre esses direitos. Tem-se coliso ou conflito de direitos sempre que a Constituio proteja, ao mesmo tempo, dois valores ou bens que estejam em contradio em um caso concreto. Conforme CANOTILHO, uma coliso autntica de direito fundamentais ocorre quando o exerccio de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular. E, no mbito penal, no se pode ter viso monocular do Direito. Os interesses da sociedade tambm devem ser tutelados. Importante relembrar a lio do Supremo Tribunal Federal: A lei deve ser interpretada no somente vista dos legtimos interesses do ru, mas dos altos interesses da sociedade, baseados na tranqilidade e segurana social2.
2
RHC 63.673-0-SP, DJU 20.06.1986, p. 10.929.

O princpio da proporcionalidade tem dupla face: se de um lado h a proibio de excesso, para conter o arbtrio do Estado, de outro existe a proibio da proteo deficiente aos que tm seus direitos fundamentais violados.
2.2 Do direito fundamental segurana e propriedade
Toda pessoa que se encontre no territrio do pas tem direito segurana e propriedade, cabendo ao poder pblico promover este direito, garantindo populao o direito de ir e vir, de se estabelecer com tranqilidade, de ter sua intimidade preservada, sem que seu patrimnio, integridade fsica, moral ou psicolgica sejam colocados em risco. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, datada de 1948, no seu artigo 3, prescreve que todo homem tem direito vida, liberdade e segurana pessoal No art. 8 h a previso de que todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhes sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei. E, por fim, prescreve o artigo 17, itens 1e 2, da referida Declarao:
I Todo homem tem direito propriedade, s ou em sociedade com outros. II Ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (o famoso Pacto de So Jos da Costa Rica), no seu artigo 7 assegura que toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. A Constituio Brasileira garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade art. 5, caput. absolutamente necessrio que os operadores do Direito passem a enxergar que no somente o indivduo tem direitos, mas que a coletividade pacata e ordeira precisa de ordem e segurana para levar em paz sua vida. O contrato social precisa ser protegido. O Estado tem sua razo maior de ser na proteo do todo, e no somente da parte. Invoca-se ensinamento de SAMPAIO DRIA (grifos no constantes do original):
Em verdade, o Estado, que o homem organiza, se destina ao bem do homem, e no sua desgraa. Ningum constri, por exemplo, uma estrada de ferro para ser esmagado por um desastre. Nem mesmo para servi-la. Mas para se servir dela. Da mesma forma, no para ser anulado que o homem organiza o Estado. As sociedades se formam em funo dos indivduos, e para eles. E, nas sociedades, a organizao poltica, ou Estado, surge, mas para garantir, igualmente, a cada um a liberdade, isto , fazer, ou deixar de fazer, o que generalizado, no destrua, nem prejudique a vida social. Nunca para suprimir aos homens a dignidade da existncia3.
A soluo que se alvitra para o conflito de direitos fundamentais fazer interpretao condicionando representao as situaes previstas nos incisos do art. 181 do Cdigo Penal.
3
DRIA, A. Sampaio. Direito Constitucional, 5 edio, vol. I, Tomo I, So Paulo: Max Limonad, 1962, p. 244.
Muitos so os motivos pelos quais se deve considerar condicionada representao a ao penal nos crimes contra o patrimnio em que so vtimas as pessoas referidas no artigo 181 do Cdigo Penal. Em primeiro lugar, face ao princpio da igualdade, o patrimnio dessas vtimas no menos digno de proteo do que o das demais pessoas. A Constituio brasileira, no caput do art. 5, prescreve que todos so iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade e propriedade. A interpretao literal do art. 181 do CP gera teratide: cidados de segunda classe, cujo patrimnio no teria a proteo penal. E lembre-se que o patrimnio protegido pela Constituio e pelo Pacto de So Jos da Costa Rica. A igualdade perante a lei penal exige que a mesma lei penal, com as sanes correspondentes, seja aplicada a todos quantos pratiquem o fato tpico nela descrito. Ao tratar sobre o tema inconstitucionalidade, JOS AFONSO DA SILVA ensina que
A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigao, dever, nus, sano ou qualquer sacrifcio a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situao que, assim, permanecem em condies mais favorveis. O ato inconstitucional por fazer discriminao no autorizada entre pessoas em situao de igualdade4.
Se a Constituio Federal de um lado impe limites ao legislador ordinrio na escolha dos bens jurdicos a serem tutelados pelo direito penal, de outro impe a obrigao de incriminar a ofensa de certos bens jurdicos e determina a excluso de certos benefcios. Ao dispor que a lei punir qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, inciso XLI), a Constituio est protegendo a propriedade (direito fundamental), e via de conseqncia, impedindo que de forma absoluta o legislador penal prescreva imunidades no que diz respeito aos crimes contra o patrimnio praticados pelas pessoas referidas no artigo 181 do Cdigo Penal. Configura-se um direito constitucional a no ser discriminado em funo dos direitos fundamentais. No pode o legislador infraconstitucional simplesmente negar proteo penal a bens jurdicos de primazia e fundamentalidade, como a propriedade, face a ataques repulsivos, como os delitos de furto, estelionato, apropriao indbita, abuso de incapazes, etc. Na esteira do ensinamento de LUCIANO FELDENS,
Passamos a perceber, pois, uma situao de intrnseca conexo entre o dever de prestao normativa em matria penal e o tema da prospeco objetiva dos direitos fundamentais, haja vista a exigncia que se impe ao Estado de proteg-los....Por essa razo, e tal como reconhecido por penalistas de primeira grandeza, a problematizao em torno dos mandados constitucionais de criminalizao deve partir de bases normativo-constitucionalistas5.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 edio, 4 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, p. 208. 5 A Constituio Penal A dupla face da proporcionalidade no controle das leis penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 73.
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Em segundo, a meta optata do artigo 181 do Cdigo Penal acobertar a intimidade familiar, proteg-la de escndalos perante terceiros. No entanto, h outras formas de se fazer isso e ainda assim dar proteo ao patrimnio das vtimas. Isso poderia ser facilmente obtido determinando-se o segredo de justia para o inqurito policial ou processo judicial criminal envolvendo as partes elencadas no art. 181 do CP. Preservada ficaria a honorabilidade da famlia (enquanto instituio) e de seus membros (no particular). Em terceiro, em muitas situaes, a vtima no tem qualquer sentimento de amor ou afeto pelo agente que lhe causou um desfalque patrimonial. Nem preciso mencionar que so inmeros os casamentos de fachada, em que os cnjuges no nutrem o menor sentimento de amor um pelo outro, ou de pais que at odeiam seus filhos. Nesses casos, que motivo racional haveria para tornar os autores dos ilcitos imunes a uma persecuo penal? Frise-se ainda que a famlia modificou-se radicalmente. Novos padres de comportamento so adotados. Na dcada de 40, quando o Cdigo Penal entrou em vigor, o Brasil ainda era uma sociedade agrria e patriarcal. A religio, especialmente a catlica, era de enorme influncia. Os sentimentos de unidade e de honra de uma famlia eram bem mais acentuados do que nos tempos atuais. A matriarca apenas cuidava dos filhos e dos afazeres domsticos. O dinheiro da famlia era guardado em cofres ou debaixo do colcho. O divrcio sequer existia. Importante destacar que na seara infracional, o Tribunal de Justia de So Paulo improveu recurso de adolescente contra a sentena que lhe aplicou a medida socioeducativa de internao porque subtraiu vrios objetos de seus pais com o intuito de comprar substncias entorpecentes. No julgamento, os Desembargadores entenderam que os atos infracionais praticados foram mais danosos ao grupo familiar do que a preservao da instituio familiar. Em quarto, como conseqncia do ponto anterior, mencione-se que a vtima pode ter interesse em futura ao indenizatria, na esteira do que dispe o art. 63 do CPP6, para o que ser de enorme utilidade o trnsito em julgado de uma sentena condenatria na rbita criminal. Em quinto, a imunidade prevista no artigo 181 do CP quebra a coerncia interna do sistema jurdico. Ora, um crime no seio familiar seria sempre grave, independentemente do bem jurdico afetado. Ento, qual a lgica de permitir a imunidade para os crimes patrimoniais quando ela no se aplica a delitos que afetam outros bens jurdicos? Por que conceder imunidade para delitos com maior quantitativo de pena e neg-la para delitos menos graves? de bom alvitre salientar que o Cdigo Penal capitula como agravante o crime cometido contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge, nos termos do seu artigo 61, inciso II, e. E assim sendo, os delitos no-patrimoniais cometidos contra as pessoas referidas no art. 181 do CP tambm no prejudicariam o bom nome da famlia? No semeariam a ciznia?
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
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No se pode olvidar, tambm, que a imunidade penal prevista no artigo 181 do CP fator crimingeno, pois sabendo que no poder haver a persecuo penal pelo Estado, o indivduo no se intimidar em realizar a conduta ilcita. Para a pobre vtima, restaria apenas uma ao indenizatria contra o agente. Mas qualquer um que tenha os ps na realidade sabe a crise que atravessa a execuo: muitos bens no so penhorveis, o agente via de regra no ter bens para pagar o devido, o escamoteamento de bens de fcil realizao (venda do bem, colocao do bem em nome de terceiros, ocultamento de bens, etc). Deve-se, sempre, portanto, deixar ao crivo do familiar ou cnjuge lesado a deciso de possibilitar a deflagrao da ao penal. a nica forma de manter-se o equilbrio entre os direitos da vtima e do acusado. O Parlamento parece estar atento para a questo. Visando corrigir a absurda situao consagrada pelo art. 181 do Cdigo Penal, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 3.764/2004, de autoria do Deputado Coronel Alves, prevendo a revogao desse artigo e dando nova redao ao artigo 182, nos seguintes termos:
Art. 1. Esta lei revoga o art. 181 e d nova redao ao art. 182 do Cdigo Penal Brasileiro. Art. 2. Fica revogado o artigo 181 do Decreto-lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940. Art. 3. O art. 182 do Decreto-lei 2848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 182.................................................................... I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal ou judicialmente separado; II de ascendente, descendente e colateral at o 3 grau.
Na justificativa do Projeto de lei, o parlamentar argumenta:

Para melhor adequar o texto realidade brasileira e no beneficiar o parente que praticou a infrao contra a prpria famlia, entendemos que a melhor hiptese seria a revogao do art. 181, pois traz a iseno de pena, quando o mais correto deve ser a representao, deixando para a famlia a deciso da responsabilidade penal ou no. Assim, este projeto visa aperfeioar o texto e ampliar a ao familiar na correo dos atos delituosos, dentro do esprito das penas alternativas.
2.3. Lei Maria da Penha e Imunidades Penais
Com o advento da Lei Maria da Penha, tende a se formar um consenso doutrinrio de que as imunidades penais entre cnjuges e parentes no teriam mais aplicabilidade quando se tratar de violncia patrimonial contra a mulher, nos termos do artigo 5, incisos I a III, c/c

o artigo 7, inciso IV, da Lei n. 11.340/06)7. Nesse diapaso o entendimento da douta Desembargadora gacha Maria Berenice Dias, verbis:
A partir da vigncia da Lei Maria da Penha, o varo que subtrair objetos da sua mulher pratica violncia patrimonial (art. 7., IV). Diante da nova definio de violncia domstica, que compreende a violncia patrimonial, quando a vtima mulher e mantm com o autor da infrao vnculo de natureza familiar, no se aplicam as imunidades absoluta ou relativa dos arts. 181 e 182 do Cdigo Penal. No mais chancelando o furto nas relaes afetivas, cabe o processo e a condenao, sujeitando-se o ru ao agravamento da pena (CP, art. 61, II, f)8.
A interpretao acima a nica que se afina com o esprito da lei de garantir a proteo mulher. Entender que as imunidades do artigo 181 do Cdigo Penal prevalecem sobre o disposto no artigo 7, inciso IV, da Lei Maria da Penha, seria tornar o ltimo dispositivo mero ornamento legal e propiciar a continuidade das subtraes patrimoniais contra a mulher nas esferas familiar e residencial. No mnimo, h de se entender pela derrogao dos artigos 181 e 182 do Cdigo Penal face ao disposto no artigo 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil a lei posterior revoga a anterior quando com ela incompatvel.
3. A OBJEO IDEOLGICA
Com certeza, as posies externadas no presente artigo atrairo os protestos dos autodesignados penalistas modernos, que, escandalizados, focaro suas crticas no fato de que direitos dos acusados, expressos legislativamente, no poderiam ser suprimidos na via interpretativa. Na dogmtica garantista, o Direito Penal existe to-somente para a proteo daquele que seus adeptos denominam o mais dbil (o acusado) diante do Leviat (O Estado). Nessa viso estreita e unilateral do fenmeno jurdico, o Direito Penal tem como nica finalidade proteger o acusado da fria punitiva do Estado. S no percebeu o garantista, neto retardatrio do Iluminismo, que na realidade
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. (...) Art. 7o So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I , II, III (omissis) IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; 8 A Lei Maria da Penha na justia, RT, pp. 88-89.
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brasileira o dbil na relao penal o Estado (depauperado, sem condies de equipar sua polcia e o Poder Judicirio, ou dar vida digna aos seus cidados), enquanto o Leviat o criminoso, cada vez mais ousado, organizado e bem armado. Isso mais uma prova do equvoco que transplantar-se doutrinas aliengenas para aplicao em solo ptrio, sem qualquer observncia das realidades locais. Na linha de pensamento garantista, conforme as necessidades de proteo do mais dbil, ora a legalidade se flexibiliza (concedendo-se direitos sem previso legal), ora torna-se uma muralha intransponvel (restringindo-se interpretaes desfavorveis ao acusado). Essa cegueira ideolgica, no entanto, no se harmoniza com a Constituio brasileira, que deve ser a bssola na interpretao do Direito. Pode-se dizer que se extrai do sistema constitucional o mandamento de criminalizar os delitos patrimoniais praticados pelos agentes elencados no artigo 181 do Cdigo Penal. O garantista constri sobre areia movedia, ao interpretar o Cdigo Penal e a Constituio com olho de Polifemo: s o delinqente tem direitos. Ora, anlise ponderada da Constituio revela, como no poderia deixar de ser, que ela faz o justo equilbrio entre a proteo dos direitos individuais do acusado e a defesa da sociedade (individual x coletivo). Pode-se dizer com todas as letras que a Constituio Federal no acolheu o comando normativo estampado no artigo 181 do CP. A no ser assim, o Direito Penal chancelaria situaes teratolgicas e afrontosas aos mais elementares sentimentos de justia, como, por exemplo, no punir o agente que lesa patrimonialmente a me com 59 anos de idade, cega e analfabeta; ou ento, isentar de pena o agente relacionado no art. 181 do CP pela prtica do grave delito de abuso de incapaz dbil mental. Como j referido neste texto, se de um lado o Estado no pode usar de arbtrio contra o cidado, excedendo-se no rigor punitivo (proibio de excesso), tambm no pode pecar pela proteo deficiente coletividade na seara penal. E justamente a tarefa do aplicador do direito encontrar o ponto de equilbrio entre direitos do acusado e os direitos da sociedade, no permitindo o aniquilamento de uma espcie por outra. No existem modelos de interpretao pr-definidos, sujeitando-se o intrprete, tambm, s variveis sociais. No Brasil, infelizmente, os operadores do Direito que se intitulam garantistas (termo que usurparam) cingem-se a criar doutrinas pr-delinqentes, esquecendo que as vtimas tambm tm direitos, o que faz relembrar as agudas palavras de VOLNEY CORRA JNIOR9:
Todos os sculos registram surtos espasmdicos de contracultura e anticivilizao. Neste fim de sculo, a revivescncia cnica em voga a bandidolatria. Cegos dramtica situao da populao atormentada por assaltantes e surdos aos gemidos das vtimas, insensatos h que se propem a identificar no ladro-assaltante uma aurola robin-hoodiana: ele, a seu modo e em ltima instncia, estaria a promover redistribuio de renda...Seria cmico, se no fosse trgico. Humanismo sadio o que se volta para o trabalhador pacato: para a faxineira e para a lavadeira (que no delinqem); para o balconista e para o ascensorista
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Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas. Campinas: Millennium Editora, 2002, p. 90.
(que no delinqem); para o metrovirio e para o bancrio (que no delinqem); para o rurcola, cujo nico crime suplicar um pedao de terra; para o funileiro, o carpinteiro, o operrio em construo (que no delinqem); para todos quantos se vem submetidos a formas espoliativas de trabalho, abrigam-se em sub-habitaes, alimentam-se precariamente, vestem-se mal, afligem-se em corredores de hospitais deficientes (e no delinqem, no delinqem, no delinqem, porque mansos de esprito, puros, dotados de boa ndole). Falso e hipcrita humanismo o que prodigaliza benesses aos que estupram, seqestram, matam e roubam.
4. BREVES CONCLUSES
1. A imunidade prevista no artigo 181 do Cdigo Penal, tal como posta, inconstitucional, pois: a) fere o princpio da igualdade, j que o patrimnio da vtima naquelas hipteses to digno de proteo quanto o de qualquer cidado; b) a proteo intimidade familiar, buscada pelo instituto, pode ser alcanada por outros meios, tal como a decretao de sigilo no procedimento investigatrio; c) muitas vezes no h vnculos afetivos a proteger entre autor e vtima; d) a vtima pode ter interesse na condenao do culpado para exercer a ao ex delicto; e) h uma quebra de coerncia interna do sistema penal, j que a imunidade no aplicada para outros delitos cometidos pelos agentes relacionados no art. 181 do CP, inclusive para os com menor quantitativo de pena. 2. Ainda, a imunidade positivada no artigo 181 do Cdigo Penal estimula a impunidade, pois sabendo de antemo que no poder ser perseguido penalmente, o simples temor de sofrer uma ao indenizatria, de difcil execuo posterior, no intimidar o agente. 3. Contra as pessoas elencadas no artigo 181 do CP pode haver a deflagrao de ao penal, mas condicionada representao da vtima. 4. A Lei 11.340/06 (Maria da Penha) derrogou tacitamente o artigo 181 do Cdigo Penal, fazendo com que as imunidades penais entre cnjuges e parentes no tenham mais aplicabilidade quando se tratar de violncia patrimonial contra a mulher (artigo 5, incisos I a III, c/c o artigo 7, inciso IV). 5. O Direito Penal no pode ser visto somente sob a tica dos direitos do acusado (viso monocular), devendo sua interpretao levar em considerao os interesses da vtima, pois o princpio da proporcionalidade uma via dupla: de um lado, contm o arbtrio do Estado, de outro probe proteo deficiente ao lesado em seus direitos fundamentais.
5. ABSTRACT: In the present article, it is defended that the immunities foreseen in article 181 of the Criminal Code are not absolute, but depend on representation, duly warned contrary agreement to wound the principle of the equality of all before the basic law and rights to the property and security. Keywords: Larcenies. Immunities. Security. Property. Action.
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6. REFERNCIAS DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia. Editora RT, 2007. DRIA, A. Sampaio. Direito Constitucional, 5 edio, vol. I, Tomo I, So Paulo: Max Limonad, 1962. FELDENS, Luciano. A Constituio Penal A dupla face da proporcionalidade no controle das leis penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. JNIOR, Volney Corra Leite de Moraes. Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas. Campinas: Millennium Editora, 2002. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado, 5 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2005. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 edio, 4 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores.
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PRIVACIDADE E INTERNET: ALGUNS ASPECTOS DA REPARAO CIVIL

Zilda Mara Consalter1
RESUMO Estuda as possibilidades de afronta privacidade dos usurios da Internet na busca de elementos adequados a viabilizar a indenizao. Investiga a legislao e doutrina ptria e aliengena sobre o tema, alm dos bancos de jurisprudncia nacional, sendo as principais constataes: a) muitas so as maneiras de se causar prejuzos imateriais s pessoas atravs da Rede; b) a normatizao estrangeira adiantada em detrimento da nacional acerca do assunto, que esta somente o faz de forma pontual e no abrangente, cabendo aos Magistrados a colmatao das lacunas legais quando da anlise desse tipo de caso concreto; d) a tecnologia de informao cria riscos privacidade humana, mas tambm traz consigo solues que previnem e amparam o aparato legal visando proteo dos ofendidos, identificao dos ofensores e a reparao do patrimnio moral daqueles. Ento, percebe-se que somente haver efetividade e segurana nessas relaes jurdicas bem como da sua escorreita utilizao como meio de comunicao quando houver um efetivo conjunto legal que o limite e regule. Palavras-chave: Privacidade. Internet. Indenizao. Dano moral.
SUMRIO
1. Introduo 2. Reparao civil e danos privacidade via Internet: haver limites? 3. Das espcies de mecanismos causadores de danos aos usurios da Web 3.1 Os pop ups 3.2 Os spams 3.3 Os cookies 3.4 Os trojans 3.5 Os redirecionadores de sites 3.6 Os rastreadores de e-mails 3.7 Os sites de relacionamento ou de divulgao de imagens 4. Quem tem o dever de reparar 4.1 Os provedores de acesso Internet 4.2 Os provedores de servios da Internet 4.3 Os hackers ou crackers 5. A tecnologia como instrumento de proteo da privacidade 6. Consideraes finais 7. Abstract 8. Referncias.
1. INTRODUO
Em sua gnese, a comunicao entre os homens era somente oral. Depois vieram os grunhidos, gritos, a expresso corporal e o gesto, e, finalmente, veio a palavra. Muitos sculos aps, foram criadas as primeiras representaes grficas, a transposio de imagens, a msica, os smbolos e a escrita, sendo esta a forma de comunicao utilizada por muitos sculos at a dcada de noventa, com a exploso da Rede Mundial de
Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina-Pr. Ex-professora de Direito Civil da Universidade Estadual de Maring. Professora das disciplinas de Direito Civil e Metodologia da Pesquisa Jurdica da Universidade Estadual de Ponta Grossa-UEPG, e da disciplina de Direito Obrigacional da ps-graduo em Advocacia Cvel da Fundao Getlio Vargas, unidade Ponta Grossa-Pr. Lder do Grupo de Pesquisa em Direito Obrigacional - http://dgp. cnpq.br/buscaoperacional/detalhepesq.jsp?pesq=5471268018863867.
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Computadores conhecida como Internet. E, diante deste acontecimento, vem surgindo uma imensa preocupao no campo do direito privacidade das pessoas, que tm sofrido alguns abalos causados via Web. Esse assunto comporta dplice anlise: por um lado, informaes e figuras que se encontram em algum site da Internet esto sujeitas aos inmeros tipos de violao e a sua m utilizao pelos usurios, podendo ensejar ofensa privacidade daqueles que tm sua imagem e dados publicados via Rede. E, de outro lado, sendo este o foco da pesquisa, aquele annimo usurio da Web, que igualmente poder ter sua privacidade ofendida atravs de meios e mtodos hoje existentes. Neste ltimo aspecto, pode-se investir de forma to veemente na esfera privada das pessoas atravs da Internet, a ponto de se ter acesso a dados pessoais, nmeros de identificao de documentos, endereos e senhas sem autorizao por parte daquele que passa a estar sujeito a ataques de qualquer natureza. Deste panorama at chegar-se a um ideal de fiscalizao e punio bem como de reparao nos moldes civis ser uma longa jornada que s a Cincia do Direito poder mapear... e frente de tantas dvidas e diante de uma encruzilhada infinita de opes, h, necessariamente, que haver uma anlise e aprofundada meditao sobre o assunto.
2. REPARAO CIVIL E DANOS PRIVACIDADE VIA INTERNET: HAVER LIMITES?
A verdade que a vida em comunidade ainda no encontrou nada mais perfeito para embasar a tbua axiolgica da responsabilidade civil que a mxima romana neminem laedere, traduzida livremente para o vernculo como dever geral de no lesar ningum. Esta expresso fundamenta tanto os limites impostos pela moral e bons costumes quanto pelo prprio Direito, objetivando sempre uma convivncia saudvel e harmnica dentro do contexto social. O que no pode ser deslembrado que, genericamente, a responsabilidade civil implica violao de dever jurdico, atravs da prtica do ato ilcito, e a ocorrncia, importante frisar, do correlato dano, material ou moral2, e que, desde que percebida uma ligao entre causa e efeito entre esses aspectos e no haja excludentes, surge o dever de indenizar, objetivando-se, dentro do possvel, restabelecer o equilbrio material e imaterial do ofendido. Neste contexto, jamais poder ser esquecido o quesito culpa, vez que esta qualifica o ato ilcito, conforme os ensinamentos de AGUIAR DIAS3, complementado por CAVALIERI FILHO4:
No basta a imputabilidade do agente para que o ato lhe possa ser imputado. A responsabilidade subjetiva assim chamada porque exige, ainda, o elemento culpa. A conduta culposa do agente erige-se, como assinalado, em pressuposto principal da obrigao de indenizar. Importa dizer que nem todo comportamento do agente ser apto a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver revestido de certas caractersticas previstas na ordem jurdica. A vtima de um dano s poder
PEREIRA, Ricardo Alcntara. Ligeiras Consideraes sobre a Responsabilidade Civil na Internet. So Paulo: Edipro, 2001, p. 373. 3 AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 108. 4 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 19.
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pleitear ressarcimento de algum se conseguir provar que esse algum agiu com culpa; caso contrrio, ter que conformar-se com a sua m sorte e sozinha suportar o prejuzo. Vem da a observao: a irresponsabilidade a regra, a responsabilidade a exceo (De Page).
No mbito da Internet, muitos danos podem ser causados aos seus usurios, atingindo o patrimnio material e o imaterial dessas pessoas: na esfera patrimonial, sites de compra e venda de produtos de qualquer natureza podem ser veculos para inmeros mecanismos que possam atingir os direitos de personalidade, afrontados pelos efeitos nefastos dos spams, cookies, trojans etc. Quanto aos danos imateriais, surge uma dplice faceta a ser analisada: a privacidade aviltada em virtude de notcias, fotomontagens por meio de sites de relacionamento ou de vdeos; a invaso de privacidade e m utilizao de dados pessoais, dentre outros meios de inserir na navegao daquele que utiliza a Internet, tendo como exemplos as propagandas no solicitadas, a visualizao de pginas no desejadas, insero de programas que causam danos no hardware ou no software, ou que violam a segurana dos computadores. E, especialmente quanto privacidade, primeiro crculo concntrico da Teoria dos Crculos Concntricos da Esfera da Vida Privada de HENKEL5, trata-se da parte mais externvel da vida de algum, donde se tiram as primeiras concluses, geralmente baseadas na aparncia de que muito se pode ofender e afrontar, mormente na esfera mais visvel do carter de um ser humano, como visto atravs da exemplificao acima efetuada. Nos dizeres de ALVES DA FROTA6, trata-se essa esfera da
Extremidade da vida particular mais perceptvel ao observador externo e menos reveladora da personalidade de cada um, serve de palco faceta material da esfera privada e s relaes interpessoais perfunctrias, ilustradas pelas amizades circunscritas ao coleguismo. Nesta seara perfilam quer no es ligeiras sobre a rotina diria do indivduo, quer os dados indicativos do seu patrimnio.
E, nesse cenrio, no se pode olvidar que as noes e conceitos de tempo e espao precisam ser revistas por qualquer pessoa aps o seu contato com a Rede mundial de computadores: pessoas em locais mais remotos e distantes entre si conseguem comunicar-se instantaneamente, efetuar negcios, participar de conferncias, congressos, cursos, assistir a espetculos, enfim... Tambm no se deve deixar de apreciar a questo sob o prisma de que tanto quanto vantagens, o instituto trouxe inmeras outras formas de praticar condutas danosas. E prejuzos esses que jamais poderiam ser cogitados em outra esfera temporal ou por outro meio que no a prpria Web. O fato que a Internet s um instrumento, eis que os danos so os mesmos como quando perpetrados atravs de jornal, revista, televiso ou rdio. O seu agente complicador
HENKEL, Heinrich. Apud SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito intimidade e vida Privada: uma viso jurdica da sexualidade, da famlia, da comunicao e informaes pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 254. 6 FROTA, Hidemberg Alves da. A Proteo da Vida Privada, da Intimidade e do Segredo no Direito Brasileiro e Comparado. Revista UNIJUS, Uberaba-MG, V. 9, n. 11, p. 79- 108, nov. 2006, p. 82.
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o alcance e a amplitude das relaes geradas e efetuadas atravs da Rede. O que vale ressaltar que, ao que tudo indica, a responsabilidade civil aplicada a relaes advindas ou criadas atravs da Internet deve receber substancialmente a mesma abordagem da teoria geral da responsabilidade civil contempornea. Da afirmar-se que a responsabilidade civil por dano causado atravs da Rede exatamente a mesma que para qualquer outro prejuzo, desde que se apreciem, respeitem e considerem as suas diferentes noes e dimenses completamente sui generis na quantificao do dano, que ganha propores incontveis e incontrolveis.
3. DAS ESPCIES DE MECANISMOS CAUSADORES DE DANOS AOS USURIOS DA WEB
Como afirmado, muitas so as modalidades e mtodos utilizados por usurios da Internet que causam danos privacidade tanto de outros usurios quanto dos que possuem notoriedade e esto expostos atravs da Rede. Diante da abrangncia destes danos, impende tecer algumas consideraes a essas formas utilizadas pelos causadores de prejuzos sob um dos dois aspectos j citados (do ponto de vista de quem sofre dano por estar exposto na Web, e daquele que tem a sua privacidade afrontada em razo do que efetivamente recebe em seu computador atravs da Internet), sendo o foco do estudo os que sofrem danos por intermdio do uso da Rede. Diante de tal condio instrumental, repita-se da Internet, ela propriamente dita no merece aprofundado parecer, mas, sim, as formas em que se materializam os danos e o que o nosso ordenamento jurdico j dispe para tutelar a privacidade de quem se utiliza de computadores, seja a trabalho, lazer, pesquisa, entre outras possibilidades que a Rede propicia. Aquele que se utiliza da Rede Mundial de Computadores seja como instrumento de trabalho, de lazer, de informao ou de comunicao , vulgarmente conhecido e chamado de internauta, pode ser vtima de uma srie bastante numerosa de ataques sua privacidade, variando estas das mais graves s menos prejudiciais, a saber:
3.1 Os pop ups
Sem dvida, a Rede um dos mais eficazes meios de comunicao e mdia da atualidade. E, como veculo de informao, nas mensagens e home pages sempre h que haver a correspondncia com a verdade e fidelidade de contedos. A informao compreende duas facetas: a liberdade de informar e a liberdade de ser informado. Assim, deve ela apresentar-se em conformidade com a realidade, pena de cometimento de abuso, que conduta sujeita a sanes penais, civis e administrativas. No diferente quando o abuso cometido via Internet. A Constituio Federal assegura o livre exerccio do pensamento e da informao, em contrapartida instituiu sanes pelo uso abusivo desses direitos. Tal se d especificamente no artigo 5, incisos IV e V7, em que se consagra a liberdade de pensamento e de informao, mas tambm instituem-se sanes pelo seu uso abusivo, veda-se o anonimato e assegura-se o direito de resposta proporcional ao agravo sem prejuzo da indenizao por danos materiais,
Art. 5 [...] IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
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morais e imagem. Na legislao ordinria, o Cdigo Penal, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Imprensa8 regulamentam tambm a atividade comunicacional e impem saudveis limites a ela, de modo a no causar danos ao pblico alvo, nem ordem pblica e aos bons costumes. Ocorre que muitas vezes aquele que se utiliza da Rede se v assediado sem que tenha solicitado. Na rea da publicidade e comunicao, sempre que o usurio da Internet visualiza uma determinada pgina num site, o pop-up uma janela independente que se abre automaticamente sobre parte da pgina selecionada9. Ela inserida pelo autor do site (a pedido, ou muitas vezes at pago por isto), causando grande impacto e sendo capaz de desviar a ateno daquele que visita alguma pgina para a janela que se abre sobre aquela primeira pgina, redirecionando o seu interesse inicial. Por enquanto, podem ser encontrados dois tipos de veiculao para os pop ups: um, na pgina principal, quando o pop-up destinado para toda a audincia do site; e outro, nas outras pginas subsidirias ou secundrias do site principal. No despiciendo lembrar que o pop-up sempre veiculado para todos os interessados nas referidas pginas, sem que estes tenham solicitado a abertura daquela janela. Ela se abre automaticamente, e por vezes permanece no monitor depois que o site hospedeiro fechado, somente desaparecendo do monitor se fechada tambm. A esse tipo de situao freqentemente submetido o internauta, eis que as janelas pop up subitamente aparecem quando h a seleo de uma opo com o mouse ou quando pressionada uma tecla de funo qualquer. Somente pop ups muito especiais so acionados quando um item do site principal selecionado e pressionada a tecla enter ou atravs de comandos de voz. Geralmente essas janelas surgem com a movimentao do mouse ou ento quando pressionada determinada tecla. O pop up, via de regra, possui tamanho menor de janela que a chamada janela principal, podendo ficar em qualquer local da tela, aberto sobre esta ltima e impedindo a sua visualizao total. Geralmente o pop up contm um menu de comandos e fica na tela at o usurio selecionar o comando de seu fechamento (usualmente um x no canto direito superior da tela principal ou da janela). Uma vez acionada a referida tecla de finalizao, o pop up desaparece do monitor.
Lei 8.078/90 e Lei 5.250/67. Essa prtica mais bem explicada pelos norte americanos, que a adotam com maior incidncia em Sites de qualquer natureza, e est em franca difuso em pginas nacionais: A pop-up is a graphical user interface (GUI) display area, usually a small window, that suddenly appears (pops up) in the foreground of the visual interface. Pop-ups can be initiated by a single or double Mouse click or rollover (sometimes called a Mouseover), and also possibly by voice command or can simply be timed to occur. A pop-up window must be smaller than the background window or interface; otherwise, its a replacement interface. On the World Wide Web, JavaScript (and less commonly Java applets) are used to create interactive effects including pop-up and full overlay windows. A menu or taskbar pulldown can be considered a form of pop-up. So can the little message box you get when you move your Mouse over taskbars in many PC applications. (Disponvel em <http://www.whatis.com/definition/ <http:// 0%2C%2Csid9_gci212806%2C00.html> acesso em 30 ago. 2004).
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O grande diferencial do pop up o de que este tipo de veiculao muito utilizada para propaganda jamais solicitado e, caso no tenha interesse no produto veiculado, o usurio poder fechar as janelas pop up sem maiores prejuzos. salutar lembrar que no trazem os pop ups vrus de qualquer natureza. Tm eles cunho publicitrio ou indutor a algum assunto, visando o acesso do usurio. O problema maior surge em duas situaes: quando o nmero de janelas acionadas torna praticamente impossvel a visualizao do site desejado, eis que tornam a atividade do computador muito lenta; ou quando as janelas que se abrem tm contedo imprprio, como as que veiculam pornografia, violncia, terrorismo, racismo e outros assuntos. Nestes dois casos a privacidade do usurio da Internet sofre afronta, porque poder ficar submetido a situaes vexatrias ou ento ver-se impedido de analisar o contido em determinada pgina de seu interesse. E tudo isto sem que tenha solicitado tal insero em sua pesquisa (e muitas vezes pagando por isso, eis que a maioria dos usurios contrata um provedor de acesso).
3.2 Os spams
Na mesma seara da propaganda no solicitada, outra forma, bem mais conhecida de todos, o chamado spam10. O spam a mensagem eletrnica publicitria no solicitada, no pragmtico conceito de DRUMMOND11. Isto significa que, mesmo que o usurio do computador e da Rede no tenha efetuado qualquer tipo de pedido ou solicitao, uma mensagem qualquer ser enviada ao seu correio eletrnico e ele ter a possibilidade ou no de tomar cincia do seu teor. H que se ressaltar que esse teor geralmente publicitrio, com fins comerciais, no causando danos nos dados ou informaes contidos no computador que recebe o spam:
O spam uma comunicao. Uma comunicao que no fora solicitada pelo usurio de uma determinada conta de correio eletrnico. Ou seja, ainda que no tenha feito qualquer tipo de pedido ou solicitao, uma mensagem qualquer ir ser enviada ao correio eletrnico de um usurio da Internet e este ter a possibilidade ou no de tomar conhecimento de seu teor12.
E o spammer tem o nico objetivo de dar conhecimento de seus servios ou produtos, disponibilizando-os aos que utilizam a Web. O primeiro dano que se vislumbra aquele que afronta o direito do usurio de no ter a sua privacidade aviltada pelo envio de propaganda no solicitada. O segundo ponto a considerar-se o de que, se todos resolvessem adotar essa prtica, os computadores e a Internet em geral ficariam sem condies de atividade, porque, pela facilidade e rapidez, criar-se-ia um verdadeiro congestionamento virtual, impossibilitando o seu uso para qualquer outro fim.
10 O nome originou-se da obra audiovisual dos artistas do grupo ingls Monthy Python, em uma cena em que se representava um garom que, perguntado sobre o cardpio, respondia sempre o nome do prato mais o termo Spam. claro que o cliente no tinha interesse no Spam, o que, alis, no significava nada, mas era sempre oferecido. (N. da A.). 11 DRUMMOND. Victor. Op. cit., p. 107. 12 DRUMOND, Victor. Op. cit., p. 108.

O terceiro aspecto : quantidade excessiva de memria dos computadores desperdiada com esses materiais enviados; perda de tempo na sua leitura at concluir-se pela inutilidade; perda de capacidade tcnica do computador, porque alguns spams so muito pesados em virtude de conterem figuras, sons etc. O quarto fator relevante o referente ao acesso ao endereo do usurio e a forma como ele conseguido. Isso tem gerado muita polmica e, de fato, algumas empresas tm-se especializado exatamente nas chamadas mailing lists, que consistem no fornecimento de listas de endereos de e-mails, conforme o perfil do seu portador, faixa etria, grau de instruo, dentre outras qualificadoras. Quanto a este aspecto particular, admoesta MONTENEGRO13:
Registra-se diariamente pela Rede uma enorme expedio de mensagens publicitrias relativas a televendas. [...] frequentemente a mensagem publicitria foi preparada em cima de uma informao pessoal, cuja divulgao no era de interesse do seu titular. J salientamos alhures que os dados pessoais dos usurios da Internet possuem significante valor mercadolgico, pois as informaes pessoais identificveis (Personally Identificable Information PII) servem de base para criao ou soerguimento de grandes empreendimentos empresariais. Em suma, esses dossis contando dados pessoais dos usurios so usados e vendidos sem a sua autorizao.
De fato, a posio que vem se firmado a de que os e-mails enviados sem a autorizao ou sem o pedido do usurio violam a sua intimidade, advogando-se em favor de uma certa tolerncia da circulao de e-mails em nome da liberdade de expresso dentro da Rede (desde que sem abusividade ou prejuzos). O Projeto de Lei no. 2.186 de 2003 prev, inclusive em rol disposto em um de seus artigos14, quais seriam as circunstncias em que seria admitido o envio de spams. Esse ponto de vista se agrava quando surge a considerao de que o prprio usurio da Internet que paga pelo uso de seu e-mail, pagando indiretamente para receber uma propaganda que no solicitou. ALCNTARA PEREIRA15 um dos difusores desta tese:
J o spam, uma espcie de junk mail, um lixo virtual, generalizado, com objetivos comerciais, ou no, abarcando propagando, correntes, manifestaes polticas, etc, caracterizando uma prtica invasiva, que merece ser analisada no mbito da responsabilidade civil, at porque, o primeiro aspecto, que chama a ateno, reside no fato de que o spam, ao contrrio de uma correspondncia convencional, recebida pelo correio, implica em gastos financeiros por parte do usurio, que paga a tarifa telefnica e o tempo de acesso para baix-lo da sua caixa postal virtual.
MONTENEGRO. Antonio Lindberg. Op.cit., p. 43. PL no. 2.186/2003. Art. 3 Ser admitido o envio de mensagem no solicitada nas seguintes condies: I a mensagem poder ser enviada um nica vez, sendo vedada a repetio, a qualquer ttulo, sem o prvio consentimento pelo destinatrio; II a mensagem dever conter, no primeiro pargrafo e na identificao do assunto, identificao clara de que se trata de mensagem no solicitada; III o texto da mensagem conter identificao do assunto, identificao clara de que se trata de mensagem no solicitada; IV ser oferecido um procedimento simples para que o destinatrio opte por receber outras mensagens da mesma da mesma origem ou de teor similar. 1 ALCNTARA PEREIRA. Ricardo. Ligeiras Consideraes sobre a Responsabilidade Civil na Internet. In: BLUM. Renato pice. (Coord.). Direito Eletrnico. Bauru: Edipro, 2001. P.371-416.
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Por derradeiro, considere-se que, havendo a perturbao da tranqilidade pessoal do internauta destinatrio do spam e, desta forma, ferindo-se as bases que estruturam e suportam a dignidade humana, permitido concluir que o spamming prtica ilcita e passvel de gerar reparao s suas vtimas16, desde que analisado o caso com bom senso e dentro do que se considera vivel ou permitido dentro das prticas da Web.
3.3 Os cookies
Outro meio pelo qual a privacidade do usurio da Internet pode ser atacada ocorre atravs dos chamados cookies. Trata-se de um mtodo usado para obter informaes dos possuidores de correio eletrnico, bem como de navegadores de sites da Internet. De fato, esse programa fica guardado no computador do usurio e, primeira vista, no lhe causa danos evidentes como os vrus ou trojans, por exemplo. So eles definidos por GONALVES17 como [...] pequenos arquivos de texto inseridos no computador do usurio com a finalidade principal de identificar usurios e possivelmente preparar pginas, informaes e ofertas personalizadas para eles. Os dados e informaes do usurio so gravados nos cookies do site visitado e passam a ser monitorados e alimentados pela prpria utilizao da Rede por aquele que, cada vez que visita determinado endereo, tem essa informao enviada e armazenada no cookie. E, ao final de um perodo, no cookie est armazenado um dossi sobre as preferncias do utilizador daquele determinado computador, que identificado por um nmero de protocolo, chamado na linguagem computacional de Ip18. Assim, todas as vezes que aquele acessar novamente a mesma pgina, o servidor identific-lo- e poder enviar a abertura com o seu nome, com notcias que lhe chamem a ateno e com anncios de produtos que despertem o seu interesse. E tudo isso feito com base no arquivo dos dados fornecidos de incio. Os cookies do aos sites informaes sobre o internauta, mesmo que este no tenha se disposto a preencher formulrio. Atravs do rastreamento da navegao, o cookie cruza informaes e forma essa espcie de cadastro do usurio. Vistos desta forma, os cookies parecem inofensivos, mas podem tornar-se uma ameaa privacidade daquele que se utiliza da Internet. Esses programas trazem problemas de trs espcies, como a coleta, o armazenamento e a utilizao de dados ou de informaes do que se utiliza de um determinado PC. Quanto coleta, tem-se que, a rigor, no seria uma atividade ilcita por parte do site
Idia defendida por, dentre outros, MORAES E SILVA NETO. Amaro. Spam: Abuso de Direito ou Ilcito Civil? In: KAMINSKI. Omar (Coord.). Internet Legal O Direito na Tecnologia da Informao. Curitiba: Juru, 2003, p.189-191. 17 GONALVES. Srgio Ricardo Marques. O Comrcio Eletrnico e suas Implicaes Jurdicas. Bauru: Edipro, 2001, p. 245. 18 Ip (Internet protocol) o nmero que um computador ligado Rede possui para comunicar-se com os outros computadores. Ele identifica o computador na Internet como um nmero de RG identifica as pessoas fsicas. Tambm o provedor de acesso de um computador atribui um Ip para cada usurio cadastrado seu, como se fosse o nmero de uma cota de clube para os associados. Assim, quando se envia ou se recebe um e-mail ou se digita um endereo de site, h um registro desta atividade e pode-se mape-la atravs do Ip do computador pessoal do usurio. (N. da A.).
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hospedeiro do cookie. No que pertine ao armazenamento, enquanto estiverem os dados somente guardados pelo programa cookie, no haver problema, mas se esse site for utilizado por um cracker, podero aquelas informaes ser mal utilizadas ou at fornecidas a interessados, e a, sim, haver danos privacidade do internauta. Por outro lado, se os dados armazenados forem repassados pelo site a terceiros, na forma de mailling lists, ou seja, recebendo valores pelo fornecimento da lista, tambm estar ocorrendo prejuzo intimidade do usurio da Internet, que sequer imagina estarem seus dados e informaes pessoais sendo motivo de comercializao e qui de especulao comercial ou de qualquer outra natureza. Com referncia ao terceiro aspecto a utilizao dos dados coletados e armazenados que surgem maiores preocupaes. que sites de comrcio eletrnico podem arquivar nmeros e dados de identificao bastante importantes do usurio, tais como o carto de crdito, CPF, RG, conta bancria, entre outros, posto que necessrio o seu fornecimento ao se efetuar uma compra ou negcio. E esses dados, somados s informaes j cadastradas no cookie, passam a fazer parte de um mesmo banco de dados, sendo que o cruzamento de ambos representa um perfil complexo e, o que mais grave, identificador do usurio, colocando o site que contm o programa cookie muito proximamente da ilicitude, pois esses dados podem ser comercializados ou acessados por algum no possuidor de boas intenes que ir utiliz-los para os mais variados fins. MONTENEGRO19 assevera:
Insistimos na observao de que o endereo eletrnico o elemento bsico para acessar as pginas de um determinado servidor ou usurio. Representa, sem sombra de dvida, a porta aberta da nossa privacidade. Dados pessoais sobre contas bancrias, investimentos, servios, compras em supermercados, profisso, religio, sexo, endereos de amigos, entretenimentos, padres de alimentao, remdios e mdicos consultados formam um dossi disponvel a toda hora. Mais, esses dados, quando colocados por meio de cruzamento com outros dados de outros usurios, constituem-se em perfis de consumo de valor mercadolgico. Da mesma forma como esses dados ensejam o seu aproveitamento como instrumento de marketing para fins puramente econmicos, podem ser utilizados contra os usurios. Trata-se de um risco que todos os usurios da Internet correm. Da o cuidado que cada um deve ter em elaborar os seus dados pessoais.
A tendncia mundial20 segue no sentido de condenar qualquer destes aspectos do cookie, somente permitindo a sua utilizao para o fim de melhor atendimento do usurio21.
MONTENEGRO. Antonio Lindberg. Op. cit., p. 37. Seguindo neste sentido as regras de proteo geral da privacidade das constituies de Portugal, Holanda, Reino Unido, Rssia, Eslovnia, Blgica, Espanha; bem como pela regra refletida na Diretiva 95/46/CE (Considerando 28) e na chamada Safe Harbor (Porto Seguro), de 26/07/2000, que um ato pelo qual o Parlamento Europeu disciplina critrios para o tema da privacidade e os Cookies; na poltica de privacidade norte americana, pelo artigo 5, X, CF/88 e artigo 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor no Brasil, dentre outras legislaes atuais mundiais. 21 Como quando, por exemplo, acessa-se um Site de um banco, de uma livraria, de uma loja virtual, j na sua pgina de incio consta geralmente um cumprimento e o nome do usurio, passando a impresso de pessoalidade.
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No Brasil, so considerados violao do direito vida privada, nos termos do artigo 5, X da Constituio Federal, o armazenamento e utilizao destes dados fora do que se prope o cookie, ou seja, caso utilizado para armazenamento e elaborao de tracking netwoks22, ... deixa um claro rastro eletrnico no qual a intimidade e a privacidade do usurio vo sendo, paulatinamente, mitigadas23. A legislao especfica ainda em formao em nosso Pas, consistente no Projeto de Lei n 3.360, de 200024, que dispe sobre a privacidade de dados e a relao entre usurios, provedores e portais em Redes eletrnicas, aponta no sentido de se proteger a intimidade do internauta sem excees. No entanto, referido Projeto de Lei, ainda hoje, encontra-se em trmite no Congresso Nacional. Assim, a limitao na coleta de dados, a necessidade de permisso para o acesso aos dados, a responsabilizao do mantenedor dos dados em caso de sua publicidade, a restrio a determinado tipo de coleta de dados (como, por exemplo, referentes a preferncias sexuais, religio, etnia, racismo etc.), a necessidade de autorizao formal do usurio para a revelao dos dados ou para uso diferente do previsto no site, dentre outros mecanismos, so fortes armas contra abuso na utilizao do cookie e como forma de prevenir prejuzos intimidade do internauta.
3.4 Os trojans
O trojan25 pertence a uma categoria de programas destrutivos disfarados de programas e aplicativos benignos que tambm muito podem prejudicar a privacidade do usurio de um computador. So eles programas executveis (apresentados na forma nome.exe), que so instalados em computadores com m inteno por um cracker ou por um site. H que salientar que no so os trojans uma espcie de vrus26. Eles so utilizados como forma de ataque de um computador feita remotamente, ou seja, de um outro computador que esteja distante deste primeiro. O nome vem de trojan horse, ou cavalo de Tria, de uma passagem da Ilada de Homero, na qual os gregos deram de presente um imenso cavalo de madeira a seus inimigos troianos, aparentemente em uma proposta de paz, mas que na realidade, aps arrastado para o centro da cidade, soldados que estavam escondidos dentro da barriga oca do cavalo saram noite e destruram a cidade de dentro para fora, minando todas as suas resistncias e protees. Assim, o termo utilizado para este tipo de programa, pois ele age analogamente nos
Rede de rastros, de trilhas, deixados pelo usurio da Internet. (N. da A.). NOJIRI, Srgio. O Direito Privacidade na Era da Informtica: Algumas Consideraes. Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba-MG, v. 8, n. 8, p. 99-106, maio 2005, p. 106. 24 PL n 3.360/ 2000 Artigo 1 - assegurada a privacidade dos dados dos usurios de redes eletrnicas na forma do disposto nesta Lei. Pargrafo nico. Entendem-se como dados dos usurios aqueles que residam em seus equipamentos ou que, de qualquer forma, estejam sob sua guarda, alm de suas informaes pessoais. 25 Os trojan horses (Cavalos de Tria) modernos so programas de computador que aparentam ser software til mas na realidade comprometem a segurana dos computadores e do utilizador. Os trojans propagam-se normalmente quando o utilizador abre e executa inadvertidamente um programa que vinha, por exemplo, num e-mail. Podem tambm estar includos em software disponvel para instalao gratuita [...] (Disponvel em <http://www.microsoft. com/portugal/Segurana/bcp/newsletter_agosto_204.mspx.> Acesso em: 02 Ago 2004.) 26 A principal diferena dos Trojans para os vrus a de que estes so programas autnomos com a funo de autoreproduo, alm de apagar ou comprimir arquivos, ao passo que aqueles no se propagam, ficando alojados no computador hospedeiro enviando informaes ao computador remoto. (N. da A.).
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computadores ligados Rede: Os trojans tm as seguintes caractersticas tcnicas: no so detectveis por antivrus comuns, vez que no possuem identificao como vrus; so instalados atravs de servios ou atravs de um start que dado pelo usurio sem que ele saiba disso (s vezes, pelo simples ato de instalar um CD-ROM gratuito, por exemplo); geralmente comunicam-se utilizandose criptografia, para evitar que sua atividade seja detectada; e criam o chamado backdoor27, que permite quele que o enviou controlar a mquina comprometida e assumir uma posio interna na Rede. Alm disso, os trojans podem causar outros tipos de dano ao computador hospedeiro, apagando arquivos, pastas, e prejudicando a sua performance, e, aps colher as informaes que o seu criador tinha a inteno de coletar do hospedeiro, pode autodestruir-se, eliminando todos os vestgios de sua estada naquela mquina. Neste sentido, admoesta SALGE28:
Na prtica, os piratas virtuais fazendo uso de e-mails simulando mensagens de instituies financeiras, obtm os dados necessrios, inclusive a senha pessoal do usurio desavisado, para adentrar no sistema bancrio on line e retirar valores das contas da vtima, transferindo-os para contas de terceiros.
O fato que os trojans so uma ameaa bastante grave aos internautas, porque todos os dados constantes e digitados em um computador podem ser espionados por um terceiro sem que o seu usurio saiba ou tenha noo de que esteja efetivamente alimentando um outro computador com informaes muitas vezes confidenciais. Assim, um computador com um trojan hospedado pode repassar ao computador remoto contas bancrias, senhas, dentre outros, sendo que esses dados passam a ser do conhecimento do usurio do computador remoto. Apagar arquivos ou pastas apenas conseqncia secundria dos trojans, sendo que a principal efetivamente a espionagem de dados e da privacidade dos internautas. O trojan, alm de identificar o usurio (cada um tem uma senha e preferncias que ele passa a identificar), ele o faz de maneira especfica e direcionada, sendo, portanto, mais grave que os cookies e permitindo, tal qual ocorre com aqueles, o armazenamento e utilizao de dados confidenciais ou no do internauta. Por fim, considere-se que h uma lacuna imensa na legislao ptria e aliengena quanto aos trojans, no sendo tal ameaa abordada por qualquer normatizao atual, e at a doutrina que geralmente segue bem adiante da jurisprudncia e da lei no tem apreciado o assunto. Ao que parece, aplica-se aos trojans o mesmo raciocnio e normas j existentes para os cookies e vrus em geral29.
Mecanismo que permite que uma vez alojado em um computador pessoal, ele pode capturar informaes como por exemplo, nomes de bancos, nmeros de contas, senhas, nmeros de cartes de crdito, certificados digitais e outros cdigos utilizados em transaes (Conceito disponvel em http://www.scua.com.br/segurana/conceitos/ ataques_cavalosdetroia.htm>. Acesso em 02 Ago 2004. 28 SALGE, Cludia Aparecida. O Direito Penal e as Fraudes Bancrias Praticadas por Meio da Internet. Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba-MG, v. 10, n. 12, p. 217-232, maio, 2007, p. 223. 29 Para o caso das violaes de computadores pessoais no h qualquer questionamento, vemos o problema do mesmo modo que o concernente aos vrus informticos. (DRUMOND, Victor. Internet Privacidade e Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.138).
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3.5 Os redirecionadores de sites
Todos aqueles que possuem uma pgina na Internet so detentores de um URL (Uniform Resource Locator), ou seja, um endereo de pgina na Web ou nome de domnio. O domnio o nome/localizao do site na Internet. Ter um domnio ter um endereo pequeno que no faz propaganda de nenhum provedor e fcil de gravar. Quando no se pode pagar por um endereo pequeno de fcil memorizao, a soluo procurar um redirecionador que faz o endereo ficar curto e o leva ao endereo original. Os redirecionadores de URL30 so servios que possibilitam a qualquer usurio que no tem condies de manter um domnio prprio na Internet, a reduzir o endereo do seu site, para torn-lo menor e de fcil memorizao. Assim, quanto mais fcil de lembrar seja o nome do site, mais facilmente memorizvel ele ser, e, assim, maior ser a sua visitao. Alm disso, o redirecionador pode tambm servir de miniportal de ajuda, oferecer fruns, canais de bate papo, canais de suporte 24 horas por dia, sistema de busca interna, hospedagem31, dentre varias outras opes de navegao. Tudo isso seria uma atividade extremamente salutar e til ao internauta e aos possuidores de um endereo de domnio, uma pgina na Internet. Entretanto, alguns redicionadores de sites so utilizados com a inteno de desviar a navegao do usurio para outros sites com os mais variados contedos. muito comum quando da visitao de pginas estrangeiras contar-se com o redirecionamento da pgina, e no raro o usurio depara com sites de contedo anti-semita, racial, terrorista, de propaganda de produtos, dentre outros. Assim, o redirecionamento torna-se uma atividade perniciosa e prejudicial em vrios aspectos, como ocorre quando o inocente usurio (um criana, at) quer acessar determinado site que lhe interesse e subitamente aquele endereo redirecionado para uma pgina de contedo pornogrfico e tambm viola a moral do dono da pgina redirecionada. ALCNTARA PEREIRA32 esclarece que:
Sites pessoais, corporativos e institucionais podem ser invadidos, empastelados e redirecionados para sites pornogrficos, inclusive com fotomontagens que ferem a honra e a dignidade das pessoas, proporcionando ensejo a pesadas indenizaes por danos morais.
O nome de domnio no possui regulamentao em nosso Pas, sendo que qualquer pessoa pode utilizar qualquer nome de domnio para designar a sua pgina na Internet, desde que nenhum outro site j no o esteja usando. E, nesse diapaso, MONTENEGRO33 afirma que na vigncia da Resoluo n 1, do CGIB, qualquer pessoa pode conseguir o registro de nome de domnio ou expresso, desde que seja o primeiro a solicit-lo.
Disponvel em http:/www.rg3.net/redirecionadores> Acesso em: 04 Set. 2004. Hospedar um site significa o perodo, em mdia, que o mesmo permanecer no ar, ou seja, em pleno funcionamento e passvel de acesso pela Internet (N. da A.). 32 ALCNTARA PEREIRA. Ricardo. Op. cit., p.371-416. 33 MONTENEGRO, Antonio Lindberg. Op. cit., p. 32.
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Por outro lado, o Comit Gestor da Internet no Brasil (CGIB)34 somente tem a funo de autorizar a titularidade e uso de nomes na Rede, no cabendo ao rgo administrativo legislar acerca do assunto. O fato que inmeros so os danos privacidade e intimidade do internauta se este for vtima desse tipo de prtica ainda no muito disseminada em nosso Pas, mas extremamente comum em pginas disponveis em alguns provedores europeus e norte-americanos, onde ainda no h exigncia quanto s garantias de no redirecionamento. A arma disponvel atualmente contra esse tipo de armadilha apenas o bloqueio de determinados sites (que se sabe so redirecionados inadequadamente) e o uso de filtros de contedo. As poucas decises existentes, sempre fundamentadas por analogia, resumem-se a responsabilizar o provedor por danos privacidade do usurio (o que talvez no fosse o caso, j que no a atividade do provedor que causa prejuzos, mas, sim, a do redirecionador, inclusive por leso ao nome ou marca j detentora de notoriedade, seja ela de titularidade do prprio usurio ou at de terceiro prejudicado). Parece que o mais acertado seria buscar a responsabilizao objetiva tanto do redirecionador quanto do provedor, se este permitisse o seu redirecionamento para contedo diverso que do inicial, vez que hodiernamente no h qualquer regramento especfico35 (penal, administrativo ou cvel) acerca desse tipo de atividade danosa ao usurio da Internet. Agora, se o redirecionamento fosse efetuado sem a permisso do provedor, ou, ainda, se houvesse culpa da vtima ou alguma outra excludente de culpabilidade, poder-se-ia pensar na adoo da teoria da culpa, que, por bvio, deveria ser provada pelo provedor, em virtude da inverso do nus da prova previsto na legislao do consumidor36. Ora, o artigo 4, II, d, do Cdigo Consumerista37 determina que o fornecedor tem a obrigao de entregar ao consumidor um ambiente com qualidade e seguro, tanto do ponto de vista fsico como moral. Da mesma forma, ento, devem os provedores por serem fornecedores de servio por intermdio da Internet oferecer aos usurios um ambiente de navegao segura e isenta de possibilidades de afronta ao seu patrimnio moral, somente isentando-se em situaes muito peculiares, quando conseguissem provar a culpa da vtima, por exemplo.
O Comit Gestor da Internet no Brasil CGIB repartio interministerial criada pela Portaria Interministerial 147, de 31.05.1995 (Ministrio das Comunicaes e Ministrio da Cincia e Tecnologia) o rgo que deve normatizar e fiscalizar as questes pertinentes aos nomes de domnio na Internet. Cabe FAPESP o registro destes nomes de domnio. 35 Conforme salienta MONTENEGRO, ... enquanto no houver legislao vedando claramente a possibilidade de algum registrar o nome de outra pessoa como seu domnio, haver espao para dvidas e conflitos. (MONTENEGRO, Antonio Lindberg. Op. Cit., p. 32). 36 CDC. Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; [...]. 37 CDC. Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: [...] II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: [...] d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho. [...].
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3.6 Os rastreadores de e-mails
J nas relaes laborais, a grande parcela do empresariado atual passou a usar o expediente de utilizar os chamados rastreadores de e-mails. A questo gira em torno da legalidade dessa conduta. No Pas, por analogia, tem-se utilizado o princpio de que qualquer correspondncia seria inviolvel, mas com excees, especialmente pela expanso do pensamento que defende a violabilidade do e-mail por ser ele diverso da correspondncia epistolar, e tambm por permiti-lo, desde que haja a expressa permisso do empregado. Essa posio intermediria e se concentra nas tendncias internacionais, adotando a poltica de formalizao da permisso em contratos, polticas de segurana e regulamentos, bem como e precipuamente do aviso ostensivo na tela dos computadores usados pelos empregados (h, inclusive, decises de Tribunais ptrios neste sentido). SENISE LISBOA38, inclusive, adverte que,
[...] o acesso ao computador utilizado pelo empregado til para a avaliao da sua produtividade e do seu comportamento no ambiente de trabalho. E, por conta disto, torna-se justificvel para o empregador a realizao do monitoramento dos e-mails. Em que pesem os argumentos acima mencionados, no recomendvel a violao da privacidade do empregado em encaminhar e receber e-mails[...].
Lembre-se que esse posicionamento contrrio grande maioria dos doutrinadores, que pende para a tese da violabilidade, sob os fundamentos de que o sistema usado pelo funcionrio pertence empresa, que detentora do direito de propriedade e quem suporta o custo pela sua manuteno. Alm disso, o empregador responsvel pelos atos de seus prepostos, nos termos do artigo 932, III do CC, e detm o poder diretivo do empregador, possuindo a tarefa de organizar, fiscalizar, controlar e disciplinar as atividades laborais que remunera, nos termos do artigo 2 da CLT. Essa a idia esposada, por exemplo, por BLUM e ABRUSIO39, no seguinte sentido:
O monitoramento do correio eletrnico cabe, portanto, quanto; em primeiro plano, toda a estrutura que suporta o acesso e uso da Internet, vale dizer, hardware, software, Rede, provedor etc, forem fornecidos pela empresa; e em segundo, o empregado deve ser previamente comunicado que ter o seu e-mail monitorado pela empresa, consubstanciando, no mnimo, referida cincia em contrato de trabalho ou, na falta deste, em documento vlido em separado.
Assim, o empregador estaria autorizado a controlar os computadores de sua empresa, desde que preenchidos os requisitos de informao e pactuao nesse sentido.
SENISE LISBOA, Roberto. A Inviolabilidade de Correspondncia na Internet. So Paulo: Edipro, 2000, p. 482. 39 BLUM, Renato pice; ABRUSIO, Juliana Canha. Empregados devem ser avisados que sero monitorados. In: KAMINSKI, Omar (Coord.). Internet Legal O Direito na Tecnologia da Informao. Curitiba: Juru, 2003, p. 163.
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3.7 Os sites de relacionamento ou de divulgao de imagens
As pessoas tambm podem sofrer afrontas e prejuzos a sua personalidade atravs da m utilizao de suas imagens por hackers, crackers e, ainda, por pessoas com quem tenham algum vnculo, admiradores, inimigos, enfim. Isto se faz atravs dos sites de relacionamento (como o Orkut, Grupos, MySpace, Facebook e outros) ou de divulgao de vdeos (como o YouTube), no sendo poucas as situaes em que pessoas vem-se obrigadas a ajuizar aes visando manter distncia (obrigao de no fazer) algum admirador que extrapola a linha entre a adorao e o fanatismo, ou, ento, porque comeam a receber mensagens com ameaas. Nestes casos h o elemento emocional que faz com que pessoas aparentemente normais utilizem-se da Internet para tentar chamar a ateno de seu alvo. De artigo publicado na Revista Consultor Jurdico, da lavra de ATHENIENSE40,
Se por um lado vrios negcios, amizades, relacionamentos e at casamentos tm surgido a partir destas Redes sociais, por outro, elas tm sido cenrio para a prtica de vrios abusos, pois o provedor do servio no tem a menor possibilidade tcnica de controlar a veracidade do contedo que inserido, editado ou retirado diariamente nas inmeras comunidades e perfis de usurios. [...] A cada dia vem aumentando os casos em que alguns abusos tm causado impacto extremamente negativo para algumas pessoas, mesmo aquelas que no sejam usurias daquele site. comum deparar-se com perfis falsos de celebridades ou no, que foram criados por annimos, configurando-se clara hiptese de falsidade ideolgica. Este controle nem sempre eficaz, pois o provedor no tem como controlar efetivamente a falsidade das informaes. O prejuzo ser maior nos casos em que o site permite o envio de recados por annimos, que favorecem amplamente a prtica de crimes contra a honra. Nestes casos, mesmo que no seja possvel a identificao do remetente, uma vez configurado o dano contra a honra de uma pessoa, o site poder ser condenado a indenizar, por estar servindo como suporte para a prtica do ilcito. Tem sido crescente a prtica de outros tipos penais como apologia s drogas, racismo e incitao ao nazismo. inegvel que o servio transmite uma falsa impresso aos seus usurios de que o contedo armazenado legalizado, por se tratar de uma zona sem lei, contando ainda com descontrole gerencial das informaes por parte do proprietrio da infra-estrutura da Rede.
Somados a essas situaes, riscos segurana pessoal e patrimonial dos usurios vm surgindo cada vez que eles disponibilizam seus dados em sites de relacionamento, tornando pblico o que outrora somente fazia parte de sua vida privada, sujeitando-se a inmeras situaes que lhes possam ser danosas. Neste sentido a imprensa41 publica
ATHENIENSE, Alexandre. Dentro da lei: Orkut e usurios podem ser condenados por ofensa honra. Revista Consultor Jurdico. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/36326,1. Acesso em 14 fev. 2008. 41 FOLHAONLINE. Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u345116.shtml. Acesso em 13 fev. 2008.
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Um quarto dos 10,8 milhes de usurios britnicos desse tipo de site revela dados sensveis em seus perfis virtuais, como o local onde moram ou a data de nascimento, aponta o estudo governamental para a campanha Get Safe Online (algo como Navegue Seguro na Internet). A pesquisa mostra que 34% dos usurios entre 18 e 24 anos divulgam informaes que poderiam ser usadas com fins criminais. Mesmo que algumas dessas informaes paream inofensivas, fornecem na verdade um rico material para criminosos e todo tipo de fraudes, afirma Tony Neate, diretor da campanha informativa. Sua data de nascimento ou o local onde voc vive so suficientes para que algum obtenha um carto de crdito em seu nome, explica. Enquanto a maioria das pessoas no forneceriam esse tipo de dado a um estranho normalmente, elas a divulgam pela internet sem problemas, onde todos podem ver, diz.
Alm do perigo de dano privacidade, ainda impende destacar os riscos de sujeio a crimes contra quem se utiliza de sites de relacionamento ocorrentes. Sobre o assunto, veja-se comentrio trazido no portal Universia42 sobre o temrio:
Com o crescimento do MySpace e de outras Redes de relacionamentos sociais, cresceram tambm os temores em relao segurana e privacidade proporcionadas pela Internet. O Centro de Crianas Desaparecidas e Exploradas reportou mais de 2.600 incidentes em que adultos utilizam a Internet para localizar crianas online e induzi-las a prticas sexuais. Em maro, os promotores federais de Connecticut acusaram dois homens de usar o MySpace para entrar em contato com jovens com os quais tiveram contato sexual posteriormente. Depois de sees realizadas pelo Congresso sobre a atuao de predadores sexuais do ciberespao, o Myspace contratou um especialista em segurana para aperfeioar os sistemas de proteo do site para usurios jovens. A popularidade dos sites de relacionamento social pode ter tambm conseqncias inesperadas para os usurios. Um estudante gay que freqentava uma faculdade crist foi expulso depois que funcionrios da administrao da instituio viram fotos do aluno vestido de drag queen no Facebook. Vinte alunos do ensino mdio da Califrnia foram suspensos depois de participar de um grupo do MySpace em que um dos alunos teria ameaado matar seu colega alm de ter feito comentrios anti-semitas. No Kansas, as autoridades prenderam cinco adolescentes depois que um dos suspeitos utilizou o MySpace para planejar um ataque escola de um rival semelhante ao de Columbine.
Como visto, em qualquer dessas condies, pode-se violar a privacidade das pessoas que, alm deste direito de personalidade, tem, ainda, o seu direito de imagem ofendido. Neste caso, o manejo das tutelas de urgncia faz-se bastante til, como o bloqueio e retirada de circulao, ou proibio de veiculao, dentre outras, sem se esquecer da possibilidade de retratao ou esclarecimentos.
UNIVERSIA@KNOWLEDGEWHARTON WEBSITE. Disponvel em http://www.wharton.universia.net/ index.cfm?fa=viewfeature&id=1156&language=portuguese. Acesso em 14 fev. 2008.
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Tudo isso, sem prejuzo da reparao extrapatrimonial na forma objetiva, uma vez que vigorante para essas situaes a Teoria do Risco-proveito, eis que os hospedeiros desses endereos (a Google do Brasil, no caso do Orkut, por exemplo) muito lucram com esse comrcio, sendo justo que reparem eventuais danos causados pela atividade que desempenham.
4. QUEM TEM O DEVER DE REPARAR
Hodiernamente, podem ser responsveis pela indenizao por danos privacidade praticados atravs da Internet os provedores de acesso, os provedores de servios e os usurios da Rede, nominados de hackers ou crackers, conforme a situao em que se enquadrem, como sero adiante diferenciados.
4.1 Os provedores de acesso Internet
Sem dvida uma das atividades mais rendosas e ainda em franca ascenso a dos provedores de acesso da Internet. O artigo 2, letra l, do Projeto de Lei n 1.713/96,43 define provedor de acesso como entidade responsvel pela oferta de servios de informaes ou de acesso base de dados. A atividade dos provedores de acesso Internet consiste em disponibilizar aos usurios a possibilidade de se conectar Rede. E essa conexo feita por intermdio dos servidores. Assim, [...] os usurios somente tm acesso Internet atravs de computadores chamados servidores, os quais so de propriedade de uma empresa que lhes fornece determinados servios e produtos44. Essa empresa nominada provedora. Os provedores so vinculados ao Comit Gestor da Internet no Brasil CGIB e, uma vez conectado Rede, o usurio poder fazer uso da visitao de sites e tambm cadastrar e utilizar um endereo eletrnico (e-mail). Os usurios de grande porte da Rede podem ligar-se a ela de maneira permanente e direta atravs de satlite, rdio ou uma linha privada de comunicao de dados de uma concessionria de telefonia local. uma estrutura dispendiosa tanto em matria de investimento financeiro quanto em tecnologia de informao e equipamentos especiais45. Os usurios comuns, de pequeno porte, utilizam os chamados de provedores de acesso Internet, que so efetivos prestadores de servio da Rede, cuja atividade desenvolvem mediante o pagamento de mensalidade ou gratuitamente, seja com acesso discado ou por rdio. Vrios so os servios prestados pelos provedores de acesso que no somente a viabilizao de uso da Rede. Esses servios so estabelecidos e regrados pela Norma do Ministrio das ComuniDispe sobre os crimes de informtica e d outras providncias. DRUMMOND. Victor. Op. cit., p. 74. 45 Sendo o principal equipamento o chamado roteador (router), que o dispositivo que conecta fisicamente duas redes Internet, convertendo endereos e passando adiante somente as mensagens que precisam passar para outra rede (CRUMLISH. Cristian. Dicionrio da Internet. Rio de Janeiro: Campus, 1997, p. 225).
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caes n. 004/1995, subitem 4.146. E essa mesma norma tambm prev regras acerca do uso de meios da Rede pblica de telecomunicaes por provedores, pelas Entidades Exploradoras de servios Pblicas de Telecomunicaes, em seu subitem 5.147. Simplificando: os provedores de acesso reformatam os dados de maneira que se tornem aceitveis pelo sistema que os receber48, tratando-se, portanto, de uma espcie de elo entre a Internet e um computador pessoal. Para tanto, o usurio da Internet deve possuir um modem conectado linha telefnica ou ao rdio e um programa cliente (geralmente chamado de browser). Uma vez possuindo esses dois dispositivos, ele poder discar do seu micro para o provedor que tem, por sua vez, uma linha ligada Internet. Feita essa ligao, o computador do usurio passa a ser um n da Rede, unindo-o a uma de suas espinhas dorsais (chamadas tecnicamente de backbones). Uma vez fazendo parte dessa rede, e usando ferramentas disponveis e adequadas, o internauta acessa a Internet e est autorizado a utilizar o correio eletrnico (enviando e recebendo e-mails), participar de grupos de discusso e bate-papo, ingressar em bancos de dados, visitar portais, entre outras tantas atividades. Do ponto de vista do usurio da Internet, o provedor de acesso participa de uma relao jurdica de consumo, na qualidade de prestador de servios. O usurio (seu contratante, que adere ao contrato de prestao de servios efetuado junto ao provedor) o consumidor. Essa afirmativa lastreada no artigo 3o, do Cdigo Consumerista49, bem como no Projeto de Lei n 1.589/199950, anexo ao Projeto de Lei n 1483/1999, que prev em seu artigo 13: aplicam-se ao comrcio eletrnico as normas de defesa e proteo ao consumidor. E, na qualidade de consumidor, o usurio busca segurana, estabilidade, contedo, servios e outros aspectos gerais de uma relao desta natureza, sendo que o fornecedor de servios, nesta qualidade, responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, nos
Que tem o seguinte teor: a) dos equipamentos necessrios aos processos de roteamento, armazenamento e encaminhamento de informaes, e dos software e hardware necessrios para o provedor implementar os protocolos da Internet e gerenciar e administrar o servio; b) das rotinas para administrao de conexes Internet (senhas, endereos e domnios Internet; c) dos softwares dispostos pelo PSCI: aplicativos tais como correio eletrnico, acesso a computadores remotos, transferncia de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretrios, e outros correlatos -, mecanismos de controle e segurana, e outros; d) dos arquivos de dados, cadastros e outras informaes dispostas pelo PSCI; do hardware necessrio para o provedor ofertar, manter, gerenciar e administrar os softwares e arquivos especificados nas letras b, c e d deste subitem; outros hardwares e softwares especficos, utilizados pelo PSCI. 47 Dispe: O uso de meios da Rede Pblica de Telecomunicao para o provimento e utilizao de Servios de Conexo Internet far-se- por intermdio dos Servios de Telecomunicaes prestados pelas Entidades Exploradoras de Servios Pblicos de Telecomunicaes. 48 CRUMLISH, Cristian. Op. cit., p. 102. 49 CDC. Artigo 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.. 50 Projeto de autoria do Deputado paranaense Luciano Pizzato, sendo que o segundo PL conta com a com a participao da OAB/SP.
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termos do artigo 14 daquele Diploma legal51, 52 citado. A teoria adotada a do risco do empreendimento53, e, diante disso, eventuais clusulas abusivas ou impostas no contrato de adeso firmado com o provedor de acesso devem ser declaradas nulas, conforme o artigo 6o, inciso VI, do Estatuto Consumerista54. Depreende-se, ento, que o provedor tem a funo de disponibilizar o acesso Rede55, e responder perante o usurio quando no o fizer (chamado down time), o que ocorre quando o provedor fica fora da Rede (e, por exemplo, o usurio perde um negcio), exceptuando-se os casos de fora maior e caso fortuito. Trata-se, portanto de uma questo material dentro da Internet, que envolve a possibilidade de seu acesso atravs de equipamentos especficos, j acima nominados. Tambm interessante ressaltar que os provedores de acesso gratuito (IG, BOL e outros) no tm sido considerados prestadores de servio para o fim de responsabilizao perante o CDC. E, nesse diapaso, caso haja prejuzo ao usurio, o espeque legal ser o Cdigo Civil. Neste sentido, admoesta ALCNTARA PEREIRA56:
Aspecto delicado, que preocupa, e muito, sob o prisma da segurana, so as atividades dos provedores de acesso gratuito, tendo em vista o uso de senha genrica e o fato de que, na maioria das vezes, as informaes prestadas por ocasio do cadastramento no so checadas. Por outro lado, salvo melhor posicionamento, numa eventual ao de responsabilidade civil, como se trata de um servio no remunerado, o provedor gratuito no considerado fornecedor, por via reflexa, no est sob a gide do Cdigo do Consumidor, conforme se depreende pelo cotejo do
Neste sentido: Ao de indenizao por danos materiais e morais sofridos em virtude de desligamento de acesso Internet e apagamento de mensagens enviadas ao autor. Incabvel a condenao em perdas e danos, eis que os mesmos no foram comprovados. Cabvel a indenizao do dano moral sofrido em virtude do apagamento das mensagens. Sucumbncia recproca. Provimento parcial de ambos os recursos. (TJRJ 15 C. Cv., AC 2001.001.16872, Rel. Des. Galdino Siqueira Netto, j. 28.02.2002). 52 CDC. Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido. 2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. 53 Dissecada assim: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e servios tem o dever de responder pelos fatos e vcios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. Este dever imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como aos critrios de lealdade, quer perante os bens e servios ofertados, quer perante os destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados servios (CAVALIERI FILHO. Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 3a ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 421). 54 CDC. Artigo 6 So direitos bsicos do consumidor: [...] VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; [...] 55 O TJRS assim decidiu: Prestao de servios. Provedor de acesso a Internet. Pretenso do autos em ver declarado o montante de seu dbito. Demanda improcedente. Apelo desprovido. ... A prestao do servio tem-se como cumprida pelo s fato de ser aquele posto disposio do usurio. ... Sentena mantida. (TJRS 10 C Cv., AC 7001390079, Rel. Des. Paulo Antonio Kretzmann, j. 23.05.2002). 56 ALCNTARA PEREIRA. Ricardo. Op. cit., p. 392.
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caput com o 2 do art. 3, do referido diploma legal, logo, no h possibilidade de inverso do nus da prova em favor do autor.
Pode ocorrer de o provedor de acesso apenas fornecer o efetivo ingresso do internauta na Rede, sem permitir que ele envie e receba correspondncia eletrnica. Casos como este so raros e de reflexos e aplicao bastante parcos na jurisprudncia avaliada. O que mais comumente ocorre o provedor de acesso disponibilizar, alm do efetivo acesso aos usurios, a possibilidade de estes encaminharem e receberem e-mails. Neste caso, ele responder por danos morais causados aos usurios por defeito no servio, no quanto ao contedo dos e-mails que possibilita o internauta ler. Somente responder pelos danos causados em virtude do contedo dos e-mails quando continuar a permitir que determinado usurio proibido judicialmente de enviar correspondncias eletrnicas continue com essa prtica por seu intermdio. que, para que o provedor possa filtrar o que chega aos usurios de e-mail, teria que efetuar o rastreamento do contedo da correspondncia eletrnica, o que somente se permite por ordem judicial57. Assim, no h como responsabilizar o provedor pela viabilizao do recebimento do e-mail com contedo ofensivo ao usurio, posto que no pode tomar cincia do seu contedo, sob pena de responder por invaso de privacidade do usurio/cliente58. Do prisma dos personagens que efetivamente esto na Rede (as celebridades), os provedores de acesso no teriam relao jurdica de natureza indenizatria, eis que, como dito, so apenas veculo de acesso e utilizao da Rede.
4.2 Os provedores de servios da Internet
No que pertine aos provedores de servios da Internet, na esfera jurdica o prisma modifica-se. O artigo 2, letra j, do Projeto de Lei n 1.713/96 define provedor de servio como entidade responsvel pela oferta de valor adicionado. E o valor adicionado definido pela Lei n. 9.742/97, conhecida como Lei Geral das Telecomunicaes, que estatui em seu artigo 61 acerca do conceito:
Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. 1 Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe
Autos de Agravo de Instrumento n 70000708065, cuja ementa a seguinte: Agravo de instrumento. Cautelar inominada. Divulgao , via Internet, atravs do servio de correio eletrnico hotmail, de mensagens difamatrias annimas. Medida dirigida contra o prestador do servio de correio eletrnico e objetivando , entre as providencias, a identificao da origem. Cabimento. Demonstrada a ocorrncia de propagao de mensagens ofensivas a terceiros, difamando e caluniando o agravante , divulgadas atravs da Internet (TJRS. AI 70000708065, Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. em 12.04.2000). 58 Para Victor Drummond: a privacidade deve ser mantida e entendemos, sem a necessidade de questionamentos ulteriores no presente estudo, que a interferncia de uma empresa atuante na Internet nas comunicaes de um usurio de seus servios culmina em violao de sua privacidade. interferncia direta no estado de privacidade do indivduo. (DRUMMOND. Victor. Op. cit., p. 76).
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d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio.
Assim, a atividade desenvolvida pelos provedores de servios da Internet a de hospedar home pages. Aqui, ao contrrio dos provedores de acesso, h um servio virtual prestado. O provedor de servios no disponibiliza o equipamento fsico para o efetivo acesso (o que ocorre com o provedor de acesso), mas, sim, viabiliza o equipamento imaterial para o uso da Internet pelo internauta. Portais ou provedores de servios da Internet so ... websites corporativos/institucionais, com uma grande infra-estrutura por trs do empreendimento. Assim, so portais os grandes sites de notcias, de busca, dos Internet bankings, das corretoras de valores, dos leiles etc59. Nesta esfera da responsabilidade civil por danos morais, h a seguinte relao: aquela havida entre o provedor de servio e a vtima (famosa ou annima) de danos causados atravs dos contedos de sites. Quando assume face de portal de informaes e notcias, o provedor de servios poder ter responsabilidade civil se hospedar pginas que disseminem crimes de qualquer natureza, violao de direitos autorais, danos honra, pedofilia, racismo, txicos, terrorismo ou que aviltem qualquer preceito tico ou moral (mormente quando notificados judicialmente para deixar de faz-lo e, mesmo assim, continuarem a prtica) e que ofendam algum direito de personalidade do usurio. Imperioso destacar que, acerca do contedo dos sites das espcies citadas acima, a tese majoritria adotada pela jurisprudncia a de que so responsveis os seus titulares e os portais, que de regra podem filtrar e controlar o contedos das pginas que veiculam. Ainda dentro deste aspecto (do foco do usurio da Internet), cumpre sublinhar que a obrigao do portal no de meio, mas, sim, de resultado, pois ... deve garantir a veiculao do site num ambiente seguro, de forma que um determinado objetivo seja atingido60, sendo esse objetivo no s o acesso, mas um acesso que no causar prejuzos aos usurios. Impende salientar que existem decises que prevem que o provedor de servios somente responder61 por defeito no servio que presta e no pelo contedo disseminado atravs do seu servio pelos usurios, embora esta, como dito, no seja a tese majoritria que se utiliza do fator hipossuficincia do consumidor do servio prestado para fundamentar a sua argumentao. Tanto o , que o mencionado Projeto de Lei n 1.713/1996 dispe em seu artigo 8 que h solidariedade entre o administrador da Rede e o provedor.
ALCNTARA PEREIRA, Ricardo. Op. cit., p. 393. PEREIRA, Ricardo Alcntara. Ligeiras Consideraes sobre a Responsabilidade Civil na Internet. Bauru: EDIPRO, 2003, p. 392. 61 Neste sentido: Apelao Cvel. Ao Cautelar. Medida com objetivo de retirar do ar Site na Internet. Ilegitimidade passiva do provedor de acesso. Manuteno da sentena. parte ilegtima para figurar no plo passivo da medida cautelar ajuizada, o provedor de acesso da Internet que apenas possibilita a seus associados o acesso rede mundial de computadores. Apelo desprovido. (TJRS 6a C. Cv., AC 70001582444, Rel. Des. Antonio Correa Palmeiro da Fontoura, j. 29.05.2002, v. u.).
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Da tem-se que a responsabilidade solidria entre portal e titular da pgina62 que causar danos a usurios da Rede, embora a tarefa de fiscalizao das home pages no seja, a princpio, da alada do provedor de servios, estando pendente a determinao de competncia para tanto. Ocorre que se passa a utilizar a tese do risco do empreendimento tambm para essa situao, uma vez que os portais auferem vantagens com publicidade e visitao, cabendo a eles a eventual reparao por danos causados e advindos de sua atividade. Doutro lado, quanto s pessoas famosas, estas podem sofrer afronta moral em razo da veiculao de pginas atravs dos provedores de servios. Seriam eles os provedores responsveis pela reparao? A responsabilizao civil poder dar-se tanto pela (m) utilizao dos direitos autorais e direitos imagem dos publicamente conhecidos, bem como por notcias desairosas ou informaes privadas que tenham sido veiculadas pelos portais. Mas, como o provedor de servios da espcie portal de busca (como o Altavista e o Cad-Yahoo, por exemplo) no tem controle sobre o contedo das pginas eletrnicas, seria pouco coerente defender a tese de que seria ele responsvel por indenizaes aos ofendidos63. Entretanto, existem portais temticos (como os Portais Terra e Uol, por exemplo) que fornecem notcias, editoriais, artigos, dentre outros. Esses portais, por terem conhecimento do contedo do material que veiculam, seriam co-responsveis por eventuais danos causados personalidade de pessoas pblicas.64 Ora, sabe-se que a utilizao de obras de qualquer natureza, bem como da prpria figura humana, exige autorizao do seu titular, o mesmo ocorrendo quanto s informaes privadas que so tornadas conhecidas do pblico por determinado veculo de comunicao. E, em no havendo a devida autorizao, surge a responsabilidade indenizatria nos termos do Cdigo Civil e da Lei de Direitos Autorais do provedor e do autor da pgina que estiver contendo informaes, m utilizao dos direitos dos notrios, causando-lhes
Tambm assim entende o Tribunal gacho: Intil, se no estril e incua, ante entendimento jurisprudencial consolidado segundo o qual a indenizao por danos morais, mesmo que o sejam praticados via imprensa, sujeita no est a obedecer o tarifamento previsto nos arts. 51 e 52 da Lei de Imprensa, discusso sobre a aplicabilidade ou no a hiptese, desse diploma legal. Quem pe na Internet provedor um portal disposio do pblico, podendo ser acessado indiscriminadamente por qualquer pessoa, corre o risco de ser, ao menos em princpio e em tese, responsabilizado pelo mau uso do servio de comunicao, inclusive por eventuais danos morais venha a ser praticados contra terceiras pessoas. (TJRS 6a C. Cv., AI 70002884203, Rel. Des. Osvaldo Stefanello, j. 26.09.2001). 63 Neste sentido: Dano moral. Internet. Matria ofensiva honra inserida em pgina virtual. Ao movida pelo ofendido em face do titular desta e do provedor hospedeiro. Co-responsabilidade. No caracterizao. Contrato de hospedagem. Extenso. Pertinncia subjetiva quanto ao provedor. Ausncia. Sentena que impe condenao solidria. Reforma. Em contrato de hospedagem de pgina na Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o espao virtual de insero na Rede, no lhe competindo interferir na composio da pgina e seu contedo, ressalvada a hiptese de flagrante ilegalidade. ... Provimento do recurso da segunda r. (TJPR 5 C. Cv., AC 130075, Rel. Des. Antonio Gomes da Silva, j. 19.11.2002 - grifado). 64 Nesse sentido: Apelao cvel. Indenizao. Dano moral. Ocorrncia. Arbitramento. A divulgao por provedor da Internet de matria no autorizada pela vtima, que a apresentava como pessoa que se prope a participar de programas de carter afetivo e sexual, fato que caracteriza ofensa moral vtima. ... A responsabilidade objetiva se verifica por se tratar de tpico fato do servio, e comprovado o prejuzo moral acarretado vtima. Improvimento do agravo retido e improvimento do recurso. (TJRJ 4 C. Cv., AC 2001.001.27780, Rel. Des. Sidney Hartung, j. 26.02.2002).
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prejuzos imateriais. Por fim, no que pertine s notcias publicadas pela Internet, especialmente se afrontarem os direitos de personalidade do ser humano envolvido, e por poderem os provedores de servio efetuar um certo controle sobre o que vai nelas inserido, elas ensejam o dever do provedor de servios e do autor da pgina pela reparao do ofendido por aplicao no s do Diploma Civil, mas tambm pela adoo dos princpios e dispositivos da Lei de Imprensa.
4.3 Os hackers ou crackers
Foi na dcada de 50 que surgiu, no Massachussetts Institute of Tecnology, em um grupo de estudantes de tecnologia, o chamado Movimento Hacker. Hoje, o conceito de hacker desdobrou-se, sendo tambm conhecida da figura do cracker, sendo que ambos ainda se utilizam de prticas de alta tcnica na rea de computadores para variados e diversos fins. ROSA65 discerne um tipo do outro de forma bem simplificada:
Hacker: aquele que tem conhecimentos profundos de sistemas operacionais e linguagens de programao, principalmente Unix e C. Conhece as falhas de segurana dos sistemas e est sempre procura de novas falhas. Invade sistemas pelo prazer de provar a si mesmo que capaz, sem alterar nada; Cracker: o mesmo que Hacker, com a diferena de utilizar seu conhecimento para o mal. Destruir e roubar so suas palavras de ordem. Assim, o Cracker usa os seus conhecimentos para ganhar algo; rouba informaes sigilosas para fins prprios e destri sistemas para se exibir.
Assim, embora as duas condutas sejam ilcitas, pois vilipendiam a privacidade do usurio e por vezes daquele que figura na Rede, certo que a atividade do cracker bem mais perigosa e danosa que a do hacker. Tambm certo que hoje se usa o termo hacker como gnero, ou seja, para representar as duas atividades acima conceituadas, mas, de fato, o hacker no tem o condo principal de lesar o outro. Alm disso, em muito j contriburam os hackers para o desenvolvimento da tecnologia computacional, uma vez que divulgam o conhecimento, tornando conhecidos do pblico os avanos da cincia ciberntica. Entretanto, esse fato no os abona da responsabilidade por danos advindos de sua atuao. ALCNTARA PEREIRA66, inclusive, afirma que [...] um fato historicamente aceito, tendo em vista que grandes nomes da cultura digital foram Hackers, no sentido filosfico do termo, se que se pode dizer assim. No caminho inverso esto os crackers, que so reconhecidamente delinqentes digitais. Estes usam a Rede para fazer apologia do terrorismo e drogas, praticar espionagem, furtar dados, lesar sistemas, prejudicar e causar danos de ordem financeira, dentre outros inmeros atos possveis, mas inimaginveis para os seres humanos comuns e dotados de mdia inteligncia.
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ROSA, Fabrzio. Crimes de Informtica. Campinas: Bookseler, 2002, p. 57. ALCNTARA PEREIRA. Ricardo. Op. cit., p. 415.
Assim, quando se fala em responsabilidade civil, por serem usurios de computador de forma no autorizada, tanto o hacker quanto o cracker so sujeitos ativos causadores de danos, e, portanto, guardam para si a obrigao de indenizar aqueles por eles ofendidos. O que variar, conforme a conduta, ser o montante da indenizao. Juridicamente, considere-se que o Projeto de Lei no. 84/199967 tipifica vrias condutas praticadas na rea de informtica. E, neste sentido, em havendo uma sentena condenatria na rea criminal, faz esta coisa julgada no cvel68, sendo possvel e aconselhvel a ao de indenizao tendo como objeto o valor dos danos, vez que a conduta, o nexo de causalidade e a culpa j reataro decididos pela outra seara. Por outro ngulo, mesmo que a sentena criminal seja absolutria, ainda assim o ofendido poder acionar o causador do dano para ver-se indenizado pelos prejuzos que tenha sofrido, nos termos dos artigos 64 do Cdigo de Processo Penal69 e 935 do Cdigo Civil70. Quanto incapacidade legal de responder por seus atos, cada vez mais a idade desses ofensores vem diminuindo, chegando a patamares muito baixos. E, caso haja a prtica de delito atravs da Internet por quem incapaz, afirma-se sem dvida que os pais, em sendo responsveis pela vigilncia de seus filhos, tambm respondem71 por eles em caso de prejuzos causados por intermdio de sistemas eletrnicos de informaes. Neste caso, importante a medida didtica da condenao, aconselhando-se, inclusive, a determinao para que o menor, usando de sua especificidade e conhecimento tcnico, utilize-os em favor da comunidade. Quanto possibilidade de o ofendido ser ou no conhecido do pblico, no altera a responsabilidade dos hackers e crackers, j que, neste caso, a causa da responsabilidade se d pela conduta ilcita dos ofensores e os prejuzos do ofendido, seja a qual casta pertena.
5. A TECNOLOGIA COMO INSTRUMENTO DE PROTEO DA PRIVACIDADE
frente de todas as argies que vm tona no que pertine ao binmio Internetprivacidade, talvez uma das mais importantes, por aliar a proteo jurdica a questes prticas, aquela referente possibilidade da atuao conjunta do Direito e da tecnologia. Quando estes dois ramos poderiam atuar? Em que condies e em que propores? Como seriam efetivos ao apresentar propostas de soluo conjuntas? Essas e outras questes surgem quando se cogita a hiptese de aliar o aparato jurdico s ferramentas tecnolgicas. Ao que parece, em se tratando de Internet, alm do que j se tem feito na esfera jurdica ainda em desenvolvimento deve haver uma relao simbitica do
De autoria do Deputado Luiz Piauhylino, que dispe sobre os crimes cometidos na rea de informtica, suas penalidades e outras providncias. 68 A teor do artigo 63 do CPP: Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. 69 CPP. Artigo 64. Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, a ao para ressarcimento do dano poder ser proposta no juzo cvel, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsvel civil. [...] 70 CC. Artigo 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. 71 A teor do disposto no artigo 932, I, do CC: So tambm responsveis pela reparao civil: I. os pais, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; [...].
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Direito com o que h de moderno e possvel na seara tecnolgica. certo que tanto os operadores de mquinas e programas esto bem frente dos tcnicos jurdicos no que se refere ao assunto. Assim, nada mais coerente que se permitir que a tecnologia ciberntica e seus avanos sejam usados para proteger o patrimnio jurdico das pessoas que tenha sido lesado pela m utilizao desta mesma tecnologia. Atualmente, alguns dos meios mais conhecidos que podem tornar-se poderosos aparatos no auxlio do Direito com o mister de proteger, dentro do possvel, a privacidade das pessoas quando o assunto a Rede mundial de computadores so a criptografia (nela inseridas as chaves pblicas e privadas), o PGP, os filtros de acesso e os filtros de contedo, os rastreadores de e-mails e os firewalls. Estes, aliados a um bom aparato jurdico, tornaro um complexo de proteo privacidade dos personagens da Internet.
A responsabilidade civil por danos privacidade por intermdio e atravs do uso da Internet surte uma imensa gama de indagaes, conjecturas, consideraes, sugestes e propostas. E uma proposta hermtica no o caminho mais adequado para encontrar respostas ou solues para os problemas que surgem durante os estudos. Entretanto, algumas constataes surgem e devem ser motivo de destaque: De um lado, deve-se dar relevo para o tratamento da privacidade para com o advento e disseminao de mtodos e programas pela Rede mundial de computadores. Esta ganhou novas nuances e facetas, assim como tambm alterou-se o tratamento das tecnologias em razo da crescente preocupao dos ordenamentos jurdicos e da sociedade com os direitos civis, especificamente aqueles ligados personalidade. Ora, impossvel medir a dimenso da Internet, at porque no existe um cerne para a realizao de qualquer tipo de controle, nem um crescimento comedido e ordenado. A sua evoluo se d de forma exponencial e desenfreada, chegando aos lugares mais inspitos do globo em qualquer horrio e a cada dia com mais freqncia e interesse por todos. No h limite territorial, temporal ou social para a Rede, com a nica exceo dada pelos excludos digitais. Esses, que so preocupao nova da maioria dos chefes de nao, so os que ainda no se vem atingidos pela atividade ciberntica mundial, seja ela danosa ou no. Mas, exceto para aquele bloco que ainda se mantm na excluso digital, todos os demais humanos sofrem as influncias e gozam dos benefcios do desenvolvimento e disseminao da Rede mundial de computadores. Por outro lado, esses mesmos participantes do mundo digitalizado tambm podem ser vtimas do mesmo mecanismo que lhes traz tantas benesses. Da surge a necessidade de um limite para a Rede: o limite jurdico. certo que a Internet no est em um lugar. Tambm no se pode mensurar o tempo como dantes, em que era considerado o perodo entre dois fatos. Com a Rede, esse contexto se alterou, assim como tambm mudou a sociedade, outrora dividida em territrios ou naes separados por milhas de terra ou mar. Hoje pessoas de lugares muito distantes podem comunicar-se em tempo real. Assim, o que resta e que precisa ter efetividade o limite jurdico, como j aduzido alhures, seja de forma microssocial (normatizao interna das naes) ou
globalizada (uma codificao firmada por todos os pases do globo). No que pertine esfera jurdica, outra certeza trazida com o trabalho foi a de que no h necessidade da criao de um direito extremamente especfico para o ramo. O que prescinde a adequao dos suportes legais j disponveis ao advento da Internet, fazendo com que as Leis j existentes ganhem eficcia tambm nesta seara. Aqui, combate-se a idia da criao de um direito informtico, ou ciberntico, com o seguinte argumento: todas as vezes que algo novo surgir na sociedade, ter-se- que criar um ramo novo do Direito para regr-lo? Se assim fosse, j teramos o direito da eletricidade, direito da telefonia, direito da genrica, direito do jornalismo, direito do cinema, direito da radiao, e assim por diante... Este tipo de afirmao faz com que alguns doutrinadores72, tambm partidrios da mesma tese, at afirmem que a Internet um novo meio para a realizao de velhos delitos. Imperioso, sim, que seja efetuada uma flexibilizao ou complementao das normas j existentes (somente a ttulo de exemplo, a Lei dos Direitos Autorais, a Lei de Imprensa, a legislao acerca das comunicaes, a Lei de Registros Pblicos, o Cdigo de Defesa do Consumidor) para fazer com que se abranjam as relaes cibernticas. Mas a criao de um chamado direito prprio somente atingiria, por um curto espao de tempo, algumas das inmeras situaes que podem surgir ao se utilizar da Internet. O fato que as normas legais acerca da Internet no podem ser casusticas. Devem, sim, ter carter aberto de forma que lhe garantam a permanncia e longevidade, aspectos que a extrema especificidade prejudicar em muito pouco tempo, ficando relegada legislao extravagante apenas aspectos pontuais e para cuja especificidade exigiria uma norma prpria. Nossa sociedade no precisa de um Direito da Informtica. Precisa de adequao aos institutos j existentes e uma legislao especfica a ponto de os amparar e esclarecer alguns aspectos pontuais e inerentes ao assunto, quando necessrio. No se sabe para onde caminha o destino do ciberespao, nem de que forma se delineiam seus contornos e limites, e, diante desta incerteza e inexatido, uma codificao fechada sobre o assunto no vigoraria nem abrangeria com eficincia todas as questes advindas e criadas pelo cotidiano, desservindo de aparato para o magistrado ou como norma de conduta para os usurios da Rede. Isto se d, mormente quando se trata da Internet e as relaes pessoais, no se deslembrando da abordagem bidimensional da relao humana atravs da Internet. Que dupla dimenso seria essa? Primeiro, o ponto de vista do usurio do computador ligado Rede. Segundo, o prisma daquele notrio, que tem a sua imagem e notcias a seu respeito veiculadas pela Web. Muito se tem falado acerca da violao de dados, de programas, de intra-redes, enfim. Mas muito pouco h em nossa doutrina e jurisprudncia acerca do outro lado, ou seja, daquele que diariamente corre o risco de ter violada a sua privacidade por intermdio da atividade nociva de crackers ou outros delinqentes virtuais, com exceo de alguns julgados acerca de danos morais por ofensa honra ou divulgao indevida de imagem. O mote, ento, foi abranger horizontalmente as modalidades de afronta que pode sofrer qualquer um desses
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Essa afirmao feita por GIS JUNIOR, Jos Caldas. O Direito na Era das Redes. Edipro, 2001, p. 12.
participantes da Internet: tanto o annimo quanto o publicamente conhecido. certo que qualquer uma das formas prejudiciais da privacidade humana abordadas poderia suscitar um pequeno tratado, mas, como afirmado, o objetivo da pesquisa foi buscar uma viso ampla de quantas possibilidades existem e quais os riscos que sofre o internauta na atualidade, e trazer o que j h de efetivo em termos de jurisprudncia ptria e legislao disponvel. Ademais, para que no se fique com a impresso de que o caos reinar em pouco tempo em matria de privacidade e Internet, uma vez que a evoluo tecnolgica em muito ultrapassa a velocidade da criao dos veculos de proteo jurdica, a parte final do texto trata do que j h de disponvel para a preservao e preveno contra as afrontas ao patrimnio imaterial das pessoas quando se trata da Rede. Nesse contexto o que traz uma viso otimista pesquisa , no se pode deixar de considerar que as prprias leis e mecanismos da informtica (desde que usadas com bom senso e cautela) so poderosos instrumentos na preveno e no combate aos prejuzos causados privacidade dos humanos por intermdio da Internet. O ideal seria aliar-se os dois aspectos (lei e cincia), pois, quando se trata de Internet, uma excelente legislao sem o aparato tecnolgico que traga aplicabilidade quela pode vir a transform-la em somente um protocolo de boas intenes. Diante disso, no se alcanar o nvel esperado de efetividade de uma lei, sem que juntamente com ela venham criados ou adequados as tcnicas, os mecanismos e/ou mtodos operacionais que permitam a sua plena aplicao, conferindo, desta feita, a tutela ao direito privacidade dos humanos que se utilizam da Internet para trabalhar, para o lazer, para comunicar-se, enfim.
7. ABSTRACT It studies the possibilities of confronts against the privacy of the Internet users, trying to find the adequate elements to make possible the indemnity. It investigates the national legislation, the doctrine (native and foreign) about this subject, beyond the banks of national jurisprudence, being these, the main conclusions: a) many are the ways of causing moral damages to the people that use the Net; b) the foreign law is advanced in detriment of the national one concerning the subject, that only makes it of a not including form, fitting to the Magistrates to fill the legal gaps when they analyze this type of concrete cases; d) the technology creates risks to the human being privacy, but also it brings solutions that prevent and support the legal apparatus aiming at to the protection of the offended ones, identification of the ofensors and the repairing of the moral patrimony of those. Then, one perceives that only it will have effectiveness and security in these legal relationships - as well as of its correct use as media - when will have a legal joint cash that the limit and regulates. Key-words: privacy. Internet.Indemnification. Moral damages. 8. REFERNCIAS
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1995. ALCNTARA PEREIRA. Ricardo. Ligeiras Consideraes sobre a Responsabilidade Civil na Internet. In: BLUM. Renato pice. (Coord.). Direito Eletrnico. Bauru: EDIPRO, 2001.
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EXECUO POR TTULO JUDICIAL APLICAO DA LEI N 11.232/2005
EXECUO POR TTULO JUDICIAL - APLICAO DA LEI N 11.232/2005

Cludio Mota1
RESUMO A partir da Lei n 11.232, de 2005, a execuo por ttulo judicial passou a denominar-se liquidao e cumprimento de sentena, cujo trato da matria est descrito nos artigos 3 e 4 da lei em comento; a liquidao poder ser feita por artigos ou arbitramento; por simples clculo e a requerimento do credor, o devedor intimado para, em quinze dias, pagar o valor apurado sob pena de ser-lhe imposta uma multa; em no ocorrendo o pagamento e sendo realizada penhora de bens do devedor, este ser intimado, na pessoa do seu procurador; prazo de quinze dias para impugnao que, em regra, tem efeito devolutivo; possibilidade de cumprimento provisrio da sentena; constituio de capital para cumprimento de prestao alimentcia; cabimento de recursos; direito intertemporal; das formas de intimao e sucumbncia. Palavras-chave: Liquidao. Cumprimento da sentena. Direito intertemporal. Ampla defesa. Contraditrio.
SUMRIO:
1. Introduo 2. O artigo 3 da Lei n 11.232, de 2005 (da liquidao da sentena) 2.1 Artigo 475-A (quando liquidar a sentena) 2.2 Artigo 475-B (liquidao da sentena por simples clculo aritmtico) 2.2.1 Marco inicial do prazo de 15 dias para o pagamento e a intimao na pessoa do advogado - 2.3 Artigos 475-C ao 475-G (das liquidaes por artigos e arbitramento) 2.4 Artigo 475-H (do recurso cabvel em face da liquidao da sentena) 3. O artigo 4 da Lei n 11.232, de 2005 (do cumprimento da sentena) 3.1 Artigo 475-I (da forma do cumprimento da sentena) 3.2 Artigo 475-J (prazo, sano e penhora na fase do cumprimento da sentena) 3.3 Artigo 475-L (da impugnao ao cumprimento da sentena) 3.4 Artigo 475-M (efeito da impugnao) 3.5 Artigo 475-N (dos ttulos executivos judiciais) 3.6 Artigo 475-O (da execuo provisria) 3.7 Artigo 475-P (da competncia para se processar o cumprimento da sentena) 3.8 Artigo 475-Q (da prestao alimentcia, por condenao em indenizao por ato ilcito) 3.9 Artigo 475-R (da aplicao subsidiria das normas do processo de execuo por ttulo extrajudicial) 4. O Direito intertemporal 5. Das intimaes para a liquidao e cumprimento da sentena 5.1 A intimao referente ao artigo 475-A 5.2 A intimao referente ao artigo 475-B 5.3 A intimao referente ao artigo 475-J, 1 - 6. Dos honorrios advocatcios 7. Concluses 8. Abstract 9. Referncias.
1. INTRODUO
Com o intuito de introduzir maior celeridade e efetividade fase executiva, no procedimento cognitivo, o legislador alterou, ao longo dos ltimos catorze anos, alguns dispositivos
Bacharel em Direito pela Universidade de Uberaba. Ps graduado em Direito e Processo Civil pela Universidade de Uberaba. Serventurio da Justia, lotado na Contadoria Judicial da Comarca de Uberaba - MG.
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do Cdigo de Processo Civil. As Leis ns 8.898, de 1994; 10.444, de 2002 e 11.232, de 2005, trouxeram significativas alteraes, acrscimos e revogaes legislao processual civil, notadamente com relao liquidao de sentena. Com relao a esta ltima, os reflexos foram, e ainda so, de monta considervel, quer seja com relao intimao (se do devedor ou deste na pessoa do advogado) ou se, realmente, haver de trazer a rapidez que se almeja, desde a distribuio at o arquivamento do feito. A Lei n 8.898, de 30 de junho de 1994, alm de afastar a obrigatoriedade dos clculos de liquidao de sentena pelo Contador Judicial (alterao do caput do artigo 604), incluiu o pargrafo nico ao artigo 603 e alterou as redaes dos artigos 605 e 609. A Lei n 10.444, de 08 de maio de 2002, fez inserir os pargrafos 1 e 2 ao artigo 604, aclarando quanto impossibilidade na confeco do clculo de liquidao de sentena por falta de documentos em poder do executado e disponibilizando duas situaes em que o magistrado possa se valer do Contador do Juzo. A Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, publicada no Dirio Oficial da Unio em 23 de dezembro do mesmo ano, revogou o Captulo VI, Ttulo I do livro II (artigos 603 ao 611), e introduziu os artigos 475-A ao 475-R, no Captulo IX, Ttulo VIII do livro I, do Cdigo de Processo Civil, dentre outros. O impacto, advindo pela substancial alterao introduzida no Cdigo de Processo Civil pelos artigos 3 e 4 da Lei n 11.232, de 2005, que entrou em vigor em 24 de junho de 2006, tem trato apurado entre os doutrinadores, gerando entendimentos diversos com o intuito de posicionamento quanto limitao de defesa, do executado, quando retira a possibilidade dos embargos, em que era amplo o direito de defesa e institui as situaes de impugnao previstas no artigo 475-L. O certo que, no obstante as formas aparentemente taxativas de defesa, ao devedor so lcitas outras argies de impugnao como, por exemplo, a objeo ou exceo de executividade. Denota-se que h outras matrias de defesa alm das explicitadas pela reforma introduzida pela Lei n 11.232, de 2005. Pode-se concluir que, numa viso especfica no trato da liquidao e cumprimento da sentena (artigos 3 e 4 da Lei n 11.232, de 2005), essa necessria reforma no gera prejuzo parte vencida, ao passo que, cumprindo o decisum, mediante o pagamento do valor devido, ela estar desobrigada da imposio da multa (artigo 475-J 1 parte); mister lembrar que a satisfao do direito subjetivo do credor poder ocorrer atravs de pagamento do dbito pelo devedor, podendo este optar pela garantia do juzo, querendo, para que se possa manejar, atravs de simples petio, observado o disposto no 2 do artigo 475-M, impugnar a pretenso executiva do credor. HUMBERTO THEODORO JNIOR explica que [...] o credor, para ter seu direito subjetivo satisfeito, depende de ato do devedor.2 Nota-se que, com a recm reestruturao da legislao processual civil, busca-se a economia processual e, via de conseqncia, a rpida prestao jurisdicional. Com isso evidencia-se a pretenso do desgnio buscado, qual seja, a satisfao do provimento judicial, pelo devedor. No se pode olvidar que, enquanto se amplia a possibilidade de defesa da parte vencida, indubitavelmente, est-se restringindo o alcance da pretenso do vencedor, qual seja, ver
THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:Forense, 2006, p. 125.
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realizado seu direito perseguido pela via judicial apropriada. As inovaes introduzidas pela Lei n 11.232, de 2005, aparentemente, arremete a uma maior celeridade processual ao impedir a possibilidade de se inaugurar um novo procedimento, in casu, embargos do devedor. Diz-se aparentemente porque, ao revogar os artigos do ordenamento processual civil, que tratava da defesa por meio dos embargos execuo, o legislador introduziu as formas taxativas de defesa (artigo 475-L), onde haver deciso resolvendo a impugnao, cabendo parte interpor, querendo, agravo de instrumento ou recurso de apelao (artigo 475-M, 3). As inovaes cobem a possibilidade de outra ao de conhecimento como ocorria freqentemente nos embargos execuo. A este respeito, assevera HUMBERTO THEODORO JNIOR:
As reformas do Cdigo de Processo Civil, [...], correspondem, inquestionavelmente, a um sadio projeto de medidas aparentemente singelas, mas que com sabedoria penetram na prpria estrutura de nosso sistema processual, [...]. Com efeito, se esta foi concebida justamente como uma atividade de satisfao do direito do credor e para sujeio do devedor a cumprir a prestao j acertada e liquidada pela sentena, como entender que fosse essencial ao direito de defesa do obrigado o ensejo instaurao de um novo e amplo contraditrio em ao de conhecimento incidental de embargos? Era justamente esse expediente que propiciava ao devedor inadimplente postergar, maliciosa e indefinidamente, a realizao do direito do exeqente.3
Exemplifica seu posicionamento:

[...] as aes executivas, como o despejo, as possessrias, e outras de igual procedibilidade, seguem milenarmente o padro unitrio (acertamento e execuo numa s ao e num nico procedimento) sem que jamais se tivesse erguido voz alguma para qualific-las como violadoras da garantia do contraditrio e ampla defesa.4 (g. n.)
No se pode argir afronta aos ditames constitucionais concernentes ampla defesa e ao contraditrio, pois esses princpios constitucionais processuais j teriam sido fartamente possibilitados e, largamente debatidos, nas fases processuais da ao cognitiva. Ainda, h de se destacar que no se est obstruindo qualquer meio de defesa, prpria do vencido, e, sim, busca-se assegurar a efetividade e celeridade satisfao da prestao jurisdicional pretendida pelas prprias partes.
2. O ARTIGO 3 DA LEI N 11.232, DE 2005 (DA LIQUIDAO DA SENTENA)
O artigo 3 da Lei 11.232, de 2005, que inseriu o Captulo IX ao Cdigo de Processo Civil, trata das situaes de liquidao de sentena que, antes do advento da legislao atual, estava prevista nos artigos 603 ao 611 do Cdigo de Processo Civil, hoje revogados.
3 4
Obra citada, p. 110-112. Obra citada, p. 113. R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008 123
A sentena, in casu, condenatria e pende da voluntariedade do devedor ou ao do credor para que haja satisfao do direito deste. LUIZ GUILHERME MARINONI e SRGIO CRUZ ARENHART expressam o ensinamento:
[...], se a sentena condenatria no for cumprida pelo ru, ela, por si s, no bastar para que o direito do autor seja realizado, [...]. [...] a sentena condenatria caracterizada pela sano executiva; [...], porque abre oportunidade para a execuo.5
Ainda, no vigor de explicitar sobre a compreenso das sentenas de procedncia, especificamente com relao s condenatrias, citam Liebman:
A execuo consiste na realizao de certas medidas que em conjunto representam a sano para a falta de observncia do direito material. Mas os rgos incumbidos dessa atividade s a podem exercer quando houver regra jurdica (regra sancionadora) que assim o determine. Ora, as regras sancionadoras abstratas, quer expressas (como as do direito penal), quer latentes na estrutura orgnica da ordem jurdica (como as que prescrevem a execuo civil para o caso de falta do cumprimento da obrigao), no se tornam automaticamente concretas pela simples ocorrncia do ato ilcito. Seja este um crime ou um ilcito civil, o autor do fato no s por isso submetido atuao da sano: esta deve ser-lhe aplicada, imposta, determinada para o caso concreto que lhe foi imputado. A condenao representa exatamente o ato do juiz que transforma a regra sancionadora de abstrata e latente em concreta, viva, eficiente.6
Uma das significativas alteraes repousa na situao de que no mais haver a necessidade de se instaurar um novo procedimento autnomo, qual seja, execuo por ttulo judicial, visando satisfao do crdito definido pela sentena, pois, a partir de 24 de junho de 2006, a liquidao de sentena constitui-se de uma fase processual imediatamente posterior prolao da sentena no procedimento cognitivo. A este respeito, a doutrina tem-se manifestado, e, assim, DORIVAL RENATO PAVAN comenta:
Com a entrada em vigor da Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que promoveu uma completa reformulao na execuo decorrente de obrigao de pagar quantia certa imposta em sentena proferida no processo de conhecimento, houve um rompimento do modelo tradicional do processo civil brasileiro, em que a parte tinha a necessidade de se valer de dois processos para forar o devedor a cumprir uma s obrigao. Agora, com o que se denominou intitular de processo sincrtico, inicia-se uma nova fase, e no mais um novo processo destinado a forar o devedor a cumprir o julgado.7
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 426. 6 Obra citada, p. 426-427. 7 PAVAN, Dorival Renato. Revista Prtica Jurdica Procedimento e Forma Para a Intimao do Devedor Para Cumprimento Voluntrio da Sentena Art. 475-J da Lei n 11.232/05, ano V n 56, Braslia.DF: Editora Consulex, 30/11/2006, p. 59.
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Aps a vacatio legis da Lei n 11.232, de 2005, deixou de existir no ordenamento jurdico o que, at ento, era vivenciado pelo credor onde havia a necessidade de se buscar o reconhecimento do direito, atravs do procedimento cognitivo e, posteriormente, num outro procedimento, agora executivo, a efetivao da satisfao daquele direito. Obviamente que, observados os direitos constitucionalmente garantidos8, s partes eram facultadas as possibilidades de se intentar recurso de apelao, um em face da sentena que reconhecera o direito (ou no), e outro quando a parte embargava a execuo, e destes embargos outra sentena era proferida, e desta outra cabia recurso. Com isso, havia uma marcha retrgrada efetiva prestao jurisdicional satisfatria, e, com o advento das alteraes retro citadas, restringiramse os recursos s situaes descritas nos artigos 475-H, 475-L e 475-M, 3. No que a recente mudana trar soluo pretenso do credor, mas o certo que lhe proporcionar maior rapidez e efetividade com o fito de ver assegurado o pagamento, a obrigao de fazer ou de no fazer e a entrega de coisa, do objeto pretendido no procedimento cognitivo, em fase de cumprimento de sentena com posteriores atos executivos, estes vistos a partir do 1 do artigo 475-J.
2.1 Artigo 475-A (quando liquidar a sentena)
O artigo 475-A do Cdigo de Processo Civil trata da liquidao de sentena que no determina o valor devido. Nas palavras de ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO:
[...] Liquidao da sentena o procedimento que, [...] por meio do qual se busca a definio precisa do quantum debeatur da obrigao reconhecida, [...], como forma de permitir o preenchimento do requisito da liquidez do ttulo executivo (art.586) e viabilizar a instaurao da fase de execuo ou do cumprimento da sentena, como diz o art.475-I. [...]9
JOS MARIA ROSA TESHEINER, na mesma linha, assim se expressa:

A liquidao de sentena o procedimento as ser adotado antes da execuo, provisria ou definitiva, quando a sentena carecer de liquidez, ou seja, no tenha individualizado o valor devido na obrigao, dando a falsa iluso de que a liquidao de sentena d-se apenas para obrigaes pecunirias.10
Cabe parte interessada, querendo, requerer a liquidao da sentena, com intimao da parte contrria na pessoa do seu advogado, salvo nos casos em que haja necessidade da intimao pessoal. Sobre a intimao, JOS MARIA ROSA TESHEINER ensina que ela ocorre [...] como no de renncia do procurador do ru noticiada nos autos, na liquidao de
MORAIS, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, Artigo 5, LV. 5. Ed. So Paulo:Atlas, 2005, p. 365. 9 COSTA MACHADO, Antnio Cludio da. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 5. Ed. Barueri, So Paulo: Manole, 2006, p. 682. 10 TESHEINER, Jos Maria Rosa (coord). Nova Sistemtica Processual Civil. 2. Ed. Caxias do Sul, RS: Plenum, 2006, p. 101-102.
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sentena penal condenatria ou para liquidao de sentena estrangeira.11 Observa-se que no mais haver a citao, posto que o cumprimento de sentena uma fase processual. Sendo assim, dispensa-se a obrigatoriedade da instaurao de um novo procedimento dentro da ao cognitiva, como at 23 de junho de 2006 era processado. A intimao ao advogado far-se- via Imprensa Oficial, nos termos dos artigos 237 ou 239 do Cdigo de Processo Civil, como ensina ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO.12 No 2 do artigo 475-A, h previso de liquidao em autos apartados, mas somente quando a sentena tiver sido atacada por recurso no recebido no efeito suspensivo, situao em que a parte credora dever instruir o pedido, com as cpias xerogrficas essenciais e pertinentes devidamente autenticadas, podendo o advogado declar-las cpias autnticas, com amparo ao preceito processual inserto na parte final do 1 do artigo 544 do Cdigo de Processo Civil: [...] As cpias das peas do processo podero ser declaradas autnticas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. A autenticao das peas processuais, para requerer a execuo provisria, obrigatria, podendo, a autenticao, ser feita pela prpria Secretaria do Juzo onde tramita o feito, pelo Oficial do Cartrio de Notas ou pelo prprio advogado (artigo 475-O, 3 caput e incisos). Ao revogar os artigos 570 e 605, do Cdigo de Processo Civil, o legislador infraconstitucional, aparentemente dissipou do ordenamento jurdico a possibilidade do devedor de apresentar a planilha de clculo e o respectivo depsito do que entendia ser devido. Ocorre que basta uma leitura mais atenta ao artigo 475-A, caput, e pargrafos 1 e 2 do Cdigo de Processo Civil:
Artigo 475-A Quando a sentena no determinar o valor devido, procedese sua liquidao. 1 - Do requerimento de liquidao de sentena ser a parte intimada, na pessoa de seu advogado. 2 - A liquidao poder ser requerida na pendncia de recurso, processando-se em autos apartados, no juzo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes. (g. n.).
[...] Observa-se que, em nenhum momento, est-se referindo ao credor (ou exeqente), assim, pode-se perfeitamente concluir que a liquidao de sentena poder ser requerida por qualquer uma das partes litigantes. Depara-se com duas excees regra do caput do artigo em comento. Trata-se do 3, hipteses em que o juiz est obrigado a fixar o valor devido, se necessrio, ao seu prudente critrio: a primeira refere-se ao procedimento de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre (artigo 275, inciso II, d); a segunda refere-se s aes de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de processo de execuo (artigo 275, inciso II, e).
11 12
Obra citada, p. 102. Obra citada, p. 683-684. 126 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008
2.2 Artigo 475-B (liquidao da sentena por simples clculo aritmtico)
Se os clculos a serem elaborados na liquidao de sentena forem de menor complexidade, e se necessitar apenas de clculo aritmtico, o credor, atravs de petio, ir requerer a intimao pessoal, para [...] o cumprimento da sentena, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo. (caput do artigo 475-B). A menor complexidade acima referida diz respeito ao clculo simples em que a parte, com base nas tabelas que corrigem os dbitos oriundos de sentena, divulgadas pelas Corregedorias dos Estados, proceder a sua confeco, e em se tratando de clculo que exija um conhecimento tcnico contbil, por exemplo, as liquidaes previstas nos artigos 475-C ao 475-G, o magistrado nomeia um profissional, a pedido da parte interessada e demonstrada a real necessidade, para que elabore a planilha pormenorizada de clculo. Para RENATO LUIZ DRESCH:
O clculo aritmtico ser utilizado sempre que houver condenao em valor lquido e a apurao do valor da execuo demandar apenas a atualizao dos valores o que ser realizado com base em dados que j esto nos autos. O procedimento se resume na aplicao de juros, correo monetria e verbas sucumbenciais acessrias, como custas e honorrios de advogado sobre o valor da condenao.13 (g. n.)
A observao apontada por Dresch, visualizada no destaque acima, tem o cunho de alerta para o disposto nos pargrafos 1 e 2 do artigo 475-B, onde, se os dados necessrios elaborao da memria de clculo estiverem em poder do devedor ou terceiro, dever, o credor, requerer que sejam os citados dados trazidos aos autos, num prazo de at 30 dias, e, caso os dados no sejam apresentados, sem justo motivo, o magistrado ordenar que se efetue o depsito na secretaria do Juzo ou noutro lugar, no prazo de 5 dias, sob pena de se proceder busca e apreenso, podendo, o devedor e/ou o terceiro, incorrer em [...] responsabilidade por crime de desobedincia. (art. 362 do Cdigo de Processo Civil) No efetuado o pagamento do valor exeqendo no prazo de quinze dias, o devedor arcar com uma multa de 10% sobre o valor da condenao. Quanto ao valor da condenao, como j explicitado alhures, deve ser compreendido como todas as verbas delimitadas pela sentena, e normalmente essas verbas so representadas pelo valor fixado pelo juiz, pelas custas e/ou despesas processuais e honorrios advocatcios, e em alguns casos acrescem-se os percentuais fixados pela litigncia de m-f (artigos 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil) e pelo ato atentatrio dignidade da justia (artigos 600 e 601 do Cdigo de Processo Civil), e, tambm, os honorrios periciais. Os pargrafos 1 e 2, do artigo 475-B, permitem ao credor requerer ao juiz que sejam requisitados, do devedor ou terceiro, os dados essenciais elaborao da memria de clculo, em prazo fixado no superior a trinta dias para a apresentao dos elementos requisitados. Ntidas duas situaes: em se admitindo que o devedor no cumpra a determinao judicial, os clculos apresentados pelo credor sero considerados corretos, e, se o terceiro que estiver na posse dos dados para a confeco dos clculos no atender requisio judicial, o juiz poder
DRESCH, Renato Luiz. Jornal Minas Gerais, Dirio do Judicirio caderno II. A nova liquidao e a execuo de sentenas conforme a lei n 11.232/2005. Abi CXIV. n 181. Belo Horizonte. MG:Imprensa Oficial, 30/09/2006, p. 27.
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determinar a expedio de mandado de apreenso, com ou sem o auxlio de fora policial, podendo ainda o terceiro desobediente incorrer em crime de desobedincia (2 parte do artigo 362 do Cdigo de Processo Civil), obviamente, tudo depois do devido processo legal. Sempre que a sentena contiver todos os elementos necessrios confeco dos clculos, admite ARAKEN DE ASSIS que no h iliquidez:
[...] permitir a apresentao da planilha pelo credor e, ao mesmo tempo, colher a manifestao do devedor igualmente infringe o art. 475-B, em seguida apresentao do demonstrativo, impe-se expedir o mandado de penhora e de avaliao (art. 475-J, caput), sem esquecer a possibilidade de citao (art.475-N, pargrafo nico). Essa sugesto, de lege ferenda, cria procedimento misto, totalmente margem da legalidade. Porm, no possvel fechar os olhos realidade, em muitas situaes, o credor apresenta planilha com valores irreais e distorcidos, provocando graves conseqncias quanto ao objeto da penhora, que recair nos bens suficientes satisfao do pretenso crdito (art.659). Ademais, h casos em que o credor no dispe de recursos para pagar o perito particular, figura indispensvel para elaborar a planilha nas liquidaes de clculos mais complexos, ou, ento, os elementos imprescindveis se encontram em poder do devedor.14
As situaes expostas no texto transcrito j encontram amparo jurisprudencial, afirma o mesmo jurista, ao admitir, em casos excepcionais, que o contador do juzo desempenhe a funo de perito na elaborao da planilha de clculos, de natureza complexa, aos necessitados.15 Quando os clculos apresentados pelo credor estiverem desconformes ao comando da sentena ou nos casos em que a parte estiver amparada pela Lei 1.060, de 1950, o juiz poder determinar a remessa dos autos Contadoria Judicial para que seja elaborado o clculo do valor devido com base na sentena ( 3 do artigo 475-B), e, se o credor no concordar com o clculo do Contador do Juzo, prosseguir a execuo pelo valor originariamente pretendido, devendo o objeto a ser penhorado guardar equivalncia com o valor apurado pelo Contador Judicial ( 4 do artigo 475-B). Mister expor que o Contador Judicial, em regra, elaborar novo clculo de liquidao de sentena, devendo, para tanto, ser observados os limites explicitados na sentena, podendo, tambm, a critrio do juiz, proceder conferncia do clculo apresentado pelo credor. Notadamente, no tocante 1 parte do 3 c/c 4 do artigo 475-B, por certo que haver de ser ouvido o credor, e ao devedor no lhe alcana tal regra. Tal afirmativa se justifica pelo fato de que o juiz tem a faculdade de determinar que o Contador Judicial se pronuncie acerca dos clculos apresentados pelo credor, ante o aparente excesso dos limites determinados pela sentena. Assim, o credor poder manifestar sobre os clculos do contador do juzo, observado o 4 do artigo 475-B, enquanto ao devedor facultada a impugnao na forma do artigo 475-L. Entretanto, poder-se- admitir a exceo de executividade, ainda que seja nesta fase processual, qual seja, a fase do requerimento para o cumprimento de sentena (artigo
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ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 10. ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2006,p. 271-272. Obra citada, p. 272 (nota de rodap n 464). 12 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008
475-B), na forma do artigo 475-J. J no que concerne 2 parte do 3 do artigo 475-B, o juiz poderar valer-se do contador do juzo nos casos amparados pela Lei 1.060, de 1950. A este respeito, ARAKEN DE ASSIS, numa viso procedimental, facilita o entendimento do assunto em pauta:
[...] verificando o juiz, antes de ordenar a expedio do mandado, que a planilha do credor excede, aparentemente, os limites da deciso exeqenda, remeter os autos ao contador do juzo, com o fito de apurar o quantum debeatur. natural que se d vista do clculo ao credor. Ele dever manifestar, conforme o art. 475-B, 4, sua concordncia, ou no, com a planilha do contador, no prazo de cinco dias (art.1.815). Nenhuma manifestao do executado se revela conveniente ou necessria, porm a oportunidade no de contraditrio entre as partes, que reviveria o sistema abolido.16
Pode-se afirmar que o artigo sob enfoque corresponde a um ponto de transio entre a fase de liquidao e cumprimento de sentena e a de cumprimento de sentena com atos executrios. Da surge a afirmao de que at o artigo 475-H denominam-se as partes processuais de credor e devedor. A partir do artigo 475-I, poder-se-o dispensar s partes as denominaes exeqente e executado. Ambas correspondem a fases processuais. A partir da possibilidade do ato expropriatrio ( 1 do artigo 475-J) surge a caracterstica de execuo do ttulo.At ento, somente ocorre a apurao do quantum debeatur, pelo credor (artigo 475-B c/c artigo 475-J, primeira parte, observados os pargrafos 3 e 4 do artigo 475B), e intimao do devedor para, em ato volitivo, satisfazer a pretenso do direito subjetivo do credor, por meio do pagamento do dbito. Ressalta-se que este posicionamento do signatrio deste artigo, que se estriba exclusivamente no exposto neste pargrafo. Coadunando com a opinio exposta no pargrafo anterior, RENATO LUIZ DRESCH admite haver mudana terminolgica, argindo que O art. 475-B foi deslocado para o processo de conhecimento com alterao apenas terminolgica. No lugar de execuo utiliza a expresso cumprimento da sentena.17 NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY admitem, j a partir desse artigo, que se trata de uma execuo, ao enfatizar na nota n 4 do artigo 475-B que [...] O credor poder fazer o demonstrativo dos clculos no prprio requerimento da execuo (cumprimento da sentena). [...].18 (g. n.). Na mesma esteira, JOS MARIA ROSA TESHEINER afirma que se trata de execuo do julgado e no cumprimento do julgado, e que [...] O credor inicia, desde logo, o procedimento executivo, [...]. Mais adiante argumenta que indispensvel execuo do julgado a memria de clculo [...].19 (g. n.). Com todo o respeito, entendo ser mais prprio o emprego de cumprimento da sentena e, no o de execuo. HUMBERTO THEODORO JNIOR e ANTNIO CLUDIO DA COSTA MAObra citada, p. 274. Obra citada, p. 27. 18 NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 9. ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 632. 19 Obra citada, p. 105.
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CHADO argumentam haver alguns requisitos prprios de execuo. Aquele entende que [...] deve ser cumprido o mandamento oriundo de sentena dotada de carga predominantemente executiva.20, e este que A liquidao por memria de clculo, pelo contrrio, encontra-se integrada na prpria fase de execuo, [...].21 H controvrsia acerca da necessidade de requerimento do credor para se inaugurar a fase do cumprimento da sentena, porm no pode prosperar o entendimento de que esta fase se opera independentemente de impulso do interessado, in casu, o credor, pois notria a clareza do contedo texto do artigo que ora se comenta, diga-se, taxativo, onde est explicitado que [...], o credor requerer o cumprimento da sentena, [...] (g. n.). No restam dvidas da essencialidade da manifestao do credor (com memria de clculo) para que seja, o devedor, intimado a cumprir o decisum. A relevncia do comentrio acima, quanto denominao cumprimento de sentena ao invs de execuo de sentena simples: considerando a inequvoca distino entre os procedimentos de cognio e de execuo, cuja natureza jurdica ao, prudente que as fases processuais posteriores ao trnsito em julgado da Sentena, tenham denominaes prprias. Explicando melhor: os plos ativo e passivo, na ao cognitiva, tm, inicialmente, as denominaes de requerente e requerido, e, aps o trnsito em julgado do decisum, em continuidade ao procedimento cognitivo e agora em fase de liquidao e cumprimento de sentena, a denominao deve ser credor e devedor. Importante destacar que a natureza jurdica continua sendo de ao de conhecimento, em fase de cumprimento de sentena, com alguns atos prprios inerentes ao de execuo por ttulo extrajudicial, por exemplo, o inciso II, do artigo 614, apud, artigo 475-J, ambos do Cdigo de Processo Civil. Mas isso no sugere a admisso de nova ao, como ocorria anteriormente vigncia da Lei n 11.232, de 2005, quando, aps o trnsito em julgado da sentena na ao de conhecimento, o requerente/exeqente inaugurava, nos prprios autos, a ao de execuo por ttulo judicial, e o requerido/executado era citado para, em 24 horas, pagar o dbito sob pena de serem-lhe penhorados tantos bens quantos bastassem para a satisfao do valor devido. Enfim, o posicionamento das denominaes acima descritas tem o desgnio de diferenciar as partes nos procedimentos prprios, i. e., na esfera criminal as partes tm as denominaes autor e ru; nas aes de cognio e cautelar: requerente e requerido; e na ao de execuo por ttulo extrajudicial: exeqente e executado.
2.2.1 Marco inicial do prazo de 15 dias para o pagamento e a intimao na pessoa do advogado A interpretao do artigo 471-J, do Cdigo de Processo Civil, pelo Superior Tribunal de Justia tem caminhado no sentido de que, para o cumprimento da sentena (a exemplo do decidido no REsp n 954.859/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros), o prazo de quinze dias tem incio na data do trnsito em julgado da sentena, e a intimao pode ser feita na pessoa do advogado da parte, para o cumprimento do decisum e, por conseqncia, automtica aplicao da multa em caso de no cumprimento.
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Obra citada, p. 117. Obra citada, p. 687. 130 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008
Com o devido respeito que nos merece o STJ e a fora de seus julgados, pedimos vnia para dissentir na parte relativa intimao na pessoa do advogado, para os efeitos da multa. A nosso ver, enquanto a intimao da sentena ou do acrdo seja feita pela imprensa oficial, nas pessoas dos advogados das partes, a intimao para o cumprimento da sentena h de ser feita na pessoa do devedor preenchidos os pr-requisitos processuais: trnsito em julgado e provocao (requerimento) pelo credor, instruda com a memria discriminada do quantum debeatur (artigo 475-B, do Cdigo de Processo Civil). verdade que o objetivo da lei motivar o devedor ao cumprimento da obrigao definida pelo Judicirio (sentena), no prazo de 15 dias, para evitar o agravamento pela multa (Artigo 471-J, 4). Entretanto, no se pode esquecer que o ato de vontade ao adimplemento do quantum devido ao credor , exclusivamente, do devedor. No do seu advogado. , pois, ato personalssimo. Ao advogado incumbe o dever de orientar, tecnicamente, seu cliente sobre as questes processuais, alertando-o sobre as sanes a que estar sujeito, caso no satisfaa, a tempo e modo, a pretenso subjetiva do credor. Por todas essas razes, entendemos que o agravamento da condenao (multa) h de ocorrer aps a intimao pessoal do devedor, ou de seu procurador com poderes expressos ad negotia ou, ainda, de receber citao, porque o advogado, constitudo com poderes exclusivamente ad juditia, recebe intimaes to-somente para cumprir tarefas processuais. Na viso de ARTUR MENDES LOBO e HEVERALDO GALVO, o devedor deve ser intimado pessoalmente do trnsito em julgado ou quando seu recurso foi recebido somente no efeito devolutivo, para que efetue o pagamento no prazo do artigo 475-J:
Entendemos que o devedor deve ser intimado pessoalmente do transito em julgado da sentena ou, se for o caso, intimado da deciso que recebeu seu recurso apenas no efeito devolutivo, para que pague no prazo de 15 (quinze) dias. O pagamento, frise-se, ato que deve ser praticado pela parte, no por seu advogado, razo pela qual no pode o advogado ser intimado para pagar. Com efeito, a nica intimao na pessoa do advogado refere-se intimao acerca da efetivao da penhora, ou seja, intimao para que o procurador interponha impugnao no prazo de 15 (quinze) dias. Outra no pode ser a interpretao, haja vista que o advogado somente pode ser intimado para praticar atos inerentes sua profisso, por tal razo a nica hiptese de intimao na pessoa do advogado foi inserida no 1, e no no caput do artigo 475-J.22
Independentemente da automtica aplicao da multa pelo no cumprimento da obrigao no prazo de 15 dias, contra o devedor, pelo lado do credor, se este no requerer o cumprimento de sentena dentro de seis meses, prazo este que tem como marco inicial tambm a data do trnsito em julgado da sentena, o juiz do feito determinar o seu arquivamento. o que est expresso no 5 do artigo 475-J. Neste particular, aplica-se o brocardo jurdico Dormientibus non succurrit jus! (o Direito no socorre os que dormem!).
MENDES LOBO, Artur; GALVO, Heveraldo. Natureza e Autonomia da Liquidao e da Execuo de Sentena Coletiva. Uberaba:Revista Jurdica UNIJUS, vol. 10, n 13, nov/2007, p. 153.
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2.3 Artigos 475-C ao 475-G (das liquidaes por artigos e arbitramento)
Os artigos 475-C e 475-D tratam da liquidao por arbitramento, e os artigos 475-E ao 475-G referem-se liquidao por artigos. Em ambos os casos o juiz nomear um profissional da rea que a situao exigir, verbi gratia, se for matria fiscal, recalculo de dvida bancria, etc., ser nomeado um perito contbil, se for matria que diga respeito construo civil, um perito da rea da construo civil, preferencialmente, um engenheiro civil ou arquiteto com conhecimento tcnico ou cientfico da matria discutida na lide, etc. Os artigos referidos no pargrafo anterior tm os mesmos textos dos artigos 606 ao 610 do Cdigo de Processo Civil, revogados pela Lei n 11.232, de 2005.
2.4 Artigo 475-H (do recurso cabvel em face da liquidao da sentena)
Uma das inovaes pode ser percebida pela redao do artigo 475-H, segundo o qual a liquidao poder resultar em uma deciso judicial interlocutria, cabendo, em face dela, agravo de instrumento com o efeito, em regra, devolutivo, salvo nos casos em que, com o prosseguimento normal fase do cumprimento da sentena, possa [...] causar parte leso grave e de difcil reparao, [...] (artigo 522, caput do Cdigo de Processo Civil), situao em que o efeito ser suspensivo. Em suma, dentre as alteraes inseridas na legislao processual civil, por intermdio desta terceira significativa modificao do Cdigo de Processo Civil, notadamente em relao aos artigos 475-A ao 475-H, so: 1) a intimao do devedor, na pessoa do (a) seu (sua) advogado (a), conforme 1 do artigo 475-A; 2) o prosseguimento normal fase do cumprimento da sentena em caso de recurso de agravo de instrumento manejado pela (s) parte (s), salvo na situao prevista no artigo 522, caput do Cdigo de Processo Civil.
3. ARTIGO 4 DA LEI N 11.232, DE 2005 (DO CUMPRIMENTO DA SENTENA)
O artigo 4 da Lei 11.232, de 2005, que inseriu o Captulo X ao Cdigo de Processo Civil, trata do procedimento aplicvel ao cumprimento da sentena.
3.1 Artigo 475-I (da forma do cumprimento da sentena)
O artigo 475-I, caput, trata das modalidades do cumprimento de sentena, observados os artigos 461 (obrigao de fazer ou no fazer) e 461-A (entrega de coisa), ambos do Cdigo de Processo Civil, e, quando o for por execuo, nos casos de obrigao por quantia certa, atentar aos demais artigos do Captulo em comento. A partir desse artigo, poder-se- afirmar que termina a fase de liquidao, sendo esta caracterizada pela apurao do quantum do procedimento cognitivo, e inicia-se a fase de cumprimento de sentena, em que alguns atos de carter executivo se fazem presentes, tais como a penhora no patrimnio do devedor (artigo 475-J), impugnao, etc. Da a necessidade de se dirigir s partes, no mais como requerente e requerido, mas, sim, ante a nova fase processual que se implantou, como credor e devedor. Com o escopo de corroborar com o entendimento mais detalhado do caput do artigo focado, ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO comenta:
[...] ao estabelecer o presente dispositivo que o cumprimento da sentena
far-se- conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos demais artigos deste Captulo, ele nos apresenta uma discriminao terminolgica bastante significativa: s se deve falar de execuo de sentena se essa tiver natureza condenatria, vale dizer, se ela reconhecer obrigao por quantia certa (somente aqui o cumprimento da sentena far-se- [...] por execuo).
[...]
Ainda nesse diapaso, cumpre registrar que a exclusiva vinculao atual da sentena condenatria obrigao por quantia certa encontra tambm justificativa em outros dispositivos da reforma da execuo, como nos arts. 475-B, caput, e 475-E (que falam de valor de condenao), no art. 475-J, caput (que se refere ao condenado ao pagamento de quantia certa) e no art. 475-N, inc. I, que, por tratar num mesmo dispositivo de sentenas de naturezas diversas, absteve-se, coerentemente, de falar de condenao.23
Mesmo considerando a expresso adotada pelo legislador, qual seja: cumprimento de sentena, esta [...] no deixa de ser uma modalidade de execuo, mas concebida numa nova tcnica procedimental com a reunio num nico processo da cognio e da execuo.24 So dois os pargrafos inseridos no artigo supra, onde se busca esmiuar sobre as possibilidades de cumprimento de sentena em face da sentena proferida. O 1 redigido para o trato dos cumprimentos de sentena definitiva e provisria. A definitiva, poder ser intentada quando a sentena transitar em julgado. A provisria, e esta quando h recurso sem que lhe seja atribudo efeito suspensivo. O 2 expe sobre partes lquida e ilquida da sentena, eis que possvel ao credor promover, ao mesmo tempo, o cumprimento da sentena da parte lquida nos prprios autos, e a liquidao, em autos apartados, da parte ilquida do provimento judicial. A primeira parte do 1 trata da execuo definitiva, que, na fala de ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO25, opera-se em face da sentena transitada em julgado - coisa julgada formal e material. No que concerne segunda parte do 1, reproduz-se o entendimento de FLVIO CHEIM JORGE, FREDIE DIDIER JR. e MARCELO ABELHA RODRIGUES:
Assim, como a expresso efeito suspensivo, comumente utilizada, no constitui elemento intrnseco ou efeito do recurso propriamente dito, qual seja, no existe com o recurso e nem existe para o recurso, ento, o denominado efeito suspensivo do recurso deve ser compreendido como sendo uma tcnica de segurana, adotada pelo legislador processual, que evita que decises, ainda no definitivas, possam ser eficazes imediatamente.26
Mister tecer breve comentrio acerca do 2, onde a execuo da parte lquida da

Obra citada, p. 704-705. Obra citada, p. 28. 25 Obra citada, p. 706-707 (interpretao do 1 do artigo 475-I do CPC). 26 JORGE, Flvio Cheim; DIDIER JR, Fredie; ABELHA RODRIGUES, Marcelo. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. So Paulo:Saraiva, 2006, p. 123.
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sentena processar-se- nos mesmos autos do procedimento principal, havendo, em favor do vencido, a possibilidade de impugnao, cuja petio dirigida ao juzo que proferiu a sentena; e, quando se tratar de sentena ilquida, h necessidade de autuao em apenso, pois, a apurao do valor devido no se restringir ao mero clculo aritmtico, e, sim, a critrios mais complexos e diversos do procedimento de apurao do quantum debeatur.
3.2 Artigo 475-J (prazo, sano e penhora na fase de cumprimento da sentena)
Quando a parte vencida (devedor), intimada para pagamento do valor apurado, conforme requerimento e clculos apresentados pelo vencedor (credor), no o faz no prazo de quinze dias, que se inicia a partir da data da juntada aos autos do mandado de intimao do devedor (artigo 241, II do Cdigo de Processo Civil) ou o faz em parte ( 4, artigo 475-J), haver um acrscimo ao montante apurado da multa de dez por cento (10%), e, querendo, o credor, poder requerer que seja expedido o mandado de penhora e avaliao, conforme expresso do artigo 475-J, caput. Nada obstando a que o prprio credor, ao elaborar seu requerimento para que seja procedido o cumprimento da sentena, indique os bens a serem penhorados ( 3, artigo 475-J). Em no sendo requerida a liquidao da sentena, na forma dos artigos 475-B e seguintes, num prazo de seis meses, os autos sero arquivados ( 5, artigo 475-J). Denota-se pelo prprio texto da lei que a expedio de mandado de penhora e avaliao, na fase de cumprimento da sentena, no se opera ex officio. H de ser provocado atravs de requerimento da parte, conforme artigo 2, com observncia ao artigo 614, II, ambos do Cdigo de Processo Civil. Necessrio explicar que, ao requerer a expedio do mandado de penhora e avaliao, o credor dever apresentar outra memria de clculo atualizada e acrescida da multa de 10%, devendo tambm, observada a legislao estadual que trata da matria de custas e/ou despesas processuais, juntar a guia de recolhimento da despesa do (a) Sr. (a) Oficial (a) de Justia Avaliador (a), salvo os casos de iseno legal e Judiciria, sendo aquelas operadas pela legislao estadual pertinente, e esta pelo deferimento de pedido escorado pela Lei n 1.060, de 05 de fevereiro de 1950. Aqui, importante destacar uma das alteraes relevantes, qual seja, a no mais essencialidade de se proceder citao do devedor, para pagamento do dbito, no prazo de 24 horas, sob pena de que lhe sejam penhorados tantos bens quantos bastem para a satisfao do dbito do credor. Atualmente, como j alhures explicitado, o devedor ser intimado, na forma da primeira parte de artigo 475-J, para que pague em 15 dias, sob pena de acrscimo ao valor executado de multa razo de 10%. HUMBERTO THEODORO JNIOR explica:
Se o credor dispe de ttulo executivo extrajudicial (art.585), no necessita de utilizar o processo de conhecimento. [...] falta de tal ttulo, ter de obter, em processo de conhecimento, a sentena condenatria, para em seguida atingir o patrimnio do devedor. No ter, porm, de passar pelo ajuizamento de ao executiva separada para chegar aos atos expropriatrios.
[...]
Caber ao credor requere a medida, em simples petio formulada no processo em que a condenao foi proferida, a qual ser instruda com o demonstrativo do dbito atualizado (art.614, II), [...].27
Quanto multa, HUMBERTO THEODORO JNIOR entende:

Um esforo aos meios coercitivos empregveis para abreviar o cumprimento da sentena referente s obrigaes por quantia certa foi adotado por meio de uma pena pecuniria aplicvel ao devedor que se atrasa no pagamento da prestao que lhe foi imposta. Nesse sentido, o montante da condenao ser acrescido de multa de 10%, sempre que o devedor no proceder ao pagamento voluntrio nos quinze dias subseqentes sentena que fixou o valor da dvida. [...] A multa do art. 475-J, porm no se aplica execuo provisria, que s se d por iniciativa e por conta e risco do credor, no passando, portanto, de faculdade ou livre opo de sua parte.28
Feita a penhora e avaliao, o devedor intimado na pessoa do seu advogado, nos termos dos artigos 236 e 237, do Cdigo de Processo Civil, ou, quando na ausncia de defensor, a intimao poder ser feita na pessoa do representante legal (por mandado ou correio). Abrese a contagem do prazo, observado o disposto no artigo 241, de quinze dias para o protocolo de impugnao, cujas matrias esto explcitas no artigo 475-L. Considerando-se a falta de conhecimento tcnico para proceder avaliao, o juiz nomear perito para cumprir esse mnus, fixando-lhe prazo para entrega do laudo de avaliao. So situaes contidas nos pargrafos 1 e 2, do artigo 475-J, onde esto clarssimos os requisitos expropriatrios, prprios do procedimento executrio. Muito se pronuncia acerca da penhora e avaliao, porm no h referncia, no artigo 475-J ou em qualquer momento da Lei n 11.232, de 2005, da obrigatoriedade da figura do depositrio (artigo 148 do Cdigo de Processo Civil). Evidente que a Secretaria do Juzo, ao expedir o mandado, valendo-se do disposto no artigo 475-R, far constar do instrumento de mandado de penhora a indicao de depositrio (artigo 665, IV do Cdigo de Processo Civil), observadas ainda, no que couberem, as disposies descritas nos artigos 646 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil. Prosseguindo, o Oficial de Justia, depois de proceder penhora, nomear e depositar, preferencialmente, uma das pessoas descritas no artigo 666 do Cdigo de Processo Civil, o(s) bem(ns) penhorado(s). O depositrio dever cuidar da coisa depositada entregando-a em juzo quando houver determinao judicial, sob pena de decretao da privao de liberdade ( 3, artigo 666).
3.3 Artigo 475-L (da impugnao ao cumprimento da sentena)
27 28
Obra citada, p. 142. Obra citada, p. 143-144. R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008 135
O devedor poder impugnar o requerimento do cumprimento de sentena, cujo rol taxativo est descrito nos incisos I ao VI do artigo 475-L, in verbis: Artigo 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: I Falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; II Inexigibilidade do ttulo; III Penhora incorreta ou avaliao errnea; IV Ilegitimidade das partes; V Excesso de execuo; VI Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. As matrias passveis de impugnao acima transcritas so claras, muito embora algumas delas j se encontrassem contempladas no ordenamento jurdico processual como, verbi gratia, a ilegitimidade das partes (inciso IV), que uma das causas de extino do processo prevista no inciso VI, artigo 267, do Cdigo de Processo Civil; e ainda, considerando que feita a alegao do disposto no inciso IV, poder-se- argir enquadramento no inciso X e 4, do artigo 301, cumulando-se com o artigo 327, pois esta situao tem ntida caracterstica de causa de carncia de ao. Conquanto no seja matria com definio processual expressa, ao devedor tambm seria possvel alegar em sua defesa, ainda na fase de intimao para o cumprimento da sentena (artigo 475-B c/c 1 parte do artigo 475-J), por intermdio de simples petio e sem a garantia do juzo, a exceo de executividade, pois este um mecanismo de defesa, por excelncia, que surgiu doutrinariamente na dcada dos anos 80, encontrando agasalho nos Tribunais, e sendo, portanto, acolhido pela jurisprudncia, e que, mesmo sendo matria normalmente argida em sede de execuo, no se pode desprezar essa possibilidade na fase processual de cumprimento de sentena, haja vista que, como alhures j comentado, a partir do Captulo X do Cdigo de Processo Civil, a fase processual implementada passa a revestir-se de atos executrios, a qual, poder-se-ia admitir e afirmar ser fase executiva. NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY admitem tal possibilidade e traam distines sobre o meio de defesa, que pode ser [...] por meio de trs instrumentos: a) exceo de executividade; b) objeo de executividade; c) impugnao ao cumprimento de sentena.. Mais adiante, explicam que na exceo e na objeo de executividade no se exige a garantia do juzo, o mesmo no ocorrendo com a impugnao, justificando esta posio argumentando que A exceo e a objeo de executividade so meios de defesa estricto sensu. Para apresentar impugnao - misto de ao e defesa (lato sensu) - o devedor precisa segurar o juzo pela penhora ou depsito da coisa (art. 475-J caput e 1, do Cdigo de Processo Civil).29 Ainda, no que concerne aos meios de defesa admissveis em face do cumprimento de sentena, explicam NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
O fato de o CPC 475-J 1 prever que o devedor pode opor-se na execuo
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Obra citada, p. 643 (comentrio n 2 referente ao artigo 475-L). 136 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008
por meio de impugnao ao cumprimento da sentena no significa que no possa valer-se de outros meios de defesa, alm da impugnao, quando isso for possvel pelo sistema processual, como, por exemplo, quando o juzo for absolutamente incompetente para processar o cumprimento da sentena. Neste caso pode opor objeo de executividade, pois a matria atinente competncia absoluta do juzo, o juiz deve conhecer ex-officio, independentemente de alegao da parte (CPC 113 caput, 267 IV e 3). [...] O primeiro meio de defesa de que dispe o devedor na execuo a exceo de executividade. Admitir-se- quando desnecessria qualquer dilao probatria para a demonstrao de que o credor no pode executar o devedor. [...] Denominase exceo porque instrumento de defesa de direito material, que contm matrias que o juiz somente pode examinar a requerimento da parte. So argveis por meio de exceo de executividade o pagamento e qualquer outra forma de extino da obrigao (adimplemento, compensao, confuso, novao, consignao, remisso, sub-rogao, dao etc.) (Gomes, Obrigaes, n.67, p. 87), desde demonstrveis prima facie. [...] Misto de ao e defesa, a impugnao caracteriza-se como incidente ao cumprimento da sentena. ao porque o impugnante tem pretenso declaratria (v.g. inexistncia da citao, inexigibilidade do ttulo, ilegitimidade das partes, prescrio) ou desconstitutiva da eficcia executiva do ttulo exeqendo (v.g. nulidade da citao, excesso de execuo) ou de atos de execuo v.g. penhora incorreta, avaliao errnea). [...] A impugnao em tudo equiparvel aos embargos do devedor (CPC 736, 741 e 745) misto de ao e de defesa -, mas no tem autonomia procedimental. Quanto ao procedimento, portanto, a impugnao um incidente processual.30 (g. n.)
Em suma, colhem-se dos ensinamentos supra que a exceo de executividade e a impugnao so atos exclusivos e facultados parte devedora, enquanto a objeo de executividade matria de competncia absoluta do juiz, devendo, pois, ser conhecida ex officio, nada obstando parte aleg-la a qualquer tempo e por simples petio (artigo 113, caput Cdigo de Processo Civil). Notria a inteno do legislador, ao instituir as alteraes ao Cdigo de Processo Civil, de proporcionar maior celeridade e efetividade fase processual do cumprimento da sentena, sem prejuzos ao contraditrio e ampla defesa - princpios constitucionalmente garantidos. O legislador infraconstitucional, ao elaborar a lei em comento, especificamente com relao ao artigo 475-L, inseriu dois pargrafos que complementam os incisos II e V. Tratam-se dos pargrafos 1 e 2, onde outras situaes so consideradas ttulos inexigveis, e, impossibilidade de admisso do excesso de execuo. Os pargrafos acima citados so transcritos:
30
Obra citada, p. 642-646 (comentrios ns 3, 6 e 19, referentes ao artigo 475-L). R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008 13
1. Para efeito do disposto no inciso II do caput desde artigo, considerase tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. 2. Quando o executado alegar que o exeqente, em excesso de execuo, pleiteia quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa impugnao.
Explica RENATO LUIZ DRESCH que o 1 do artigo 475-L [...] mera reproduo literal do pargrafo nico do art. 741, [...], e que [...] adota a teoria da relativizao da coisa julgada no prevista genericamente em nosso sistema legal, [...]. Arremata argindo que, no entendimento de Tereza Arruda Alvin Wambier, A nica ressalva que deve ser feita a de que a deciso do STF tenha origem em controle concentrado de constitucionalidade atravs de ADIN.31 FLVIO CHEIM JORGE, FREDIE DIDIER JR. e MARCELO ABELHA RODRIGUES discorrem sobre a matria:
[...] com o advento da Lei n. 11.232/2005 foi mantido o pargrafo nico ao art. 741, [...] [...] tem-se o mesmo texto acima mencionado no 1 do art. 475-L [...]. Ambas as matrias podero ser objeto de defesa pelo executado, s que, em se tratando da Fazenda Pblica, esta ser oferecida por intermdio de embargos do executado. [...] na segunda parte do pargrafo nico do art. 741 (e do 1 do art. 475-L) do CPC tem-se uma teratologia jurdica. Colocou-se neste dispositivo uma hiptese de resciso de sentena condenatria transitada em julgado, s que fora do art. 485. Nesta hiptese, pretende-se possam ser embargadas pela Fazenda Pblica, ou impugnadas pelo executado comum, as execues cujos ttulos executivos sejam fundados em lei ou ato normativo, cuja aplicao ou interpretao sejam tidas por incompatveis com a Constituio Federal. A presente norma irrazovel porque desconsidera no s o ttulo, mas a prpria coisa julgada haurida no referido processo, criando hiptese de resciso sorrelfa do art. 485 do CPC.32
HUMBERTO THEODORO JNIOR entende que, muito embora as situaes a seguir sejam excepcionais, ao devedor so facultados dois procedimentos:
Se tiver alguma objeo que afete a prpria sentena (CPC, art. 485) ou que exclua seus atuais efeitos e que no seja sumariamente aprecivel, ter de usar ou a ao rescisria, para desfazer a fora emergente da coisa julgada, ou uma ao ordinria para acertar o fato extintivo ou modificativo dos efeitos da sentena exeqenda.33
Obra citada, p. 29. Obra citada, p. 157-159. 33 Obra citada, p. 113.
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No prazo estabelecido no artigo 475-J, 1, do Cdigo de Processo Civil, dever o devedor ofertar a impugnao, e se esta versar sobre excesso de valor pleiteado (inciso V do artigo 475-L), ao impugnante incumbe declarar de pronto o quantum que julga ser o correto ( 2 do artigo 475-L). A pea impugnatria dever conter os fundamentos essenciais a serem apreciados pelo magistrado, de tal sorte que, com escoro nestes, haver possibilidade de lograr xito, o devedor, em se requerendo efeito suspensivo ao requerimento para o cumprimento da sentena (caput do artigo 475-M), nada obstando, porm, a que o credor reclame pelo prosseguimento do feito, condicionado a uma cauo arbitrada pelo juiz ( 1 do artigo 475-M). Necessrio o breve comentrio para alicerar o entendimento de que a(s) fundamentao(es) deve(m) ser consistente(s) e, principalmente, quando possvel, com exposio de parecer tcnico, in casu, perito contbil, de modo a demonstrar, pormenorizadamente, o valor excessivo pleiteado na pea de cumprimento de sentena. Sobre o assunto, NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY explicam:
Quando o devedor quiser impugnar o cumprimento da sentena alegando excesso de execuo, a norma determina que, na impugnao, decline o valor que reputa correto. [...] Esta exceo est sujeita precluso, de modo que, oferecida a impugnao mas no apontado pelo impugnante, no prprio requerimento de impugnao, o valor que entende correto, ocorre a precluso, com uma de duas possveis conseqncias: a) se a impugnao versar apenas sobre excesso de execuo, ser liminarmente rejeitada (CPC 475-L, 2); b) se a impugnao versar sobre excesso de execuo e mais outro (s) fundamento (s), a precluso torna definitivo o valor da execuo atribudo pelo credor [...] e a impugnao prosseguir quanto ao(s) outro(s) fundamento(s).34
HUMBERTO THEODORO JNIOR compartilha do mesmo posicionamento, somente com relao inciso III, entendendo que o prazo descrito no 1 do artigo 475-J (15 dias) sem sentido, e que, exceto quanto ao inciso citado acima, todas as outras matrias descritas no artigo 475-L podero ser alegadas a qualquer tempo e o juiz dever apreci-las, inclusive, ex officio:
A lei assinala um prazo de 15 dias (art. 475-J, 1), aps a intimao da penhora, para o executado impugnar a execuo. Trata-se de previso incua, j que as defesas contra o cumprimento da sentena envolvem
pressupostos processuais e condies da ao, temas insuscetveis de precluso. A parte pode aleg-los a qualquer tempo e o juiz deve apreci-los at mesmo de ofcio. A no ser quanto escolha do bem penhorado e sua avaliao, que podem incorrer eventualmente em precluso, as demais questes suscitveis em impugnao no se extinguem pelo transcurso dos quinze dias previstos no art. 475-J, 1.35
Assim, a matria do inciso III, inserta no rol taxativo do artigo 475-L, configura-se
34 35
Obra citada, p. 650. Obra citada, p. 146. R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008 13
matria de direito, e em no sendo argida no prazo declinado pela legislao vigente, incorrer, o devedor, em precluso.
3.4 Artigo 475-M (efeito do recebimento da impugnao)
Quando demonstrado que, em se continuando com o cumprimento da sentena, poder acarretar ao devedor graves danos de difcil e/ou incerta reparao, o juiz, a requerimento daquele, poder atribuir efeito suspensivo impugnao (artigo 475-M, caput). TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER entende que no se pode destinar ao cumprimento de sentena a forma de incidente processual, e da confundir uma ao com defesa, porquanto a impugnao matria exclusiva de defesa, sendo contraproducente atribuir-lhe a denominao de embargos; o que se pode, no muito, afirmar, que a impugnao consubstancia-se em ao.36 Observa-se que h ntida inteno de se buscar a efetividade processual ao credor, mas sem impedir ao devedor toda e qualquer forma de defesa, sem, no entanto, olvidar que o credor, que lograr xito no procedimento cognitivo, agora, h de ver satisfeita sua pretenso subjetiva, pelo cumprimento de sentena, com maior celeridade e menos burocratizado. Argem FLVIO CHEIM JORGE, FREDIE DIDIER JR. e MARCELO ABELHA RODRIGUES que
[...] no era justo que o exeqente, portador de um ttulo judicial, aps o contraditrio, se visse impedido de prosseguir na marcha executiva quando o executado oferecesse os embargos do executado. [...] Privilegiava-se e estimulava-se o uso indiscriminado dos embargos pelo executado porque, com o seu manejo, o devedor nada tinha a perder.37
Mister e oportuno registrar que, no obstante a argio do doutrinador nesta parte final, quando os embargos do devedor no eram acolhidos, o embargante seria condenado, em regra e exceto nos casos de iseno legal e pela imposio da Lei n 1.060, de 1950, ao pagamento das verbas de sucumbncia (custas processuais e honorrios advocatcios). Mesmo com o deferimento ao efeito suspensivo, requerido na pea de impugnao, poder o credor requerer que o procedimento de cumprimento de sentena tenha prosseguimento normal. Em sendo deferido o pedido, o credor dever prestar cauo idnea nos prprios autos, cujo valor corresponda ao dbito ( 1, artigo 475-M). Em se admitindo a hiptese de indeferimento, caber, contra a deciso, por analogia, a regra do 3, primeira parte, do artigo 475-M. A impugnao ser instruda, at que se pronuncie o magistrado atravs do deferimento ou indeferimento da pea de defesa, nos prprios autos ou em autos apartados ( 2, artigo 475-M). Sendo indeferida, caber agravo de instrumento, e, em sendo deferida, culminando com a extino da obrigao ao cumprimento da sentena, o recurso cabvel ser a apelao ( 3, artigo 475-M).
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Revista Prtica Jurdica A Impugnao da Lei n 11.232/05 - Natureza Jurdica. Ano V. n 57. Braslia. DF: Editora Consulex, 30/12/2006, p. 55. 37 Obra citada, p. 164
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3.5 Artigo 475-N (dos ttulos executivos judiciais)
Diante de tantas alteraes, por bvio que os ttulos executivos judiciais enumerados no Cdigo de Processo Civil tambm sofreriam mutaes, tanto que os ttulos antes previstos no artigo 584, agora revogado, esto descritos no artigo 475-N, em vigor a partir de 24 de junho de 2006. O rol dos ttulos executivos judiciais taxativo, conforme incisos I ao VII, com complemento pelo pargrafo nico, do artigo 475-N, no se admitindo que sejam novos ttulos criados, exceto os que se criarem pela legislao ordinria e/ou pela jurisprudncia. NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY afirmam que, mesmo no havendo expressado meno de sentena condenatria no texto da lei, a sentena prolatada no procedimento civil condenatria;38 contrrio posicionamento notado no parecer de RENATO LUIZ DRESCH, onde declara a omisso do legislador na no contemplao da expresso condenatria, e que, [...] certamente, dar margem controvrsia.39 ARTUR MENDES LOBO e HEVERALDO GALVO afirmam que alguns doutrinadores entendem que [...] a natureza jurdica da sentena de liquidao tem eficcia constitutiva, e, para outros, declaratria, [...], e que, no Brasil, destacam-se duas correntes: a primeira, defendida por Pontes de Miranda, Araken de Assis, Alcides de Mendona Lima e Nelson Nery Jnior, entendendo que [...] a liquidao sentena constitutivo-integrativa; a segunda corrente, com base na lio de Liebman, composta por Amilcar de Castro, Humberto Theodoro Jnior, Cndido Rangel Dinamarco, Patrcia Pizzol e Teori Albino Zavaschi, entendem [...] que a liquidao de sentena tem natureza jurdica meramente declaratria, [...].40 Artur Mendes Lobo e Heveraldo Galvo so adeptos da primeira corrente. O posicionamento de HUMBERTO THEODORO JNIOR vai mais alm, pois entende que, com a reforma, houve a ampliao da fora executiva das sentenas:
Ao descrever o ttulo executivo judicial bsico, o art. 475-N, redigido pela Lei n 11.232, de 22.12.2005, no mais o restringe sentena condenatria civil, pois considera como tal toda sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia. Alargou-se, desta forma, a fora executiva das sentenas para alm dos tradicionais julgados de condenao, acolhendo corrente doutrinria e jurisprudencial que, mesmo antes da reforma do CPC, j vinha reconhecendo possibilidade, em certos casos, de instaurar execuo por quantia certa tambm com base em sentenas declaratrias. Porm, nem toda sentena declaratria pode valer como ttulo executivo, mas apenas aquela que na forma do art. 4, pargrafo nico, do CPC, se refira existncia de relao obrigacional j violada pelo devedor.41
Obra citada, p. 654. Obra citada, p. 140-141. 40 Obra citada, p. 147-149. 41 THEODORO JNIOR, Humberto: colaboradores, Humberto Theodoro Neto e Adriana Mandim Theodoro de Mello. Cdigo de Processo Civil Anotado. 11. ed. Rio de Janeiro:Editora Forense, 2007, p. 337 (Breves Comentrios ao artigo 475-N).
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Apenas um inciso foi acrescentado pela Lei 11.232, de 2005. Refere-se ao V, que trata do [...] acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;; os incisos II e IV permaneceram inalterados, e os demais (I, III, VI e VII) sofreram alteraes e re-ratificaes. O pargrafo nico tem novo texto.
3.6 Artigo 475-O (da execuo provisria)
No tratamento da liquidao e do cumprimento provisrio da sentena de que cuida o artigo 475-O, especificamente no que concerne ao caput, (onde o texto expressamente revela execuo provisria da sentena, como j discorrido alhures, no seria a terminologia adequada para a nova fase processual introduzida pela lei em comento), devero ser realizados, a requerimento do credor, [...] no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:. Noutras palavras, para a liquidao e cumprimento provisrio da sentena devero ser adotadas as mesmas disposies contidas nos artigos 475-B c/c 475-J, desde que em observncia s regras dos incisos e pargrafos do artigo 475-O. H de ser observado que a possibilidade de se requer a provisria liquidao e cumprimento da sentena somente em relao deciso sobre a qual foi manejado recurso recebido somente no efeito devolutivo (segunda parte do 1 do artigo 475-I e inciso II do 3 do artigo 475-O). Notadamente, por ser provisrio o cumprimento da sentena (artigo 475-O, caput), em caso de reforma do decisum, e somente na parte reformada, ficar sujeito o credor reparao dos danos causados (inciso I do artigo 475-O), devendo, referidos danos, ser apurados nos prprios autos, em liquidao por arbitramento (parte final o inciso II). Continuando, somente na parte em que o acrdo modificar ou anular a sentena prolatada pelo juiz singular, a liquidao e o cumprimento da sentena sero modificados ou anulados (inciso II c/c 1). O inciso III, apresenta trs situaes distintas: o levantamento de depsito em dinheiro; e a prtica de atos que importem alienao de propriedade; ou danos ao executado decorrentes da prtica desses atos. A parte interessada dever prestar cauo idnea, imediatamente arbitrada pelo juiz, observados os ditames dos artigos 826 a 829 do Cdigo de Processo Civil. Referida cauo no poder recair sobre coisa litigiosa, objeto de embargos de terceiro ou de direitos possessrios.42 Duas so as situaes em que poder ocorrer a dispensa da cauo, estas, previstas no 2, I e II, do artigo 475-O, in verbis:
2 A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: I quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio mnimo, o exeqente demonstrar situao de necessidade; II nos casos de execuo provisria em que penda de agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano,
NEGRO, Theotnio; GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 38. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 897. (notas ao artigo 826:3)
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de difcil ou incerta reparao.
Ao requerimento de liquidao e cumprimento provisrio da sentena, contra a qual fora manejado recurso recebido somente no efeito devolutivo, cujo processamento ser em autos apartados ( 2 do artigo 475-A), dever o credor instruir a petio com as peas processuais devidamente autenticadas, conforme estatui o 3, caput e incisos:
3 Ao requerer a execuo provisria, o exeqente instruir a petio com cpias autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, 1: I sentena ou acrdo exeqendo; II certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspensivo; III procuraes outorgadas pelas partes; IV deciso de habilitao, se for o caso; V facultativamente, outras peas processuais que o exeqente considere necessrias.
3.7 Artigo 475-P (da competncia para se processar o cumprimento da sentena)
Este artigo trata exclusivamente da competncia do juzo onde se processar o cumprimento da sentena. Diz o artigo:
Art. 475-P O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: I os tribunais, nas causas de sua competncia originria; II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio; III o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira. Pargrafo nico No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
Nota-se que os incisos I ao III contemplam todos os ttulos executivos judiciais contidos nos incisos do artigo 475-N. Inovao o disposto no pargrafo nico, onde ao credor so permitidas trs possibilidades de requerer o cumprimento da sentena: a primeira refere-se ao juzo onde foi prolatada a sentena, situao esta j prevista no inciso II; a segunda, e esta, sim, inovadora, no juzo onde esto os bens do devedor passveis de serem expropriados; a terceira, que tambm uma novidade implementada pelo legislador, no juzo do domiclio do devedor. Exceto na primeira situao, o juiz que acolher o requerimento de cumprimento de sentena dever solicitar ao juzo que processou a ao cognitiva a remessa dos autos. Sob o manto da celeridade e efetividade processual, agiu bem o legislador ao introduzir as inovaes dissertadas no pargrafo anterior, tornando menos onerosa a busca da satisfao subjetiva do crdito pelo credor, pois est evidenciado que o credor deixa de arcar
com os custos pelo cumprimento da carta precatria no juzo onde se encontram os bens ou no domiclio do devedor. H de se destacar que, no caso do pargrafo nico do artigo 475-O, basta um simples requerimento de cumprimento de sentena, onde haver distribuio do pedido, sem o recolhimento, em regra, de custas processuais prvias, exceto a despesa com o (a) oficial (a) de justia.
3.8 Artigo 475-Q (da prestao alimentcia, por condenao em indenizao por ato ilcito)
Este artigo, antes com a redao expressa no artigo 602, do Cdigo de Processo Civil, refere-se s situaes de condenaes de prestao alimentcia fixadas em aes de indenizao por ato ilcito. A inovao que poder, o magistrado, tomar por base o salrio mnimo para a fixao da penso mensal. O juiz poder determinar que seja constitudo um capital para garantir a satisfao do pagamento da penso, podendo tambm, desde que haja requerimento da parte, prescrever que, em substituio constituio de capital, seja procedida a incluso, do (a) (s) beneficirio (a) (s), na folha de pagamento das autarquias, empresas pblicas, fundaes ou sociedade de economia mista (entidades de direito pblico), ou ainda na folha de pagamento de empresa de direito exclusivamente privado, desde que tenha capacidade econmica suficiente e que seja de conhecimento geral. De igual forma, poder o devedor requerer que seja a constituio do capital garantida por fiana bancria ou real, casos em que, havendo deferimento do juiz, este arbitrar o valor. O capital constitudo ou substitudo, como alhures descrito, ser inalienvel e impenhorvel durante todo o perodo em que perdurar a obrigao do pagamento da penso, at o termo final em que cessar a obrigatoriedade, conforme disposio explicitada na deciso. Se, no decorrer do cumprimento do decisum, o credor ou devedor provar que houve mudana na fortuna de um ou do outro, poder o juiz, a requerimento da parte interessada, alterar o valor ou percentual antes fixado.
3.9 Artigo 475-R (da aplicao subsidiria das normas do processo de execuo por ttulo extrajudicial)
A disposio inserta no presente artigo revela a possibilidade de aplicao subsidiria, somente no que couber, das regras do processo de execuo de ttulo extrajudicial, aplicveis ao cumprimento da sentena. Ad argumentandum tantum, em 06 de dezembro de 2006, foi sancionada a Lei n 11.382, de que trata a quarta reforma substancial do Cdigo de Processo Civil. Referida Lei, publicada no Dirio Oficial da Unio no dia 07 do mesmo ms, impe profundas alteraes nos procedimentos das execues por ttulos extrajudiciais, e a vacatio legis ser o prazo do artigo 1 do Decreto-Lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942 (LICC).
4. O DIREITO INTERTEMPORAL
Com base na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942), toda norma somente poder ser revogada por outra, implcita ou explicitamente, e
a aplicabilidade da lei ter efeito imediatamente, desde que [...] respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (artigo 6, caput). Forte nisso, considerando que a sentena transitada em julgado norma de direito processual, e considerando no ser auto-executvel o ttulo judicial constitudo pela sentena, ho de prevalecer as peculiaridades da lei anterior, devendo (e querendo) o interessado ingressar com a execuo por ttulo judicial com base no captulo VI, ttulo I, livro II do Cdigo de Processo Civil, e no na forma da Lei n 11.232, de 2005. Conforme voto da Em. Des. Eulina do Carmo Almeida, 13 Cmara Cvel do TJMG, [...] apesar do carter instrumental da Lei 11.232, de 2005, e o princpio tempus regit actum, que enseja a aplicao imediata da norma ao processo em andamento, entendo inaplicvel no caso em tela, restando, pois, necessria a utilizao dos dispositivos processuais antigos.43 FLVIO CHEIM JORGE, FREDIE DIDIER JR. e MARCELO ABELHA RODRIGUES, ao se posicionarem acerca da intertemporalidade da lei, contrapondo aos argumentos do pargrafo anterior, citam trs correntes, dentre as quais compartilham do mesmo entendimento da letra c, in verbis:
[...] a) a que considera o processo como um todo, apesar de ser um encadeamento processual, devendo, pois, manter-se a aplicao da lei velha; b) a que v o processo como sendo dividido em fases processuais autnomas: postulatria, saneamento ou ordinatria, instrutria, decisria e recursal, de modo a permitir que a lei nova s incida sobre a fase processual ainda no iniciada; c) aquela que considera o isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova no atinge os atos processuais j praticados, nem os seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais no iniciados, sem qualquer limitao no tocante fase processual em que ele se situa.44 (g. n.)
A execuo de sentena iniciada antes da vigncia da Lei n 11.232, de 2005, deve seguir na forma da regra anterior. No tendo sido iniciada a fase de cumprimento de sentena, deve prevalecer a regra atual (artigos 475-B c/c 475-J e seguintes), ainda que tenha transitado em julgado a sentena antes de viger a lei em foco. Esta a posio de HUMBERTO THEODORO JNIOR.45 ARAKEN DE ASSIS, no mesmo rumo de Humberto Theodoro Jnior, acrescenta que no dever ser admitida a reduo de prazos quando se tratar exclusivamente dos atos processuais j iniciados, e, ainda, assevera que somente cabvel a imposio da multa prevista no artigo 475-J nas sentenas proferidas depois da vigncia da Lei n 11.232, de 2005.46 V-se, desde logo, que a matria encontra posicionamentos diversos na doutrina, e que muito ainda haver de suscitar pronunciamentos at a definio pacificadora jurisprudencial e doutrinria, haja vista que o tema tem sido enfrentado com muita cautela com o fito de buscar a forma equnime no deslinde da lide.
13 Cm. Cvel TJMG Un. Fco. Sales, AI 0701990016340001, Rel. Des Eulina do Carmo Almeida, j. 16/12/2006. 44 Obra citada, p. 18-19. 45 Obra citada, p. 125. 46 Obra citada, p. 41.
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Diante de tudo visto, poder-se- sugerir que, em se admitindo o ingresso da execuo por ttulo judicial, pelo credor, e tendo sido concludo o ato citatrio (citao, penhora, depsito, avaliao e intimao), tudo isso at a vigncia da Lei n 11.232, de 2005, o feito dever seguir o trmite da lei anterior at a satisfao da pretenso. Caso a penhora no tenha sido realizada at a data em que passou a viger a nova legislao, deve haver o prosseguimento pelo cumprimento da sentena e no pelo procedimento autnomo da execuo por ttulo judicial, observando-se todos os atos processuais at ento realizados.
5. DAS INTIMAES PARA A LIQUIDAO E CUMPRIMENTO DA SENTENA 5.1 A Intimao referente ao artigo 45-A
A intimao, para dar incio apurao do valor devido a ser apurado em liquidao por arbitramento (artigo 475-C) ou artigos (artigo 475-E), em regra, dever ser feita na pessoa do advogado do devedor, atravs de requerimento da parte credora, e via imprensa oficial, nada obstando a que seja procedida via mandado a ser cumprido por oficial de justia. Exceo regra ocorre nos casos em que na Comarca no h publicaes no rgo oficial, situao em que a parte ser intimada, na pessoa de seu (sua) advogado (a), atravs do dirio do judicirio cuja publicao se d pelo rgo oficial ou por outro meio, na forma dos artigos 237, 238 e 239 do Cdigo de Processo Civil.
5.2 A intimao referente ao artigo 45-B
Atravs de requerimento, devidamente instrudo com o demonstrativo de clculo pormenorizado, o credor pleitear o cumprimento da sentena, pelo valor final apurado no clculo juntado, do qual o devedor ser intimado, pessoalmente, no prazo de quinze dias, contados da juntada do mandado intimatrio aos autos (artigo 241, II do Cdigo de Processo Civil), para, na forma do artigo 475-J, pagar o valor devido sob pena de ser-lhe imputada uma multa de 10% sobre o montante apurado. Mister esclarecer que, considerando a faculdade do devedor no cumprimento ou no do dever de adimplir, sendo, pois, este, um ato personalssimo, por bvio no deve, a intimao para o cumprimento da sentena (artigo 475-B, na forma do artigo 475-J), ser realizada na pessoa do advogado da parte. Os Tribunais de Segundo Grau de Jurisdio tm-se manifestado na mesma trilha:
Por estas razes, com fundamento no art. 557, 1 A, do Cdigo de Processo Civil, dou provimento ao recurso para determinar seja intimada a executada para, querendo, no prazo de 15 dias, efetuar o pagamento do quantum executado, sob pena de incidncia da multa prevista no artigo 475-J do CPC.47
A matria referente a este item j foi argumentada alhures (2.2.1 supra), com exposio de posicionamento. Registre-se que no h passividade sobre esta matria. Ainda que se destaque deciso de Tribunal Superior, o trato ao tema enseja e sugere um aprofundamento cauteloso, sob pena ferir o preceito constitucional imutvel explicitado no inciso LV, artigo 5.
47
Cm. Med. Urg. Dir. Priv.-TJ.RS, AI 70018307892, Des Umberto Guaspari Sudbrack, j. 17/01/2007. 146 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008
5.3 A intimao referente ao artigo 45-J, 1
O legislador infraconstitucional expressamente definiu que o devedor dever ser imediatamente intimado, in casu, via seu advogado, observados os artigos 236 e 237 do Cdigo de Processo Civil, ou, na sua falta, na pessoa do representante legal, ou, ainda, pessoalmente, por mandado intimatrio ou via postal. Nas duas primeiras situaes acima, o prazo para a impugnao tem marco inicial na data da publicao no rgo oficial, e na terceira e ltima situao acima, o prazo tem incio na data da juntada aos autos do mandado intimatrio ou do aviso de recebimento.
6. DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS
Conforme regra processual pretrita, que estava inserta no Captulo VI, Ttulo I do livro II, do Cdigo de Processo Civil, o tratamento destinado s partes, quando se processasse a execuo por ttulo judicial, era exeqente e executado. Atualmente, por fora dos Captulos IX e X, Ttulo VIII do livro I, melhores seriam as denominaes requerente (ou credor) e requerido (ou devedor). No entanto, no se pode olvidar que nas alteraes introduzidas pela Lei n 11.232, de 2005, no obstante o novo procedimento, est explcito que a sentena um ttulo executivo judicial (artigo 475-N, I, do Cdigo de Processo Civil). Dessa forma, haver de se proceder sua liquidao para a apurao do quantum devido e, conseqentemente, requerer o cumprimento da sentena, por execuo (artigo 475-I e seguintes). Considerando que no mais existe a figura da execuo de sentena nos prprios autos ou em autos apartados, em face de sentena proferida em procedimento cognitivo, e, sim, fases processuais de liquidao e cumprimento da sentena, previstas nos Captulos IX e X, Ttulo VIII, livro I, do Cdigo de Processo Civil, no se vislumbra a possibilidade de uma nova sentena, como era no caso do procedimento autnomo dos embargos execuo em face de execuo de sentena por ttulo judicial. Obviamente, correto seria no se cogitar a fixao de sucumbncia, pois, quando se busca o cumprimento da sentena (artigo 475-B, do Cdigo de Processo Civil), pressupe-se que o magistrado ir despachar o requerimento do credor, e, ainda, uma vez que este ato do juiz no se confunde com deciso ou sentena (pargrafos 1 e 2, artigo 162, do Cdigo de Processo Civil), e que o seu objeto tem, exclusivamente, carter processual, assim, est-se diante de um despacho judicial ( 3, artigo 162, do Cdigo de Processo Civil). Destarte, por se tratar de questo de direito processual (e no material), do requerimento de cumprimento de sentena no cabe a fixao de honorrios advocatcios, exceto, a meu ver, a partir do momento da realizao dos atos executrios, estes compreendidos como a penhora, depsito, avaliao e intimao, e, sobrevindo, impugnao. Corroborando com o exposto no pargrafo anterior, h de se observar que a sucumbncia, quando devida, delimitada pela sentena em que h ou no resoluo de mrito (artigos 267 e 269, do Cdigo de Processo Civil), donde h cabimento de recurso de embargos declaratrios ou de apelao, sendo que daquele poder o sentenciante proceder alterao ou manter o decisum, e, na hiptese deste, observado o disposto no inciso I do artigo 463 do Cdigo de Processo Civil, haver devoluo do conhecimento ao Tribunal de Justia, que, por sua vez, poder ratificar ou retificar, total ou parcialmente, a majorao dos honorrios fixados em Primeira Instncia. A doutrina tem-se manifestado de forma cautelosa e no unnime, construindo
posicionamentos diversos e definindo, ainda que sem substancial escoro legal e com maior amparo anlogo, a tendncia no admisso de fixao da verba honorria no cumprimento da sentena. A possibilidade de fixao de honorrios, na fase de cumprimento de sentena, vista com reservada cautela por ARAKEN DE ASSIS.48 HUMBERTO THEODORO JNIOR admite que, uma vez fixada a sucumbncia no pleito cognitivo, no h como imputar ao devedor outra fixao de honorrios advocatcios na fase de cumprimento de sentena, por se tratar de fase processual. Argi ainda que, mesmo quando o devedor maneja o incidente da impugnao (artigo 475-L), no h como se cogitar em honorrios, visto que a impugnao ser analisada por deciso interlocutria (artigo 475-M, 3), e esta, por sua vez, no se ajusta regra estatuda pelo artigo 20 do Cdigo de Processo Civil.49 JOS MARIA ROSA TESHEINER comenta que no possvel o cabimento de fixao de verba honorria no cumprimento de sentena, bem como na deciso que definir a impugnao. Admite que, possivelmente,
[...] a jurisprudncia venha a afirmar o cabimento de condenao em honorrios, com base no princpio da causalidade, sobretudo em casos de acolhimento da impugnao, podendo invocar-se, como precedentes, decises em excees de pr-executividade.50
H, entre os doutrinadores, quem se posicione favorvel fixao de verba honorria quando se tratar de cumprimento de sentena. Isto o que argumentam FLVIO CHEIM JORGE, FREDIE DIDIER JR. e MARCELO ABELHA RODRIGUES, entendendo que, no cumprimento de sentena, existe um procedimento prprio, consubstanciado por um rito e itinerrio a serem seguidos, e por haver obrigatoriedade de provocao pelo credor e se o devedor impugnar, sem razo, a pretenso contra si intentada, [...] ser justa a fixao de honorrios para esta fase executiva, mantendo-se integralmente a regra do art. 20, 4, do CPC. Mais adiante complementam que [...] dever o juiz, no obstante o silncio da Lei n. 11.232/2005, fixar os honorrios advocatcios devidos pelo trabalho a ser exercido nessa fase executiva.51 Em suma, inegvel que so perceptveis algumas disposies de atos executrios, verbi gratia, penhora, avaliao, expropriao, impugnao, etc. Assim, poder-se- admitir que, a partir to-somente da oposio protelatria da impugnao, deve haver a fixao da sucumbncia, com escoro no 4 do artigo 20, do Cdigo de Processo Civil.
7. CONCLUSES
As alteraes no procedimento que trata da execuo por ttulo judicial, trouxeram maior celeridade e efetividade satisfao jurisdicional, sem que houvesse imposies des48 49 50 51
Obra citada, p. 474. Obra citada, p. 139-140. Obra citada, p. 132-133. Obra citada, p. 135-136. 14 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.121-151, maio, 2008
propositadas e injustas a qualquer um dos plos processuais. O legislador, na inteno de resolver, em tempo menor e sem que isso causasse danos a qualquer uma das partes, introduziu, pela Lei n 11.232, de 2005, algumas novas fases processuais, como alhures comentadas. Grandes indagaes fluram com a edio da nova sistemtica, dentre eles: A) para o cumprimento da sentena, h necessidade de requerimento do credor para que o devedor seja intimado, ou a prpria sentena serve como marco inicial para prazo estabelecido na primeira parte do artigo 475-J? B) muito embora entenda que a intimao, in casu, h de ser personalssima, pois, o adimplemento faculdade exclusiva do devedor? A quem intimar para o cumprimento da sentena (artigo 475-B)? C) qual a via adequada para se proceder intimao? D) podem, outras matrias, serem argidas em sede de impugnao, alm daquelas descritas no rol taxativo do artigo 475-L? E) devem ou no ser fixados os honorrios advocatcios na fase de cumprimento de sentena? Etc. Todas as questes dispostas no pargrafo anterior sero, ao longo do tempo, consolidadas pela doutrina e jurisprudncia, podendo tambm ser por ato legislativo. Visvel a preocupao do legislador com a pessoa que logra xito pela sentena judicial, transitada ou no em julgado, pois, por dcadas o que se proclamou foi o protecionismo ao devedor, concedendo-lhe amplas possibilidades de manejar recursos com vistas s lamentveis procrastinaes processuais. Em muitas situaes nem sempre lhe era imposta a sano dos artigos 600 e 601 do Cdigo de Processo Civil, mesmo quando requerida pelo credor, e proporcionando ao devedor a possibilidade de se defender. A reforma, ora comentada, trouxe, sem dvidas, maior celeridade e efetividade fase posterior ao trnsito em julgado da sentena em procedimento cognitivo, haja vista no ser mais possvel a inaugurao de uma ao (incidental) autnoma de execuo de sentena, nos prprios autos ou em apartados, possibilitando ao executado, querendo, ingressar com outro procedimento autnomo de embargos execuo onde geraria uma outra sentena, sendo cabvel, em face desta, recursos de embargos declaratrios ou de apelao. Isso tudo retardava sobremaneira o efeito real do intento executrio. A partir da data em que passou a viger a Lei 11.232, de 2005, ainda que penda de algumas adaptaes e/ou elucidaes, para as quais a doutrina e a jurisprudncia ho de apresentar respostas, a satisfao do direito subjetivo do credor tornou-se mais efetiva em face do lapso temporal, i. e., verbi gratia, revogadas as disposies que autorizavam ao devedor o manejo de embargos do devedor nas execues por ttulo judicial, que, alm de onerar mais ainda o credor (por exemplo, os custos do advogado constitudo), acarretava um inchao no Judicirio pela demora entre o ato da distribuio do feito (procedimento cognitivo) at o arquivamento, e, tambm, estimulava o retardamento ao dever de adimplir do devedor. Assim o que discursa parte dos doutrinadores, magistrados, advogados, outros que de certa forma atuam no Judicirio brasileiro. Incontroversa a idia central da recm alterao em desestimular a resistncia protelatria, do devedor, ao cumprimento do dever subjetivo de adimplir, porquanto, no procedimento cognitivo, ao requerido (agora devedor) foram disponibilizadas todas as garantias constitucionais da isonomia, contraditrio e ampla defesa; no que pela recm reestruturao do Cdigo de Processo Civil que trata da liquidao e cumprimento da sentena essas garantias lhe foram tolhidas, pelo contrrio, elas, em qualquer fase procedimental, so respeitadas. Ocorre
que, como alhures comentado, a sano prevista no artigo 475-J, do Cdigo de Processo Civil, faz com que o devedor reveja sua inteno de impugnar (o que antes seriam os embargos do devedor) sem fundamento jurdico e/ou ftico, sob pena de incorrer na aplicao da multa de 10% sobre o valor da condenao, sem prejuzo das sanes previstas pela litigncia de m-f e ato atentatrio dignidade da justia (artigos 17, 18, 600 e 601, todos do Cdigo de Processo Civil).
8. ABSTRACT From the date that started to be valid the Law n 11232, of 2005, the execution for judicial title started to call liquidation and sentence fulfillment, whose treatment of the substance is described in articles 3 and 4 of the law in comment; the liquidation could be done by articles or arbitrament; by simple calculation and the requisition of creditor, the debtor is summoned for, in fifteen days, to pay the refined value duly warned to it to be imposed a fine; in not occurring the payment and being accomplish execution of estates of debtor, who will be summoned, in the person of its solicitor; stated period of fifteen days for impugnation that, in rule, has an effect of devolution, possibility of provisory fulfillment of the sentence; constitution of capital for fulfillment of nourishing installment; the fitting of resources; intertemporal right; of the forms of summon and succumbienay. Key-Words: Liquidation. Fulfillment of the sentence. Intertemporal right. Ample de defense. Contradictory. 9. REFERNCIAS ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. _________. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. So Paulo: Malheiros, 2006. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros. 2006. COSTA MACHADO, Antnio Cludio da. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 5. ed. Barueri: So Paulo: Manole, 2006. DRESCH, Renato Luiz. Jornal Minas Gerais, Dirio do Judicirio-caderno II. A nova Liquidao e a Execuo de Sentenas Conforme a Lei n 11.232/2005, ano CXIV n 181, Belo Horizonte. MG: Imprensa Oficial, 30/11/2006, p. 26 - 32. Exposio de motivos n 00034, de 18/03/2004. Projeto de Lei n 3.253/04. Proposta de alterao do Cdigo de Processo Civil. Lei n 11.232/2005. JORGE, Flvio Cheim; DIDIER JNIOR, Fredie; ABELHA RODRIGUES, Marcelo. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, volume 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. _________; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Revista Prtica Jurdica - Necessidade de Intimao do Ru para o Cumprimento da Sentena, no Caso do Art. 475-J do CPC, ano V n 51, Braslia.
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ANOTAES SOBRE A REA DE RESERVA LEGAL NO DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO
Matheus Almeida Caetano1* Marlene Teresinha de Muno Colesanti2**
RESUMO A obrigao de salvaguardar determinada parcela da rea de uma propriedade rural, para fins de conservar o meio ambiente regional, causou muita celeuma nos operadores do direito, chamando baila a antiga discusso acerca do termo desenvolvimento sustentvel. O presente trabalho aborda um dos instrumentos de proteo ambiental institudo pelo Cdigo Florestal, delineando as suas caractersticas, a sua relao com o direito de propriedade e o tratamento dado pelos Tribunais brasileiros. Por fim, destacam-se os seus vnculos com o princpio jurdico-ambiental da eqidade intergeracional, previsto no artigo 225 da Constituio Federal de 1988, que representa o ncleo do desenvolvimento sustentvel ao instituir a mantena do patrimnio ambiental para as geraes futuras. Palavras-chave: Cdigo Florestal. Direito Ambiental. Desenvolvimento Sustentvel. Princpio da Eqidade Intergeracional.
SUMRIO
1. Intrito 2. O Direito Ambiental: terceira dimenso, autonomia e transdisciplinaridade 3. A rea de reserva legal 3.1 Competncia 3.2 Da obrigao de instituir a rea de reserva legal e sua natureza propter rem 3.3 Finalidades da Reserva Legal Florestal 4. A viso contempornea de propriedade e sua relao com o meio ambiente 4.1 A funo scio-ambiental da propriedade 5. O princpio do desenvolvimento sustentvel 6.O princpio da eqidade intergeracional 6.1 Origem 6.2 Delineamentos 6.3 O trip principiolgico da Eqidade Integeracional 6.4 A Eqidade Intergeracional na esfera nacional 6.5 A Eqidade Intergeracional e os Tribunais brasileiros 7. Concluses 8. Abstract 9. Referncias.
1. INTRITO A rea de reserva legal foi inserida no ordenamento jurdico brasileiro atravs do Cdigo Florestal (Lei Federal n. 4.771 de 15 de setembro de 1965), embora seu conceito tenha sido cunhado por meio da alterao legislativa promovida pela Medida Provisria 2.16667/2001, nos seguintes termos:
Art.1. [...]
2 [...]
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia (maro de 2008). E-mail: matheusalmeyda@hotmail.com 2** Professora Doutora do Instituto de Geografia da Universidade Federal de Uberlndia e Diretora do mesmo instituto. Orientadora acadmica pelo Programa de Iniciao Cientfica da FAPEMIG. E-mail: mmuno@hotmail. com
1*
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III Reserva Legal: rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas.
Traado o conceito do instituto, o presente artigo analisar algumas facetas desta modalidade de espao ambiental especialmente protegido, passando pela competncia legislativa, limitaes, excees, relao com o direito de propriedade e seus laos com os princpios do desenvolvimento sustentvel e o da eqidade intergeracional. Para este fim, toma-se por base os dispositivos aplicveis da Constituio Federal de 1988 e da legislao infraconstitucional disciplinadora desse mecanismo de proteo ambiental, assim como pertinentes manifestaes jurisprudenciais do Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG), do Superior Tribunal de Justia (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). A interpretao sistemtica e contextualizada dos dispositivos legais, os ditames constitucionais e dogmticos, as tcnicas da anlise textual, temtica, interpretativa, histrica e de contedo balizam as concluses aqui desenvolvidas. So objetivos principais deste artigo: a) estabelecer a relao intrnseca entre a rea de reserva legal e o princpio da eqidade intergeracional; b) expor o real significado do direito de propriedade, conforme os ditames constitucionais; c) defender uma postura sustentvel para as propriedades rurais com o fito de tutelar o direito humano de terceira gerao meio ambiente ecologicamente equilibrado , conforme preceitua o art. 225 da Constituio Federal de 1988. 2. O DIREITO AMBIENTAL: TERCEIRA DIMENSO, AUTONOMIA E TRANSDISCIPLINARIDADE O Direito Ambiental caracteriza-se por usufruir de institutos advindos de outros ramos da rvore jurdica. Por isso, mantm uma relao intra Cincia Jurdica, ao fazer uso de instrumentos caractersticos do Direito Civil, Penal e Administrativo, dentre outros. Note tal peculiaridade nas palavras de Leite e Ayala: O direito ambiental congrega um mosaico de vrios ramos do Direito e trata-se de uma rea jurdica que penetra horizontalmente vrios ramos de disciplinas tradicionais3. Adota-se, aqui, a terminologia terceira dimenso com o intuito de proporcionar ao leitor uma acepo didtica e coerente do Direito Ambiental. Na ultrapassada diviso do Direito nas searas pblica e privada, com suas respectivas disciplinas, pode-se enunciar o Direito Ambiental como pertencente ao setor hbrido: os direitos difusos. Entretanto, por que um direito de 3 dimenso?4 Primeiramente, fazendo uma analogia com as imagens em trs dimenses, as quais permitem observaes de vrios ngulos, e levando isto ao campo cientfico do Direito Ambiental, este se utiliza de instrumentos de outras reas do direito para sua aplicao, dando contornos prprios a essas categorias importadas do Direito Civil e do Direito Administrativo,
LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. A transdisciplinariedade do Direito Ambiental e sua eqidade intergeracional. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, ano 6, n 22, abr./jun.2001, p. 70. 4 Saliente-se que a expresso terceira dimenso no se refere classificao quanto gerao de direitos fundamentais proclamada por Paulo Bonavides (ver mais em BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.569-570) e outros autores, embora o Direito Ambiental componha o grupo de direitos fundamentais de 3 gerao ( ou dimenso) nesta classificao.
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dentre outros (como ser notado abaixo, no caso das obrigaes propter rem, oriundas da seara Civil e destinada a instrumentalizar o aparato jurdico-ambiental da rea de reserva legal). Portanto, assim como as imagens em trs dimenses, o Direito Ambiental permite uma nova viso de antigos institutos jurdicos como a propriedade rural, os animais, as florestas, os rios e tantos outros elementos. Tal peculiaridade levanta uma das questes que ainda permanece viva nos crculos jurdicos da sociedade acadmica: a autonomia ou no do Direito Ambiental. Basicamente existem dois posicionamentos doutrinrios sobre isto: de um lado, aqueles que defendem o Direito Ambiental como um ramo independente na Cincia Jurdica, um galho da rvore jurdica 5; de outro, os que acreditam ser o Direito Ambiental uma simples ramificao (ou folhas, botanicamente falando) do Direito Administrativo (que seria o galho), no possuindo autonomia 6. Nesta ltima corrente, destaca-se o jurista francs Michel Prieur ao afirmar que o Direito Ambiental no , no momento, mais que um direito de reagrupamento7. Alguns juristas brasileiros tambm se posicionam contra a independncia do Direito Ambiental, sendo eles: Srgio Ferraz e Diogo de Figueiredo Moreira8. O primeiro, pioneiro nos estudos ambientais, afirmava:
evidente que a denominao no corresponde a um ramo novo do jurismo, a uma disciplina jurdica autnoma. Realmente, o direito ecolgico no tem mtodos prprios de pesquisa, estudo ou sistematizao; nem tampouco existem princpios que lhe sejam peculiares. Trata-se bem antes, de uma setorizao determinada utilitatis causa 9.
tam
J o administrativista Diogo de Figueiredo assevera que ao Direito Ecolgico10fal[...] princpios jurdicos e mtodos prprios, situando-se este Direito como um ramo informativo, vale dizer, uma reunio de tcnicas, regras e instrumentos centrados sobre um mesmo problema, sendo que esta concentrao tem finalidade prtica, tanto para o estudo e a pesquisa quanto para sua aplicao (cf. ob. cit., p.23)11.
Em resumo, tais autores defendem que a caracterstica de direito horizontal, de conjunto de institutos jurdicos de outros ramos da Cincia Jurdica o que lhe retira a autonomia. Data venia, parece que tais estudiosos confundiram autonomia com isolamento ao utilizarem
Nesse sentido: ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 3ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p.2425; CARVALHO, Carlos Gomes de. Introduo ao Direito Ambiental. Cuiab: Edies VerdePantanal,1990, p.25; MILAR, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, prtica, jurisprudncia, glosrio, 3ed. So Paulo: RT, 2004, pp.135;154. 6 Defende tal posicionamento: MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. 5ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p.11. 7 PRIEUR, Michel apud MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. 5ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p.11. 8 Fica a ressalva de que por serem os pioneiros nos estudos de Direito Ambiental, compreensvel a postura inicial de negar autonomia a um ramo que surgia de forma incipiente, nos ordenamentos jurdicos brasileiro e de outros Estados do globo. 9 FERRAZ, Sergio apud CARVALHO, Carlos Gomes de. Introduo ao Direito Ambiental. Cuiab: Edies VerdePantanal,1990, p.140-141. 10 Terminologia utilizada pelo autor ao se referir ao Direito Ambiental. 11 MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. 5ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,2005, p.11.
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este argumento. Em primeiro lugar, porque como se ver a seguir, o Direito uno12, o que significa que as disciplinas jurdicas no so estanques umas em relao s outras (j imaginou o direito material sem o direito formal para aplic-lo? Ou ento, algum ramo jurdico aplicado em dissonncia com os aspectos Constitucionais?). Alm disso, a transdisciplinaridade atribuda como pressuposto negativo de autonomia disciplina jurdico-ambiental. Ora, se uma cincia faz uso de conquistas e instrumentos cientficos de outra ela no autnoma? Conforme ser delineado a seguir, tal peculiaridade ser conceituada e abordada com mais perspiccia, o que permitir compreender melhor o Direito Ambiental. A reflexo de Srgio Ferraz foi coerente com a poca em que fora cunhada, j que realizada no ano em que ocorreu a primeira manifestao mundial pela proteo do meio ambiente: a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano e seu futuro, ocorrida em Estocolmo (1972), oportunidade na qual foram dados os primeiros passos do Direito Ambiental. Compreensvel a desconfiana nos homens daquela poca a tudo que era de certa forma novo e, assim no foi diferente em relao ao Direito que se trata de uma, seno a mais tradicional e conservadora, das disciplinas cientficas. Observe os ensinamentos de Carlos de Carvalho:
Na verdade, vrios foram os ramos do Direito que a princpio no tiveram autonomia cientifica mas que, com a crescente complexidade da vida contempornea e seguindo a dinmica evolutiva da cincia jurdica (que no esttica mas que deve refletir os avanos da sociedade) foram conquistando foros de autonomia. Por exemplo, o Dir. do Trabalho; o Dir. Administrativo; o Dir. Tributrio; o Dir. Agrrio etc., que inicialmente eram meros galhos das disciplinas-mater Dir. Constitucional, Dir. Civil e Penal, Dir. Processual por exemplo tornaram-se, com a evoluo, em disciplinas com sangue prprio13.
A corrente que defende o Direito Ambiental como um dos ramos autnomos da Cincia Jurdica firma-se sobre a existncia de princpios jurdicos prprios esfera ambiental, podendo ser mencionados os da preveno, da precauo, do poluidor-pagador, das eqidades intra e intergeracional, dentre outros.
Por isso, no natural empenho de legitimar o Direito do Ambiente, como ramo autnomo da rvore da cincia jurdica, tm os estudiosos se debruados na identificao dos princpios ou mandamentos bsicos que fundamentam o desenvolvimento da doutrina e que do consistncia s suas concepes14.
CANO, Guillermo apud CARVALHO, Carlos Gomes de, Introduo ao Direito Ambiental, Cuiab, Edies VerdePantanal,1990, p.141: Creo que el tema de la autonomia cientfica debe ser pasado por alto, si se parte, como lo hago, del concepto de que la ciencia jurdica es una sola, y de que el agrupamiento em ramos, a fines docentes o de investigacin, responde a motivos circunstanciales o formales. 13 CARVALHO, Carlos Gomes de. Introduo ao Direito Ambiental. Cuiab: Edies VerdePantanal,1990, p.196. 14 MILAR, dis. Direito do Ambiente: doutrina, prtica, jurisprudncia, glosrio. 3ed. So Paulo: RT, 2004, p.136.
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Inmeros argumentos podem ser utilizados na defesa da autonomia do Direito Ambiental: a Constituio Federal de 1988 possui um captulo especfico sobre o meio ambiente15; inmeras legislaes contemplam a matria ambiental; uma cincia tem sua autonomia definida por princpios especficos a ela aplicados16, dentre outros. Bessa Antunes argumenta que se torna pfio e desnecessrio tal debate em torno da autonomia ou no do Direito Ambiental, pois conforme mencionado acima, se a Constituio Federal contempla essa proteo, normativamente falando, no h o que discutir sobre tal assunto. Note a observao do jus-ambientalista carioca:
totalmente destitudo de significado tentar compreender o Direito Ambiental como um ramo autnomo do Direito em geral [...]. Em primeiro lugar deve ser aduzido que o conceito de autonomia dos diversos ramos do Direito bastante discutido e discutvel. Sabemos que o conceito de autonomia dos diversos ramos do Direito implica a existncia de setores estanques no interior da norma jurdica que, apenas e to-somente, mantm algumas relaes formais entre si. Ora, na realidade, tal concepo falha, pois os conceitos fundamentais do Direito tradicional so vlidos em qualquer um dos diferentes ramos do Direito [...]. Acresce, ademais, que a idia de ramos autnomos do Direito est vinculada concepo da existncia de um certo paralelismo entre os diversos ramos da Cincia do Direito [...]. O Direito Ambiental um direito de coordenao entre estes ramos. E, nesta condio, um Direito que impe aos demais setores do universo jurdico o respeito s normas que o formam, pois o seu fundamento de validade emanado diretamente da Norma Constitucional. Trazer para o Direito Ambiental a discusso sobre se este autnomo ou no, reproduzir uma discusso ontologicamente superada17.
Destaca-se, novamente, ser incuo o debate acerca da autonomia ou no do Direito Ambiental, uma vez que as normas ambientais existem, tm validade, so obrigatrias e, portanto, devem ser aplicadas. A normatividade indiscutvel, tendo em vista o sistema normativo existente com inmeros princpios jurdicos de natureza ambiental e legislaes que tratam especificamente desse assunto. Tanto que, neste sentido, Marcelo Abelha defende o surgimento do Direito Ambiental Brasileiro no ano de 1981, com o advento da Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei Federal n. 6.938/1981), de forma ainda que modesta, s adquirindo sua maioridade com a promulgao da Carta Poltica: O advento da CF/88 foi, nesse diapaso, o arcabouo jurdico que faltava para que o Direito Ambiental fosse iado categoria de cincia autnoma.18 Em primeiro lugar, uma cincia considerada autnoma no momento em que possua princpios especficos de sua rea de atuao19, os quais permitam abordar aspectos nicos e
Trata-se do Captulo VI (Do Meio Ambiente) do Ttulo VIII ( Da Ordem Social). O prprio princpio da eqidade intergeracional, tema a ser abordado a seguir, um dos princpios do Direito Ambiental, assim como os da precauo, preveno, do usurio-pagador e do poluidor-pagador, dentre outros. 17 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 3ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p.24-25. 18 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito ambiental: parte geral. 2ed. So Paulo: RT, 2005, p.57. 19 MILAR, dis. Direito do Ambiente: doutrina, prtica, jurisprudncia, glosrio. 3ed. So Paulo: RT, 2004, p.153154: Pode-se ento afirmar, sem medo de errar, que, no Brasil, o Direito do Ambiente na realidade um Direito adulto. Conta ele com princpios prprios, com assento constitucional e com um regramento infraconstitucional complexo e moderno.
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exclusivos em seu campo terico:

Efetivamente, para que uma disciplina jurdica ganhe corpo e forma fundamental a presena de um conjunto de princpios e normas especficos a inform-la. Ora, como ser exposto no item 4, infra, j possvel estabelecer um conjunto de peculiaridades e princpios (p. ex., a nfase no aspecto preventivo, a vocao redistributiva, a primazia dos interesses comunitrios, a rejeio dos direitos adquiridos, a obrigao jurdica de levar em conta a proteo ambiental), assim como de normas, tanto em mbito internacional como nacional, que possibilitam considerar o Direito do Ambiente um Direito Adulto20.
Outros fundamentos utilizados para justificar a independncia do Direito Ambiental decorrem do fato de possuir seu prprio regime jurdico, objetivos, princpios, sistema nacional do meio ambiente etc.21 A autonomia de uma disciplina no pode estar relacionada a um isolamento de outras matrias cientficas, sob pena de tornar-se retrgrada, haja vista que, atualmente, o preo da complexidade no nos permite analisar os fatos e acontecimentos fsicos, biolgicos e humanos de maneira estanque, tal como afirmado acima22. Desta maneira, o Direito Ambiental tem demonstrado, como poucas disciplinas, suas conexes com inmeras reas do conhecimento cientfico. Trata-se da denominada transdisciplinaridade (o termo transdisciplinariedade utilizado de forma semelhante pelos autores Jos Rubens Morato Leite, e Patryck de Arajo Ayala), responsvel por estabelecer uma relao extra-mundo jurdico, ou seja, utiliza informaes advindas de outras reas do conhecimento cientfico que no o Direito:
A transdisciplinaridade pode ser definida como um processo de intercmbio entre diversos campos e ramos do conhecimento cientfico, nos quais uns transferem mtodos, conceitos, termos e inclusive corpos tericos inteiros para outros, que so incorporados e assimilados pela disciplina importadora, induzindo um processo contraditrio de avano/retrocesso do conhecimento, caracterstico do desenvolvimento das cincias23.
A transdisciplinaridade de suma importncia para a aplicao do Direito Ambiental, em razo das diversas situaes cujos mecanismos jurdicos tpicos so insuficientes para solucionar os problemas ecolgicos. Por exemplo, a realizao de percias ambientais e a determinao de conceitos relacionados ao meio ambiente que no estejam definidos na legislao. As reportagens que denunciam as atrocidades ambientais (seja no Brasil ou em outro lugar do mundo) significam um primeiro passo na tomada de posies para resoluo dos problemas ambientais - e, aqui, se percebe a importncia do dilogo entre disciplinas (mais precisamente entre o jornalismo, a linguagem, a ecologia, dentre inmeros ramos cientficos). Desta feita,
MILAR, dis. Direito do Ambiente: doutrina, prtica, jurisprudncia, glosrio. 3ed. So Paulo: RT, 2004, p.135. 21 SIRVINSKAS, Lus Paulo. Manual de direito ambiental. 3ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p.32. 22 MILAR, dis. Direito do Ambiente: doutrina, prtica, jurisprudncia, glosrio. 3ed. So Paulo: RT, 2004, p.136: Foi por essas vias que, do tronco de velhas e tradicionais cincias, surgiram outras afins, como rebentos que enriquecem a famlia; tais como os filhos, crescem e adquirem autonomia sem, contudo, perder os vnculos com a cincia-me. 23 1 LEFF, Enrique. Epistemologia ambiental. So Paulo: Cortez, 2001, p. 83.
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demonstrada a importncia dessa troca de informaes, outras cincias como a Geografia e a Biologia so indispensveis para uma aplicao ecolgica do Direito Ambiental, j que so responsveis pelo estudo das relaes e interaes dos elementos que compem o meio ambiente. A importncia dessa relao notada pela doutrina nacional, embora se utilize de outra terminologia24 com a mesma fundamentao:
Essa imprescindvel multidisciplinaridade d ao ensino do Direito Ambiental uma compreenso dialtica do fenmeno social do desenvolvimento e mesmo para o futuro das pegadas do homem sobre a face da Terra. Nesse sentido, elemento essencial para uma prtica poltica de implementao do ecodesenvolvimento25.
3. A REA DE RESERVA LEGAL A Lei Federal n. 4.771/1965 instituiu a terminologia reserva legal, a qual, no seguida de forma unnime entre os doutrinadores. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto faz uso da expresso Reserva Florestal Legal26. Por outro lado, a expresso Reserva Legal Florestal, defendida por Paulo Affonso Leme Machado27 mais divulgada. Alm de evitar confuso com a Reserva Biolgica, o adjetivo florestal consegue transmitir uma das facetas da rea especialmente protegida a de proteo da flora. A compatibilidade terminolgica com a prpria lei (Cdigo Florestal) que a define deveria ser assegurada, facilitando a interpretao do instituto tanto pelos operadores do direito, como pelos leigos. Dessa forma, conclui-se que a definio legal a menos apta aos fins e aos conceitos jurdicos ambientais por sua simplicidade, e no incorpora o real desiderato deste instrumento jurdico: a proteo integral dos animais e vegetais existentes na rea rural, em carter obrigatrio para todos os proprietrios rurais28. Uma anlise panormica de algumas peculiaridades do instituto desejvel. A priori, a rea destinada reserva legal parece ser obrigatria apenas para os proprietrios de imveis rurais, mas a lei abre um leque ao se referir posse rural29. Indispensvel estar dentro dos limites
SIRVINSKAS, Lus Paulo. Manual de direito ambiental. 3ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p.32: O Direito Ambiental caracteriza-se pela sua interdisciplinaridade, ou seja, depende dos conceitos e conhecimentos de outras cincias, como ecologia, botnica, qumica, engenharia florestal etc.. 25 CARVALHO, Carlos Gomes de. Introduo ao Direito Ambiental. Cuiab: Edies VerdePantanal,1990, p.133. 26 COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003, p.213-220; p.246-258. 27 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 741:Reserva Legal a expresso utilizada pela legislao para caracterizar esse regime jurdico florestal. Acredito que se torna mais compreensvel agregar o termo Florestal, utilizando-se Reserva Legal Florestal. Reserva Legal insuficiente, pois a Reserva Biolgica tambm se rege pela legislao, sendo tambm uma Reserva Legal. 28 Excetuada a hiptese includa na previso legal do artigo 16, 3 da Lei 4.771/1965 que permite o plantio de rvores frutferas ornamentais ou industriais, compostos por espcies exticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consrcio com espcies nativas para cumprir a obrigao de manuteno ou compensao da rea de reserva legal quando se tratar de pequena propriedade ou posse rural familiar (ver conceito no artigo 1., 2, inciso I desta lei). 29 O prprio conceito de rea de reserva legal contempla a posse rural, conforme inciso III do 2 do artigo 1 do Cdigo Florestal: III - Reserva Legal: rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas; (grifos nossos).
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da propriedade ou da posse dos particulares, no sendo possvel a existncia dela nas divisas com outros imveis, exceto se do mesmo proprietrio e com previso de fuso da matrcula, para que no gere embaraos averbao dessa rea nos cartrios de Registro de Imveis. O instituto alcana apenas as terras rurais dos particulares30, no incidindo sobre os bens imveis do Poder Pblico, em qualquer de suas esferas: Unio, Estados membros e Municpios31. Esta uma das diferenas com a rea de preservao permanente32. 3.1 Competncia A competncia para legislar sobre a rea de Reserva Legal Florestal est contida nas hipteses do art. 24, VI, da Constituio Federal, sendo, portanto, uma competncia legislativa concorrente. Esta se caracteriza por uma hierarquia entre as normas emanadas da Unio, dos Estados membros e dos Municpios. Cabe mencionar o fato de que, em razo da existncia de legislao federal vigente, ou seja, o Cdigo Florestal, no podem os Estados legislar plenamente sobre a rea de Reserva Legal, mas to-somente suplementar a legislao da Unio conforme 3 do art. 24 da Carta Poltica de 1988. Dessa forma, a Unio fica incumbida de estabelecer as normas gerais sobre Direito Ambiental, cabendo aos Estados e Municpios a produo de normas especficas e de interesse local. Importante ressaltar que as legislaes estaduais e municipais no podem prescrever dispositivos flexveis em relao legislao federal vigente, ou seja, devem produzir normas com maior proteo ambiental, sob pena de ofensa aos princpios do federalismo, do desenvolvimento sustentvel, da eqidade intergeracional e do in dubio pro natura. Outra questo da competncia para executar a fiscalizao ambiental. Esta cabe concomitantemente Unio, aos Estados e aos Municpios, inexistindo hierarquia ou preferncia. Nas palavras de Affonso Machado: inexiste hierarquia ou supremacia na execuo das normas protetoras da Reserva Legal Florestal33. O caso concreto possibilitar a definio de qual rgo ser o competente para atuar. Por exemplo, no Estado de Minas Gerais o rgo competente para executar a escolha ou a delimitao da Reserva Legal o Instituto Estadual de Florestas (IEF), conforme art. 7 da Lei Estadual 14.368/2002. 3.2 Da obrigao de instituir a rea de Reserva Legal e sua natureza propter rem O proprietrio ou o possuidor da propriedade rural tem o dever de instituir a rea de Reserva Legal, obrigao imposta desde o momento em que se adquire um imvel rural,
COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003, p. 214: A reserva florestal legal alcana apenas reas sujeitas ao domnio privado. 31 Uma pena tal instituto no ser obrigatrio para a Administrao (Unio, Estados membros e Municpios), ofendendo dois postulados constitucionais: o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes- art.225, eqidade intra e intergeracional; e o princpio do Estado de Direito, no qual o prprio Estado submete-se as leis direcionadas aos particulares. No concordamos com tal postura, pois a legislao federal (Cdigo Florestal) e, principalmente, a Constituio Federal de 1988 no fizeram ressalva alguma neste sentido, no cabendo ao intrprete tomar partido disto. 32 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 742: Diferenciam-se no que concerne ao domnio, pois a Reserva Legal Florestal somente incide sobre o domnio privado, sendo que as reas de Preservao Permanente-APPS incidem sobre o domnio privado e o domnio pblico. 33 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 744.
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conforme estatui o Cdigo Florestal. Este, em seu art. 1, 2, inciso III, ao definir a rea de Reserva Legal, tornou clara a importncia da mantena e da proteo de tal parcela da propriedade rural destinada a garantir o equilbrio ecolgico do bioma regional, proporcionando um mnimo de utilizao racional e, por conseguinte, sustentvel da natureza. Nas palavras de Paulo de Bessa Antunes, temos que,
Efetivamente, a reserva legal uma caracterstica da propriedade florestal que se assemelha a um nus real que recai sobre o imvel e que obriga o proprietrio e a todos aqueles que venham a adquirir tal condio quaisquer que sejam as circunstncias. Trata-se de uma obrigao in rem, ob ou propter rem, ou seja uma obrigao real ou mista34.
O que uma obrigao propter rem? Em razo da brevidade do trabalho, elucidarse-o rapidamente algumas de suas caractersticas, sua natureza jurdica e sua conseqncia. O conceito nos apresentado por Silvio Rodrigues:
A obrigao propter rem aquela em que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a determinada prestao que, por conseguinte, no derivou da manifestao expressa ou tcita de sua vontade. O que o faz devedor a circunstncia de ser titular do direito real, e tanto isso verdade que ele se libera da obrigao se renunciar a esse direito35.
Silvio de Salvo Venosa, em esclarecedora lio sobre a etimologia dos termos, pondera que: A terminologia explica bem o contedo dessa obrigao: propter, como preposio, quer dizer em razo de, em vista de. A preposio ob significa diante de, por causa de. Trata-se, pois, de uma obrigao relacionada com a coisa36. Em sntese, so caractersticas das obrigaes propter rem: o vnculo adesivo da obrigao com o titular de um direito real, decorrente da sua mera condio de proprietrio ou possuidor; a exonerao da obrigao caso o proprietrio ou possuidor renuncie ao seu direito real sobre a propriedade; a transmisso da obrigao aos adquirentes e sucessores a ttulo singular, excepcionandose o princpio regente do Direito das Sucesses de que os sucessores a ttulo singular no substituem o de cujus em seu passivo na hiptese deste ser maior do que a patrimnio a ser transmitido, ou seja, o herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana (responsabilidade limitada intra vires hereditatis artigo 1.792 do Cdigo Civil de 2002). Quanto sua natureza jurdica, trata-se de figura mista por derivar dos troncos das obrigaes pessoais e reais. Desta forma, cabe ressaltar que o proprietrio, a partir do momento em que adquire o imvel, tem o dever de instituir a Reserva Legal. do inadimplemento do proprietrio em cumprir esta obrigao propter rem que decorre a sua responsabilizao, sendo aplicada por meio de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados membros e Municpios, alm das autarquias, empresas pblicas, fundaes,
ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do Superior Tribunal de Justia. In: Revista de Direito Ambiental, ano 6, n 21, jan-mar. So Paulo: RT, 2000, p. 121. 35 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - parte geral das obrigaes. Vol.2. 30ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.79. 36 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. Vol. II. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 60.
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sociedades de economia mista e associaes que estejam constitudas h mais de um ano e incluam dentre as suas finalidades institucionais a proteo do meio ambiente inteligncia do artigo 5., incisos I e II da Lei Federal n. 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica). Alm disso, tal dever no se compe apenas da averbao da rea. Faz-se mister que o proprietrio proceda recomposio do local com espcimes nativos, quando a vegetao tenha sido suprimida, independentemente de ter sido ele o realizador do desmate. Nesse sentido so as lies de Bechara e Montovani:
Vale frisar, por oportuno, que a obrigao de reflorestar a Reserva Legal do atual proprietrio do imvel, ainda que no tenha sido ele o promotor do desmatamento. Isto porque o reflorestamento de Reserva Legal (assim como o de APP) afigura-se obrigao propter rem, ou seja, obrigao que acompanha a coisa independentemente de quem seja o seu titular e independentemente do fato de este titular ter ou no ter contrado, ele prprio, a obrigao37.
Nesse sentido so as disposies do Cdigo Florestal (art. 16, inciso III e art. 44) e das demais regulamentaes referentes temtica. Tambm o entendimento jurisprudencial tem se firmado neste diapaso:
EMENTA: RESERVA FLORESTAL. Novo proprietrio. Legitimidade passiva para responder por dano ambiental. O novo adquirente do imvel parte legtima passiva para responder por ao de dano ambiental, pois assume a propriedade do bem rural com a imposio das limitaes ditadas pela Lei Federal. Cabe analisar no curso da lide os limites da sua responsabilidade. Recurso Provido 38 . EMENTA: ADMINISTRATIVO. Dano ao meio-ambiente. Indenizao. Legitimidade passiva do novo adquirente. 1. A responsabilidade pela preservao e recomposio do meio-ambiente objetiva, mas se exige nexo de causalidade entre a atividade do proprietrio e o dano causado (Lei 6.938/81). 2. Em se tratando de reserva legal florestal, com limitao imposta por lei, o novo proprietrio, ao adquirir a rea, assume o nus de manter a preservao, tornando-se responsvel pela reposio, mesmo que no tenha contribudo para devast-la. 3. Responsabilidade que independe de culpa ou nexo causal, porque imposta por lei. 4. Recurso especial provido 39.
O proprietrio ou possuidor que burla a legislao ambiental referente instituio da Reserva Legal Florestal comete um ilcito civil repugnado pelo Direito brasileiro: o do enriquecimento ilcito. Isto porque aufere vantagem econmica da extenso total de sua propriedade rural ao utilizar a parcela que deveria ser dispensada garantia de um ambiente equilibrado. E como se no bastasse, faz com que o seu interesse econmico (particular) seja colocado acima do interesse ambiental (difuso) dele e de todas as outras pessoas. Ressalta-se que a observncia da rea de reserva legal recai sobre todos, indistintamente, embora exista
BECHARA, rika; MONTOVANI, Mrio. Reserva Legal luz da Medida Provisria 1.736. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n. 16, out.-dez.,1999, p.148. 38 STJ Primeira Turma. Resp. 222.349/PR Relator Min. Jos Delgado, j. 23/03/2000. p. 02/05/2000 grifos nossos. 39 STJ Segunda Turma. Resp. 282.781/PR Relator Eliana Calmon, j.16/04/2002. p. 27/05/2002 grifos nossos.
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uma diferena relevante entre aquele proprietrio que preservou sua vegetao e aquele que resolveu dizim-la. Eis a doutrina:
Conclui-se, por conseguinte, que toda propriedade rural, coberta ou despida de vegetao, deve ter sua Reserva Legal. A diferena que nos imveis dotados de vegetao, a averbao ser feita sem delongas e nus extras ao proprietrio, e naqueles cuja vegetao j esteja totalmente comprometida, seu proprietrio ter que se dar ao trabalho de reflorestar a rea40.
A inexistncia de rea de preservao ambiental importa situao de risco para a flora e a fauna e, conseqentemente, ao direito constitucionalmente assegurado a todos de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos moldes do artigo 225 da Constituio da Repblica de 1988. Nesse sentido, indispensvel no s a instituio da rea de Reserva Legal como tambm propiciar a regenerao da mata com o af de intentar o restabelecimento do equilbrio ecolgico do ecossistema da regio, seja ele formado pelo bioma cerrado, mata atlntica, caatinga, araucrias, pantanal, floresta amaznica, dentre outras existentes. 3.3 Finalidades da Reserva Legal Florestal Essa forma de espao especialmente protegido tem os seguintes escopos expressos no seu prprio conceito (conforme art. 1, 2, III da Lei Federal n. 4.771/1965): uso sustentvel dos recursos naturais; conservao e reabilitao dos processos ecolgicos; conservao da biodiversidade; abrigo e proteo para a fauna e a flora nativas. Vejamos o trecho abaixo:
A finalidade da RLF, a de manter intocveis ecossistemas representativos de diferentes regies do pas, visando preservao do (sic) diversidade biolgica, aqui compreendidas flora e fauna, tendo em vista que esse tipo de reserva um importante componente para a manuteno do equilbrio ecolgico em diferentes localidades41.
Em relao primeira delas, o dispositivo acima transforma a Reserva Legal Florestal em requisito do uso sustentvel dos recursos ambientais. Ora, se na propriedade de certa pessoa no h a Reserva Legal Florestal, a utilizao destes recursos42 no sustentvel, o que contraria o ordenamento jurdico nacional que preza, constitucionalmente, pelo desenvolvimento sustentvel e pela funo social da propriedade. Quanto conservao da biodiversidade, alguns diplomas legais43 devem ser
BECHARA, rika; MONTOVANI, Mrio. Reserva Legal luz da Medida Provisria 1.736. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n. 16, out.-dez.,1999, p.147. 41 DEUS, Teresa Cristina de. Tutela da Flora em Face do Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 127-128. 42 Entenda-se por recursos naturais: a gua, o solo, o ar, a fauna e a flora, conforme o inciso V do art. 3 da Lei 6.938/1981: V - recursos ambientais: a atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. 43 A lei Federal n. 11.105/2005 (Lei de biossegurana), o decreto 2.519/1998 promulgou a Conveno sobre Diversidade Biolgica e o Decreto n. 5705/2006, o qual promulgou o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana da Conveno sobre Diversidade Biolgica.
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analisados, contemplando uma interpretao sistemtica das normas ambientais. A biodiversidade variedade e a variabilidade dos organismos vivos e os complexos ecolgicos dos quais fazem parte e, levando em considerao a riqueza gentica das florestas, em especial a Floresta Amaznica, veja a seguinte definio: A biodiversidade pode ser definida como a variao biolgica de determinado lugar ou, em termos mais genricos, como o conjunto de diferentes espcies de seres vivos de todo o planeta44. Importante que a vegetao da regio deve ser preservada, ou seja, determinada propriedade rural localizada numa rea de cerrado deve possuir uma reserva legal constituda por tal bioma e no por outra vegetao qualquer: A vegetao da rea reservada dever ser aquela existente no local. Procura-se conservar a vegetao tpica de cada regio, ou seja, cerrado, caatinga, manguezais, florestas, etc45. Destaca-se que a conservao do patrimnio ambiental tem finalidade de alcance regional e no local, sendo uma das diferenas com as reas de preservao permanente:
A Reserva Legal no possui funo vinculada ao imvel especificamente, sendo limitao de nvel macro, ou seja, mais preocupada com a melhoria da biodiversidade, do que propriamente do ecossistema interno da propriedade, como ocorre com as reas de preservao permanente [...]46.
No sentido do que foi supramencionado, esto os quatro tipos de Reserva Legal Florestal, classificadas conforme alguns biomas brasileiros: rea de floresta localizada na Amaznia Legal, nas reas de cerrado, na rea de floresta ou demais tipos de vegetao nativa localizada nas demais regies do Pas, e em rea de campos gerais localizada em qualquer regio do pas (conforme incisos I IV do artigo 16 do Cdigo Florestal). Ora, a proteo especial resulta da localizao geogrfica do imvel, no sendo restrio imposta caso a caso, mas genericamente a todos os imveis rurais situados nas regies especificadas47. Os prejudicados com a ausncia de tais reas no so (e no sero, conforme o princpio da eqidade intergeracional abordado a seguir) apenas os vizinhos fronteirios s propriedades rurais que se encontrem em situao irregular, mas toda a populao relacionada com o bioma local:
A vizinhana prejudicada no se limita queles que esto prximos, mas se alarga a todos os que sofrem as conseqncias da inexistncia de florestas. Isto se torna claro, na medida em que, o prprio art.1. do Cdigo estabeleceu a noo de interesse dos habitantes do Pas, como um dos alicerces da forma de propriedade que est sendo examinada48.
Importa destacar que a transdisciplaridade implica na mtua troca de informaes

VARELLA, Marcelo Dias; FONTES, Eliana; ROCHA, Fernando Galvo da. Biossegurana e Biodiversidade contexto cientfico e regulamentar. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.20. 45 SIRVINSKAS, Lus Paulo. Manual de Direito Ambiental. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 217. 46 MORAES, Lus Carlos Silva de. Cdigo Florestal Comentado: com as alteraes da Lei de Crimes Ambientais Lei n. 9.605/98. 3ed. So Paulo: Atlas, 2002, p.30. 47 COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo jurdica do meio ambiente - I-Floresta. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003, p. 215. 48 ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do Superior Tribunal de Justia. In: Revista de Direito Ambiental, ano 6, n 21, jan-mar. So Paulo: RT, 2000, p.114.
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entre o Direito Ambiental e a Geografia, a ttulo exemplificativo, para determinar qual o tipo de reserva legal a ser instituda no caso concreto, razo pela qual a lei fala em Pas (conceito geogrfico-ontolgico) e no em Estado (conceito jurdico-normativo). 4. A VISO CONTEMPORNEA DE PROPRIEDADE E SUA RELAO COM O MEIO AMBIENTE Desde o advento do Estatuto da Terra, a funo social da propriedade rural foi instituda juridicamente no Estado brasileiro, sendo complementada pela Constituio Federal de 1988 que promoveu os contornos do direito de propriedade. Tudo isso ocorreu em resposta s prprias mudanas sociais que passaram a dar um enfoque maior aos interesses supra-individuais expressos na nova Carta Poltica atravs da funo social, j presente no ordenamento desde a Constituio de 193449, vinculando ela a propriedade. Prtica inadmissvel nos dias atuais trabalhar com a propriedade como se ela fosse um instituto meramente civil. Em verdade, temos que trabalh-la sem nos olvidar do seu carter Constitucional. J no possvel conceber o direito de propriedade destacado de sua funo social, sob pena de prticas inconstitucionais. A propriedade e a floresta que a integra formam um todo que se pode denominar de propriedade rural. A propriedade deixou de ser um mero instrumento de satisfao pessoal para suprir as exigncias da coletividade e propiciar o bem-estar geral. Nesse sentido, sobreleva ressaltar que a propriedade rural, alm de ser um bem de valor econmico, possui vocao ecolgica, ou seja, um bem que propicia o equilbrio ambiental necessrio para a convivncia com o meio. imprescindvel que, ao trabalhar com a propriedade, o operador do direito tenha em mente que esta no um direito ilimitado existente em prol dos interesses particulares de seu proprietrio (direito de propriedade absoluto). Muito pelo contrrio, nos moldes estabelecidos pela Constituio de 1988, a propriedade necessita estar em conformidade com as normas ambientais vigentes, contendo trs limitaes principais, quais sejam: as Reservas Legais, as reas de Preservao Permanente, e o corte de rvores somente mediante autorizao do Poder Pblico. Exemplo da evoluo do direito de propriedade e de suas ligaes com a preservao do meio ambiente est na brusca mudana de paradigmas da situao jurdica ambiental ante e ps-Constituio de 1988. Trata-se da abordagem dada funo social da propriedade rural. O Estatuto da Terra (Lei Federal n. 4.504/1964) estabelecia em seu art. 2, 1, alnea c que a funo social da propriedade deveria: c) assegurar a conservao dos recursos naturais;. Nota-se a perspectiva meramente utilitarista do meio ambiente naquela poca, no existindo preocupao ambiental, mas sim, econmica. No entanto, o atual artigo 186 da Lei Maior estabelece que a funo social ser cumprida se todos os seus incisos (de I a IV)
No Captulo II (Dos Direitos e das Garantias Individuais) do Ttulo III (Da Declarao de Direitos) da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1934) consta no item 17 do artigo 113: garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior (grifos nossos).
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forem observados concomitantemente. Desses incisos, destaca-se o nmero II: utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. Ora, a ordem constitucional passou a tutelar o ambiente de per se, no mais o vinculando relevncia econmica que tem para o ser humano. Ademais, o adjetivo disponveis adicionado ao substantivo recursos naturais indica certa preocupao ambiental, permitindo uma interpretao de que nem todos os recursos naturais encontrados no meio ambiente existem para o bel prazer humano. 4.1 A funo scio-ambiental da propriedade A propriedade atualmente composta por alguns elementos, sendo um deles o dever de cumprir com a sua funo social. Trata-se de um pressuposto de existncia da propriedade, ou seja, sem aquela no h propriedade na esfera jurdica. A fundamentao legal est na Carta Magna de 1988 que consagra, no rol dos direitos e garantias fundamentais, o direito propriedade (art.5. , XXII), destarte o subordine ao cumprimento da sua funo social (art.5. , XXIII)50. Alm disto, no Ttulo VII, intitulado Da Ordem Econmica e Financeira, esto dentre os princpios reitores da atividade econmica a funo social da propriedade (art.170, III) e a proteo do meio ambiente (art.170, VI). Neste sentido tambm caminha a jurisprudncia:
EMENTA: AO CIVIL PBLICA. PROPRIEDADE RURAL. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. RESERVA LEGAL. da essncia do nosso sistema que o direito de propriedade s reconhecido pela ordem jurdica do Estado, se for cumprida a funo social da propriedade, paralelamente com o proveito pessoal do detentor do domnio. At a data em que se alterou o conceito de reserva legal, entendia-se dizer respeito exclusivamente preservao da flora, termo genrico em que se incluem as florestas. Com a reconceituao do instituto, conforme atualmente estabelecido pela Medida Provisria n 2.166-67/01, concluiu-se cuidar de uma obrigao geral, no onerosa, que incide sobre a propriedade e posse rurais, providas ou no de florestas51.
Assim, de acordo com o trecho (cabea do artigo186, in fine da CF) que entrega lei (Cdigo Florestal - Lei 4.771/1965, devidamente recepcionada pela Constituio, diga-se de passagem) os cirtrios e graus de exigncia da funo social da propriedade rural, segundo caput do artigo 186 da Carta Poltica de 1988, propugna-se o seguinte silogismo:
1) Premissa maior: No h direito de propriedade sem funo social (art. 5, XXIII combinado com XIV, da CF); 2) Premissa menor: Logo, tem-se que no h funo scio-ambiental sem reserva legal averbada (art. 186, II da CF, combinado com art. 16, da Lei 4.771/1965);
Destaca-se que ambos os incisos mencionados do artigo 5 da CF/1988 so auto-aplicveis. Nesse sentido: MORAES, Lus Carlos Silva de. Cdigo Florestal Comentado: com as alteraes da Lei de Crimes Ambientais Lei n. 9.605/98. 3ed. So Paulo: Atlas, 2002, p.17: Os incisos XXII e XXIII, art.5, CF/88, conferem, respectivamente, a extenso e a restrio da propriedade, pois so auto-aplicveis, conforme seu pargrafo primeiro. 51 TJMG Oitava Cmara Cvel. Ap. Civ. 1.0596.04.018457-1/001 Relator Des. Duarte de Paula, j. 28/04/2005. p.12/08/2005 grifos nossos.
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3) Sntese: Conseqentemente, no existir direito de propriedade (rural) sem a reserva legal devidamente averbada.
A argumentao, defendida por muitos, de que a obrigatoriedade deste instituto uma ofensa ao direito de propriedade no deve prevalecer sob nenhuma interpretao, pois, alm da jurisprudncia52, a prpria Constituio poderia excepcionar um princpio ou direito, o que no o fez, uma vez no serem os princpios absolutos, dentre estes est o direito de propriedade. Ademais, h a gratuidade da averbao da reserva legal para as pequenas propriedades ou posses rurais familiares, conforme art. 16, 9 da Lei Federal n. 4.771/1965. A funo ecolgica da propriedade, instituda por meio da obrigao de averbao da Reserva legal Florestal, constitui a sua prpria legitimao. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto assevera que
[...] a funo scio-ambiental no atua como uma limitao externa ao direito de propriedade. Antes, integra o contedo da propriedade, amoldando-a satisfao de outros valores constitucionais que possuem o trao da fundamentabilidade (proteo da dignidade da pessoa humana; construo de uma sociedade justa e solidria; erradicao da misria; desenvolvimento nacional, etc.)53.
Assim defende Paulo de Bessa Antunes, ao dizer que essas limitaes integram o conceito de propriedade:
A propriedade florestal que no possua, por exemplo, a reserva legal juridicamente inexistente como tal, pois destituda de um dos elementos essenciais para sua caracterizao legal e constitucional. No h, portanto, limitao ao direito de propriedade, mas a definio de como este instituto jurdico perante o Cdigo Florestal. A idia de limitao ao direito de propriedade errnea, pois em sua essncia admite o conceito dos anos 1800 de que a propriedade um direito ilimitado. Em realidade, inexistem limitaes ao direito de propriedade. O que existe que o direito de propriedade somente tem existncia dentro de um determinado contexto constitucional e, somente, exercido no interior deste mesmo contexto. Especificadamente quanto propriedade florestal, esta foi instituda em regime constitucional no qual presente a previso expressa de funo social54.
Contudo, deve-se tambm atentar para a inquestionvel supremacia do interesse pblico sobre o particular. Este ltimo dever sempre estar subordinado ao primeiro, principalmente quando o prprio ordenamento estabelece medidas de garantia a interesses
EMENTA: IMVEL RURAL - AVERBAO DE RESERVA LEGAL - EXEGESE DO ART. 16 DO CDIGO FLORESTAL (LEI 4.771/65) Inexistncia de floresta ou cobertura vegetal nativa no imvel Irrelevncia Obrigao oriunda de imposio legal, de composio, manuteno ou reparao da citada rea de reserva ofensa ao direito de propriedade inexistncia necessidade de que a propriedade rural cumpra a sua funo social preenchendo os requisitos do art. 186 da CF, dentre os quais a preservao do meio ambiente, direito assegurado a todos, previsto no art. 225 da CF (TJMG Quarta Cmara Cvel. Ap. Civ. 1.0107.05.931428-9/001 Relator Des. Audebert Delage, j.15/12/2005. p. 24/01/2006). 53 COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003, p. 55. 54 ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do Superior Tribunal de Justia. In: Revista de Direito Ambiental, ano 6, n 21, jan-mar. So Paulo: RT, 2000, p.113.
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difusos. nestes moldes que funciona a obrigao de implantao da Reserva Legal. O Poder Pblico impe ao proprietrio o dever de institu-la como meio de garantir condies mnimas para um uso sustentvel da zona rural, objetivando com isso, fazer cumprir os dispositivos constitucionais que regem o meio ambiente, sendo eles: o postulado da eqidade intrageracional, responsvel pela salvaguarda do patrimnio ambiental para a atual gerao (art. 225, caput, in fine, da CF/88), e da eqidade intergeracional que visa proteo do meio ambiente para as geraes futuras (art. 225, caput, in fine, da CF/1988); o princpio do desenvolvimento sustentvel, visando garantia de um meio ambiente sadio e equilibrado para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput da CF/1988). 5. O PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL Muitos afirmam que tal expresso autofgica por tentar conciliar dois conceitos totalmente opostos explicitados na suposta dicotomia: economia (desenvolvimento) x meio ambiente (sustentvel). Advogam que todo desenvolvimento insustentvel de per se, no passando de um mero discurso ambientalista, sem eficcia alguma. Entretanto, tal raciocnio no pode imperar. Um dos aspectos relevantes do desenvolvimento sustentvel a relao entre o mercado e o meio ambiente, ou seja, o difcil equilbrio entre o desenvolvimento econmico e a preservao ambiental. Para isso, indispensvel usufruir corretamente dos recursos ambientais. Na lio de Milar, o verbo usufruir traduz um direito; o advrbio corretamente conota o dever55. Certa parcela da doutrina defende que essa expresso
[...] traduz um conjunto de valores ancorados em condutas relacionadas produo, para que o resultado seja a compatibilizao da apropriao dos recursos naturais com sua manuteno e construo de um bem-estar (nos dizeres da Constituio brasileira, da sadia qualidade de vida)56.
A Declarao de Estocolmo (1972) trouxe o desenvolvimento sustentvel nos princpios de nmero 4 e 5. J a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) anunciou-o nos princpios 1 e 8, e por toda a Declarao h ponderaes sobre ele (desenvolvimento sustentvel). A primeira considerao que se deve fazer se realmente existe um princpio do desenvolvimento sustentvel57, pois o ncleo deste parece ser o prprio contedo da eqidade intergeracional, ou seja, a salvaguarda do meio ambiente para as geraes futuras: Esse o sentido da expresso eqidade intergeracional a que alude Edith Brown Weiss e constitui a base
MILAR, dis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudncia, glosrio. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.150. 56 RIOS, Aurlio Virglio Veiga; DERANI, Cristiane. Princpios gerais do Direito Internacional Ambiental. In: RIOS, Aurlio Virglio Veiga; IRIGARAY, Carlos Teodoro Hugueney. O direito e o desenvolvimento sustentvel: curso de direito ambiental. So Paulo: Peirpolis/IEB, 2005, p.89. 57 RIOS, Aurlio Virglio Veiga; DERANI, Cristiane. Princpios gerais do Direito Internacional Ambiental. In: RIOS, Aurlio Virglio Veiga; IRIGARAY, Carlos Teodoro Hugueney. O direito e o desenvolvimento sustentvel: curso de direito ambiental. So Paulo: Peirpolis/IEB, 2005, p.89: O desenvolvimento sustentvel no propriamente um princpio de direito ambiental, como expresso de uma diretriz, um comportamento, como ocorre com o princpio da precauo ou do poluidor-pagador.
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de sustentao do princpio do desenvolvimento sustentvel [...], 58. Este parece ser mais um conjunto de determinaes e posturas, constituindo na realidade, uma orientao, um modelo a ser aplicado pela sociedade, principalmente, nas relaes de produo/consumo, qual seja, conciliar um sistema de produo com o devido respeito ao meio ambiente, visando assegurar a forma ecologicamente equilibrada para todos como determina a Carta Magna de 1988 em seu artigo 225. Nessa perspectiva, em 1987 a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (UNCED) definiu o desenvolvimento sustentvel como aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem as suas prprias necessidades59. A Constituio de 1988 trouxe um captulo (Captulo VI) especfico sobre o meio ambiente dentro do Ttulo VIII, denominado Da Ordem Social. Algumas consideraes so relevantes para rebater aqueles defensores da atividade econmica predatria do meio ambiente. Em primeiro lugar, a noo de desenvolvimento sustentvel adveio antes da atual Constituio, conforme o art. 4., I da Lei n. 6.938/1981, que declara: Art. 4 A Poltica Nacional do Meio Ambiente visar: I compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do eqilbrio ecolgico. A atividade econmica um direito assegurado pela Carta Magna, nos moldes dos artigos 170 e seguintes, mas sujeita alguns outros princpios. Por fim, destaca-se que o princpio do desenvolvimento sustentvel est previsto nos artigos 170 e 225 da CF. Ora, a ordem econmica est sujeita aos princpios de defesa do meio ambiente, da funo social da propriedade, da defesa do consumidor, dentre outros que no sero objetos desta anlise. Restringindo-se ao tema aqui proposto, claro fica que a ordem econmica somente ter a cobertura de constitucionalidade caso respeite o meio ambiente e as normas relacionadas sua proteo. Assim, a degradao do meio ambiente no sinnimo de atividade econmica lcita, passvel de proteo pelo ordenamento jurdico. A defesa do meio ambiente cabe simultaneamente coletividade (entenda-se os particulares em geral, pessoas naturais e jurdicas) e ao Poder Pblico (este no sentido amplo da expresso, abarcando os poderes Judicirio, Legislativo e Executivo) conforme o art. 225 da CF. Acentue-se que a defesa do meio ambiente condio ao pleno exerccio da atividade econmica. No o contrrio. Alm disso, o Decreto n. 2.652, de 1 de Julho de 1998, responsvel pela incorporao da Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima (1992) ao ordenamento jurdico brasileiro e, nos mesmos moldes o Decreto n. 2.519, de 16 de Maro de 1998 relacionado Conveno sobre Diversidade Biolgica (1992), traam alguns parmetros a serem seguidos pelo desenvolvimento, de forma a se tornar sustentvel. 6. O PRINCPIO DA EQIDADE INTERGERACIONAL O principal diferencial deste princpio a sua concepo temporal sobre a proteo
RIOS, Aurlio Virglio Veiga; DERANI, Cristiane. Princpios gerais do Direito Internacional Ambiental. In: RIOS, Aurlio Virglio Veiga; IRIGARAY, Carlos Teodoro Hugueney. O direito e o desenvolvimento sustentvel: curso de direito ambiental. So Paulo: Peirpolis/IEB, 2005, p.95. 59 Apenas adiantando o raciocnio e o prximo tpico, a manuteno da qualidade ambiental para as futuras geraes o fim ltimo do princpio da eqidade intergeracional.
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dos bens ambientais, ou seja, o seu elo entre estes e as geraes futuras. Como foi salientado acima, ele guarda vnculos com o princpio do desenvolvimento sustentvel. Dessa forma, um famoso adgio queniano que s vezes atribudo ao sbio cacique Seatle transmite a mensagem ncleo deste postulado jurdico em anlise: Ns no herdamos a terra dos nossos pais, ns a tomamos emprestada dos nossos filhos. Segundo Kiss, tal mensagem: Expressa o reconhecimento do que devemos a nossos antepassados e nossa gratido para com eles, assim como o que devemos posteridade60. Numa simples metfora, trata-se de uma corrida olmpica ambiental de revezamento ad infinitum, na qual, os bens ambientais seriam representados pelo basto; a gerao passada, pelo primeiro corredor; a gerao atual, pelo segundo corredor e as geraes futuras, pelos demais corredores, sucessivamente. Nessa linha de raciocnio asseveram Leite e Ayala: Dessa forma, os direitos das futuras geraes esto vinculados necessariamente a obrigaes das geraes presentes61. Relevante lembrar que todos tm um direito e um dever fundamental de preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Importante a temtica dos denominados deveres fundamentais cuja outra face so os direitos fundamentais de que so exemplos a proteo do meio ambiente62 e a educao dos filhos. Essa relao direito-dever no excludente, ou seja, os deveres fundamentais no excluem, diminuem ou mitigam os direitos fundamentais, conforme leciona o Constitucionalista Canotilho:
Mesmo quando alguns deveres fundamentais esto conexos com direitos dever de defesa do ambiente, dever de educao dos filhos no se pode dizer que estes deveres constituem restries ou limites imanentes dos direitos com ele conexos. O dever de defesa do meio ambiente no uma restrio do direito ao ambiente, o dever de educao dos filhos no um limite imanente do direito de educao dos pais. Se isso fosse assim, os deveres fundamentais deixariam de ser uma categoria constitucional autnoma63.
A proteo do meio ambiente e, conseqentemente sua preservao para as presentes e futuras geraes toma a perspectiva de um direito-dever fundamental: um direito e um dever de cada gerao proteger e manter o ambiente em benefcio de si mesmo e do mundo futuro. Toda pessoa tem direito individual e coletivamente a desfrutar de uma vida e de um ambiente seguro, sadio e ecologicamente equilibrado64. A relevncia deste princpio pode ser notada diante da possibilidade de se chegar a
KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das geraes futuras e o princpio da precauo. In: Princpio da Precauo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.3. 61 LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito Ambiental na sociedade de risco. So Paulo: Forense Universitria, 2002, p.100. 62 Mais a respeito da proteo ao meio ambiente como dever fundamental em: ROTHENBURG, Walter Claudius. A constituio ecolgica. In: KISHI, Sandra Akemi Shimada; SILVA, Solange Teles da; SOARES, Ins Virgnia Prado. Desafios do Direito Ambiental no Sculo XXI: estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. So Paulo: Malheiros/IEDC, 2005, p.813-831. 63 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Almedina, 2003, p.535. 64 ROTHENBURG, Walter Claudius. A constituio ecolgica. In: KISHI, Sandra Akemi Shimada; SILVA, Solange Teles da; SOARES, Ins Virgnia Prado. Desafios do Direito Ambiental no Sculo XXI: estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. So Paulo: Malheiros/IEDC, 2005, p.816.
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situaes catastrficas ou de impossvel reparao, como ressalta Hugo Mazzilli:

No campo dos interesses transindividuais, h bens lesados que so irrecuperveis, impossveis de serem reconstitudos: uma obra de arte totalmente destruda; uma maravilha da natureza, como Sete Quedas ou Guair, para sempre perdida; os ltimos espcimes de uma raa animal em extino. [...] Casos h em que a reparao do dano invivel. comovente, o provrbio chins que lembra poder uma criana matar um escaravelho , mas no poderem todos os sbios do mundo devolver-lhe a vida.65
Por fim, apenas a ttulo de meno, o princpio da eqidade divide-se em duas referncias distintas em relao ao tempo, ou seja, uma direcionada para a preservao do meio ambiente para as geraes atuais e outra, para as futuras. Tais verses so denominadas de eqidades intra (posio interior) e inter (posio intermediria, reciprocidade) geracional. 6.1 Origem O princpio teve origem na Declarao de Estocolmo realizada na capital sueca no ano de 1972, na qual foi redigido de forma explcita nos pontos um e dois do prembulo, defendendo a preservao dos recursos naturais existentes na natureza em benefcio das geraes atuais e futuras. Estipulou-se a denominada obrigao intergeracional, pois inferiu que o homem portador solene da obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e futuras. A Conveno sobre Mudana de Clima ocorrida na cidade do Rio de Janeiro em 1992 tambm fez meno eqidade intergeracional, tanto em seu prembulo (por duas vezes) quanto no item de nmero 1 do artigo 3. Tal princpio foi erigido como guia das aes a serem implementadas pelas partes da conveno, pois foi relembrado ao final do prembulo, precedendo os artigos desse documento internacional. A Conveno sobre Biodiversidade Biolgica tambm trouxe o princpio ao final do prembulo, destacando a sua postura eqitativa com as futuras geraes, informando todo o restante do documento internacional. No obstante s menes para salvaguardar as geraes presentes e futuras de possveis danos irreversveis ao clima e biodiversidade supramencionadas, a idia de eqidade entre geraes adveio dos nefastos efeitos intergeracionais causados tanto pelas bombas atmicas lanadas pelos Estados Unidos sobre as populaes japonesas das cidades de Hiroshima e Nagasaki em 1945, durante a segunda guerra mundial, quanto pela exploso de um dos reatores da Usina Nuclear de Chernobil em 1986, na Ucrnia. Dessa forma, os denominados hibakusha66 e as populaes prximas usina nuclear ucraniana representam a relevncia dos efeitos inMAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 17ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.447-448. 66 Os sobreviventes do bombardeamento so chamados de hibakusha(...), uma palavra japonesa que traduzida Os literalmente por pessoas afectadas por bomba. O sofrimento causado pelo bombardeamento foi a raiz do pacifismo japons do ps-guerra, tendo este pas, desde ento, procurado a abolio completa das armas nucleares a nvel mundial. Em 2006, h cerca de 266.000 hibakusha ainda a viver no Japo. Disponvel em: http://pt.wikipedia. org/wiki/Bombardeamentos_de_Hiroshima_e_Nagasaki#_note-9. Acesso em: 10.set.2007.
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tergeracionais, ou seja, fatos que produzem conseqncias de carter permanente, atingindo geraes posteriores quela existente no tempo do sinistro. 6.2 Delineamentos A eqidade intergeracional guarda semelhanas com o princpio da igualdade, acrescido de um carter ambiental, mais um plus espacial e temporal. O alargamento espacial do princpio est relacionado universalizao da proteo do meio ambiente, o que faz com que esse princpio pertena tambm ao Direito Internacional do Meio Ambiente. O internacionalista Valerio de Oliveira Mazzuoli assevera que A proteo do meio ambiente no matria reservada ao domnio exclusivo da legislao domstica dos Estados, mas dever de toda a comunidade internacional67. Mas, no que consiste essa extenso espacial da eqidade intergeracional? Quem nos d a resposta Weiss, por meio das palavras de Leite Sampaio:
Weiss (1992) advoga que a eqidade intergeracional, alm de incluir um sentido solidarista nacional, deve sobretudo envolver todos os residentes da Terra numa espcie de corrente planetria de fidcia em favor da manuteno e da qualidade de vida para todas as geraes68.
O alargamento temporal a sua principal caracterstica, sendo responsvel pela ligao entre o passado, o presente e o futuro. Trata-se de percepo solidria do meio ambiente, fazendo com que se preserve o que nos foi deixado por nossos ancestrais, de forma que a prxima gerao no o receba em condies inferiores quela desfrutada por ns. Nas palavras de Canado Trindade o encorajamento da igualdade entre as geraes69. o direito a um futuro verde de todas as pessoas: nascituros em potencial (so as geraes futuras e presentes ainda no conceptas, art. 225 da CF) ou concretizados (estes, tambm protegidos pelo Cdigo Civil de 2002, art. 2, in fine). Aqui, no h que se afastar o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado alegando que o Cdigo Civil disciplina apenas os direitos patrimoniais do nascituro. Em primeiro lugar, este e todas as outras leis esto submetidas Constituio; em segundo lugar, trata-se de uma anlise sistemtica do direito, e no recortada ou estanque; e, por ltimo, trata-se de um direito indisponvel, fundamental e humano, de terceira gerao. O artigo 225 da atual Constituio Federal inovou o tratamento dado ao Direito Ambiental brasileiro por vrios motivos, porm so destacados apenas um deles aqui, qual seja o de atribuir expressamente o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado s geraes futuras. A Carta Poltica de 1988 tratou de instituir um verdadeiro discurso ambiental, figurando entre as Constituies mais avanadas do mundo, no que tange matria. Sobre isso, manifestam-se Fbio Feldmann e Maria Ester Camino: Palavras de ordem chaves, como
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.174. 68 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Constituio e Meio Ambiente na Perspectiva do Direito Constitucional Comparado. In: Princpios de Direito Ambiental na dimenso internacional e comparada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.56. 69 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos Humanos e Meio-Ambiente: Paralelo dos Sistemas de Proteo Internacional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993, p.57.
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a considerao das futuras geraes, esto agora inscritas em nossa Carta [...]70. Mais do que uma orientao, a eqidade intergeracional determina uma obrigao, conforme asseveram Leite e Ayala: Dessa forma, os direitos das futuras geraes esto vinculados necessariamente a obrigaes das geraes presentes71. Importante ressaltar que tal obrigao no s de cunho moral, mas tambm jurdico, conforme a lavra de Mirra:
Estabeleceu-se, por via de conseqncia, um dever no apenas moral, como tambm jurdico e de natureza constitucional, para as geraes atuais de transmitir esse patrimnio ambiental s geraes que nos sucederem e nas melhores condies do ponto de vista do equilbrio ecolgico.72
6.3 O trip principiolgico da Eqidade Integeracional Este item foi elaborado com base no pensamento de Weiss73, exposto em sua obra Justia para as futuras geraes (In Fairness to Future Generations). Segundo a autora americana, trs so os princpios bsicos da eqidade intergeracional: o princpio da conservao de opes; o princpio da conservao da qualidade; e o princpio da conservao do acesso. O princpio da conservao das opes (Conservation of Options) implica o dever de cada gerao conservar os recursos ambientais (entendidos aqui tanto os naturais, os artificiais e os culturais), sem que exista diminuio ou restrio das opes para as geraes futuras desenvolverem-se dignamente. Os recursos ambientais deixados devem guardar as propriedades e qualidades daqueles existentes no perodo das geraes antecedentes. Weiss assevera que Conservar a diversidade dos recursos bsicos naturais projetar para dar aos nossos descendentes uma robusta e flexvel herana com a qual se tenta realizar uma decente e saudvel vida74. Est intimamente ligado alteridade, tendo a expresso alter o significado de outro. Assim, percebese a relao de dois sujeitos ou mais, o que implica a impossibilidade de agir com alteridade (um dos elementos da justia) consigo mesmo. Envolve, assim, a obrigao de cada gerao de preservar determinada cota dos recursos ambientais, assegurando s geraes seguintes a variabilidade disponibilizada gerao atual. Os recursos ambientais deixados devem guardar as propriedades e qualidades daqueles existentes no perodo das geraes antecedentes. A segunda base, o princpio da conservao da qualidade (Conservation of Quality), guarda semelhanas com o primeiro quanto relao entre os titulares, destacando aqui o dever e direito das geraes (pretritas, presentes e futuras) de manter e usufruir a mesma qualidade ambiental. Desta forma, a gerao presente deve ter recebido os recursos ambientais
FELDMANN, Fbio Jos;CAMINO, Maria Ester Barreto. O direito ambiental: da teoria prtica. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.317, jan./mar.1992, p.94. 71 LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito Ambiental na sociedade de risco. So Paulo: Forense Universitria, 2002, p.100. 72 MIRRA, lvaro Luiz Valery. Fundamentos do Direito Ambiental no Brasil. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 83, v.706, ago.1994, p.13. 73 WEISS, Edith Brown. In Fairness to Future Generations: International Law, Common Patrimony and Intergenerational Equity. New York: Transnational Publishers Inc. 1989. 74 WEISS, Edith Brown. In Fairness to Future Generations: International Law, Common Patrimony and Intergenerational Equity. New York: Transnational Publishers Inc. 1989, p.40: Conserving the diversity of the natural resource base is designed to give our descendants a robust and flexible heritage with which to try to achieve a decent and healthy life.
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na mesma situao utilizada pela gerao anterior, assim como tem o dever de transpass-los s geraes futuras tal como os recebeu. Neste subprincpio notvel a sua violao atravs da inadimplncia com a obrigao de instituir, averbar e preservar as reas de reservas legais de determinada vegetao regional, por exemplo o caso do cerrado que tem sido a vtima preferida dos empreendimentos pecurios e das monoculturas de soja, caf e cana-de-acar, desenvolvidos de forma insustentvel. O descumprimento dessa obrigao influi diretamente na qualidade ambiental que transpassada a gerao futura. Por ltimo, o princpio da conservao do acesso (Conservation of Acess) determina que, para cada gerao existente deva ser propiciado o mesmo acesso dos indivduos aos recursos ambientais usufrudos pelos seus ancestrais e, conseqentemente, a mesma qualidade ambiental deve ser repassada aos futuros membros da comunidade nacional. Infelizmente este postulado o que traz os maiores inconvenientes, pois se adotando uma postura radical deste subprincpio, corre-se tanto o risco de chegar a uma paralisao do desenvolvimento sustentvel tendente ao status quo ambiental, quanto o de suprimir o direito de propriedade, liberando o acesso indiscriminado de todos s reas ecolgicas. Morato Leite e Ayala advertem: A conservao das opes deve ser realizada pelo desenvolvimento de novas tecnologias que criem substitutos para os recursos existentes ou processos para sua explorao mais eficiente, bem como pela conservao dos recursos existentes75. Tal modelo deve ser aplicado com muita cautela, evitando que o meio ambiente seja utilizado como um museu, impedindo o desenvolvimento de avanos econmicos e sociais, principalmente nos pases subdesenvolvidos. 6.4 A Eqidade Intergeracional na esfera nacional O artigo 225 da Constituio Federal brasileira inovou o tratamento dado ao Direito Ambiental por vrios motivos, porm destaca-se apenas um deles aqui: o de atribuir expressamente o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado s geraes futuras. A Conveno Sobre Diversidade Biolgica tornada obrigatria para o Estado brasileiro por meio do Decreto n. 2.519, de 16 de Maro de 1998, prev o princpio da eqidade intergeracional em seu prembulo, instituindo-o no ordenamento brasileiro. A Conveno sobre Mudana de Clima, com o Decreto n. 2.652, de 1 de Julho de 1998, trouxe o mesmo princpio como obrigatrio, acolhendo-o no prembulo e no art.3, I daquele documento internacional. Algumas Resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) tambm contemplam o princpio. A ttulo de exemplo, podem-se mencionar as de nmero 279/2001; 302/2002; 303/2002; 369/2006. Importante o papel desenvolvido pelo Estatuto das Cidades, Lei n. 10.257/2001, que deve ser o parmetro dos planos diretores de todos os municpios brasileiros, por consagrar, alm da eqidade intergeracional, a intrageracional relacionadas ao meio ambiente artificial, trazendo diretrizes para isso, dispostas no art. 2, inciso I, desta lei federal:
Art.2 A poltica urbana tem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes
LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p.98-99.
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gerais: I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes.
Cabe lembrar que a salvaguarda para as geraes futuras contempla outra espcie de bem que no o natural, nos moldes propugnados por Marcos Paulo de Souza Miranda:
Sendo certo que os bens que integram o patrimnio cultural esto includos entre os bens ambientais, em seu sentido amplo, impe-se a defesa dos mesmos com vistas s geraes vindouras, j que so de fundamental importncia para a sadia qualidade de vida e para a dignidade da pessoa humana76.
A Conveno sobre Mudana de Clima ocorrida na cidade do Rio de Janeiro em 1992, como j registrado, tambm fez meno eqidade intergeracional, tanto em seu prembulo quanto no item de nmero 1 do artigo 3. Tal princpio foi erigido como guia das aes a serem implementadas pelas partes da conveno, pois, foi relembrado ao final do prembulo, precedendo os seus artigos. A Conveno sobre Biodiversidade Biolgica tambm trouxe o princpio ao final do prembulo, destacando a sua postura eqitativa com as futuras geraes. Desta forma, nota-se que a eqidade intergeracional funciona como uma orientao a ser seguida pelas partes signatrias dessas convenes internacionais no apenas com um enfoque poltico, mas tambm jurdico, pois a sua redao no prembulo leva concluso de que este princpio deve ser observado na aplicao de todos os artigos supervenientes. Assim, sua vigncia no mbito interno do Estado brasileiro tambm merece destaque, em razo dos decretos do executivo supracitados que incorporaram as diretrizes das convenes mencionadas ao ordenamento jurdico nacional. 6.5 O Princpio da Eqidade Intergeracional e os Tribunais brasileiros Saliente-se que a expresso eqidade intergeracional no figura nas decises judiciais encontradas, o que demonstra um dficit dogmtico-ambiental nos aplicadores do direito brasileiro, o que se torna o elemento mais preocupante em toda a questo, pois impede a implementao do direito ambiental em um momento no qual ela extremamente necessria77. Ainda assim, os efeitos relacionados tutela ambiental so satisfatrios, j que, mesmo no sendo fundamentado tecnicamente nos acrdos, o ncleo deste princpio continua presente em vrias decises dos Tribunais nacionais e estaduais. Por exemplo, o acrdo abaixo, do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, transcreveu o artigo 225 da Constituio Federal ao determinar que a possibilidade de deciso do Judicirio sobre a manuteno do servio de tratamento do lixo no configura invaso do Poder Executivo Municipal e, nem so de natureza discricionria as decises que envolvam direitos indisponveis e imprescindveis como o de tutela da sadia qualidade de vida. Na ntegra
MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela do Patrimnio Cultural Brasileiro: doutrina jurisprudncia Legislao. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.46. 77 ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do Superior Tribunal de Justia. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n 21, jan. - mar.2000, p.109.
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a ementa do acrdo mencionado:

AO CIVIL PBLICA MEIO AMBIENTE LIXO DEPSITO CU ABERTO POSSIBILIDADE DE INTERFERNCIA DO JUDICIRIO. O limite da sentena vlida o pedido formulado pelo autor da ao, na exordial (art. 460 do CPC). Nos termos do art. 225, da Constituio Federal, todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A coleta de lixo constitui servio essencial, imprescindvel manuteno da sade pblica, devendo, portanto, ser contnuo. A sua prestao de forma descontinuada extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula de proteo ao meio ambiente, o que faz com que a determinao judicial expedida pelo Estado no encerra suposta ingerncia do Judicirio na esfera da administrao. No h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados constitucionalmente, sendo nesse aspecto vinculada a atividade administrativa. O Juiz deve cingir-se ao pedido contido na inicial, devendo ser a deciso adequada ao que foi pleiteado78. (grifos nossos)
Em outro acrdo do mesmo tribunal, sem embargo do respeito que merece, pedimos vnia para apontar dois equvocos. O primeiro, ao confundir o princpio da preveno com o da precauo, j que ambos os conceitos so utilizados sem distino alguma. O segundo equvoco consiste em atribuir ao princpio do desenvolvimento sustentvel o de proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes, ou seja, trata-se, na realidade, do ncleo do princpio da eqidade intergeracional essa tutela ambiental em prol de geraes futuras. Eis a ementa:
AO CIVIL PBLICA PICO DO IBITURUNA DANO AO MEIO AMBIENTE RISCO DE INCNDIO E POLUIO VISUAL PRINCPIO DA PRECAUO. A Constituio do Estado de Minas Gerais, no art. 84 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias tombou e declarou monumento natural, dentre outros, o Pico do Ibituruna, situado em Governador Valadares. Deve ser julgado procedente pedido veiculado em a ao civil pblica se os elementos de prova demonstram o risco de incndio na rea e a poluio visual decorrentes da presena de fios eltricos e equipamentos de letreiro luminoso, instalados em rea de preservao ambiental, sem o necessrio estudo de impacto ambiental e conseqente licena. O princpio da preveno est associado, constitucionalmente, aos conceitos fundamentais de equilbrio ecolgico e desenvolvimento sustentvel; o primeiro significa a interao do homem com a natureza, sem danificar-lhe os elementos essenciais. O segundo prende-se preservao dos recursos naturais para as geraes futuras. A Declarao do Rio de Janeiro votada, unanimidade, pela Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (1992), recomendou a sua observncia no seu Princpio 1579. (grifos nossos)
TJMG Stima Cmara Cvel. Reexame Necessrio 1.0377.04.000112-7/001 Relator Des.Wander Marotta. j.13/02/2007. p.29/03/2007. 79 TJMG Stima Cmara Cvel. Apelao Cvel 1.0000.00.295312-3/000 Relator Des.Wander Marotta. j.10/02/2003. p.27/03/2003.
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Deve-se salientar que embora a referncia feita expresso geraes futuras como sendo o princpio do desenvolvimento sustentvel, tal no conflita com a argumentao acima. Em primeiro lugar, como salientado no item 5, o conceito de desenvolvimento sustentvel parece vazio sem o contedo da eqidade intergeracional. A celeuma criada em volta deste princpio tamanha que em 1987, fruto de uma srie de estudos coordenados pela Organizao das Naes Unidas (ONU), o Relatrio Brundtland trouxe um conceito de desenvolvimento sustentvel, defendendo ser aquele que permite o desenvolvimento da gerao atual sem impedir o das geraes futuras. Ora, isso a eqidade intergeracional. Quando o acrdo fala em preservao dos recursos naturais para as geraes futuras e menciona o princpio do desenvolvimento sustentvel, presente est, na verdade, o princpio da eqidade intergeracional. Nesta outra deciso, o acrdo ressalta a relevncia da rea de reserva legal para manuteno das reas verdes naturais, destacando-se sua funo de preservao do patrimnio ambiental para as futuras geraes:
EMENTA: DIREITO AMBIENTAL. CONSTITUIO DE RESERVA LEGAL. INOCORRNCIA DE PRESCRIO. IMPOSIO EM TODA E QUALQUER PROPRIEDADE RURAL INDEPENDENTE DE EXISTNCIA DE FLORESTA OU VEGETAO NATIVA. NECESSIDADE DE RECUPERAO DA REA DEVASTADA. INTERPRETAO QUE SE AMOLDA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL QUE ASSEGURA A TODOS, INCLUSIVE S FUTURAS GERAES, O DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. INTELIGNCIA DO ARTIGO 225 DA CONSTITUIO DA REPBLICA. A proteo ao meio ambiente, por se tratar de um direito fundamental para preservao do planeta, pertencente humanidade e s geraes futuras, constitui matria imprescritvel. O art. 225, da CF, impe ao poder pblico o dever de defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, incumbindo-lhe, para tanto, definir espaos territoriais a serem especialmente protegidos e, tambm, proteger a fauna e a flora, vedadas as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica (CF, art. 225, 1, III e VII). (ADInMC 1.952DF, rel. Min. Moreira Alves, 12.8.99). Ante o contexto constitucional, no h dvida de que a averbao de rea de reserva legal deve ocorrer ainda que no terreno inexista rea de floresta. Se no foi possvel preservar a vegetao nativa, necessrio restaur-la, recuper-la e reabilit-la, de forma a assegurar um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e, principalmente, para as futuras geraes. Afinal, como bem adverte Dalai Lama, podemos perdoar a destruio do passado causada pela ignorncia. Hoje, no entanto, somos responsveis por preservar o meio ambiente para as geraes futuras. Por outro lado, ante a imensa devastao do meio ambiente, entender que a reserva legal se limita apenas s propriedades rurais que tenham vegetao nativa, esvaziar por completo a finalidade da reserva legal, e mais, consagrar uma interpretao que desprestigia o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O importante impor a reserva legal a toda e qualquer propriedade rural, ainda que inexista vegetao nativa, j que dever do proprietrio promover a recuperao da rea devastada. A aquisio da propriedade sem a delimitao da reserva legal no exime o adquirente da obrigao de recompor tal reserva. Isso mais se enfatiza diante do comando contido no art. 99 da Lei n. 8.171/99, que
confere, objetivamente, a obrigao de o proprietrio rural arborizar, ao longo dos anos, a faixa destinada reserva legal em suas terras. No h, portanto, por que se falar em ilegitimidade passiva ad causam do adquirente do imvel para responder a ao civil pblica mediante a qual se busca proteger a rea de reserva florestal legal no domnio privado, uma vez que sua a responsabilidade pela ocorrncia de danos ambientais. Em outras palavras, o proprietrio, ao tempo da exigncia do cumprimento da obrigao de reparao ambiental, que deve responder por ela, visto que adquiriu a propriedade na vigncia da legislao impositiva de restrio ao seu uso, alm de que, se assim no fosse, jamais as reservas legais no domnio privado seriam recompostas, o que abalaria o objetivo da legislao de assegurar a preservao e equilbrio ambientais (REsp. 195.274PR, relator Ministro Joo Otvio de Noronha)80. (grifos nossos)
O acrdo supramencionado traz muitas lies. A primeira delas consiste em tratar a rea de reserva legal como uma manifestao do princpio da eqidade intergeracional, ainda que a deciso no utilize esta terminologia. A segunda foi de considerar imprescritvel a proteo do meio ambiente direito fundamental da humanidade e das geraes futuras (terceira lio). O exemplo mais prximo de adoo do princpio da eqidade intergeracional81 encontra-se no acrdo proferido pelo Tribunal Constitucional brasileiro o Supremo Tribunal Federal , ao fazer meno expressa aos termos solidariedade e conflitos intergeneracionais. Trata-se da jurisprudncia mais prxima, dentre as pesquisadas, dos contornos tericos do princpio mencionado. Exemplo disso so os termos utilizados pelo Ministro Relator Celso de
TJMG Quinta Cmara Cvel. Ap.Cvel 1.0517.05.978219-6/001 Relator Des. Maria Elza, j. 06/04/2006. p.06/06/2006.
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E M E N T A: MEIO AMBIENTE - DIREITO PRESERVAO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARTER DE METAINDIVIDUALIDADE DIREITO DE TERCEIRA GERAO (OU DE NOVSSIMA DIMENSO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSO A ESSE DIREITO FAA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, 1, III) - ALTERAO E SUPRESSO DO REGIME JURDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSO DE VEGETAO EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAO PBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEO ESPECIAL RELAES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS CRITRIOS DE SUPERAO DESSE ESTADO DE TENSO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES OS DIREITOS BSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAES (FASES OU DIMENSES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) A QUESTO DA PRECEDNCIA DO DIREITO PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAO CONSTITUCIONAL EXPLCITA ATIVIDADE ECONMICA (CF, ART. 170, VI) DECISO NO REFERENDADA - CONSEQENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE GENERALIDADE DAS PESSOAS. - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que irrenuncivel, representa a garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. In, Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3540/DF Relator Min. Celso de Mello, j. 01/09/2005, p. 03/09/2005.
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Mello, assim como pela marioria dos ministros que participaram do julgamento, ao referir-se ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado81-1 como direito de terceira dimenso, bem como de sua transindividualidade. 7. CONCLUSES
Aps essa pequena amostra sobre a rea de reserva legal, contemplada por uma anlise sistmica do ordenamento jurdico brasileiro, que a coloca numa relao de dependncia e complementao com a funo social da propriedade, e, a busca de um meio ambiente ecologicamente equilibrado (desenvolvimento sustentvel), perceptvel a ntima vinculao entre a rea de reserva legal e o princpio da eqidade intergeracional:
A instituio da RLF encontra, de um lado, como fundamento constitucional, a funo scio-ambiental da propriedade, e do outro, a preocupao com as geraes futuras; no plano ecolgico a importncia das reservas legais a proteo da biodiversidade82.
Do STF, no julgado j mencionado, destaca-se: Doutrina. A ATIVIDADE ECONMICA NO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEO AO MEIO AMBIENTE. A incolumidade do meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se tiver presente que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a defesa do meio ambiente (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que no se alterem as propriedades e os atributos que lhe so inerentes, o que provocaria inaceitvel comprometimento da sade, segurana, cultura, trabalho e bem-estar da populao, alm de causar graves danos ecolgicos ao patrimnio ambiental, considerado este em seu aspecto fsico ou natural. A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL COMO FATOR DE OBTENO DO JUSTO EQUILBRIO ENTRE AS EXIGNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. O princpio do desenvolvimento sustentvel, alm de impregnado de carter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obteno do justo equilbrio entre as exigncias da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocao desse postulado, quando ocorrente situao de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condio inafastvel, cuja observncia no comprometa nem esvazie o contedo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito preservao do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras geraes. O ART. 4 DO CDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISRIA N 2.166-67/2001: UM AVANO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS REAS DE PRESERVAO PERMANENTE. A Medida Provisria n 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alteraes no art. 4o do Cdigo Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrrio, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no mbito das reas de preservao permanente, em ordem a impedir aes predatrias e lesivas ao patrimnio ambiental, cuja situao de maior vulnerabilidade reclama proteo mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatvel com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questo. Somente a alterao e a supresso do regime jurdico pertinente aos espaos territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da clusula inscrita no art. 225, 1, III, da Constituio, como matrias sujeitas ao princpio da reserva legal. lcito ao Poder Pblico qualquer que seja a dimenso institucional em que se posicione na estrutura federativa (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios) autorizar, licenciar ou permitir a execuo de obras e/ou a realizao de servios no mbito dos espaos territoriais especialmente protegidos, desde que, alm de observadas as restries, limitaes e exigncias abstratamente estabelecidas em lei, no resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territrios, a instituio de regime jurdico de proteo especial (CF, art. 225, 1, III) (STF Tribunal Pleno Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3540/DF Relator Min. Celso de Mello, j. 01/09/2005, p. 03/09/2005. 82 DEUS, Teresa Cristina de. Tutela da Flora em Face do Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.128
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A razo da obrigao de instituio, averbao e conservao da rea de reserva legal justamente a melhora da qualidade de vida ambiental da regio onde est situada a propriedade rural, j que, atualmente, a natureza tem sido vtima de atividades econmicas desenvolvidas de forma insustentvel, como o avano da fronteira agrcola, a pecuria extensiva, a expanso das cidades, dentre outras. Tomar conscincia de que a humanidade parte integrante deste meio torna-se necessrio. No se pode tratar o meio ambiente ou alguns de seus elementos constitutivos como meros bens disponveis s vicissitudes e aos desejos humanos. A perpetuidade dos recursos ambientais (vide conceito em nota de rodap n. 41), dentre os quais est a floresta (uma das manifestaes da flora), uma falcia. Talvez, a conscincia de que os recursos naturais no so renovveis chegou tardiamente civilizao humana e, por isso, indispensvel ser salvaguardar os bens ambientais para as geraes futuras. O papel desenvolvido pelo princpio da eqidade intergeracional no instituto da rea de reserva legal o de garantir um estoque vegetal amplo e digno para conservar a biodiversidade de cada regio do Brasil com suas respectivas flora e fauna tpicas. Alis, tal proteo constitui uma das finalidades desse instituto jurdico-ambiental pesquisado (conforme explicitado no item 3.3 deste trabalho). Nesse sentido pondera Costa Neto sobre a rea de reserva florestal legal: Tal instrumento de salvaguarda legitima-se pela sua relevncia na proteo da biodiversidade, assegurando-se a formao de um banco gentico para as futuras geraes, pois estas tm o direito subjetivo assegurado pela Carta Magna de 1988, nos seguintes termos:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes83.
Assim, para que o aproveitamento (desenvolvimento) das propriedades rurais seja considerado sustentvel, indubitvel a conservao, em cada um dos imveis rurais, de uma parcela natural da vegetao regional, sem prejuzo das reas de preservao permanente, ambas necessrias ao desenvolvimento das geraes presentes e futuras, de modo que cada um dos cidados possa gozar de um ambiente ecologicamente equilibrado como pessoa humana. Este zelo com as geraes vindouras (princpio da eqidade intergeracional) constitui o prprio ncleo do desenvolvimento sustentvel. Caso estas geraes sejam privadas de um estoque vegetal e animal proveniente da no instituio da reserva legal florestal, o desenvolvimento no ser sustentvel e, portanto, ilcito, devendo ser repugnado por todos (abrangendo aqui tanto os cidados quanto o Poder Pblico mediante os seus rgos ambientais competentes para fiscalizao ambiental, a Justia para aplicao correta das normas ambientais e o Poder Legislativo, incumbido de produzir normas que promovam a responsabilizao dessas prticas). Destaca-se que a obrigao de instituir, preservar e averbar a rea de reserva legal
COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo jurdica do meio ambiente - I-Floresta. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003, p.214.
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atinge todos aqueles proprietrios e posseiros de imveis rurais84, porm, necessrio , muitas vezes, um mecanismo de coero para fazer valer este dever. Para esse fim, ganha importncia a ao civil pblica, regulamentada pela Lei n. 7.347/1985. O artigo 5 desta lei trouxe muitos entes como legitimados ativos, no se tratando, portanto, de legitimidade ativa exclusiva do Ministrio Pblico. Contudo, este a instituio mais indicada para pleitear, administrativamente e em juzo, o cumprimento da obrigao ambiental, ora em estudo, por razes de estrutura da instituio e das prerrogativas legais que gozam os seus representantes. Quanto estrutura do Ministrio Pblico, importante mencionar os seus princpios institucionais, sendo eles: a unidade, a indivisibilidade e a autonomia funcional, nos moldes do artigo 2 da Lei Complementar n. 40/1981, do 1do artigo 127 da CF (e do pargrafo nico do artigo 1 da Lei Complementar Estadual n. 34/1994 que regulamenta a organizao do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais). O primeiro princpio consiste na propriedade deste rgo representar-se por todos os seus membros sem que perca a sua natureza una. A indivisibilidade a possibilidade de seus membros serem substitudos uns pelos outros na forma estabelecida na lei85. Por ltimo, a independncia funcional (prevista no artigo 16 da Lei Complementar n. 40/1981) a liberdade de que dispem os representantes da instituio em face dos poderes do Estado ou quaisquer de seus rgos ou instituies e, inclusive dentro da prpria entidade, existindo hierarquia somente no mbito administrativo. A nica limitao ao exerccio dos rgos do Ministrio Pblico advm da legislao constitucional e infraconstitucional, incumbindo sempre a tal instituio responsvel pela tutela dos direitos difusos, a aplicao e fiscalizao das normas ambientais, sempre nos limites da legislao vigente. A legitimidade ativa do Ministrio Pblico decorre da legislao, conforme os seguintes preceitos legais: artigo 3, III da Lei Complementar n. 40/1981; 1 do artigo 14 da Lei 6.938/1981; artigo 5 da Lei 7.347/1985; artigos 127 e 129, III da Constituio de 1988. As prerrogativas legais oferecidas aos membros deste rgo indispensvel Justia consistem em requisitar informaes de rgos pblicos e dos particulares (1 do artigo 8 da Lei 7.347/1985), o que facilita a obteno de provas e informaes relevantes para proposio de ao civil pblica. Como exemplos aplicados ao tema aqui proposto, destacam-se tanto a requisio de informaes aos Cartrios de Registro de Imveis, sobre averbaes das reas de reserva legal nas propriedades rurais da regio, como a realizao de percias pelo rgo estadual competente (o IEF, no Estado de Minas Gerais, ou pela Polcia Militar Ambiental).
Ainda que o Cdigo Florestal institua esta obrigao da mesma forma tanto para o proprietrio quanto para o posseiro, a efetividade da norma ambiental em estudo fica prejudicada em relao a esta ltima categoria devido ao fator scio econmico, pois, em geral os posseiros so agricultores que passam por srias dificuldades financeiras, o que acaba por inviabilizar o cumprimento forado da obrigao de instituir, preservar e averbar a rea de reserva legal. Assim, seja no mbito administrativo, firmando Termo de Ajuste de Conduta (TAC) entre o Ministrio Pblico e os posseiros de propriedades rurais, a execuo deste ttulo executivo extrajudicial fica prejudicada, diante da ausncia de bens dos posseiros, razo pela qual o 10 do artigo 16 do Cdigo Florestal pouco aplicado. E no mbito judicial (ao civil pblica), tanto o cumprimento da obrigao de condenao em dinheiro quanto o meio coercitivo de fazer o ru cumprir as obrigaes de fazer e no fazer est sujeito existncia de um patrimnio mnimo, conforme dispositivos do artigo 461 do CPC. 85 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 17ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.327.
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Gozam os seus membros das mesmas garantias proporcionadas Magistratura, desde a promulgao da Constituio de 1988, ou seja, a vitaliciedade, a inamovibilidade, a irredutibilidade de subsdio (ex vi do artigo 128, 5, I, alneas a, b e c da CF). A Constituio trouxe um papel relevante para o Ministrio Pblico: defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Dessa forma, todos esses elementos contribuem para que o Ministrio Pblico alcance a eficcia das normas ambientais, destacadamente, o cumprimento de instituir, conservar e averbar a rea de reserva legal, conforme dispe o Cdigo Florestal, em harmonia com os princpios constitucionais da eqidade intergeracional e do desenvolvimento sustentvel. 8. ABSTRACT The obligation to maintain a certain area of a rural property in order to preserve the regional environment caused a lot of discussion between the Law operators, bringing on the old discussion around the expression sustainable development. This study comes to grip with one of the instruments of environment protection established by the Forest Code, designing its characteristics, its connection with the right of property and the treatment given by Brazilian Courts. At last, stand out bonds with the Intergenerational Equity Principle, predicted in article 225 of the Brazilian Federal Constitution of 1988, which represents the center of the sustainable development when it establishes the natural inheritance maintenance to future generations. Key words: Forest Code .Environmental Law. Sustainable Development. Intergenerational Equity Principle. 9. REFERNCIAS ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 3ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. ___________.Poder judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do Superior Tribunal de Justia. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n 21, p. 103131, jan. mar.2000. BECHARA, rika; MONTOVANI, Mrio. Reserva Legal luz da Medida Provisria 1.736. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n. 16, p.144152, out. dez.1999. BENJAMIN, Antonio Herman V. A Proteo das Florestas Brasileiras: ascenso e queda do Cdigo Florestal da medida provisria 1.511/96 ao Projeto de Converso do Deputado Moacir Micheletto. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n. 18, p.2137, abr. jun.2000. BOFF, Leonardo. Saber Cuidar: tica do humano compaixo pela terra. 8. Edio. Petrpolis: Vozes, 2002. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ed. So Paulo: Malheiros, 2003. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos Humanos e Meio-Ambiente: Paralelo dos Sistemas de Proteo Internacional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Almedina, 2003.
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MECANISMOS JURISDICIONAIS DE TUTELA DO MEIO AMBIENTE

Gustavo Luz Gil1 Leosino Bizinoto Macedo2 Daniela Toledo Gouveia Martins3
RESUMO O presente trabalho apresenta os instrumentos jurisdicionais de tutela do meio ambiente no Brasil, quais sejam: a ao civil pblica, a ao popular, o mandado de segurana, o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade. Pde-se perceber que esses mecanismos se somam na funo de ampliar a tutela ambiental brasileira, ora permitindo a interveno direta do indivduo junto ao judicirio, ora estabelecendo a necessidade de representao atravs de um rgo/partido/entidade que, por via da substituio processual, adquire legitimao ativa para a defesa destes direitos transindividuais, sejam difusos, coletivos ou individuais homogneos. Nesta seara, observa-se que essa representao indireta de fundamental importncia, primeiro porque grande a dificuldade de sensibilizao da populao a respeito das questes ambientais, e, segundo, porque alguns desses rgos, com destaque ao Ministrio Pblico e algumas organizaes no governamentais (ONGs), possuem apoio tcnico especializado para tratar de assuntos relacionados defesa do meio ambiente. Palavras-chave: Direito ambiental. Instrumentos processuais. Tutela ambiental
SUMRIO:
1. Introduo 2. Ao Civil Pblica 3. Ao Popular 4. Mandado de Segurana 5. Mandado de Injuno 6. Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo 7. Consideraes finais 8. Abstract 9. Referncias.
1.INTRODUO
Os recursos naturais, ao longo dos anos, vm sendo explorados de forma indiscriminada, atravs da ao predatria do homem sobre a natureza. Essa utilizao desordenada, sem precedentes, deixa, em nossa histria, marcas que podero se perpetuar por vrias geraes. A explorao dos recursos naturais efetuada sob o pretexto do desenvolvimento econmico, desenvolvimento esse imposto pela globalizao que estabelece normas e tendncias mundiais, acarreta srios problemas aos ecossistemas existentes em nosso planeta.
Especialista em Gesto e Auditoria Ambiental pela Universidade do Estado de Minas Gerais UEMG/FEIT. E-mail: gustavo.gil@bol.com.br. 2 Mestre em Filosofia das Cincias humanas pela PUC/SP. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG. Professor aposentado da UFU. Professor na UNIMINAS, Catlica de Uberlndia e UEMG. Coordenador do Mestrado em Direito da UEMG/FEIT. E-mail: leobizinoto@yahoo.com.br. 3 Promotora de Justia do Estado de Minas Gerais na Comarca de Ituiutaba. Curadora do Meio Ambiente.
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O Brasil se insere nesse contexto de busca pelo crescimento econmico e real necessidade de sustentabilidade, para que haja a preservao dos recursos naturais. Ora, se o pas possui grande parte da biodiversidade mundial, imenso aporte aqutico e a maior floresta tropical do mundo, essa inestimvel riqueza natural deve ser protegida atravs de mecanismos administrativos e, especialmente, jurisdicionais eficazes. Mecanismos esses que devem utilizar o direito material ambiental para correta aplicao da pena ao caso concreto, quando da existncia de um crime ambiental. Assim, Llio Braga Calhau ensina que
O aplicador do direito deve pautar-se pela efetividade na aplicao das normas penais incriminadoras ambientais, evitando entendimentos que retirem a eficcia das normas do Direito Penal Ambiental. Neste sentido, o princpio da razoabilidade deve ser aplicado sempre, mas levando tambm em considerao a necessidade de se preservar o meio ambiente para as futuras geraes.1
Quanto tutela ambiental, importante destacar que existem mecanismos jurisdicionais e no jurisdicionais de defesa do meio ambiente, sendo que este trabalho limita-se, apenas, abordagem dos primeiros. O ordenamento jurdico brasileiro possui alguns importantes mecanismos de defesa dos recursos naturais; assim, destacam-se dentre esses instrumentos a Ao Civil Pblica, a Ao Popular, o Mandado de Segurana, o Mandado de Injuno e a Ao Direta de Inconstitucionalidade, objetos deste estudo. Preliminarmente, de forma geral, nota-se significativa desinformao da populao quanto aos meios de tutela dos recursos naturais; tal fato pode ser motivado pelo prprio desconhecimento quanto ao direito material, o que acarreta a ignorncia quanto ao direito processual. Outro ponto que merece destaque o acesso e a legitimidade quanto ao uso desses mecanismos de tutela; assim, muitos dos instrumentos necessitam de especificidades para sua propositura, no estando ao alcance de toda a populao. Como exemplo, cita-se a Ao Popular, que legitima o cidado; a Ao Civil Pblica, que tem como principal legitimado ativo o Ministrio Pblico; bem como a Ao Direta de Inconstitucionalidade, que, de forma taxativa, apresenta o rol no artigo 103 da CRF. O presente artigo analisa os mecanismos jurisdicionais de defesa do meio ambiente, sob o ponto de vista da legislao ptria, aponta o mais utilizado, algumas peculiaridades atribudas a cada um desses mecanismos bem como seus objetos de tutela.
2. AO CIVIL PBLICA
A Ao Civil Pblica foi instituda pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, como instrumento processual para defesa de alguns interesses transindividuais (meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico). Aps a nova ordem constitucional (1988), o objeto de tutela desse diploma legal foi ampliado, sendo que passaram a ser protegidos todos os direitos e interesses tidos como massificados, entendidos estes como difusos, coletivos ou individuais homogneos.
CALHAU, Llio Braga. Efetividade da tutela penal do meio ambiente: A busca do Ponto de Equilbrio em direito penal ambiental. Revista Jurdica Unijus. Uberaba, UNIUBE, v. 8, n. 8, p. 159, maio. 2005.
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Neste artigo, aborda-se apenas a questo da tutela ambiental da Ao Civil Pblica; para esse fim, apresenta-se definio de meio ambiente frente a essa ao, conforme entendimento de Hely Lopes Meirelles: Meio ambiente para fins desta ao, o conjunto de elementos da Natureza - terra, gua, ar, flora e fauna ou criaes humanas essenciais vida de todos os seres e ao bem-estar do homem na comunidade [...].4 A Constituio de 1988, em seu artigo 225, destaca que o meio ambiente bem de uso comum do povo, e o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81, pargrafo nico, traz a diferenciao entre direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, encontrando-se inserido nesse contexto o meio ambiente. O texto da Lei da Ao Civil Pblica aduz que seu objeto, nos termos do artigo 3, ser [...] a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Comina-se a este o artigo 11 e 21 da referida lei. Haja vista a interao entre o artigo 21 da Lei de Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor, artigos 83 a 90, verifica-se que houve uma ampliao das aes e respectivas obrigaes nelas contidas, no se limitando s prescries dos artigos 3 e 11 da LACP. De sorte que, com a interao entre a LACP e o CDC, houve significativa ampliao do objeto, pois possibilitou a formulao de pedidos diversos com objetivo de tutelar os recursos naturais. Em conformidade com este entendimento, Gregrio Assagra de Almeida evidencia que [...] hoje so admissveis o pedido condenatrio, o meramente declaratrio (positivo ou negativo), o constitutivo (ou desconstitutivo), o cautelar, o executivo e o mandamental5. Topan ensina acerca do objeto da Ao Civil Pblica:
[...] a ao civil pblica ambiental foi guindada ao patamar constitucional sem limitaes, ou seja, a Constituio Federal acatou a ao civil pblica com abrangncia total de objeto imediato, podendo o Ministrio Pblico buscar toda e qualquer tutela jurisdicional para a defesa do meio ambiente6
Destaca-se que, ao buscar a tutela dos recursos ambientais, de forma genrica, o que se persegue a valorizao de interesses difusos, tendo em vista o carter transfronteirio da inter-relao do homem com a natureza. Neste prisma, pode-se perceber que o objeto imediato de toda ao civil pblica est calcado na necessidade de se evitar dano iminente ou mesmo o agravamento do dano ambiental existente, seja atravs da condenao a uma obrigao de no fazer (no utilizao de determinado recurso em escassez), seja atravs de condenao a uma obrigao de fazer (exigncia de adequao de um Estudo de Impacto Ambiental). Noutro sentido, havendo o dano, impe-se condenao em importncia pecuniria
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, hbeas data. 21. ed., So Paulo: Malheiros, 2000. p. 152. 5 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo rumo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 344. 6 Apud MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 850.
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a ttulo de indenizao (objeto mediato); mas ressalta-se que esta s dever ser pretendida, a critrio exclusivo, em caso de total impossibilidade de restabelecimento do bem lesado ao status quo ante; caso contrrio, devero ser cumuladas as obrigaes de fazer ou no fazer. Com relao legitimao, pode-se verificar que, a partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, houve a ampliao do campo de abrangncia da Ao Civil Pblica tendo em vista que o artigo 129, 1 da CRF, prescreveu que a legitimao do MP no impede a de terceiros para a propositura de aes civis; ao mesmo tempo, verifica-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor complementou o rol de legitimados no artigo 82 e incisos, de forma concorrente, o que propiciou maior abrangncia da tutela coletiva. Portanto, verifica-se que a legitimao ativa para a propositura da Ao Civil Pblica no se encontra de modo taxativo no artigo 5 da Lei n. 7.347/85, devendo ser observado, tambm, o artigo 82 do CDC. Quanto legitimao passiva, nota-se que qualquer pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, que se enquadre dentro do conceito de poluidor e/ou degradador da natureza pode ser legitimada passivamente na Ao Civil Pblica ambiental. Por fim, destaca-se que diversos so os danos ambientais que podem ser tutelados por via da Ao Civil Pblica. So exemplos os casos de falta de licenciamento ambiental para o desenvolvimento de atividades poluidoras e ou degradadoras da natureza, casos de agresso por atividades industriais que lanam seus efluentes em desacordo com os padres legais, dentre tantos outros, tendo em vista que este o mais amplo mecanismo de defesa dos recursos naturais. Abaixo, colacionam-se dois julgados do Tribunal de Justia de Minas Gerais: No primeiro caso, verifica-se um julgado de uma Ao Civil Pblica por inexistncia do Estudo de Impacto Ambiental, com a aplicao de multa pela indispensabilidade desse documento:
AO CIVIL PBLICA - DANOS AO MEIO AMBIENTE - FALTA DE ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL - INDISPENSABILIDADE DESTE. Se a rea constitui local de relevante interesse ambiental e abrangida em diretrizes especiais, qualquer licena para nela construir deve ser precedida de estudo prvio de impacto ambiental, e a falta deste acarreta sua nulidade (dela, licena). Dada sua indispensabilidade, o estudo de impacto ambiental no constitui mera formalidade que possa ser postergada. A alegada irreversibilidade da situao ftica no local da construo legalmente desautorizada (edificao de diversos prdios pelo infrator), no tem o condo de esvaziar o objeto da ao civil pblica. MULTA DIRIA - SEU CARTER COMPENSATRIO OU COMINATRIO - LIMITE DELA (MULTA) NAS OBRIGAES DE FAZER OU NO FAZER - INEXISTNCIA DE LIMITAO NA MULTA DECORRENTE DE DETERMINAO EM TTULO JUDICIAL. Quando o ru condenado ao pagamento de multa diria estabelecida em clusula penal pactuada pelas partes, h a limitao a que se refere o art. 920 do Cdigo Civil (o de 1916), em face do seu carter compensatrio. Todavia, quando a multa, ao invs de ter sido pactuada em contrato (ttulo extrajudicial), imposta em ttulo judicial (sentena), com o escopo de assegurar a efetividade do processo, isto , o cumprimento da obrigao, inexiste essa limitao, dado o seu carter cominatrio (e no compensatrio), regendo-se, ento, pelo art. 644 do vigente Estatuto Instrumentrio
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Civil, e devida sem limite, at que o devedor a satisfaa (ela, obrigao)7.
No segundo, observa-se a supremacia do princpio da precauo para que a atividade s comece a operar aps o trmite do procedimento de licenciamento ambiental:
AO CIVIL PBLICA CONFISSO EXPRESSA DA OCORRNCIA DE DANO AO MEIO AMBIENTE AUSNCIA DE LICENA AMBIENTAL OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA PRECAUO PRESENA DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS - ANTECIPAO DE TUTELA CONCEDIDA AGRAVO DESPROVIDO. 1 - No se sustenta a alegao de violao da ampla defesa e do contraditrio ante as provas apresentadas em Ao Civil Pblica quando o fato a ser provado foi confessado e amplamente admitido pelos representantes legais das empresas. 2 - No se acolhe a alegao de que a ausncia de licenciamento ambiental e de concesso de Alvar de Localizao e Funcionamento se deva morosidade da administrao pblica se, como se depreende da prova, a agravante deixa claro que ao invs de requerer tais documentos antes do funcionamento de sua empresa, s cuidou de requer-los quando j em funcionamento. 3 - Na proteo do meio ambiente se impe a observncia do princpio da precauo, que d abrigo ao direito de todos ou da comunidade, notadamente ante a dificuldade ou impossibilidade de se reparar o dano ambiental, que agride a todos e age em benefcio de uns poucos 8.
3. AO POPULAR
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu artigo 5 , LXXIII, prev o instituto da Ao Popular nos seguintes termos:
Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
A Ao Popular, ento, apresenta-se como instrumento de defesa de direitos transindiMINAS GERAIS. Tribunal Justia de Minas Gerais. Ao Civil Pblica n 1.0000.00.274059-5/000(1), Relator: Hyparco Immesi, Belo Horizonte, MG, 17 de agosto de 2004. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?palavrasConsulta=A%C7%C3O+CIVIL+P%DABL ICA+-+DANOS+AO+MEIO +AMBIENTE+-+FALTA+DE+ESTUDO+DE+IMPACTO+AMBIENTAL+-+INDISPENSABILIDADE+DEST E&acordaoEmenta= acordao&tipoFiltro=and&resultPagina=10&submit=Pesquisar>. Acesso em: 06 mar. 2008. 8 MINAS GERAIS. Tribunal Justia de Minas Gerais. Ao Civil Pblica n 1.0000.00.313410-3/000(1), Relator: Srgio Braga, Belo Horizonte, MG, 10 de maro de 2004. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?palavrasConsulta=A%C7%C3O+CIVIL+P%DABLICA +%96+CONFISS%C3O+EXPRESSA+DA+OCORR%CANCIA+DE+DANO+AO+MEIO+AMBIENTE+%96+ AUS%CANCIA+DE+LICEN%C7A+AMBIENTAL+%96+OBSERV%C2NCIA+DO+PRINC%CDPIO+DA+P RECAU%C7%C3O+%96+PRESEN%C7A+DO+%22%22PERICULUM+IN+MORA%22%22+E+DO+%22%2 2FUMUS+BONI+IURIS%22%22+-+ANTECIPA%C7%C3O+DE+TUTELA+CONCEDIDA+%96+AGRAVO+ DESPRO VIDO&acordaoEmenta=acordao&tipoFiltro=and&resultPagina=10&submit=Pesquisar>. Acesso em: 06 mar. 2008.
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viduais, dentre eles o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CRF). Assim, Jose Afonso da Silva apresenta a definio dessa ao nos seguintes termos:
A ao popular instituto processual civil, outorgado a qualquer cidado como garantia poltico-constitucional (ou remdio constitucional), para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocao do controle jurisdicional corretivo da ilegalidade de atos lesivos do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural.9 (negritos nossos)
Esse instituto processual foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro, especificamente, pela Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a Ao Popular. O objeto da Ao Popular, segundo Hely Lopes Meirelles, o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico 10, sendo que, nesse mbito, de acordo com o texto constitucional, devem ser inseridos os atos lesivos e as condutas ilegais praticadas em desfavor do meio ambiente, que um bem de uso coletivo e, portanto, espcie de direito difuso. Com a Constituio de 1988, houve ampliao quanto ao objeto da Ao Popular. Passou tambm a ser utilizada para a anulao de atos ilegais ou lesivos ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural, dentre outros (art. 5 LXXIII, CRF). Jos Afonso da Silva, ao lecionar sobre o objeto da Ao Popular, lembra:
O objeto da ao popular foi ampliado, em nvel constitucional, proteo da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural. Este ltimo j estava contemplado na lei que regula o processo popular. No gera mais dificuldade a compreenso do que seja meio ambiente, que conceito adotado pela Constituio (art. 225). 11 (negritos nossos)
Edis Milar comenta sobre a ampliao da tutela constitucional atravs da Ao Popular, ao escrever que
Este importante instrumento de defesa dos interesses da coletividade ganhou nova roupagem no texto da Lei Maior, ampliando consideravelmente o campo de sua incidncia protetiva, alcanando, agora, e em nvel constitucional, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural do povo brasileiro12. (negritos nossos)
Dessa forma, conforme exemplifica Ren Ariel Dotti, a Ao Popular ambiental surge como mais um meio disponibilizado pelo legislador constituinte para que o cidado consiga buscar a anulao de atos lesivos ao patrimnio pblico e, tambm, ao meio ambiente:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed., So Paulo: Malheiros, 1998. p. 464. (Grifos nossos). 10 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, hbeas data. 21. ed., So Paulo: Malheiros, 2000. p. 125. 11 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed., So Paulo: Malheiros, 1998. p. 463. (Grifos nossos). 12 MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 904.
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Como exemplos de utilizao da ao popular na tutela do patrimnio ambiental, lembramos caso ocorrido na cidade paulista de Caapava, em que alguns moradores se insurgiram contra o funcionamento da referida indstria, que se dedicava ao reprocessamento de chumbo, atividade extremamente poluidora (O estado de S. Paulo, de 21.09.1983). Em So Paulo, props-se ao tendente a impedir que a administrao pblica procedesse demolio de um edifcio de suposto valor histrico e artstico onde funcionava tradicional estabelecimento de ensino, a fim de construir-se no lugar uma das estaes do metropolitano (Jos Carlos Barbosa Moreira. A Ao popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos Tema de Direito Processual. So Paulo: saraiva, p. 116). Outro caso de grande realce foi o ajuizamento, no final de 1978, de ao popular por um grupo de ambientalistas paranaenses contra o Estado do Paran e a Empresa Paranaense de Turismo (Paranatur), com o objetivo de compelir os requeridos a remover obras implantadas no stio ecolgico de Vila Velha. (Ren Ariel Dotti. A ao popular de Vila Velha. Jornal do Advogado, nov.- dez. 1978, p. 12) 13 .
Neste sentido, verifica-se que o constituinte, ao inserir o meio ambiente dentre os bens passveis de tutela via Ao Popular, amplia a proteo dos direitos transindividuais com mais esse instrumento jurdico, que deve ser utilizado em caso de atos ilegais ou lesivos ao meio ambiente. Quanto legitimao, verifica-se que legitimado ativo para a propositura da Ao Popular qualquer cidado nos termos do artigo 5 LXXIII, bem como do artigo 1 da Lei n. 4.717/65. A grande discusso que envolve esse preceito legal gira em torno da expresso qualquer cidado; isto se d porque a legislao infraconstitucional delimita a cidadania atravs de comprovao eleitoral, nos termos da lei da Ao Popular, artigo 1, 3. A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. Os doutrinadores que defendem a limitao desse plo ativo entre os cidados justificam que a interpretao da expresso supracitada deve ser feita de modo stricto, restringindo o acesso aos estrangeiros e pessoas jurdicas. Ademais, reforam que a Lei da Ao Popular, em seu artigo 1, 3, disciplinou a matria exigindo a comprovao eleitoral como prova da cidadania. Deste entendimento comunga Jos Afonso da Silva, dizendo:
Quando a Constituio diz que qualquer cidado pode propor ao popular, est restringindo a legitimidade para a ao apenas ao nacional no gozo dos seus direitos polticos, ao mesmo tempo em que a recusa aos estrangeiros e s pessoas jurdicas, entre estas os partidos polticos 14.
Assim tambm o entendimento de Hely Lopes Meirelles: [...] o sujeito ativo da

Apud MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 904. (Grifo Original). 14 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed., So Paulo: Malheiros, 1998. p. 463. (Grifos Original).
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ao popular ser sempre o cidado pessoa fsica no gozo de seus direitos polticos -, isto eleitor; [...] 15. Ora, se o instrumento foi institudo com o fim de potencializar o acesso ao judicirio por parte de indivduos que visem defesa de direitos no individuais, mas, sim, coletivos, parece haver incongruncia na real interpretao da norma constitucional e formulao da Lei de Ao Popular acima aludida. Milar: A ttulo de ilustrao, importante a definio de Ao Popular, segundo Edis
A ao popular um remdio jurdico constitucional nascido da necessidade de melhorar a defesa do interesse e da moral administrativa. Inspira-se na inteno de fazer de todo cidado um fiscal do bem comum. Consiste ela no poder de o cidado reclamar um provimento judicirio uma sentena que declare nulos ou torne nulos atos do poder pblico, seja do patrimnio de entidades estatais, seja das entidades de que o estado participe. 16 (negritos nossos)
Nestes termos, se a idia era potencializar o acesso ao judicirio e dividir com a sociedade civil a tarefa de resguardar e fiscalizar os bens pblicos, no merece respaldo referida interpretao restritiva da expresso cidado; muito pelo contrrio: a cidadania aqui deveria ser entendida no exclusivamente dentro do contexto dos direitos polticos, mas, sim, como a efetiva participao na vida pblica da nao. Deveria, sim, ter interpretao em sentido lato que resguarde a todos o direito de ingressar em juzo para a defesa dos direitos coletivos e difusos, dentre eles o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, lembrado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no artigo 225. Ao encontro do que foi apresentado, Paulo Affonso Leme Machado posiciona-se sobre o assunto ao explanar que A cidadania no se limita somente ao exerccio dos direitos polticos, pois seno o constituinte no teria empregado explicitamente as expresses cidadania, direitos polticos e eleitorais (art. 68, II).17. E acrescenta:
Vejo a cidadania como ao participativa onde h interesse pblico ou interesse social. Ser cidado sair de sua vida meramente privada e interessar-se pela sociedade de que faz parte e ter direitos e deveres para nele influenciar e decidir. No caso da cidadania ecolgica participa-se em defesa de um direito difuso, tratando-se de exigir cuidados pblicos da vida. Por isso, a Constituio de 1988 chamada de Constituio cidad 18.
Fiorilo, Rodrigues e Nery asseveram que A Constituio no recepcionou o conceito infraconstitucional, no exato sentido de que forneceu o seu prprio conceito. Estamos fiis
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, hbeas data. 21. ed., So Paulo: Malheiros, 2000. p. 128. 16 MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 904. (Grifos nossos). 17 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12. ed., So Paulo: Malheiros, 2004. p. 118. 18 Idem . Ibdem, 2004. p. 118.
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nossa primeira Constituio, quando se empregou a expresso qualquer do povo 19. Por fim, Daniel Henrique Bini Mendes e Fernanda de Salles Cavedon arrematam:
Devem-se considerar posicionamentos doutrinrios favorveis ampliao da legitimidade para a propositura da Ao Popular, bem como desonerar o cidado individualmente considerado, abrindo espao para que as associaes tambm sejam legitimados ativos, a exemplo do que j ocorre no Direito Portugus. 20
A respeito da legitimao passiva para Ao Popular, o artigo 6 da Lei 4.717/65 traz o plo passivo:
A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo: [...].
Partindo-se do mesmo posicionamento adotado acerca da ampliao dos legitimados para Ao Popular, vislumbra-se que, ao se tratar de questes ambientais, no s os entes pblicos podem ser degradadores dos recursos naturais. A par desse entendimento, interessante seria a ampliao da legitimao passiva tambm para a pessoa fsica que preenche os requisitos para se enquadrar nos conceitos de poluidor e ou degradador do meio ambiente. leciona: Nesse sentido, encontra-se a importante doutrina de Heraldo Garcia Vitta, que
[...] nada impede que a ao popular ambiental seja proposta apenas em relao ao particular, sem a participao estatal. Como se cuida de proteo ao meio ambiente, alis claro no art, 5, LXXIII, do Texto Constitucional, ela pode ser intentada em face do particular e do Estado, indistintamente 21
Portanto, quanto legitimao para a propositura da Ao Popular, aponta-se que a expresso qualquer cidado contida no texto constitucional deve sempre ser analisada sob a tica da ampliao dos legitimados ativos, principalmente se a questo envolver a proteo ambiental; na mesma linha de raciocnio, deve esta ampliao envolver o plo passivo, tendo em vista que qualquer indivduo pode provocar, atravs de seus atos, danos ao meio ambiente.
4. MANDADO DE SEGURANA
O mandado de segurana o remdio constitucional direcionado defesa dos

Apud MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12. ed., So Paulo: Malheiros, 2004. p. 118. 20 Ao popular ambiental e acesso justia: consideraes acerca da legitimidade ativa. Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica. So Paulo, 2004. Disponvel em: < http://www.ibap.org/teses2004/teses2004d20.doc>. Acesso em: 17 jul. 2007. 21 Apud SOUZA, Wilton Santos. Ao popular: uma anlise com vistas sua difuso como meio de tutela ambiental. Juspodivm, Salvador, 2007. Disponvel em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7BBA5EED16-2656-4C4DAB2C-90E86EB7055%7D_Acao_Popular_Ambiental.doc>. Acesso em: 17 jul. 2007.
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interesses individuais e coletivos lato sensu, que pode ser utilizado por pessoa fsica ou determinadas entidades no sentido de provocar o controle jurisdicional frente a uma leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo, em decorrncia de ato de autoridade pblica ou a agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Sua previso legal encontra-se no artigo 5, incisos LXIX e LXX, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Salienta-se que a Constituio no instituiu dois remdios distintos ao apresentar o mandado de segurana individual e o coletivo; o que est expresso apenas o rol de legitimados ativos para a propositura desse instrumento nico que tem seus pressupostos inscritos no inciso LXIX do artigo 5 da CRF. Deste entendimento comunga Gregrio Assagra de Almeida, que diz, O mandado de segurana coletivo, previsto no art. 5, LXX, da CF, no significa que a nossa
Carta Magna, em seu art. 5 trata, de um lado, de um mandado de segurana individual (inciso LXIX) e, de outro, de um mandado de segurana coletivo, (inciso LXX) 22.
Verifica-se, tambm, este entendimento por parte de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, que asseveram:
No foi criada outra figura ao lado do MS tradicional, mas apenas hiptese de legitimao para a causa. Os requisitos de direito material para a concesso do MSC continuam a ser os da CF 5 LXIX: [...]. O MSC nada mais do que a possibilidade de impetrar-se o MS tradicional por meio de tutela jurisdicional coletiva. O adjetivo coletivo se refere forma de exercer-se a pretenso mandamental, e no pretenso aduzida em si mesma. O MSC se presta a tutela de direito difuso, coletivo ou individual. O que coletivo no o mrito, o objeto, o direito pleiteado por meio do MSC, mas sim a ao. Trata-se de instituto processual que confere legitimidade para agir s entidades mencionadas no texto constitucional 23
O instituto do mandado de segurana coletivo surgiu a partir da necessidade de criar instrumentos processuais adequados com o fim de que determinadas pessoas jurdicas pudessem ingressar em juzo para defender interesses coletivos, difusos e individuais homogneos. ressalta: Ao justificar a finalidade do mandado de segurana coletivo, Alexandre de Moraes
O legislador constituinte quis facilitar o acesso a juzo, permitindo que pessoas jurdicas defendam o interesse de seus membros ou associados, ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos polticos, sem necessidade de um mandato especial, evitando-se a multiplicidade de demandas idnticas e conseqente demora na prestao jurisdicional e fortalecendo as organizaes classistas 24
No caso do mandado de segurana coletivo, observa-se a figura da substituio proALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo rumo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 272. (Grifos Originais). 23 Apud ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo rumo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 273. 24 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed., So Paulo: Atlas, 2000. p. 163.
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cessual em que os legitimados ativos (sindicatos, associaes, entidades de classes, partidos polticos) ingressam em juzo defendendo interesses coletivos lato sensu, sem a necessidade de mandato especfico para tal representao. O objeto do mandado de segurana tem ligao direta com a ameaa de interesses individuais ou coletivos; dentre tais ofensas, destacam-se os atos normativos que possam afetar o direito ao meio ambiente equilibrado, atos estes passveis de serem questionados via propositura do mandado de segurana, tanto pelo indivduo, isoladamente, na tutela de um bem difuso, como pelas entidades arroladas no art. 5, LXX, da CRF. No entanto, o que se percebe que so raros os casos de mandados de segurana coletivos e/ou individuais que buscam a tutela dos recursos naturais, por causa da dificuldade de comprovao dos requisitos intrnsecos desse instrumento (direito lquido e certo) e tambm porque h maior divulgao da Ao Civil Pblica.
5. MANDADO DE INJUNO
O mandado de injuno o meio constitucional posto disposio de quem quer que se considere lesado pela falta de norma reguladora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Para Alexandre de Moraes, ele conceituado como
[...] uma ao constitucional de carter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituio Federal. Juntamente com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, visa ao combate sndrome de inefetividade das normas constitucionais. 25
Neste contexto, para a propositura do mandado de injuno, so necessrios trs pressupostos constitucionais, quais sejam: 1) existncia de um direito ou liberdade constitucional inerente nacionalidade, soberania, e cidadania; 2) falta de norma reguladora desse direito ou liberdade ou prerrogativa; 3) inviabilidade do exerccio desse direito ou liberdade ou prerrogativa, em virtude da falta de norma reguladora (as duas ltimas caracterizam omisso do poder Legislativo). De sorte que deve haver nexo de causalidade entre a omisso normativa e a inviabilidade do exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa, para a propositura deste remdio constitucional. Com relao tutela do meio ambiente, atravs do mandado de injuno, diz Edis Milar (2004, p. 906): Ressalta-se desde logo, a excelncia desse remdio para a tutela de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito constitucionalmente assegurado a todos, quando dependa de uma norma regulamentadora, cuja falta est tornando invivel seu exerccio 26.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed., So Paulo: Atlas, 2000. p. 169. (Grifo do Original). MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 906.
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A respeito do objeto do mandado de injuno, Hely Lopes Meirelles leciona:

O objeto, portanto, desse mandado a proteo de quaisquer direitos e liberdades constitucionais, individuais ou coletivos, de pessoa fsica ou jurdica e de franquias relativas nacionalidade, soberania popular e cidadania, que torne possvel sua fruio por inao do Poder Pblico em expedir normas regulamentadoras pertinentes 27.
Ainda quanto ao objeto, Alexandre de Moraes diz: o mandado de injuno somente se refere omisso de regulamentao de norma constitucional 28. Destarte, verifica-se que referido instrumento hbil para buscar o preenchimento, junto ao judicirio, de direito, de liberdade ou de prerrogativa constitucional, quando no h lei ordinria que os regulamente. Quanto legitimao, verifica-se a possibilidade de propositura de mandado de injuno por qualquer pessoa fsica ou jurdica cujo exerccio de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado por ausncia de norma reguladora da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Srgio Reginaldo Bacha aponta que
A legitimao ativa dessa ao compete ao titular do direito ou liberdade ou prerrogativa constitucional, cujo exerccio tenha sido obstado. Pode ser nacional ou estrangeiro, pessoa fsica ou jurdica, e at entidades associativas, nos termos do art. 5 da Constituio Federal, inciso XXI 29.
Verifica-se que deve figurar neste plo da legitimao passiva o ente pblico responsvel pela edio da norma em aberto. Sendo caso de norma federal, o competente para figurar no plo passivo o Congresso Nacional, salvo competncia exclusiva do Presidente da Repblica, contra o qual, em caso de sua omisso, a injuno dever ser proposta. Em se tratando de norma estadual, cabe s respectivas Constituies Estaduais estabelecer os rgos competentes para a edio da norma. Ela que definir o plo passivo da presente ao, no nvel estadual. Nesta seara, verifica-se o posicionamento de Srgio Reginaldo Bacha:
no plo passivo da ao deve figurar o rgo ao qual competia emitir norma regulamentadora, ainda inexistente: Presidente da Repblica, o Congresso Nacional ou quaisquer outras Casas Legislativas ou organismos com poder normativo 30
Ao contrrio dos demais instrumentos coletivos elencados, os efeitos da sentena no mandado de injuno vinculam apenas as partes, visto que esse instituto regula o caso concreto submetido ao Poder Judicirio. Deste entendimento, comunga Celso Agrcola Barbi, que aduz:
Tem predominado o entendimento de que no mandado de injuno o juiz no legisla. Apenas integra, no caso concreto, a lacuna legislativa, adotando uma
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, hbeas data. 21. ed., So Paulo: Malheiros, 2000. p. 213. 28 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed., So Paulo: Atlas, 2000. p. 170. 29 BACHA, Sergio Reginaldo. Mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 91. 30 Idem. Ibdem., 1998. p. 92.
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medida capaz de proteger o direito do autor da demanda 31.
E finaliza Srgio Reginaldo Bacha:

Tambm certo, quanto ao contedo do decisum em ao de mandado de injuno, ser inter partes, pois no far coisa julgada erga omnes. As razes so bvias, dadas as peculiaridades especiais de cada caso concreto levado apreciao do judicirio. S as pessoas que ocupam o plo ativo e que compem a lide que se beneficiaro da sentena descaracterizando-a da eventualidade de vir a produzir efeitos erga omnes. 32
Conforme se observou, o mandado de injuno o instrumento hbil para pleitear direito quando algum se considere lesado pela falta de norma reguladora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais. Assim, como exemplo, pode ser citado o pargrafo 6 do artigo 225, no caso das usinas que operem com reator nuclear e que dependem de lei federal para poder instalar-se. Na situao hipottica da no edio do Decreto Lei 1.809/80, os responsveis por esses estabelecimentos poderiam impetrar o mandado de injuno com o fim de que fosse regulamentado o pargrafo 6 do artigo 225. Por fim, verifica-se que o mandado de injuno segue, por analogia, o rito do mandado de segurana, tendo em vista que no h, at o presente momento, lei ordinria que o regulamente.
6. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO
A Constituio, em um Estado Democrtico de Direito como o Brasil, dotada de mecanismos com vista a garantir a supremacia da vontade do Poder Constituinte sobre as demais leis do Estado. A Constituio de 1988 caracterizada como rgida caracaterstica que concede a ela a prerrogativa de s poder passar por alteraes mediante iniciativa do Poder Constituinte atravs de um processo complexo. O artigo 225 da Lei Maior estabelece diretrizes gerais sobre a preservao do meio ambiente e atribui, s leis ordinrias, a tarefa de regular, de forma especfica, matrias pertinentes ao meio ambiente. No entanto, tais leis e demais atos do legislativo, seja federal ou estadual, no podem confrontar com as prescries constitucionais, pois, havendo tal confronto, fica caracterizada ofensa aos princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito, o que ensejaria a interposio da chamada ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Notadamente, a ttulo de exemplo, podem ensejar este tipo de ao seja a promulgao de lei que vise abolir o estudo de impacto ambiental de uma atividade de significativo potencial poluidor/degradador, seja uma lei que estimule a prtica da exterminao de determinadas
Apud MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 907. BACHA, Sergio Reginaldo. Mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 86. (Grifos do Original).
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espcies, podendo lev-las extino, dentre tantos outros atos normativos que possam de algum modo afetar a qualidade de vida do planeta. Colaciona-se abaixo julgado do Supremo Tribunal Federal a respeito do Estudo de Impacto Ambiental:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 182, 3, DA CONSTITUIO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL. CONTRAIEDADE AO ARTIGO 225, 1, IV, DA CARTA DA REPBLICA. A norma impugnada, ao dispensar a elaborao de estudo prvio de impacto ambiental no caso de reas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, cria exceo incompatvel com o disposto no mencionado inciso IV do 1 do artigo 225 da Constituio Federal. Ao julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo constitucional catarinense sob enfoque. 33
No Brasil, o controle de constitucionalidade das leis pode ser efetuado atravs da via difusa ou por via concentrada. Na difusa, os rgos do judicirio podem decretar a inconstitucionalidade de leis, sendo que a deciso, neste caso concreto, somente ter eficcia entre as partes; em contrapartida, o controle concentrado efetuado somente pelo Supremo Tribunal Federal, cuja deciso ter efeito erga omnes. Verifica-se, assim, que, nas questes atinentes a matria ambiental, o controle de constitucionalidade das leis pode ser efetuado tanto via difusa pelo cidado dentro de um processo ao questionar a validade constitucional de determinada lei, ou mesmo pelos legitimados a propor, via concentrada (STF), a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. Tendo em vista que este trabalho visou abordar os meios coletivos de tutela ambiental, deu-se nfase ao controle concentrado efetuado pelo Supremo Tribunal Federal atravs da Ao Direita de Inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo por ensejar um efeito erga omnes, que se torna mais expressivo tendo em vista a natureza difusa das questes ambientais.
Os problemas ambientais, que, a cada dia, ganham destaque na imprensa mundial, acabam por gerar em toda a sociedade um mal-estar quanto ao futuro do Planeta. Esse desconforto social, motivado pelos problemas ambientais em ascenso, acaba por exigir dos governos um posicionamento mais ostensivo quanto s questes ambientais. O ordenamento jurdico brasileiro tem buscado, ao logo dos anos, meios de ampliar a tutela ambiental, sendo que se destacam como importantes aes a insero na Constituio Federal de 1988, de captulo prprio destinado tutela do meio ambiente; a Lei n. 6.938/1981, Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente; a importante Lei n. 9.605/1998 (lei que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente,
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade. n 1086/SC, Relator: Min. Ilmar Galvo. Tribunal Pleno, Braslia, DF, 10 de agosto de 2001. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: < http:// www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 06/03/2008.
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dentre tantas outras de cunho material). A respeito do direito processual, em especial a tutela de direitos coletivos, encontramse os cinco instrumentos apresentados, como os principais meios de aplicao das normas do direito material/ambiental brasileiro. Aps a anlise desses instrumentos supracitados, verifica-se que o legislador buscou formas de garantir o acesso de todas as pessoas fsicas e/ou jurdicas aos meios de defesa de seus interesses, dentre eles o direito ao meio ambiente equilibrado. Ocorre que, dos instrumentos citados, no so todos que possibilitam a atuao direta da pessoa fsica, tendo em vista as peculiaridades referentes legitimao ativa dessas aes. Dentre os mecanismos apresentados, a ao popular, o mandado de injuno e o mandado de segurana possibilitam a atuao direta da pessoa fsica; porm, essas trs aes mostram-se pouco utilizadas para a defesa do meio ambiente, se comparadas aos demais instrumentos que possibilitam a atuao da populao, de forma indireta, via representao de vrios rgos ou entidades. Destaca-se que, no Brasil, baixo o ndice de sensibilizao da populao para as questes ambientais, o que reflete em um limitado ndice de propositura e, conseqentemente, de efetividade das aes que demandam a iniciativa da pessoa fsica, no mbito ambiental, tendo em vista, principalmente, o pequeno nmero de aes individuais propostas, se comparadas aos demais instrumentos coletivos, o que, por ora, pode sugerir ou a falta de informao da populao acerca desses instrumentos de defesa do meio ambiente, e/ou realmente o baixo ndice de sensibilizao para os problemas ambientais, que s se tornam inoportunos, para muitos cidados, quando os atingem de forma direta em seus lares. Neste sentido, a representao indireta importante meio de defesa do meio ambiente, tendo destaque entre os rgos/entidades legitimados o Ministrio Pblico, que, atravs das curadorias do meio ambiente, busca a defesa dos recursos naturais de forma especfica, e as organizaes no governamentais (ONGs) que buscam a defesa do meio ambiente, sendo legitimadas para muitas dessas aes coletivas. A atuao pr-ativa do MP na defesa do meio ambiente reflete de forma direta o sucesso da Ao Civil Pblica, que tem esse rgo como principal legitimado. A eficcia dessa ao aponta para o poder de organizao do Ministrio Pblico que, tambm, possui legitimidade para formulao dos termos de ajustamento de condutas, antes ou mesmo durante o trmite processual da Ao Civil Pblica. Esse grau de especificidade garante ao MP e, conseqentemente, Ao Civil Pblica vanguarda na tutela ambiental. Portanto, verifica-se que a representao indireta por parte de alguns rgos, com destaque para MP e para as ONGs ambientais, de fundamental importncia para que se permita a tutela pontual da questo ambiental.
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8. ABSTRACT: The present paper present the collective juridicial instruments of the environment tutoring in Brazil, which are: the public civil action, the popular action, the warrant, the court injunction and the direct action of inconstitutionality. It was realized that these mechanisms add to one another in the function of maximizing the Brazilian environmental tutoring, sometimes allowing the direct intervention of the individual together with the judiciary, sometimes establishing the need of representation through an organ / party / entity which via processual substitution acquires active legitimation for the defence of these trans-individual rights, be them difuse, collective or individual homogenic. In view of this light, it is observed that this indirect representation is of vital importance, first because the difficult of sensibilization of the population is great concerning environmental issues and secondly because some of these organs specially the District Office and some nongovernmental organizations(NGOs) have the specialized technical support to deal with issues related to the environment defence. Key Words: Environmental law. Processual instruments. Environmental tutoring. 9. REFERNCIAS
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A INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS SEGUNDO GEORG HENRIK VON WRIGTH E RONALD DWORKIN
A INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS SEGUNDO GEORG HENRIK VON WRIGTH e RONALD DWORKIN
Gustavo F. Grizzuti1
RESUMO O objetivo deste estudo discutir se existe uma lgica das normas no pensamento de G.H. Von Wrigth e de Ronald Dworkin. A abordagem ser feita por meio de um estudo critico do artigo H uma lgica das normas? de G.H Von Wrigth, em que se analisar a obrigao e a permisso, a lgica das normas e as metanormas para sua interpretao. Para melhor compreenso, apresentada a valorao e aplicao em dois casos, alm de tratar de algumas normas anmalas. Palavras-chave: Lgica e estrutura das normas. Interpretao. Linguagem e direito. Obrigao e permisso. No contradio das leis. Algumas normas anmalas.
SUMRIO
1. Introduo 2. O como obrigao e P como permisso 3. A lgica das normas e as metanormas 4. Algumas normas anmalas 5. Um caso legal X um caso real 5.1 Caso legal - 5.2 Caso real - 6. Concluso 7. Resumen 8. Referncias.
1. INTRODUO
Georg Henrik Von Wright nasceu na Finlndia, em 14 de junho de 1916, e morreu nessa mesma cidade, no dia 16 de junho de 20032. Em 1934 entrou na Universidade de Helsinki e formou-se em 1937. Esteve um perodo na Itlia e na ustria, em 1938, e em Cambridge. Em 1941 publicou sua tese doutoral: O Problema Lgico da Induo. Jaakko Hintikka o colocou sobre a linha da sintaxe das matemticas e, portanto, da sintaxe em absoluto: a lgica. Em Cambridge, trabalhou com Wittgenstein e G.E. Moore. Em 1948 foi convidado a ocupar a ctedra de Filosofia, que havia deixado Wittgentein. Em 1950 publica: Um Ensaio de Lgica Modal. E, no ano seguinte: Tratado da Induo e a Probabilidade. Em 1951 voltou a Helsinki e, em 1963, publica: Norma e Ao um dos monumentos da lgica das normas.
Advogado. Lic. em Lngua Espanhola Especialista UNIUBE (2006). Diploma Superior de Espaol pela Universidad de Salamanca- Ministerio de Ciencia y Cultura de Espaa. Membro da A.A.D.E. (Asociacin Argentina de Docentes de Espaol) e D.E.L.E.: Diploma de Excelencia de Espaol - Univ. Nacional de Lanus. Rep. Argentina. Membro do Grupo de Pesquisa e Estudo de Lingstica e Lngua Portuguesa (GPELLP) Subprojeto 1 Linguagens normativa e jurdica nos rgos pblicos educacionais UFTM. 2 Gonzalez Lagier Daniel. Apuntes sobre la vida y la obra de G.H Von Wright. Disponvel em http://descargas. cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/56810626541292774832457/015775.pdf?incr=1. Acesso em: 14/11/06
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Foi um filsofo completo. Ocupou-se dos temas clssicos e, tambm, da liberdade e de um tema que ainda no foi muito estudado: a lgica da eleio. Foi um mestre paciente e extraordinrio, um homem de uma calma to plena que impressionava-me estar alguns minutos com ele. O objetivo deste estudo discutir se existe uma lgica das normas jurdicas, segundo o pensamento de George H. Von Wrigth. A abordagem terica desse entusiasta da deontologia ser feita atravs de um estudo crtico de seu artigo H uma lgica das normas? (traduo nossa).3 Este artigo tentar explicar a questo de como representar, com e desde a linguagem formal, as normas condicionais, segundo Von Wrigth, quer dizer as normas que prescrevem o qu deve, pode ou no deve ser feito dadas certas condies. A segunda questo que intentar abordar este estudo a de qual papel pode cumprir a deontologia, na aclarao das questes, das lacunas e das contradies no Direito, segundo G.H.Von Wrigth, sob o ponto de vista da Cincia Jurdica e das metanormas, e, dos princpios juridicos ou gerais do direito, segundo o professor Ronald Dworkin. Por ltimo, fizemos uma apreciao sobre a aplicabilidade da idia e de que maneira em dois casos. Este estudo concluiu que necessrio precisar os sentidos que limitam o universo das possibilidades, tanto da linguagem das normas quanto dos princpios gerais do direito, e que a certeza matemtica do direito, a verdade nica e sagrada da lei impedem a efetividade do processo, e se so influncia do racionalismo jurdico dos sculos XVII e XVIII, das idias de Hobbes, Montesquieu e de outros pensadores4 Escrevemos com a certeza de que nada de novo descobrimos, pois a resposta para estas questes, seguramente, j foi dada. Mas, tambm, pensamos que uma nova soluo a um problema j resolvido pode ser valiosa, tanto por que pode haver um novo enfoque, quanto por que pode guiar futuras investigaes para uma nova direo5.
2. O COMO OBRIGAO E P COMO PERMISSO
Bakhtn M. expe que a linguagem jurdica um dos gneros discursivos. Esta linguagem prprio dos advogados, promotores, juizes e operadores do direito em geral, especfico e diferente de outras linguagens portanto seus enunciados seja nos textos seja no discurso oral tem essa natureza a jurdica, quer dizer a legal representa obrigaes, permisso etc. Seguindo o ensino de Von Wrigth, quem chama O para obrigao, e P para a permisso, a realizabilidade de uma conduta humana h de ser logicamente contingente ou possvel
Hay una lgica de las normas? Titulo original Is there a Logical of Normas em Six Essais in Phiilosophical Logic. Ata Philosophica Fennica vol 66. 1966 pgina 35-53. Disponvel em: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/ SirveObras/01316142066248847190680/015776.pdf?incr=1 Acesso no dia 23/11/06. 4 Weter, Belmiro Pedro. Artigo O racionalismo moderno e a inefetividade do processo civil publicado na RT 853, p. 11-57 novembro de 2006. 5 Von Wrigth, G.H Valor Norma y Accin en mis escritos filosficos. P. 9. Disponvel em: http://descargas. cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01826852761255025228813/015777.pdf?incr=1 Acesso em: 23/11/06
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e, tambm, fisicamente.
S o que no fisicamente necessrio, nem fisicamente impossvel, pode ser realizado pelo homem. , portanto, normal e razovel dizer que, qualquer norma que obriga ou permite algo no realizvel, espria, no uma norma real.6 (Von Wrigth, 1996 - traduo nossa)
Quando um conjunto de normas consistente? Quando a conjuno de seus contedos um estado de coisas realizveis. Portanto, se no so consistentes, so inconsistentes ou contraditrias: So inconsistentes quando um estado de coisas impossveis.7 Assim, Von Wrigth chama essa inconsistncia de impossibilidade, equiparando os dois vocbulos. Caracteriza-se como sendo aquilo que est (P) permitido , tambm, no permitido, pois seu fazer no (O) obrigatrio. Para o filsofo parece um fato notrio ( assim tambm entendemos) que muitas ordens jurdicas contenham tantas lacunas, quanto normas, mutuamente, contraditrias. Von Wrigth pergunta: possvel uma lgica das normas? E responde:
Desde o enfoque no sinttico e no semntico afirmo que um sistema de normas consistente se a conjugao de todas as coisas (contedos normativos), que as normas do conjunto declaram obrigatrias, junto com qualquer das coisas que elas permitem, um estado de coisas susceptvel de ser alcanado. algo que pode obter-se como um resultado ou consequncia da ao humana. Um conjunto que no consistente inconsistente ou contraditrio.8 (traduo nossa)
Pensamos que a inteno de Von Wrigth de resumir em formulas a proposies normativas foi um intento falido, embora seu trabalho seja cientificamente correto. Ronald Dworkin, quando critica o positivismo e o utilitarismo e seus respectivos modelos de regras, expressa que os casos difceis precisam da interpretao e interveno livre do julgador. Obtm-se uma melhor interpretao do processo judicial, segundo Dworkin, se admitimos que o Direito tambm est integrado por princpios que outorgam justificao e guias de interpretao das regras.
Idem: Solo lo que no es fsicamente necesario ni fsicamente imposible puede ser realizado por el hombre. Es por tanto normal y razonable decir que cualquier norma que obliga o permite algo no realizable que es espuria, que no es una norma real. 7 Idem: Von Wrgth. Pag. 6.: Disponvel em: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01316142066248847190680/015776.pdf?incr=1 Acesso no dia 23/11/06. 8 Idem:Von Wrigth. Pag.12 :Desde el enfoque ya no sintctico sino semntico afirmo que un sistema de normas es consistente si y solo s la conjugacin de todas las cosas (contenidos normativos) que las normas del conjunto declaran obligatorias junto con cualquiera de las cosas que ellas permiten es un estado de cosas susceptible de ser alcanzado, algo que pode obtenerse como un resultado o consecuencia de la accin humana. Un conjunto que no es consistente es inconsistente o contradictorio.. Disponvel em: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01316142066248847190680/015776.pdf?incr=1 Acesso em: 23/11/06.
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Dworkin concebe o Direito como integridade, como uma concepo interpretativa rival tanto do realismo norte-americano quanto do convencionalismo do positivismo, fugindo do conceito semntico do Direito para o conceito interpretativo desta cincia. Os desacordos tericos, para Dworkin, so aqueles que divergem sobre os prprios fundamentos, quer dizer, sobre que tipos de enunciados decidem a verdade ou a falsidade das proposies jurdicas. Dworkin apresenta um modelo de integridade dos legisladores ao legislar e o modelo de integridade dos juzes ao interpretar, quer dizer, como se o Direito fosse criado por um nico legislador e que, por sua vez, atuava debaixo de um esquema coerente de princpios. Dworkin insta aos juzes a tomar decises tentando prever quais seriam as melhores consequncias para a comunidade, como se o Direito de uma comunidade fosse obra de um legislador racional, de modo que, para cada caso, houvesse uma nica resposta correta. Portanto, na teoria de Dworkin, no existiram lacunas nem antinomias nem contradies para o juiz que tem o dever de decidir em todos os casos e de acordo com o direito em sua integridade. Para Von Wrigth, existe uma clara diferenciao entre as normas do Direito e as normas da moral. Para Dworkin, existe uma relao, uma conexo e ao mesmo tempo uma diferenciao entre ambas essas ordens normativas, para orientar o juiz em sua interpretao, embora os juzes resolvam, no por seus princpios pessoais, mas pelos princpios do sistema. A tese da integralidade de Dworkin pretende resolver as respostas com base no esquema semntico. Para ele, tanto o positivismo quanto o jusnaturalismo simplificam o problema da relao entre Direito e Justia, ao afirmar ou negar que a condio do justo definidora do sistema chamado Direito. Como J. Rawls, tambm Dworkin elabora uma teoria diferente do ultraliberalismo, do utilitarismo e do neoconservadorismo.
3. A LGICA DAS NORMAS E AS METANORMAS
Um dos propsitos de Von Wrigth, em H uma logica das normas? acentuar que os lgicos deixam de lado como aplicar aos enunciados que expressam normas, os conectivos e, no e ou, e aqueles que so definveis em termos prprios. Von Wrigth fala que o seu objetivo expiar este pecado:
Direi que o uso genuino das conetivas oracionais, ao construir formulaes normativas complexas, consiste em afirmar fatos e no em expressar normas. O uso de conetivas oracionais, para construir formulaes normativas complexas, no cabe numa genuna lgica das normas.9 (Traduo nossa).
Idem Von Wright, p.11 Disponvel em: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01316142066248847190680/015776.pdf?incr=1 Acesso em: 23/11/06.
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Assim, para esse autor, a semntica a principal razo de interpretao das normas, embora auxiliadas por metanormas, sem sentido moral. Mas, para R. Dworkin, o que deve orientar a interpretao so os princpios, estes, vinculados com alguns dos princpios chamados morais. Para Dworkin, os princpios, no os extras jurdicos, mas, sim, os jurdicos e os politicos so os que devem guiar a interpretao do juiz. Portanto, pensamos que esses princpios, assim chamados por Dworkin, so as mesmas metanormas chamadas por Von Wright.
4. ALGUMAS NORMAS ANMALAS
Essa heterodoxia pode resultar da inconstitucionalidade de muitas normas, de normas arrogantes (assim chamadas aquelas que estabelecem que a retroatividade de uma lei no poder afetar direitos amparados por garantias constitucionais pois isso obvio), de normas contraditrias entre si, de normas processuais na Constituio, de normas imprprias como so as definies que deveriam ficar para a dogmtica (Chiappini 2006).10 Assim, a doutrina de E. Zafaroni e outros, no Direito Penal, consideram uma impropriedade a incluso de normas processuais no Cdigo Penal, como se v nos artigos 107 a 109.11 Von Wrigth pergunta: existem cdigos normativos sem lacunas? E responde:
inconcebvel que uma autoridade emprica tenha assinado um valor normativo a todos os estados de coisas possveis. Necessriamente haver estados de coisas individuais aos quais o direito positivo no declare nem permitidos nem proibidos (na realidade, a maioria dos estados de coisas pertence a esta categoria). Nesse sentido, a resposta a pergunta formulada negativa.12 (Traduo nossa)
Criticando o racionalismo jurdico e o pensamento dogmtico, Belmiro Pedro Wwlter expressa que este
[...] pressupe a perfeio da lei criada por um legislador iluminado, esquecendo-se, contudo, que essas leis podem tornar-se anacrnicas, lacunosas, mal-redigidas, injustas quando de sua aplicao, capazes, como toda a proposio normativa, de gerar duas ou mais compreenses hermenuticas legtimas, embora entre si antagnicas.13
Perante essa realidade legislativa e perante a falta de univocidade da lei cabe ao juiz e ao intrprete criar ex novo o direito e no ser a boca da lei, como no Estado Absolutista
CHIAPPINI Julio. La variedad normativa del Cdigo Civil. Revista La Ley. Ao LXX N 227 Ed. La Ley 2006 . Rev Jur. UNIUJS, Uberaba-MG, V9, n.11, p.217. 12 Es inconcebible que una autoridad emprica haya asignado un valor normativo a todos los estados de cosas posibles. Necesariamente habr estados de cosas individuales a los que el derecho positivo no declare ni permitidos ni prohibidos (en realidad la mayora, la gran mayora de los estados de cosas pertenecen a esta categora). En este sentido la respuesta a la pregunta anterior es negativa. (Von Wrigth, p.15 Disponvel em: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01316142066248847190680/015776.pdf?incr=1 Acesso em: 23/11/06. 13 Weter , Belmiro Pedro. O racionalismo moderno e a inefetividade do processo civil publicado na RT 853, p. 11-57
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de Hobbes e Montesquieu, pois, na atualidade, o texto jurdico tem sentido plurvoco e no unvoco.14
5. UM CASO LEGAL X UM CASO REAL
Primeiramente, no item caso legal, no que diz respeito ao contedo de normas legais abertas, possvel fazer cotejo entre os artigos 15 e 16, do Cdigo Civil Argentino, com os artigos 113, 156, 157, 317, 421 e 422 do Cdigo Civil do Brasil, todas elas, de ambos esses cdigos, exigem interpretao e direcionam sua concluso, para aplicao nos casos de fato. O desenvolvimento desses aspectos ser feito a seguir. De outro lado, o que chamamos de caso real, mas tambm para fins didticos, estudaremos como um Juiz Federal da Argentina, agora no ano de 2006, interpretou os Decretos ns 2.070, 2.071 e 2.072, de 1975, e, no exerccio de sua jurisdio, ordenou a deteno da ex-Presidente M. E. Martnez de Pern (Isabelita), que j esteve presa e atualmente mora na Espanha, para onde foi expedida solicitao de extradio, cujo processo encontra-se em trmite. Trataremos de analisar as possveis solues interpretativas, tanto em relao ao positivismo semntico, quanto ao sistema de integralidade (para concluir sobre a utilidade pratica ou no destas teorias e seus princpios Dworkin), ou das metanormas (Von Wrigth), quer dizer, daqueles que a doutrina chama de princpios gerais do direito. Acreditamos tambm na utilidade e na anlise do discurso, pois visa anlise das diferentes formaes discursivas e de suas condies de produo, extrapolando o campo lingstico, na medida em que busca a determinao do sentido tambm no campo sciohistrico e psicanaltico.15
5.1 Caso legal Apresento dois artigos do Cdigo Civil Argentino:
Artigo 15: Os juzes no podem deixar de julgar sob pretexto de silncio, obscuridade ou insuficincia das leis. (Traduo nossa)16 Artigo 16: Se uma questo civil no puder ser resolvvida pelas palavras, nem pelo esprito da lei, se atender aos princpios de leis anlogas; e se, ainda, a questo restar duvidosa, aplicar-se- os princpios gerais do direito, levando-se em considerao as cirIdem. Welter, Belmiro Pedro p. 53 Kappel, Irma Beatriz Arajo. 2003. 16 Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
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cunstancias do caso.17 (Traduo nossa)

De acordo com citados artigos, o juiz no poder deixar de julgar uma questo em litgio, invocando o silncio, a obscuridade ou, at, a insuficincia da lei. Esses artigos, pela concepo semntica, na interpretao judicial, integram-se quilo que a hermenutica chama de esprito da lei, ou inteno da lei, quer dizer, do legislador, ou seja, aos princpios gerais do Direito, ou aos princpios de leis anlogas e no devido contexto, segundo as circunstncias do caso a resolver. A anlise da linguagem legislativa seria a etapa primeira e primria da interpretao da lei. Mas esta anlise no est em condies de oferecer todos os instrumentos aptos para uma deciso jurdica, pois a forma lingstica se tornou complexa e incapaz de expressar, de forma duradoura, todas as articulaes de uma sociedade moderna. Embora a interpretao semntica devesse prevalecer sobre as outras, na tarefa interpretativa, por estar no primeiro lugar, o exame gramatical produz um exame parcial, pois a linguagem da lei no rigorosa, nem completa, nem ordenada e, s vezes, ambgua, sendo tarefa do jurista sistematizar as propriedades lingsticas. Perante esse aparente caos, os princpios morais (tanto de Dworkin, quanto s metanormas, de ordem lgica, como da tica, de Von Wrigth) estariam compreendidos na legislao positiva, j que o intrprete deveria procurar neles as diretrizes do plano supra legal, para resolver essas questes. So adequados aos princpios defendidos os contedos dos Artigos 113, 156, 157, 317, 421 e 422 do Cdigo Civil do Brasil (expressados em conceitos abertos), pois cabe ao juiz escolher e determinar as circunstncias do caso que forem relevantes, para determinar a conduta das partes. Esses artigos estabelecidos no Cdigo Civil Brasileiro so regras orientadoras para o juiz intrprete, pois servem para aclarar aspectos, s vezes, confusos por falta de definio na prpria lei, a exemplo do estado de perigo, e, fundamentalmente, para que o juiz tenha em conta as circunstancias dos fatos, as condutas das partes, para evitar que uma se aproveite da outra mais fraca, ou da prpria obscuridade da lei, ou de clusulas contratuais que estejam fora da moral, da probidade e da boa f, ou perante negcios jurdicos que, por sua complexidade, poderiam gerar erros no julgamento (causado por uma das partes), ou perante o abuso daquele que detenha o poder mais forte na relao jurdica estabelecida. Eis os textos legais aludidos:
Artigo 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Art.156: Configurase o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia,
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
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de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. Art.157: Configurase o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. Art. 317: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
5.2 Caso real Os Decretos Presidenciais ns 2070, 2071, e 2072, de 1975, baixados pelo Presidente em exerccio da Presidncia da Nao Argentina, Italo Argentino Luder, incluiu os termos aniquilar o acionar subversivo18 (traduo nossa). Com base nesses Decretos convocou-se as Foras Armadas para aniquilar o acionar dos elementos subversivos, na Repblica Argentina. O texto legal expressava:executar as operaes militares e de segurana que sejam necessrias aos efeitos de aniquilar o acionar dos elementos subversivos em todo o territrio do pas19 ( traduo nossa). As aes militares coincidiram com o desaparecimento do jornalista Hctor Aldo Fagetti Gallego, que depois de trabalhar em Buenos Aires voltou sua provncia e foi sequesOriginal: Aniquilar el accionar subversivo. Ejecutar las operaciones militares y de seguridad que sean necesarias a los de efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del pas.
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trado no dia 25 de fevereiro de 1976.20 Em outubro do ano de 2006, o juiz Federal Ral Hctor Acosta, da RepblicaArgentina, ordenou as detenes da ex-cpula do Governo de 1975: os ex-ministros Antnio Cafiero e outros, e da ex-Presidente M. E. Martnez de Pern (Isabelita), pela redao desses decretos com os termos aniquilar o acionar subversivo, de 1975, por homicdio e genocdio, pelo desaparecimento de pessoas os chamadas desaparecidos, cujo nmero calcula-se em 20.000, entre os anos 1975/1982. luz do estudo de Von Wrigth,21 recusar aceitar que uma obrigao implica logicamente a permisso correspondente , simplesmente teimosia. Portanto, seguindo as premisas de Von Wrigth, a permiso para aniquilar no poderia ser a negao da ordem de morte, mas esta sua lgica? Trs palavras numa lei poderiam ocasionar o desaparecimento de 20.000 pessoas? O que tem, em particular, os termos: aniquilar, acionar, e subversivo, inclusos nos decretos? Segundo o dicionrio Aurlio22: Aniquilar: 1 Reduzir a nada, anular; 2 Destruir. 3 Abater, prostrar. Acionar: pr em ao. Subversivo: que subverte, revolucionrio. Segundo o DRAE,23 aniquilar significa, em primeiro conceito, fazer desaparecer pessoas, animais ou coisas (traduo nossa). O juiz Federal considerou que, com a frase aniquilar o acionar subversivo, o exgoverno deu incio a mais sangrenta represso conhecida no pas: o terrorismo do Estado.24 Mas, um dos indiciados, o ex-ministro A. Cafiero, diz que ele, tambm, foi preso e vtima do terrorismo de Estado25.
.Jornal Pgina 12, 10/11/2006. Disponvel em: http://www.pagina12.com.ar/buscador/resultado.php?q=cAFIERO .Acesso em 26/11/06. 21 Von Wrigth, p. 13.Disponvel em: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01316142066248847190680/015776.pdf?incr=1 Acesso em: 23/11/06. 22 Diccionario Aurelio 23 Diccionario de la Real Academia Espaola. 24 A favor da interpretao do Juiz citado o advogado e professor universitrio E. Barcesat explica que a usurpao do conhecimento e deciso sobre as condutas supostamente delitivas, que e substrada do Poder Judicirio para ser entregue s Foras Armadas. 25 Jornal Pgina 12. Disponvel em: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-75705-2006-11-05.html. Acesso em:26/11/06
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Assim, um juiz cr que a redao de uma norma causa de imputao de crime gravssimo e, os rus, contrariamente, se sentem vtimas. Se a semntica, como regra de interpretao primria, se o sistema tem ou no lacunas perante o permitido ou proibido, seria a lei, que ordena o aniquilar, a culpada pelos desaparecimentos, sem a mo assassina? Contrariamente, em Nuremberg, fixou-se o esquema da obedincia devida at chegar ao autor do escritrio, quer dizer, autor ideolgico da ordem. Por isso, estabeleceu-se a responsabilidade penal daquele que se encontra fora dos fatos, mas sendo o responsvel pela ordem ilcita. Porm, exigindo a absolvio do subalterno nos casos em que estava impedido de desobedecer a ordem, por temor, hierarquia funcional ou por perigo iminente em sua vida, ou de sua liberdade, caso desobedecesse a ordem do superior hierrquico. necessrio, na interpretao, o estudo das circunstncias e das condies do que se chama pr-lei ou processo legislativo. Bakhtin, citado por Irma Kappel,26 tambm resgata, para o estudo da linguagem, o aspecto ideolgico da palavra, mostrando que ela no um dado natural, acabado, mas que se constitui em um processo repleto de significaes, que interagem na comunicao. Assim, a palavra subversivo estava e est carregada de conotao subjetiva, pois os decretos no davam sua definio, tanto nessa poca (1975), como agora, neste momento histrico, pois, quem so os subversivos? Aqueles que se opem a ordem estabelecida? Que desafiam a intelligentsia e se opem ao poderoso de turno? O termo subversivo sempre foi usado contra os opositores, estejam com armas ou no. Por isso o aspecto ideolgico est presente no direito, contrariamente ao sustentado por H. Helsen. impossvel estudar as normas do Direito como cincia pura, sem ideologia, ou, segundo a doutrina de M.Bakhtn, encontrar pureza na linguagem das normas. O reclamo popular majoritrio de imputar cpula militar (nove pessoas) a responsabilidade e o castigo pelos desaparecimentos contrape e confronta, h mais de vinte anos, com as escusas do grupo minoritrio e autoritrio, que afirma que os desaparecimentos no foram genocdio. Apenas erros ou excessos na represso. Nunca, assassinatos. Segundo Eduardo Barcesat27, quando foram editados os decretos que falavam de aniquilao, durante o governo de Mara Estela Martinez, viva de Pern,
nenhum tipo penal definia o que devia entender-se por subversivo, de modo que o facultamento para aniquilar se configurava como uma ordem de extermnio em branco. [...] O repressor quem determina quem cairo dentro do indefinvel crculo de sujeitos passivos do aniquilamento.28
Barcesat destacou que a Conveno Internacional sobre Preveno e Sano do

Irma Kappel ....2003.... Barcesat professor titular no Departamento de Teora General y Filosofa del Derecho da Universidad de Buenos Aires e com atuao em causas vinculadas na defesa dos direitos humanos. 28 Jornal Pgina 12. Disponvel em: http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-80347-2007-02-13.html Acesso em 13/02/07
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Delito de Genocdio j era norma positiva do direito argentino, desde o ano 1956, pelo que nenhum jurista srio incluiria a expresso aniquilar. Tambm afirmou que o bom senso dos juzes federais que esto investigando os crimes cometidos pela Trplice AAA29, assim como as ordens e autorizaes viciadas emitidos pelo Governo de Mara Estela Martinez e do governo interino de Italo A. Luder.30 (Traduo nossa)
6. CONCLUSO
A linguagem e o contexto, as idias da comunidade e os princpios jurdicos, s vezes, no so suficientes para conseguir uma interpretao adequada. Por isso preciso eliminar, na redao das leis, a polissemia e a ambigidade dos termos condicionais e delas integrantes, para que o intrprete possa aclarar a incerteza, ou a confuso, ou a falta de clareza da linguagem jurdica, e limitar seu alcance ao caso concreto, para no produzir uma sentena ou interpretao arbitrria. Entendemos que, todo texto legal contm um conjunto de elementos que intervem no ato enunciativo, em um momento histrico e lugar determinado. Todo esse acontecimento nico, de acordo com as aportaes sociolgicas de Bakhtin,31 que estabelece que os enunciados tm um carter dialgico subjacente, no sentido de que remetem a outros enunciados, produzidos em outros momentos. Tambm, no sentido de que sempre implicam a existncia de um destinatrio, em geral para este obedecer lei. Por exemplo, dentro do discurso poltico da era Isabel Pern, sempre estavam presentes os termos: subversivo; guerra; inimigos; sinarquia32 internacional; inimigos de fora e de dentro; etc. No existe soluo nica para os casos a interpretar, pois so os homens que levam a cabo essa tarefa, porm, passveis de erros conscientes ou no. Exemplo disso a jurisprudncia dos tribunais colegiados, em que ocorrem opinies majoritrias e minoritrias dos juzes sobre um mesmo caso. Kelsen descreve um sistema puro, livre de influncias. Mas, acreditamos que tal pureza no existe, pois so os homens que fazem as leis. Por isso, o Direito est influenciado por idias e ideologias, s vezes, acentuadas naqueles que fazem as leis. Porm, Os erros de Kelsen quase sempre esto iluminando e muito podem ser aprendidos deles,33 pois a pureza do Direito um objetivo a ser atingido. (Traduo nossa) A lgica das normas um objetivo a alcanar. No algo j realizado. A verdade ou no das normas ser dada pela sua interpretao e aplicao no caso especfico, real, no por sua validez, pois a validez, como verdade, seria matria de outro estuAlianza Anticomunista Argentina. Jornal Pgina 12. Disponvel em: http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-80347-2007-02-13.html Acesso em: 13/02/07 31 Bakhtn, M. Marxismo e Filosofia da Linguagem. Pag. 126. 32 Nota do autor: Sinarquia expresso muito utilizada no discurso poltico da ultradireita espanhola e europia, referindose oposio como uma ameaa em geral e propsito de desestabilizao do governo. 33 Bulygin Eugenio Cognition and interpretario apud Lima Guerra, Marcelo. Norma, Texto e Metfora da Moldura em Kelsen. RT 853, novembro 2006, p. 85, nota 12.
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do, pois excede o marco desta pequisa, pois se sabe que, pela simples validez, as leis carecem de verdade ou falsidade, pois, muitas vezes, temos leis que no se cumprem, nem se exige sua obrigatoriedade, por estar fora do contexto e porque tiveram interesses diferentes aos da sociedade. Exemplos destas seriam as penalidades para o caso de crime de adultrio, ou para o caso de crime de desacato, figuras j derrogadas, de fato, na maioria dos pases, diante das poucas sentenas condenatrias ocorridas e a pouca seriedade que representam estes crimes para os juzes, para a doutrina e para a maioria dos membros da sociedade. Sero vlidas e lgicas as normas quando adequadas e valoradas como apropriadas pela sociedade, se esta assim as aceita num contexto, lugar e tempo determinado. E deixam de ser assim, se rejeitadas em outro tempo, lugar e contexto. O caminho ser adequado se fixado os limites da interpretao e quais so os diversos significados (quando tem mais de um) no enunciado jurdico. Mas devemos considerar que o poder de comunicao da linguagem no pode se reduzir a um conjunto de convenes sobre o uso da mesma, pois quando se estabelece uma conveno sobre o uso da linguagem, ao mesmo tempo vai aparecer a possibilidade de seu uso no convencional, pois as palavras da lei no constituem um todo monolgico, com univocidade. Pelo contrrio, representam diferentes pensamentos, doutrinas e ideologias que as sustentam e que, s vezes, colidem umas com as outras, e isso fica claro pela confuso que gera na sua aplicao, no caso real. Delimitada as margens da interpretao, a escolha de uma valorao individual do interprete, porm refutvel por outro. Entendemos que, em abstrato, toda norma derrotvel atravs da argumentao jurdica, filosfica, sociolgica, poltica e at lingstica. Desse modo, conclui-se que no h interpretao das normas em abstrato, quer dizer, sem estar adequadas aos fatos, pois a interpretao deve ser no caso concreto. O texto jurdico deve ser compreendido em cada momento de sua aplicao, ou seja, em cada situao concreta, de uma maneira nova e distinta.34 Por isso, os trabalhos doutrinrios servem como fonte indireta do direito, pois as crticas que a doutrina elabora servem para aperfeioar as futuras interpretaes da lei, para dar definies queles termos jurdicos no definidos ou confusos, mais amplamente em uso nos litgios e nas sentenas, como so os conceitos de boa f, de propriedade, etc., e de outros conceitos que o legislador deixa sem definio, por serem bvios na cincia jurdica, posto que o carter de bvio, muitas vezes, decorre da unanimidade da doutrina sobre o tema. A interpretao jurdica feita, tambm, pelos advogados nas consultas, nas orientaes aos consulentes, na preparao de escritos, de peties e de recursos judiciais, de pareceres e, ainda, nas tradicionais publicaes doutrinrias. Consideramos que o sentido comum, ou as idias que a comunidade tem sobre um tema, ou a tica, ou as crenas, etc., no so termos que eliminam a falta de clareza, ou a incerteza. Nunca poderemos estar seguros de que nossas crenas no havero de sofrer alguma reviso. Todos anseiam por conceitos unvocos. Mas a comunidade muito ampla em idias,
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Welter, Belmiro Pedro, p.28. 214 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.203-216, maio, 2008
em costumes diversos. J no possvel dizer que o tico continua sendo igual para todos os membros da sociedade, pelo pluralismo que existe. Pelo exposto, cremos que no existe uma lgica das normas em geral, como um conjunto abstrato, fechado e sistmico. Poder, sim, haver lgica em uma ou muitas leis, mas sempre na interpretao/aplicao sobre um caso concreto, e na medida em que haja acordo sobre o que chamado de lgica, eliminando, no que for possvel, a falta de clareza, a polissemia, a incerteza ou a confuso de conceitos. Em sntese, a interpretao das normas deve ser feita em cada caso de fato, ao momento da aplicao da lei. No, em sentido abstrato, fora da realidade temporal dos fatos e do contexto das pessoas ou das coisas envolvidas,35 das circunstancias sociais, polticas, econmicas, etc. Por isso, o juiz o intrprete ltimo. Mas, de forma alguma como a boca da lei, pois cabe ao Poder Judicirio compreender e adequar o caso concreto ao texto e ao contexto constitucional. No, unicamente, aos termos da lei.36 Portanto, atravs da leitura crtica das lies de G. H. Von Wright, e de Ronald Dworkin, no h Direito perfeito, nem matemtico. E que, tambm, a tarefa interpretativa das normas jurdicas no exclusividade do juiz, mas, sim, de todos os operadores do direito que, no dia-a-dia, por meio de orientaes, de escritos e de pareceres do soluo para os casos que lhes so apresentados, evitando litgios que no precisam, necessariamente, passar pelo judicirio. E a soluo encontrada h de gozar do mais amplo consenso, fundadas nas elaboraes doutrinrias que muito enriquecem os conceitos, sem os quais as leis ficariam obscuras, pois a lei, como qualquer texto enunciativo, livro ou discurso poltico ou jurdico, precisa da crtica doutrinria.
7. RESUMEN El objetivo de este estudio es discutir si existe una lgica de las normas en el pensamiento de G.H. Von Wrigth y de Ronald Dworkin. El abordaje terico ser hecho a travs de un estudio crtico del artculo Hay una lgica de las normas? de G.H. von Wrigth. La obligacin y la permisin. La lgica de las normas y las metanormas para su interpretacin. Valoracin y aplicacin en dos casos. Algunas normas anmalas. Conclusin. Referencias bibliogrficas. Palabras-clave: Lgica y estructura de las normas. Interpretacin. Lenguaje y Derecho. Obligacin y permisin. No contradiccin de las leyes. Algunas normas anmalas. 8. REFERNCIAS BAKHTN, M.Marxismo e filosofia da linguagem Ed.Hucitec. 1999. SP CHIAPPINI Julio. La variedad normativa del Cdigo Civil. Revista La Ley. Ao LXX N 227 Disponvel em http://www.laley.com.ar/download/actualidad/ACT23112006. pdf. Acesso 23/11/06. DWORKIN Ronald y las consecuencias de la vaguedad de las normas. Disponvel
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Bakhtn, M. Pag.103 Welter, Belmiro Pedro, p.22 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.203-216, maio, 2008 215
em: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12726106447813728543435/cuaderno19/Doxa19_18.pdf. Acesso 23/11/06. KAPPEL, Irma Beatriz Araujo. O discurso institucional legal do ensino religioso. Universidade Estadual Paulista, Faculdade de Cincias e Letras, Campus de Araraquara, 2003.Teses de Doutorado. LIMA GUERRA, Marcelo. Norma, Texto e Metfora da Moldura em Kelsen RT 853 novembro 2006 p. 85 nota n12. Pgina 12. Disponvel em: http://www.pagina12.com. ar/diario/elpais/1-75705-2006-11-05.html. Acesso 26/11/06. VON WRIGTH, Georg Henry. Hay una lgica de las normas? (Is there logic of Norms) Disponvel em: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/01316142066248847190680/015776.pdf?incr=1. Acesso 23/11/06 WELTER, Belmiro Pedro. O racionalismo moderno e a inefetividade do processo civil. RT 853, p. 11-57. Novembro de 2006.
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EQIDADE, RAZO PBLICA E O DIREITO AO ABORTO NO BRASIL
EQIDADE, RAZO PBLICA E O DIREITO AO ABORTO NO BRASIL1

der Ferreira2
RESUMO Este artigo pretende aplicar as noes de razo pblica e de justia como eqidade, na concepo do filsofo liberal John Rawls, ao tema do direito ao aborto no Brasil, mediante anlise documental, cujas fontes primrias foram essencialmente a Lei Penal Brasileira, e o habeas corpus n 84.025-6, do Supremo Tribunal Federal. Palavras-chave: Razo Pblica. Justia como Eqidade. Direito ao Aborto. Democracia Constitucional.
SUMRIO:
1. Introduo; 2. Razo Pblica e Equidade na perspectiva rawlsiana, 2.1 A idia de razo pblica, 2.2 Justia como Eqidade, a) O princpio da liberdade, b) O princpio da diferena e igualdade; 3. Notas sobre a questo do direito ao aborto no Brasil; 4. Consideraes finais; 5. Abstract; 6. Referncias.
1. Introduo O presente trabalho apresenta o debate sobre a questo do direito ao aborto em sociedades constitucionais democrticas modernas, a partir das noes de razo pblica e eqidade na perspectiva de John Rawls. Para tanto, foi utilizada como principal fonte de pesquisa a obra de John Rawls intitulada A idia de razo pblica revista, a partir da qual se procedeu a uma reviso terica do tema, concomitantemente com a exposio de exemplos na lei e na jurisprudncia brasileiras. O objetivo da pesquisa foi trazer ao domnio poltico brasileiro discusses acerca da razo pblica, questionando, ento, a legitimidade do frum poltico pblico, na concepo rawlsiana.
Trabalho desenvolvido no curso de especializao em Filosofia do Direito Fundamentos do Estado de Direito, na disciplina Filosofia Contempornea do Direito IV John Rawls, sob orientao do professor Dr. Alcino Eduardo Bonella. 2 Bacharel em Direito pela Universidade de Uberaba (2005). Ps-Graduado em Direito Pblico (2007) e em Filosofia do Direito (2008) pela Universidade Federal de Uberlndia. Conciliador Criminal do Juizado Especial de Uberaba TJMG. Membro da Comisso de Monitoramento da Violncia em Eventos Esportivos e Culturais de Uberaba COMOVEEC/SSP-MG.
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Os resultados sero apresentados nas pginas que se seguem. 2. RAZO PBLICA E EQUIDADE NA PERSPECTIVA RAWLSIANA 2.1 A idia de razo pblica
Embora as sociedades democrticas divirjam quanto s doutrinas especficas que nelas so influentes e ativas [...], encontrar uma idia adequada de razo pblica um interesse que confronta a todas elas. [...] O zelo de incorporar a verdade inteira na poltica incompatvel com uma idia de razo pblica que faa parte da cidadania democrtica. John Rawls
A idia de razo pblica diz respeito a sociedades democrticas constitucionais bem ordenadas, refere-se, pois, a valores morais e polticos que devem determinar a relao de um governo democrtico constitucional com os seus cidados e a relao dos cidados entre si. Uma caracterstica bsica da democracia o pluralismo razovel, ou seja, a existncia de doutrinas abrangentes3 razoveis4 e conflitantes (de natureza religiosa, filosfica e moral) decorrncia esperada da sua cultura de instituies livres. Ento, quando os cidados percebem a impossibilidade de acordo ou de uma aproximao compreenso recproca com fundamento em suas doutrinas abrangentes irreconciliveis, torna-se necessria a considerao em torno de quais tipos de razes podem ser oferecidos razoavelmente, de um para o outro, quando esto em questo perguntas polticas fundamentais. Rawls prope que, na razo pblica, as doutrinas abrangentes de verdade ou direito sejam substitudas por uma idia do politicamente razovel dirigido aos cidados como cidados. A idia de razo pblica origina-se, pois, de uma concepo de cidadania democrtica numa democracia constitucional, relao poltica fundamental da cidadania, que tem duas caractersticas especiais: 1- uma relao de cidados com a estrutura bsica da sociedade, uma estrutura em que entramos apenas pelo nascimento e da qual samos apenas pela morte; 2- uma relao de cidados livres e iguais, que exercem o poder poltico ltimo como corpo coletivo5. Alm dessas caractersticas especiais, a razo pblica constitui-se por uma estrutura
John Rawls (2004, p. 173) utiliza o termo doutrina para designar vises abrangentes de todos os tipos (filosfica, moral, religiosa...), razoveis ou no. 4 Para Rawls (2004, p. 174), uma doutrina razovel na medida em que aceita um regime democrtico constitucional e a idia de lei legtima que o acompanha. 5 RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In: O direito dos povos. 1.ed. 2 tiragem. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 179.
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que envolve os seguintes aspectos, dentre outros: 1 as questes polticas fundamentais s quais se aplica, ou sejam, os elementos constitucionais essenciais e questes de justia bsica. Os elementos constitucionais essenciais, segundo Rawls, contemplam a discusso em torno de quais direitos e liberdades polticas podem incorporar razoavelmente uma constituio escrita, quando sua interpretao condicionada a apreciao por um tribunal supremo ou a alguma agncia correspondente. As questes de justia bsica, por sua vez, referem-se a questes de estrutura bsica da sociedade, envolvem questes de economia bsica, justia social e demais elementos no contemplados em uma constituio; 2 as pessoas a quem se aplicam, ou seja, ao frum poltico pblico (funcionrios do governo e candidatos a cargo pblico), que constitudo por: a) discurso dos juzes nas discusses, e especialmente, dos juzes de um tribunal supremo; b) discurso dos funcionrios do governo, especialmente executivos e legisladores principais; c) discurso de candidatos a cargo pblico e de seus chefes de campanha e declaraes polticas. A idia de razo pblica aplica-se mais aos juizes; 3 seu contedo como dado por uma famlia de concepes polticas razoveis de justia, sendo que os cidados sero razoveis se: a) mutuamente se considerarem livres e iguais em um sistema de cooperao social ao longo de geraes, e esto preparados a oferecer um ao outro termos justos de cooperao segundo o que consideram ser a concepo mais razovel de justia poltica; b) aceitarem agir com base nesses termos, mesmo em detrimento de suas aspiraes em dadas circunstncias, desde que os outros cidados concordem com esses termos; 4 a aplicao dessas concepes em discusses de normas coercitivas a serem decretadas na forma da lei legtima para um povo democrtico. Ento, quando numa questo constitucional essencial, ou numa questo de justia bsica, todos os funcionrios do governo, agindo nos limites de suas atribuies legais (competentes), atuam partindo da razo pblica e a seguindo, e quando todos os cidados razoveis idealizam-se, como se fossem legisladores seguindo a razo pblica, a disposio jurdica que expressa a opinio da maioria lei legtima.
[...] Nosso exerccio de poder poltico adequado apenas quando acreditamos sinceramente que as razes que ofereceramos para as nossas aes polticas se devssemos formul-las como funcionrios do governo so suficientes, e pensamos razoavelmente que outros cidados tambm poderiam aceitar razoavelmente essas razes. [...] Para serem razoveis, as concepes polticas devem justificar apenas constituies que satisfaam esse princpio.6
5 a verificao pelos cidados de que os princpios derivados das suas concepes de justia satisfazem o critrio de reciprocidade, sendo que o papel do critrio de reciprocidade especificar a natureza da relao poltica num regime democrtico constitucional como uma relao de amizade cvica.
[...] O critrio de reciprocidade normalmente violado sempre que as li6
RAWLS, John. Obra citada, p. 180-1.

berdades bsicas so negadas. [...] Como a idia de razo pblica especifica no nvel mais profundo os valores polticos bsicos, e especifica como a relao poltica deve ser compreendida, os que acreditam que as questes polticas fundamentais devem ser decididas pelo que consideram como as melhores razes segundo a sua prpria idia de verdade inteira incluindo a sua doutrina abrangente religiosa ou secular -, no por razes que possam ser compartilhadas por todos os cidados como livres e iguais, rejeitaram a idia de razo pblica. O liberalismo poltico v essa insistncia na verdade inteira na poltica como incompatvel com a cidadania democrtica e a idia de lei legtima.7
O critrio de reciprocidade traz a exigncia de que, quando termos so propostos entre cidados, como os termos de cooperao justa mais razoveis, quem os prope pense tambm que ao menos razovel que os outros os aceitem como cidados livres e iguais, no dominados, nem manipulados ou sob a presso de uma posio poltica ou social inferior8. Alm disso, a razo pblica de trs maneiras: 1) razo de cidados livres e iguais, a razo do pblico; 2) seu tema o bem pblico no que diz respeito a questes de justia poltica fundamental, cujas questes so de dois tipos: elementos constitucionais essenciais e questes de justia bsica; 3) sua natureza e contedo so pblicos, sendo expressos no raciocnio pblico por uma famlia de concepes razoveis de justia poltica que se pense que possa satisfazer o critrio de reciprocidade. Da se extrai que o ideal de razo pblica concretiza-se sempre que os magistrados, legisladores e membros do executivo, assim como os outros funcionrios pblicos e candidatos a cargo pblico atuam a partir da idia de razo pblica, seguem-na e explicam a outros cidados suas razes para sustentar posies polticas fundamentais em funo da concepo poltica de justia que consideram como a mais razovel. Tal procedimento equivale ao dever de civilidade mtua para com outros cidados. que, em um governo representativo, os cidados votam em representantes (chefes do poder executivo e legisladores), no em leis (exceto em questes de referendo, que raramente so fundamentais). Ento, [...] dizemos que, idealmente, os cidados devem pensar em si mesmos como se fossem legisladores, e perguntar a si mesmos quais estatutos, sustentados por quais razes que satisfaam o critrio de reciprocidade, pensariam ser mais razovel decretar. Por isso, a capacidade dos cidados slida e generalizada de se conceberem como legisladores ideais e repudiar os funcionrios e candidatos a cargo pblico que contrariam a razo pblica uma das razes polticas e sociais da democracia, e vital para que permanea forte e vigorosa. Esse um dever intrinsecamente moral, no um dever jurdico, pois nesse caso seria incompatvel com a liberdade do discurso9. Por essa razo, a idia de razo pblica identifica-se com democracias constitucionais bem ordenadas, ou democracia deliberativa, que a idia da prpria deliberao. Quando deliberam, os cidados trocam pontos de vista e debatem as razes que os sustentam no que diz respeito a questes polticas pblicas.
RAWLS, John. Obra citada, p. 181-2. RAWLS, John. Obra citada, p.180. 9 RAWLS, John. Obra citada, p. 178-9.
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Os cidados, nesse caso,

[...] supem que suas opinies polticas podem ser revistas por meio da discusso com os outros cidados, e no so, portanto, simplesmente o resultado fixo de seus interesses privados ou no polticos. Nesse ponto a razo pblica crucial, pois caracteriza o raciocnio dos cidados quanto a elementos constitucionais essenciais e questes de justia bsica.10
A democracia constitucional bem ordenada ou democracia deliberativa compe-se de trs elementos essenciais: 1) idia de razo pblica, embora nem todas as idias de tal tipo sejam as mesmas; 2) estrutura de instituies democrticas constitucionais que especifique o cenrio dos corpos legislativos deliberativos; 3) conhecimento e desejo dos cidados em geral de seguir a razo pblica e concretizar seu ideal na conduta poltica. Esse trs elementos trazem algumas implicaes imediatas, quais sejam: a) financiamento pblico das eleies; b) provimento de ocasies pblicas para a discusso ordenada e sria de questes fundamentais e de questes de poltica pblica. A deliberao pblica , pois, caracterstica bsica da democracia e deve ser livre da maldio do dinheiro. Portanto, a democracia deliberativa reconhece que, sem instruo ampla para todos os cidados, e sem um pblico informado a respeito de problemas prementes, decises polticas e sociais cruciais simplesmente no podem ser tomadas, pois, mesmo que haja lderes polticos previdentes, que desejassem fazer mudanas e reformas sensatas, no seria possvel conseguir a adeso de um pblico mal informado e descrente em aceit-las e segui-las. Na busca constante de dinheiro para financiar campanhas, o sistema poltico simplesmente incapaz de funcionar. Seus poderes deliberativos esto paralisados11. Assim, um cidado participa da razo pblica quando delibera no contexto do que considera sinceramente como a concepo poltica de justia mais razovel, a qual expresse valores polticos dos quais tambm possamos pensar razoavelmente que outros cidados, como livres e iguais, poderiam endossar. Por essa razo, Rawls defende a justia como eqidade como a concepo mais adequada de justia para uma democracia constitucional, equivalendo a uma deliberao racional, pois atingida uma concluso que satisfaz as condies e restries pressupostas12. 2.2 Justia como Eqidade Uma das peas fundamentais do pensamento de John Rawls a noo de justia como eqidade. A concepo de justia como eqidade est implcita na doutrina clssica do contrato social, sendo uma abstrao dela. Tal concepo refere-se a um conjunto de princpios de justia para a estrutura bsica da sociedade, frutos de um consenso original, ou seja, realizado numa situao inicial de igualdade entre as pessoas racionais e livres preocupadas em promover
RAWLS, John. Obra citada, p. 183. RAWLS, John. Obra citada, p. 183-5. 12 BONELLA, Alcino Eduardo; OLIVEIRA, Joviniano Jos Rezende. A teoria da justia de Rawls. In: Revista Horizonte Cientfico. Uberlndia: PROPP/UFU, vol. 2, 2003. Disponvel em: <http://www.propp.ufu.br/ revistaeletronica/>. Consulta em: 28 dez. 2006, p. 02.
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seus prprios interesses. Nesse sentido, os princpios orientadores da definio dos direitos e obrigaes bsicos e da fixao dos benefcios sociais so eleitos em conjunto. Esses princpios do corpo constituio de uma sociedade, de tal sorte que os princpios de justia e injustia so definidos pelas pessoas em uma situao inicial de liberdade eqitativa, que na justia como eqidade refere-se posio original13. Assim, deve-se interpretar a eqidade pela idia de que os princpios de justia so escolhidos numa posio original de igualdade14. Rawls apresenta-nos dois princpios de justia, os quais espera que sejam selecionados pelos agentes na posio original e sob um vu de ignorncia15, quando esses carecem de quaisquer dados particulares sobre a sua situao na sociedade como, por exemplo, a sua classe social; o seu poder econmico e opes nessa matria; at o seu grau de inteligncia e fora; e noes de Bem16. a) O princpio da liberdade A liberdade o primeiro princpio apresentado por Rawls, e tambm a primeira pea a causar o debate inesgotvel entre liberdade e igualdade: qual destas deve prevalecer? Mais: ao optarmos pelo equilbrio (que nos parece indispensvel), como garantilo? Quanto ao princpio da liberdade, cabe salientar que, para Rawls, todas as pessoas tero igual direito ao mais amplo sistema total de liberdades fundamentais iguais que seja compatvel com um sistema idntico de liberdade para todos. No plano material, genericamente, so liberdades bsicas dos cidados os direitos de liberdade poltica (eleger e ser eleito), de liberdades de pensamento, de conscincia, de expresso e associao, de propriedade pessoal, de proibio de priso arbitrria e expropriao, salvaguardados pelo Estado de Direito. Outro dado fundamental, segundo Rawls, a igualdade de liberdade, apresentada como a base de uma sociedade justa17. b) O princpio da diferena e igualdade
Corresponde ao estado de natureza do contratualismo clssico, em que so acordados os princpios de justia. No , obviamente concebida como uma situao histrica real, muito menos como uma condio cultural primitiva. entendida como uma situao puramente hipottica caracterizada de modo a conduzir a uma certa concepo de justia. o status quo no qual qualquer consenso atingido justo. (BONELLA; OLIVEIRA, 2003, p. 06) 14 Neste sentido, ver BONELLA, Alcino Eduardo; OLIVEIRA, Joviniano Jos Rezende. A teoria da justia de Rawls. In: Revista Horizonte Cientfico. Uberlndia: PROPP/UFU, vol. 2, 2003. Disponvel em: <http://www. propp.ufu.br/revistaeletronica/>. Consulta em: 28 dez. 2006, p. 04-6. 15 Garantia de eqidade na escolha dos princpios de justia, pois elimina os acasos naturais e contingncias sociais. [...] Isto advm da necessidade de anular os efeitos das contingncias que colocam as pessoas em disputa que por vezes as fazem egostas. [...] Ento, sob o vu de ignorncia, as partes desconhecem seu lugar na sociedade, sua posio social, sua sorte na distribuio dos bens e talentos naturais, sua concepo particular de bem, suas caractersticas psicolgicas, pessimismo e otimismo, suas circunstncias particulares, ou seja, suas posies de desenvolvimento econmico e poltico, e a gerao a qual pertencem. [...] As partes no ignoram os fatos gerais da sociedade humana, as circunstncias de justia e as conseqncias destas circunstncias... as relaes polticas, os princpios da teoria econmica, as leis da psicologia humana e as bases da organizao da estrutura bsica. (BONELLA; OLIVEIRA, 2003, p. 06-7) 16 MELO, Frederico Alcntara de. John Rawls: uma noo de justia. Lisboa: FDUNL, 2001, p. 06-7. 17 MELO, Frederico Alcntara de. Obra citada, p. 07.
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Quanto igualdade, Rawls prope um sistema poltico em que as desigualdades sociais e econmicas devem ser organizadas de modo a, simultaneamente: a) representarem o maior benefcio para os menos favorecidos; b) estarem ligadas a cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade justa de oportunidades. A igualdade representa, ento, numa perspectiva de coexistncia pacfica, um direito diferena. A distribuio da riqueza e do lucro torna-se relevante nesse contexto, devendo ser realizada de acordo com as liberdades de igual cidadania e igualdade de oportunidades. Em sntese apertada, a Justia como Eqidade corresponde garantia ampla da liberdade (liberdade poltica, de pensamento, de conscincia, de expresso e associao, de propriedade pessoal, e proibio de priso arbitrria e expropriao), combinada com igualdade material, consistente na garantia de igualdade de oportunidades, inclusive com aplicao de medidas de correo, tais como a distribuio de riqueza e lucro por meio de tributos. 3. NOTAS SOBRE A QUESTO DO DIREITO AO ABORTO NO BRASIL Uma vez definida a idia de razo pblica e caracterizada a concepo poltica de justia como eqidade, passemos anlise da questo do direito ao aborto no Brasil, embora no possamos afirmar que referido pas seja uma sociedade constitucional bem ordenada. que uma sociedade constitucional bem ordenada, como j mencionamos, pressupe trs elementos (a idia de razo pblica; b estrutura de instituies democrticas constitucionais que especifique o cenrio dos corpos legislativos deliberativos; c conhecimento e desejo dos cidados em geral de seguir a razo pblica e concretizar seu ideal na conduta poltica), dos quais o Brasil , ao menos em tese, possuidor de apenas dois: idia de razo pblica e estrutura de instituies democrticas constitucionais, carecendo, pois, do conhecimento dos cidados. Vejamos, ento, o discurso legislativo e o discurso dos juzes acerca do direito ao aborto, a partir da idia de razo pblica e da concepo poltica de justia como eqidade.
No que tange ao direito ao aborto, a legislao brasileira, ou seja, o discurso do legislador do Brasil mantido desde 1940, expresso no Cdigo Penal Brasileiro (Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940). Assim, muito embora os legisladores atuais no tenham votado e aprovado o Cdigo Penal vigente, por no o terem modificado, quando o podem fazer, consider-lo-emos como parte integrante de seu discurso. Antes de prosseguirmos na apreciao do discurso dos legisladores, quanto ao direito de aborto, devemos conceitu-lo. Em interpretao norma penal brasileira, o aborto foi definido como
[...] interrupo da gravidez com a destruio do produto da concepo. a morte do ovo (at trs semanas de gestao), embrio (de trs semanas a trs meses) ou do feto (aps trs meses), no implicando necessariamente sua expulso. O produto da concepo pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou at mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulso. No deixar de haver, no
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caso, aborto.18
Alm disso, o aborto caracterizado como espontneo ou natural, quando ocorre em razo de problemas de sade da gestante; ou provocado. O aborto provocado pode ter como causa motivaes econmicas (falta de condies para criar um filho, gestante operria etc.), morais (estupro, gravidez extra-matrimnio etc.) ou individuais (egosmo, vaidade, horror responsabilidade etc.). Em diferentes pases ocorrem diferentes hipteses de liberao do aborto. Em pases como Sucia, Dinamarca, Finlndia, Inglaterra, Frana, Alemanha, dentre outros, permitido o aborto quando provocado at o terceiro ou quarto ms de gestao. O Cdigo Penal Brasileiro, no entanto, define cinco figuras de aborto: 1) o auto-aborto e consentimento no aborto (artigo 124); 2) aborto sem consentimento da gestante (artigo 125); 3) aborto com consentimento da gestante (artigo 126); 4) aborto necessrio e sentimental, quando provocado por mdico por no haver outro meio de salvar a vida da gestante (artigo 128, I) e; 5) aborto sentimental (humanitrio ou tico), quando a gravidez interrompida por mdico resulta de estupro, desde que o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (artigo 128, II). Dessas cinco figuras, apenas assegurado, por lei, o direito ao aborto nas hipteses de risco de vida da gestante ou estupro. Sobre o tema, e alertando para a relatividade do direito vida no ordenamento jurdico, Fachinelli19 afirma que
[...] O prprio instituto do aborto demonstra e corrobora o afirmado, visto que, diante de quaisquer das situaes excepcionais expressas no Cdigo Penal a prtica do aborto no penalizada. De igual forma, a prtica do homicdio, desde que em legtima defesa prpria ou de outrem, tambm no penalizada. Em resumo, o direito vida passvel de discusso judicial, com as garantias do contraditrio e da ampla defesa.
A lei silente quanto hiptese de aborto eugnico ou eugensico, ou seja, aquele executado ante a suspeita de que o filho vir ao mundo com anomalias graves, por herana dos pais20. Esse silncio pode ser interpretado como omisso voluntria do legislador frente a uma questo to polmica como o aborto. Desse modo, ao poder judicirio resta interpretar a lei penal, atentando-se aos princpios constitucionais (elementos constitucionais essenciais que condicionam a interpretao aplicao da lei por um tribunal supremo), tais como vida, liberdade da mulher sobre o prprio corpo, igualdade entre homens e mulheres, etc. Nesse sentido, a autorizao do aborto de feto anenceflico, sob o prisma jurdico-penal, seria possvel por meio de trs fundamentaes distintas:
[...] a primeira a de crime impossvel; a segunda, de inexigibilidade
MIRABETE, Julio Fabbrini. Dos crimes contra a vida. In: Manual de Direito Penal: parte especial arts. 121 a 234 do CP. 23.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 93. 19 FACHINELLI, Guilherme Berto Nascimento. O aborto anenceflico e a tutela da dignidade humana na Constituio de 1988. In: Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE/MPMG, V.9, n. 10, Maio 2006, p. 154. 20 MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 100.
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de conduta diversa; e, por ltimo, a teoria da responsabilidade normativa. Todas elas respaldadas nos princpios constitucionais supramencionados. E tratando-se, especificamente, da abordagem penal, esta h de passar pelo filtro Constitucional, destacando-se o princpio da interveno mnima. Este, imanente ao Direito Penal recepcionado pela Constituio de 1988, entende que a represso Estatal s dever ocorrer no seio da sociedade com a finalidade de proteger os seus bens jurdicos mais relevantes.21
Salge22 atenta que o cerne da questo gira em torno da possibilidade de que o EstadoJuiz venha a decidir sobre o prosseguimento ou no da gravidez, quando, no caso sub judice, se constata que o feto portador de defeitos genticos23. Ocorre que nem sempre os tribunais e/ou magistrados agem e seguem a idia de razo pblica, ao exercer sua funo. Do mesmo modo, tambm o fazem segmentos da sociedade, como magistrados aposentados e professores de direito, ao elaborarem Pareceres (aqui, a pedido de interessados, claro), e representantes religiosos de igrejas. o que ocorreu em recente caso no Brasil. Na cidade do Rio de Janeiro, uma mulher gestante, ao descobrir que o fruto de sua gestao era um feto acometido por anencefalia (ausncia ou m-formao do crebro), requereu autorizao judicial para interromper a gravidez. O pedido no foi concedido pelo juiz de primeiro grau, ao argumento de que no h previso legal para essa hiptese. Ento, o Ministrio Pblico, na qualidade de fiscal da lei e vislumbrando, no caso, direito legtimo da postulante, recorreu da deciso ao TJRJ. Nesse Tribunal Estadual, a Relatora Des. Giselda Leito Teixeira concedeu24, em liminar, autorizao para a realizao da interveno cirrgica destinada a promover a interrupo da gravidez, argumentando do seguinte modo:
A hiptese trazida nestes autos no de fcil soluo, eis que, trata-se de uma vida que est em curso, mas, registre-se, fadada, inexoravelmente, ao bito logo aps o parto. A notcia da vinda de um filho motivo de imensa alegria. Incontveis projetos comeam a ser traados, imaginando-se um futuro repleto de alegria e realizaes para a famlia que comea a se formar.
FACHINELLI, Guilherme Berto Nascimento. O aborto anenceflico e a tutela da dignidade humana na Constituio de 1988. In: Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE/MPMG, V.9, n. 10, Maio 2006, p. 157. 22 SALGE, Cludia Aparecida. Aspectos criminais do aborto. Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE/ MPMG, V.8, n. 9, nov. 2005, p. 236. 23 Salge (Op. cit., p. 239) constata que a tendncia da jurisprudncia atual no sentido de permitir o aborto de fetos portadores de graves anomalias que, segundo os pareceres mdicos, tornariam impossvel a sobrevida. Mas posiciona-se contra tal tendncia, na medida em que afirma que desconsiderar algumas crticas ditas relevantes pode fazer com que o posicionamento moderno adotado pelos Tribunais e Juzos Monocrticos brasileiros [...] se constituam em verdadeiros alvars para a prtica do crime de aborto. Dentre essas crticas, Salge (Op. cit., p. 239-243) explicita as seguintes: 1) a lei penal apenas autoriza a interrupo da gravidez nos casos previstos no art. 128, no se encontrando acobertado pela permissiva o abortamento de feto com anomalias; 2) tais precedentes poderiam abrir espao para que os magistrados se pronunciem em casos similares ou para permitirem o aborto por outros motivos que acreditam suscetveis de sustentar a legitimidade da interrupo seletiva da gravidez; 3) a ningum dado o direito de decidir pela eliminao de um ser humano, por entender pela indignidade de sua vida; 4) a vida intra-uterina deve ser tratada com o mesmo respeito que a vida fora do tero materno. 24 Deciso liminar cautelar na Apelao n. 5.208-03, Segunda Cmara Criminal/TJRJ.
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Mas, sobrevindo a notcia de que o feto padece de patologia irreversvel e incontornvel, fcil imaginar-se o desespero, a tristeza que toma conta dos pais. Saber que se traz no ventre um ser to amado, mas fadado morte to logo nasa. Louve-se a iniciativa do casal que, ao invs de recorrer ilegalidade, buscou junto ao Judicirio obter a interrupo da gravidez. No se pode ficar insensvel ao sofrimento desta me. Mais do que qualquer outra pessoa, a apelante busca um fim ao seu sofrimento, positivado cabalmente nos autos s fls. 12 pelo atestado mdico que se refere a estado emocional abalado, necessitando de cuidados especiais. A anencefalia do feto atestada pelo documento juntado s fls. 13, que apresentando feto com malformao grave do sistema nervoso central (cabea fetal) com ausncia de calota craniana e crebro rudimentar, concluindo que incompatvel com a vida ps-natal. A vida bem a ser preservada a qualquer custo. Mas e quando a vida torna-se invivel, pois certo que o beb em gestao no sobreviver aps o parto? justo condenar-se a me a meses de sofrimento, de angstia, de desespero, quando, desde logo, j se sabe que o feto est condenado de forma irremedivel ao bito, logo aps o parto? No se trata de doena, mas de um embrio sem crebro. Desesperados, os pais vm s portas do Judicirio buscar uma soluo legal para o sofrimento que sobre eles se abateu. Buscam a legalidade, o que demonstra nobreza de sentimentos e obedincia ordem jurdica vigente. Nada de agir s margens da lei, porque nada tm a esconder: tornam pblico o drama que sobre eles se abateu e clamam por uma soluo que ponha fim ao sofrimento e angstia. Louve-se a sensibilidade da Promotora Dra. Soraya Taveira Gaya que, com lucidez e desassombro, manifestou-se favoravelmente ao pedido formulado pelo casal, ilustrando sua manifestao com fotos e texto informativos sobre o doloroso tema da anencefalia. So de Promotores assim, dotados deste esprito pblico que a sociedade necessita. Atuam sem alarde, mas lucidamente opinam como lhes parece correto, sem preocupao com as eventuais crticas que possam advir pelo desassombro. Promovem verdadeiramente a Justia! No se pode impor gestante o insuportvel fardo de, ao longo de meses, prosseguir na gravidez j fadada ao insucesso. A morte do feto, logo aps o parto, inquestionvel. Logo, infelizmente nada se pode fazer para salvar o ser em formao. Assim, nossa preocupao deve ser para com o casal, em especial com a me, que padece de srios problemas de ordem emocional ante o difcil momento por que passa.25 (original sem negritos)
Entretanto, antes mesmo da publicao oficial da deciso monocrtica da Relatora Des. Giselda Leito Teixeira em sede de Cautelar na Apelao n 5.208-03, Segunda Cmara
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 84.025-6. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 04 de maro de 2004. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 04, 25 de jun. 2004.
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Criminal/TJRJ concedendo o direito interrupo da gravidez, conforme artigo publicado no jornal O Globo, os advogados Carlos Brazil (Desembargador aposentado do TJRJ) e Paulo Silveira Martins Leo Junior recorreram da deciso, pela via do Agravo Regimental, requerendo modificao da liminar e, em conseqncia, proibio da interrupo da gravidez. Ento, o Des. Jos Carlos Schmidt Murta Ribeiro, presidente dessa Segunda Cmara Criminal (pelo fato de a Relatora ter sado de frias um dia antes da interposio do Agravo Regimental), reexaminou a questo e suspendeu a cautelar que concedera o direito interrupo da gravidez. E, assim, restou suspensa a cautelar at que o plenrio do TJRJ julgasse o Agravo Regimental. Enquanto isso, e antes da deciso definitiva ser proferida pela Segunda Cmara Criminal do TJRJ, um padre, presidente de uma associao em defesa da vida, residente em outro Estado Membro da federao, recorreu da deciso cautelar ao STJ (Superior Tribunal de Justia), por meio de Habeas Corpus, em defesa do feto. O STJ, pela sua Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, desprezando o requisito processual de aguardo da deciso definitiva pelo TJRJ, conheceu do Habeas Corpus impetrado e o proveu, determinando a proibio de interrupo da gravidez, pelos motivos to-somente formais que se seguem, dentre outros:
3. A legislao penal e a prpria Constituio Federal, como sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipteses em que se admite atentar contra ela esto elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretao extensiva, tampouco analogia in malam partem. H de prevalecer, nesses casos, o princpio da reserva legal. 4. O legislador eximiu-se de incluir no rol das hipteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Cdigo Penal, o caso descrito nos presentes autos. O mximo que podem fazer os defensores da conduta proposta lamentar a omisso, mas nunca exigir do Magistrado, intrprete da lei, que se lhe acrescente mais uma hiptese que fora excluda de forma propositada pelo Legislador.26
Finalmente, frente a essa deciso, uma pessoa e duas associaes vinculadas ao estudo e movimento sobre questes de gnero, impetraram Habeas Corpus perante o Supremo Tribunal Federal STF, alegando: 1. coao da liberdade pela proibio de interrupo da mal sucedida gestao; 2. inocorrncia do crime de aborto; 3. necessidade de tutela sade fsica e mental da gestante; 4. desrespeito ao princpio da dignidade da pessoa humana. Esse recurso, processado sob n 84.025-6, recebeu do Ministro Relator, Joaquim Barbosa, lcida deciso e veemente repdio aos descasos processuais:
Abro aqui um pequeno parntese para mais uma vez tentar deixar explcita a forma como tramitou a apelao interposta pela paciente ao Tribunal de Justia carioca. Parece-me evidente que nenhuma dessas peripcias processuais exticas teria ocorrido se estivssemos diante de uma questo desprovida de paixes, de convices filosficas, morais e polticas arraigadas. Pois bem. Ao receber o recurso de apelao da paciente, a desembargadora relatora deferiu a liminar, autorizando a paciente a realizar o aborto.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 84.025-6. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 04 de maro de 2004. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 04, 25 de jun. 2004.
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Inconformados com a deciso monocrtica, CARLOS BRAZIL e PAULO SILVEIRA MARTINS LEO JUNIOR, advogados, estranhos ao processo, interpuseram agravo regimental, mesmo sendo partes ilegtimas e no tendo qualquer interesse jurdico na demanda, e apenas invocando o direito constitucional de petio e o art. 5, XXXV, da Constituio. O Presidente da Cmara Criminal do Tribunal de Justia conheceu do recurso e, violando o princpio do juiz natural, cassou liminarmente a deciso da desembargadora relatora da apelao. Ao final, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro negou provimento ao agravo regimental, conformando a deciso monocrtica da desembargadora relatora. Destaco, para fins de elucidao dessa esdrxula situao, um trecho do voto da desembargadora quando do julgamento do agravo regimental: Sem que a deciso fosse publicada no Dirio Oficial, com base em reportagens publicadas em jornais, os agravantes interpuseram este agravo regimental, dirigido esta relatora, em obedincia ao previsto no Regimento Interno deste Tribunal (art. 200, 2), requerendo a reconsiderao da deciso agravada e, submetida ao Colegiado fosse reformada, invocando o argumento de defesa da vida. [...] No mesmo dia (fl. 80), outro Desembargador desta Cmara, ao argumento de que o nico presente era seu Presidente, suspendeu a autorizao concedida por esta relatora, mas determinando o envio dos autos relatora, mesmo de frias, para apreciar a hiptese de julgamento. [...] Logo, resta incompreensvel a invaso de competncia perpetrada nestes autos, eis que no h hierarquia entre Desembargadores da mesma Cmara; um no pode revogar a deciso de outro e, para quem leu nos jornais a notcia de revogao da deciso de um Desembargador por outro, ficou a falsa impresso de que h hierarquia entre os Desembargadores e que o Presidente da Cmara tudo pode. Concomitantemente, LUIZ CARLOS LODI DA CRUZ, sacerdote da Igreja Catlica e presidente da ONG Pr-Vida, com sede em Anpolis-GO, impetrou, tambm contra a concesso da liminar pela relatora, habeas corpus ao Superior Tribunal de Justia. A impetrao do habeas corpus quela Corte visava, portanto, a atacar a deciso monocrtica da desembargadora do Tribunal de Justia carioca que concedera a liminar em favor da ora paciente.27 (original sem negritos)
Em resumo, no STF, o Ministro relator concedeu, em medida liminar, a autorizao para interrupo da gravidez. Entretanto, o processo j havia se arrastado pelo tempo, de modo que a criana nasceu e viveu por sete minutos, vindo a falecer logo em seguida. A ao proposta perdera, por isso, seu objeto, nem chegando a ser votada pelo colegiado do STF28. A discusso do direito ao aborto foi realizada em um espao pblico (poder judicirio), mobilizando associaes, cidados, magistrados, representantes do executivo (Ministrio Pblico) e outros funcionrios pblicos, embora se tratasse de um caso isolado em questo. Nessa
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 84.025-6. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 04 de maro de 2004. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 04, 25 de jun. 2004. 28 Salge (2005, p. 237) concluiu no seguinte sentido: Esse caso demonstrou que as freqentes divergncias dos julgadores, na espcie, e a demora na tramitao dos feitos tornam impossvel a prestao jurisdicional tempestiva, j que a gestao perdura apenas por nove meses.
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discusso, cidados com base em concepes polticas de justia e em doutrinas abrangentes fizeram-se presentes e defenderam o direito vida do feto em oposio liberdade e integridade fsica e mental da gestante. Magistrados infringiram leis legtimas29 que regulamentam o processo judicial, para defenderem uma doutrina abrangente contrria concesso do aborto, mesmo em casos de m formao grave do feto (ausncia de crebro)30. Como conseqncia, a durao irrazovel do processo e os argumentos ilegtimos e ilegais de alguns magistrados e cidados conduziram e determinaram o fim do processo sem a apreciao definitiva acerca da concesso do direito ao aborto em casos de anencefalia. O modo como foi conduzido o processo judicial demonstrou que a razo pblica esteve longe da atuao de funcionrios pblicos e cidados, o que constitui um bice efetivao da democracia deliberativa, assim como da aplicao da justia como eqidade, primeiro pela impropriedade dos meios, e segundo pela irrazoabilidade dos fins, alm de ficar patente o quo gravoso para a sociedade a falta de conhecimento dos cidados, que poderiam intervir socialmente (enquanto corpo coletivo) na definio razovel acerca do direito ao aborto. 4. CONSIDERAES FINAIS A partir da malha conceitual ralwsiana, pode-se inferir que uma sociedade democrtica constitucional desejvel do ponto de vista da razoabilidade e da reciprocidade. Isso se d pelo fato de que em uma sociedade constitucional democrtica as pessoas so tidas como cidados iguais e livres e participantes da ordenao da vida coletiva por meio de leis legtimas, ou seja, idealmente desejadas mesmo quando em oposio convico individual baseada em doutrina abrangente. Acresce acentuar que, em um Estado de Direito laico, como o caso do Brasil, o julgador, ao apreciar questes levadas ao judicirio, no deve decidir com base em sua convico religiosa (doutrina abrangente), mas, sim, em conformidade com o ordenamento jurdico (leis legtimas).
Consideramos como lei legtima, as leis processuais no Brasil, vez que ratificam os princpios garantidores do devido processo legal, tais como juiz natural; contraditrio, ampla defesa, durao razovel do processo, dentre outros, tpicos dos estados constitucionais modernos. Ou seja, razoavelmente, qualquer cidado pensando-se idealmente como legislador optaria por esse sistema processual, muito embora nem sempre ele se concretize, por razes que no sero apreciadas neste trabalho. 30 A questo, muito embora tenha sido tratada por julgadores e peticionrios como uma questo moral, chegou ao judicirio como uma questo de direito, mais especificamente de direito sade. Sobre o direito sade, Azevedo (In Direitos humanos e direitos sade. Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE/MPMG, V.10, n. 12, Maio 2007, p. 172-173) distinguindo direitos humanos sade de direitos sade afirmou que: Direitos humanos sade so direitos que razoavelmente demandamos sobre os governos, ancorados no desejo moral de arranjos polticos que protejam os desafortunados e garantam (por humanidade) aes pblicas em benefcio dos que, por vrias razes, so ou se tornaram incapazes de garantir, sem o apoio e solidariedade dos demais, os meios para a promoo, proteo ou recuperao de sua prpria sade (e/ou daqueles sob sua responsabilidade). Direitos humanos sade so reivindicaes polticas atuais, ancoradas nos princpios humanitrios declarados pelos manifestos, e dirigidas aos governos. (...) Direitos sade que no satisfaam a condio que os tornaria humanos so direitos efetivos que, caso todavia no os tivssemos em comum (isto , caso no existisse um arranjo legal ou constitucional que os declarasse como direitos sociais), poderamos deixar de possu-los sem que houvesse ofensa nossa dignidade (ou seja, no estaramos, sem eles, sujeitos ao infortnio e ao risco de vivermos sob uma condio miservel ou desumana).
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Ento, na perspectiva terica de John Rawls, faz-se necessria a difuso do conhecimento na sociedade, bem como a manifestao de vontade dos funcionrios pblicos em agir de acordo com a razo pblica, para que a produo dos atos estatais se d conforme a vontade da maioria, no pelo simples fato de constituir superioridade numrica, mas porque a vontade da maioria corresponde aos interesses humanos de uma sociedade livre e com igualdade de oportunidades entre todos. 5. ABSTRACT This article pretend to apply the notions of public reason and of justice as fairness, on Rawls conception, the theme of the abortions right into the Brazil. Analyzed the brasilian criminal law and the Habeas Corpus n 84.0256 STF. Key-words: Public Reason. Justice as Fairness. Abortions Right. Constitutional Democracy. 6. REFERNCIAS AZEVEDO, Marco Antnio Oliveira de. Direitos humanos e direitos sade. Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE/MPMG, V.10, n. 12, Maio 2007, p.151-176. BONELLA, Alcino Eduardo; OLIVEIRA, Joviniano Jos Rezende. A teoria da justia de Rawls. In: Revista Horizonte Cientfico. Uberlndia: PROPP/UFU, vol. 2, 2003. Disponvel em: < http://www.propp.ufu.br/revistaeletronica/>. Consulta em: 28 dez. 2006. BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, institui o Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 31/dez. 1940. FACHINELLI, Guilherme Berto Nascimento. O aborto anenceflico e a tutela da dignidade humana na Constituio de 1988. Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE/MPMG, V.9, n. 10, Maio 2006, p.153-160. MELO, Frederico Alcntara de. John Rawls: uma noo de justia. Lisboa: FDUNL, 2001. MIRABETE, Julio Fabbrini. Dos crimes contra a vida. In: Manual de Direito Penal: parte especial arts. 121 a 234 do CP. 23.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 59-102. RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In: O direito dos povos. 1.ed. 2 tiragem. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 171-235. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao n2003.050.05208. Segunda Cmara Criminal. Relatora: Desembargadora Giselda Leito Teixeira, 25 de novembro de 2003. Dirio da Justia, Braslia, DF, s/p., 23 de mar. 2004. SALGE, Cludia Aparecida. Aspectos criminais do aborto. Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE/MPMG, V.8, n. 9, nov. 2005 p. 219-244. STF Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 84.025-6. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 04 de maro de 2004. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 04, 25 de jun. 2004.
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FORMAS DE GARANTIR O ACESSO JUSTIA E SUA EFETIVIDADE

Viviane Saud Sallum Gonalves1
RESUMO O Objetivo deste artigo analisar alguns dos instrumentos de democratizao da justia que garantem o direito ao seu acesso pela populao, em especial por parte do jurisdicionado hipossuficiente. Esse desiderato ser feito a partir da anlise de atuao do Poder Judicirio por meio dos Juizados Especiais, bem como da anlise da instituio destinada a assegurar esse direito (Defensoria Pblica), e pelo instituto processual da legitimidade extraordinria. Dessa forma, pretende-se verificar como a garantia do exerccio do acesso justia contribui para a efetividade da tutela jurisdicional prestada, e faz valer o sentido de pacificao social. Palavras-chaves: Acesso justia. Democratizao da Justia. Defensoria Pblica. Juizados Especiais. Legitimidade Extraordinria.
SUMRIO
1. Introduo 2. Juizados Especiais 2.1. Evoluo histrica dos Juizados Especiais 2.2. Importncia da criao dos Juizados Especiais 2.3. Movimento pela Conciliao 2.4. Juizado Especial Estadual de Uberaba/MG e anlise quanto sua efetividade 3. Aspectos gerais das Defensorias Pblicas 3.1 Da assistncia jurdica 3.2 Da Defensoria Pblica 4. Legitimidade extraordinria 4.1 O surgimento de um Direito Processual Coletivo 4.2 A legitimidade extraordinria no Processo Civil Brasileiro 4.3 Aspectos gerais e natureza jurdica da legitimidade extraordinria 5. Consideraes finais 6. Abstrat 7. Referncias.
1. INTRODUO
Pode-se dizer, pois, sem exagerar, que a nova Constituio representa o que de mais moderno existe na tendncia universal rumo diminuio da distncia entre o povo e a justia. Ada Pellegrini Grinover
Uma sociedade organizada somente prossegue no tempo e no espao se construda sobre uma ordem jurdica justa e democrtica. Para isso, em grande medida, depende da possibilidade real de o Poder Judicirio dirimir com prontido e efetividade as divergncias que naturalmente surgem no seio da comunidade. Assim, torna-se inafastvel e inegvel a relao do Estado Democrtico de Direito e sua busca permanente pela efetividade do processo
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Advogada. Graduada pela UNIUBE em 2004. Conciliadora no Juizado Especial Estadual de Uberaba/MG.
judicial em busca da paz social. Tal relao se perfaz, em nosso ordenamento constitucional, com a consagrao do Direito Fundamental expresso no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, conhecido como Princpio da Inafastabilidade do Judicirio. diante dessas premissas introdutrias que se aponta o objetivo deste artigo, voltado para a realizao de uma anlise crtica e pragmtica de alguns instrumentos de democratizao da Justia, consistentes nos mecanismos que propiciam o exerccio do direito de acesso justia. histrico, como veremos, a preocupao com a extenso e a efetividade desse direito de acesso justia. E no se pretende, neste estudo, esgotar, de forma absoluta, toda a doutrina dispensada para esse relevante tema. O objetivo deste artigo menos ousado. Consiste em expor alguns mecanismos que garantem o acesso justia, especialmente por parte da populao carente. O primeiro mecanismo a ser analisado ser o Juizado Especial (que faz parte do Poder Judicirio), em seguida, as Defensorias Pblicas (como rgo essencial jurisdio, e que teve sua solidificao com a Emenda Constitucional 45/2004). Por fim, ser abordado o instituto da legitimidade extraordinria, como meio de acesso justia, nos processos coletivos. 2. JUIZADOS ESPECIAIS 2.1. Evoluo histrica dos Juizados Especiais
Os Juizados Especiais no so novidades no sistema jurdico brasileiro. Sua gnese remonta a dcada de oitenta, precisamente no seu incio quando o primeiro Conselho de Conciliao e Arbitragem, instalado no Rio Grande do Sul, passou a ter competncia para decidir, extrajudicialmente, causas com valor at 40 ORTNs que, na poca, correspondiam a 4,76 salrios mnimos. No mbito federal, a iniciativa de criao dos Juizados Especiais partiu do Ministrio da Desburocratizao. Assim, em 1984, foi aprovada a Lei 7.244/84, de Hlio Beltro e Piquet Carneiro, que instituiu os Juizados de Pequenas Causas e definiu os princpios norteadores de seu procedimento. Em 1988, com a promulgao da Constituio Federal, os Juizados Especiais passaram a fazer parte da estrutura do Poder Judicirio, conforme redao do artigo 98, I, da Constituio Federal. Entretanto, sua regulamentao legislativa s ocorreu em 1995, com a promulgao da Lei 9.099/1995 Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. Essa lei introduziu no ordenamento jurdico um novo sistema, na verdade um microssistema de natureza instrumental, e de instalao e funcionamento constitucionalmente obrigatrio para a Unio, o Distrito Federal, os Territrios e os Estados federados. Com esse novo microssistema, vrias mudanas sobrevieram. Por exemplo, a lei subtraiu a expresso pequenas causas; ampliou as competncias dos Juizados Estaduais para causas de at 40 salrios mnimos, bem como o rol das competncias materiais; e estendeu a competncia para a rea criminal. Recentemente, a Lei n. 10.259/2001 instituiu os Juizados Especiais Federais, cujas competncias so para causas de valor no excedente a 60 salrios mnimos. Surgiu, assim, uma nova forma de o Estado prestar servios jurisdicionais, cujas
intenes primrias consistem em ser apta a proporcionar uma tutela simplificada, econmica e rpida. 2.2. Importncia da criao dos Juizados Especiais
A sistemtica dos Juizados surgiu da constatao de que o jurisdicionado envolvido em causa de baixo valor econmico, ou de menor complexidade no encontrava no Poder Judicirio a possibilidade de respostas rpidas. Assim, o conflito levado a juzo no era solucionado por razes diversas, seja por fora das custas processuais, seja pela morosidade ou excesso de formalismo. Havia, nesse momento, dois fatores fortes que inviabilizavam uma prestao jurdica justa: a inacessibilidade do jurisdicionado hipossuficiente, e a prpria crise do judicirio, caracterizada pela litigiosidade contida. Essa nova forma de prestar jurisdio foi de extrema valia, pois trouxe relevantes modificaes de cunho legislativo e prtico. Primeiramente, significou grande avano legislativo, de fundamento Constitucional, cujos efeitos foram restruturantes, revelados por um microssistema pautado na agilidade e na informalidade. Alm disso, essa lei representou o revigoramento da legitimao do Poder Judicirio, e verdadeira revoluo da cultura jurdica brasileira. At ento se vivia num sistema nico de solues autoritrias de conflitos intersubjetivos, dado por meio de uma deciso judicial. Com a renovao legislativa adentrou-se num sistema de composio, de soluo amigvel como forma alternativa de prestao de tutela pelo Estado-Juiz. Em razo disso, motivados pela necessidade de ampliar o acesso justia para a populao, os Juizados Especiais (sem a inteno de resolver o problema que afetava e, ainda, afeta o judicirio a morosidade na prestao jurisdicional), teve como destinatrio, em especial, aquele cidado comum que deixava de recorrer justia. Kazuo Watanabe2 defende o surgimento dos Juizados Especiais como forma de eficaz acesso justia, seno vejamos:
Essa nova forma de prestar jurisdio significa, antes de tudo, um avano legislativo de origem eminentemente constitucional, que vem dar guarida aos antigos anseios de todos os cidados, especialmente aos da populao menos abastada, de uma justia apta a proporcionar uma prestao de tutela simples, rpida, econmica e segura, capaz de levar liberao da indesejvel litigiosidade contida. Em outros termos, trata-se, em ltima anlise, de mecanismo hbil na ampliao do acesso ordem jurdica justa.
Ainda sobre a importncia do surgimento dos Juizados Especiais Estaduais com o advento da Lei 9.099/1995, Joel Dias Figueira Jnior3 diz:
Estamos diante no apenas de um novo sistema apresentado ao mundo jurdico. Esta lei representa muito mais do que isso, visto que significa o revigoramento
2 WATANABE, Kazuo. Finalidade maior dos Juizados Especiais Cveis. Publicado na revista Cidadania e Justia (publicao AMB), ano III, n. 7, 2 semestre 1999, p. 32 e seguintes. 3 TOURINHO NETO, Fernando da Costa e FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais estaduais cveis e criminais: comentrios Lei 9.099/1995. 4 ed. reform., atual., e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 44.
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da legitimao do Poder Judicirio perante o povo brasileiro e a reestruturao (ou verdadeira revoluo) de nossa cultura jurdica, porquanto samos de um mecanismo (entravado em seu funcionamento mais elementar e desacreditado pelo cidado) de solues autoritrias dos conflitos intersubjetivos (deciso judicial da lide) para adentrar a rbita da composio amigvel como forma alternativa de prestao da tutela pelo Estado-Juiz.
Denota-se que o implemento dos Juizados Especiais foi um grande avano para que houvesse maior efetividade quanto ao acesso justia por parte daquele que se julgava margem da tutela jurisdicional tradicional. Nesse contexto, oportuno ressaltar que os Juizados Especiais contribuem para a agilizao das solues dos conflitos interpessoais sociais, facilitando o acesso justia, pois h, no Brasil, aproximadamente 2.559 Juizados Especiais Cveis e Criminais, e foram ajuizados cerca de 1.096.871 processos (pedidos iniciais). A ttulo de exemplo, no Paran h 218 Juizados Especiais Cveis e Criminais, e foram ajuizados 26.187 processos, sendo solucionados 113.222 do total de pedidos ajuizados. J, no Estado de So Paulo, os Juizados Especiais atendem 50 % da demanda da Justia. Alm disso, esse Estado implementou em sua estrutura judiciria os denominados Juizados Especiais Itinerantes, atravs de unidades mveis do Tribunal de Justia, as quais se deslocam para os bairros mais distantes e com alta densidade populacional. Por esses dados podemos afirmar que os Juizados Especiais Estaduais, alm de comprovar o acerto tcnico simplificado j que os estudos sobre Direito Processual sustentam que o modelo dos juizados ser a justia do futuro , so de extrema importncia para auxiliar e amparar aqueles do povo (hipossuficientes) que buscam proteo jurisdicional. Em suma, sua estratgia fundamental foi a adoo de procedimentos processuais diversificados e, todos, desburocratizados, que se materializam na facilitao do acesso justia, expressados por meio da eficincia na soluo dos conflitos intersubjetivos. A atual legislao facilita esse acesso pela possibilidade de ingresso direto no Juizado especial; pela gratuidade; pela simplificao dos atos; e, sobretudo, pela celeridade. Alis, a sistemtica dos Juizados, expressa no artigo 2 da lei 9.099/1995, orientada pelos princpios da simplicidade, por meio da informalidade e oralidade, pelos princpios da economia e celeridade e por fim, pela busca permanente da conciliao. De forma especial, ganha importncia esse ltimo item: conciliao mesmo que, ainda, no estimulada no tradicional sistema de graduao em Direito.
2.3. Movimento pela Conciliao Etimologicamente, o termo conciliao, conciliationem, deriva do latim e significa harmonizao de litigantes. Tecnicamente, no mbito dos Juizados Especiais, consiste na primeira audincia que se realiza perante um conciliador, sem a presena do Magistrado, mas sob sua superviso, ou pelo prprio juiz, na qual as prprias partes so instadas a soluciona-
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rem seus conflitos. Sobrevindo acordo, acarretar a extino da lide, por meio de sentena homologatria de mrito.
Como bem explica Joel Dias Figueira Jnior4,
[...] na conciliao, o terceiro imparcial chamado a mediar o conflito o conciliador no s aproxima as partes como ainda realiza atividades de controle das negociaes, aparando as arestas porventura existentes, formulando propostas, apontando as vantagens ou desvantagens, buscando facilitar e alcanar a autocomposio.
A essncia dessa fase a busca pela pacificao social, ou seja, a misso do conciliador ou do juiz romper com a idia de composio da lide por meio de sentena de procedncia ou improcedncia do pedido inicial. Com a conciliao, no s a prpria lide que se extingue amigavelmente; no raras vezes , tambm, soluo do conflito scio/psicolgico do postulante ou do inadimplente que, assim, fica apaziguado. Relevante a atuao do Conselho Nacional de Justia, que, em 23 de agosto de 2006, por seus conselheiros, lanou o movimento pela conciliao. Esse tipo de iniciativa, em especial no mbito dos juizados especiais, fortalece a participao da sociedade no Judicirio. Trata-se de fator complementar pacificao social. A conciliao j estava prevista desde 1824, e tambm no Cdigo Comercial de 1850. A razo de sua importncia simples: com a conciliao, os resultados almejados estaro mais prximos das partes conflitantes, alm de representar economia de tempo e dinheiro para a estrutura judiciria. Nas exatas palavras de Joaquim Falco5:
Ampliar os Juizados Especiais ampliar o prprio acesso justia, e conseqentemente diminuir a violncia e aumentar a paz social. Pois, infelizmente h uma relao perversa. Quanto menos as pessoas acreditam na justia, e quanto menos tem acesso a ela, mais a violncia aumenta. H uma relao de eficincia da justia paz social.
Hoje, os Juizados Especiais so uma realidade como forma simples e rpida de soluo dos conflitos. Eles formalmente representam a ampliao do acesso justia, acolhendo casos que at ento ficavam margem da apreciao pelo poder judicirio. Em 2008, a campanha Conciliar legal, veio fortalecer ainda mais a busca pela pacificao social. Assim, notria a fecundidade dos Juizados Especiais Cveis e Criminais; eles esto efetuando uma revoluo no Poder Judicirio, e podem se tornar o grande marco da justia brasileira na democratizao do acesso pelos jurisdicionados, em especial pelos hipossuficientes como j dito. 2.4. Juizado Especial Estadual Cvel de Uberaba/MG e anlise quanto sua efetividade na conciliao
TOURINHO NETO, Fernando da Costa e FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais estaduais cveis e criminais: comentrios Lei 9.099/1995. 4 ed. reform., atual., e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. 5 Revista Jurdica Consulex. Ano X n232. in Movimento pela conciliao. P.38/40.
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O Juizado Especial Estadual Cvel de Uberaba/MG um referencial para os demais Juizados de Minas Gerais, em razo do trabalho desenvolvido, especialmente pela conciliao. As audincias de conciliao so realizadas por conciliadores, sob a superviso do Magistrado. Os conciliadores, que em sua maioria so voluntrios, so orientados a desenvolverem seus trabalhados visando a concretizao da almejada pacificao social, ou seja, a busca de um acordo efetivo. A realizao de um acordo no quer dizer apenas a diminuio do volume de processos aguardando a prestao jurisdicional, mas, sobretudo, o fim de um conflito social anteriormente instalado. Com o acordo, estanca-se a litigiosidade contida, e sobrevm a realizao da justia pelas prprias partes. Para corroborar tal assertiva vejamos os nmeros das audincias de conciliaes que obtiveram xito no ano de 2007, e em alguns meses de 20086:
60%
Porcentagem de xito no ano de 2007
52% 50% 40% 40% 38% 35% 48%
53% 50%
55,21% 51% 50% 52% 46%
30%
20%
10%
0% Janeiro de 2007 Fevereiro de 2007 Maro de 2007 Abril de 2007 Maio de 2007 Junho de 2007 Julho de 2007 Agosto de 2007 Setembro de 2007 Outubro de Novembro de Dezembro de 2007 2007 2007
Porcentagem de xito no ano de 2008
100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Janeiro de 2008 Fevereiro de 2008 Maro de 2008 Abril de 2008 Maio de 2008 Junho de 2008 Julho de 2008 Agosto de 2008 Setembro de 2008 Outubro de 2008 Novembro de 2008 Dezembro de 2008 54% 46% 45%
Dados fornecidos pela conciliao do Juizado Especial Estadual de Uberaba/MG.

Os dados acima nos permitem afirmar que no Juizado Especial Cvel e Criminal, Estadual, de Uberaba, h cumprimento das finalidades dispostas na Lei n. 9.099/95, vez que o xito das conciliaes traduz na soluo dos conflitos realizada pelos prprios jurisdicionados, afastando, com isso, a imposio de uma tutela jurisdicional. Por outro lado, em anlise geral desse sistema judicirio no pas todo, a realidade que se apura sobre os juizados, qual seja a de ser uma justia clere e efetiva, que, ainda, est distanciado de sua inteno inicial. Isso porque, como sabido, h Estados federado em que os Juizados Especiais esto to assoberbados quanto a Justia Comum. Esse atual contexto ftico, que vem descaracterizando os juizados (pois esto se equiparando justia comum), est a exigir uma releitura da forma de prestao de justia. necessrio avanar nas buscas de melhores formas de prestao da tutela jurisdicional. Para tanto alguns paradigmas ho de ser superados a fim de que possa fomentar a implementao da chamada justia participativa e coexistencial.
3. ASPECTOS GERAIS DA DEFENSORIA PBLICA 3.1. Da assistncia jurdica Desde os tempos antigos, percebe-se a preocupao em se garantir a assistncia judiciria. H relatos de que desde a era pr-crist havia preocupao com a prestao da assistncia judiciria prevista no Cdigo de Hamurabi. Nos tempos contemporneos, houve um movimento evolutivo encabeado por Cappelletti e Garth, intitulado de primeira onda, que prestigiou a assistncia judiciria, visando ao aprimoramento do acesso dos pobres Justia, por meio da prestao gratuita de servios judiciais. Isso traduz a preocupao com a realidade social, na qual a grande maioria das pessoas no aciona o judicirio por no terem condies de arcar com as custas processuais, bem como pela impossibilidade de contratao de profissional qualificado para defender seus interesses em juzo. Tudo isso, de fato, impede e dificulta o acesso justia. Como bem ressalva Pedro Lenza:
Em razo das caractersticas do sistema do laissez-faire dos sculos XVIII e XIX, motivadoras do absentesmo do Estado Liberal burgus, a garantia do acesso justia era vista como um direito apenas formal, egoisticamente reservada aos mais abastados que pudessem arcar com as custas processuais.
E mais, ainda segundo referido autor:

[...] a realidade percebida nos dias atuais que a grande maioria das pessoas no tem condies de arcar com as custas do processo, no s do processo judicirio, como qualquer outro tipo de procedimento que envolva o dispndio de dinheiro para sua realizao, bem como a impossibilidade de contratao de profissional qualificado para defender os seus interesses, dificultando, portanto, o acesso justia.
No Brasil, o sistema de assistncia jurdica concebida sofreu relevantes variaes desde sua implementao, seja no mbito Constitucional, seja quanto legislao ordinria, e acompanhou a histria poltica do nosso pas, e a evoluo da nossa concepo de cidadania. Em linhas gerais, o estudo da assistncia jurdica no Brasil pode ser realizado em trs momentos: um primeiro, at a promulgao da Lei 1060/1950, que, pela primeira vez, regulamentou a assistncia judiciria; um segundo, compreende a dcada de 50 at a promulgao da Constituio Federal de 1988; por fim, um terceiro, marcado pelas mudanas da prpria constituio de 1988. No histrico constitucional brasileiro, a assistncia judiciria s foi consagrada como direito constitucional com o advento da Constituio de 1934.7 Esse direito fundamental foi abstrado na Constituio de 1937, reaparecendo na Constituio de 1946, sendo finalmente consagrado pela Constituio de 1988, em seu artigo 5, LXXIV, consistente na assistncia jurdica integral e gratuita. Em sede de lei ordinria, a Lei n.1.060/1950 foi o grande marco na prestao dos servios de assistncia jurdica ainda com o nome de assistncia judiciria , porque, apesar de esculpido em seu texto preceito que no caracterizava a assistncia jurdica como dever do Estado, nem o acesso justia como direito fundamental para o exerccio da cidadania, nela ficaram definidos princpios que acompanham a instalao e o funcionamento da assistncia jurdica at aos dias atuais, tais como o conceito de beneficirio e necessitado, assim como os limites dessa prestao, materializados no artigo 2, pargrafo nico. Em que pese sua relevncia e importncia para o fortalecimento do direito do acesso justia, essa legislao deixou lacunosa a questo da obrigatoriedade da prestao da assistncia por parte do Estado. Aos poucos, o servio da assistncia jurdica foi se configurando como dever do Estado, especialmente com os novos contornos trazidos pela Constituio de 1988, chamada de Constituio Cidad, que incorporou em seu sistema jurdico brasileiro no somente os direitos dos cidados, mas, tambm, a garantia da efetividade desses direitos. Nesse rol encontra-se o direito de acesso justia, previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica. Seguindo as tendncias apontadas pelo movimento de acesso justia, o artigo 5 da Constituio Federal garante o exerccio desse direito, impondo ao Estado o dever de prestar assistncia jurdica, o que de fato implicou uma ampliao desse servio. Assim, a assistncia jurdica brasileira est alicerada pelos princpios constitucionais do Estado de Direito, sob o qual est institudo nosso sistema democrtico, que compreende os seguintes princpios: igualdade, amplo acesso justia, e o devido processo legal. Essa ampliao significa garantir no s o acesso da populao carente s instituies jurdicas, mas, tambm, que o Estado deve oferecer orientao jurdica abrangente, a fim de garantir a efetiva igualdade. Nos dizeres de Kazuo Watanabe,8
Art.11: A Unio e os Estados concedero aos necessitados assistncia judiciria, criando, para esse efeito, rgos especiais, e assegurando a iseno de emolumentos, custas, taxas e selos Pedro Lenza p. 492. 8 WATANABE, Kazuo. Finalidade maior dos Juizados Especiais Cveis. Publicado na revista Cidadania e Justia (publicao AMB), ano III, n. 7, 2 semestre 1999, p. 32 e seguintes.
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[...] a efetiva igualdade supe, antes de mais nada, um nivelamento cultural, atravs de informao e orientao, que permite o pleno conhecimento da existncia de um direito. Em seguida, vem o problema da paridade de armas na disputa em juzo.
Neste sentido, o Estado assumiu, formalmente, a responsabilidade pela prestao da assistncia jurdica aos necessitados. E isso est sendo concretizado, em mbito constitucional, com a criao e instalao das Defensorias Pblicas (como instituio essencial funo jurisdicional do Estado), ao lado do Ministrio Pblico e da Advocacia (esta ltima, como atividade indispensvel administrao da justia). Hugo Mazzilli, reconhecendo que o acesso Justia um dos valores fundamentais da prpria democracia, constata: Entretanto, a possibilidade de acesso Justia no efetivamente igual para todos: so gritantes as desigualdades econmicas, sociais, culturais, regionais, etrias, mentais9. oportuno ressaltar a diferena conceitual entre os termos acesso justia e assistncia judiciria. Como ensina o professor Ernesto Lippmann10,
A assistncia judiciria no se confunde com justia gratuita. A primeira fornecida pelo Estado, que possibilita ao necessitado o acesso aos servios profissionais do advogado e dos demais auxiliares da justia, inclusive os peritos, seja mediante a defensoria pblica ou da designao de um profissional liberal pelo Juiz. Quanto justia gratuita, consiste na iseno de todas as despesas inerentes demanda, e instituto de direito processual. Ambas so essenciais para que os menos favorecidos tenham acesso Justia, pois ainda que o advogado se abstenha de cobrar honorrios ao trabalhar para os mais pobres, faltam a estes condies para arcar com outros gastos inerentes demanda, como custas, percias, etc. Assim, freqentemente, os acrdos, ao tratar da justia gratuita, ressaltam seu carter de Direito Constitucional.
No mesmo sentido, a lio de Jos Cretella Junior11 quanto diferena entre a assistncia judiciria e a justia gratuita:
Denomina-se assistncia judiciria o auxlio que o Estado oferece agora obrigatoriamente ao que se encontra em situao de miserabilidade, dispensando-o das despesas e providenciando-lhe defensor, em juzo. A lei de organizao judiciria determina qual o Juiz competente para a assistncia judiciria; para deferir ou indeferir o benefcio da justia gratuita, competente o prprio Juiz da causa. A assistncia judiciria abrange todos os atos que concorram, de qualquer modo, para o conhecimento da justia certides de tabelies, por exemplo -, ao passo que o
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 19 ed.rev., ampl. E atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 58. 10 LIPPMANN, Ernesto. Os Direitos fundamentais da Constituio de 1988, So Paulo: Editora LTR, 1999. 11 Comentrio Constituio brasileira de 1988, apud Anselmo Prieto Alvarez - Uma moderna concepo de assistncia jurdica gratuita in RT n 778 p 49.
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benefcio da justia gratuita circunscrito aos processos, includa a preparao da prova e as cautelares. O requerente, antes de entrar com a ao, em juzo, dever solicitar a assistncia judiciria.
Araken de Assis12 segue na mesma direo, enfocando a diferena entre o prescrito na Lei 1.060/50 e o disposto na Constituio de 1988, assim se posicionando:
Segundo decorre do art. 4, caput, c/c o art. 2, pargrafo nico da Lei 1.060/50, bastar parte necessitada a simples alegao de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou da sua famlia, para obter o benefcio da gratuidade. Tal benefcio, outorgado para determinado processo, no qual representar a parte advogado designado (art. 14, caput, da Lei 1.060/50), se distingue da assistncia judiciria integral, prestada por rgo do Estado, e prevista no art. 5, LXXIV, da CF/88. Como visto o benefcio da gratuidade diferente, porque mais restrito, do que a assistncia judiciria e a assistncia jurdica integral.
Assim, observa-se que a Assistncia Judiciria, enquanto instituto de direito administrativo, posta disposio do hipossuficiente como condio primeira para seu ingresso no judicirio, momento em que lhe fornecido, alm das isenes de custas e atos processuais, defensor pblico. Mas quando se fala em benefcio da justia gratuita, tem-se esta como instrumento processual que pode ser solicitado ao juiz da causa, tanto no momento inaugural da ao, quanto em seu curso, o que significa que a dispensa das despesas processuais provisria e condicionada manuteno do estado de pobreza do postulante, podendo ser revogada a qualquer tempo.
3.2 - Da Defensoria Pblica
Estabelece a Constituio Federal em seu Ttulo IV: Da Organizao dos Poderes Captulo IV Das Funes Essenciais Justia Seo III: Da Advocacia e da Defensoria Pblica:
Art. 134 A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
E o artigo 5, LXXIV, da Constituio Federal, garante o acesso jurdico integral, o qual deve ser exercido pela Defensoria Pblica rgo Pblico responsvel, constitucionalmente, pela representao judicial e extrajudicial do cidado juridicamente necessitado. A Emenda Constitucional n45/2004 constitucionalizou a autonomia dessa instituio, reconhecendo-lhe autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa da proposta oramentria (art. 134, 2, CF/8813). Nesse mesmo sentido se conduziu a Assemblia Legislativa
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ASSIS, Araken. Benefcios da gratuidade in Ajuris n 73, p. 17. Art. 134, 2 CF/88: 2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2.
Mineira, no artigo 129 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Segundo Pedro Lenza:
A reforma do Judicirio, neste sentido, ao fortalecer a carreira da Defensoria Pblica, amplia a real possibilidade de cumprimento e realizao do direito fundamental previsto no art. 5, LXXIV, qual seja a prestao da assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
O princpio do acesso justia, especialmente no contexto onde se eleva e solidifica a assistncia jurdica integral por meio do fortalecimento institucional da defensoria publica, apresenta-se de fundamental importncia a fim de diminuir a excluso social, e de fato efetivar os fundamentos e objetivos do Estado Democrtico de Direito. A Defensoria Pblica, como instituio essencial justia, est sob a gide de princpios institucionais. So eles: princpio da unidade; da indivisibilidade; e da independncia funcional, previstos na Lei Complementar 80/1994, e, na legislao mineira, na Lei Complementar 65/2003. Vale registrar que em 2006, por meio da Lei Complementar 988/2006, o Estado de So Paulo instituiu sua Defensoria Pblica, observando sua estrutura principiolgica e orgnica basilar, bem como alargou, de forma satisfatria, as atribuies de seus membros. Alm disso, relacionou, em seu artigo 6, os diretos dos necessitados, o que significa preocupao com a efetividade do modo de agir dessa instituio. Eis a redao desse dispositivo:
Artigo 6 - So direitos das pessoas que buscam atendimento na Defensoria Pblica: I - a informao; II - a qualidade na execuo das funes; III - a participao na definio das diretrizes institucionais da Defensoria Pblica e no acompanhamento da fiscalizao das aes e projetos desenvolvidos pela Instituio, da atividade funcional e da conduta pblica dos membros e servidores. 1 - O direito previsto no inciso I deste artigo consubstancia-se na obteno de informaes precisas sobre: I - o horrio de funcionamento dos rgos da Defensoria Pblica; II - o tipo de atividade exercida em cada rgo, sua localizao exata e a indicao do responsvel pelo atendimento ao pblico; III - os procedimentos para acesso a exames, formulrios e outros dados necessrios execuo das funes; IV - a tramitao dos procedimentos administrativos e dos processos judiciais em que figure como interessado; V - as decises proferidas e a respectiva motivao, inclusive opinies divergentes, constantes dos procedimentos administrativos e dos processos judiciais em que figure como interessado; VI - o acesso Ouvidoria-Geral, encarregada de receber denncias, reclamaes ou sugestes. 2 - O direito qualidade na execuo das funes exige dos membros e servidores da Defensoria Pblica:
I - urbanidade e respeito no atendimento s pessoas que buscam assistncia na Defensoria Pblica; II - atendimento por ordem de chegada, assegurada prioridade a pessoas idosas, grvidas, doentes e portadoras de necessidades especiais; III - igualdade de tratamento, vedado qualquer tipo de discriminao; IV - racionalizao na execuo das funes; V - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de exigncias, obrigaes, restries e sanes no previstas em lei; VI - cumprimento de prazos e normas procedimentais; VII - fixao e observncia de horrio e normas compatveis com o bom atendimento das pessoas que buscam a Defensoria Pblica; VIII - adoo de medidas de proteo sade ou segurana das pessoas que buscam atendimento na Defensoria Pblica; IX - vetado; X - manuteno de instalaes limpas, sinalizadas, acessveis e adequadas ao servio ou atendimento; XI - observncia dos deveres, proibies e impedimentos previstos nesta lei. 3 - O direito previsto no inciso III deste artigo ser efetivado atravs da Conferncia Estadual e das Pr-Conferncias Regionais da Defensoria Pblica, do Plano Anual de Atuao da Defensoria Pblica e da Ouvidoria- Geral da Defensoria Pblica, na forma desta lei.
Em linhas gerais, por princpio da unidade h de se compreender um todo orgnico, de modo que seus membros estaro sob uma mesma direo, perquirindo as mesmas finalidades, e atuando sob os mesmos fundamentos institucionais. Estritamente ligados a esse princpio tem-se o da indivisibilidade, que permite aos defensores titulados no se vincularem, de modo absoluto, aos processos em que atuam, podendo ser substitudos sem que haja ruptura ou fracionamento dos interesses da instituio e do jurisdicionado assistido. Por fim, o princpio da independncia funcional do defensor garante sua atuao e seu exerccio sem qualquer interferncia sua tutela de convico tcnica. Como diz o Holden Macedo14:
Sem a Defensoria Pblica no h acesso Justia. Sem acesso Justia, o Poder Judicirio no pode dirimir os conflitos de interesses adotando a deciso mais justa para o caso e combatendo o abuso e arbitrariedade. E sem uma deciso justa para os conflitos de interesses no h participao ativa de todos os indivduos na vida do seu governo e do seu povo. No h cidadania!
Em resumo, quando se fala em acesso justia para todos os cidados h de se lembrar que a Defensoria Pblica rgo Pblico posto disposio dos cidados, ditos hipossuficientes, para tutela jurisdicional igual queles que possuem condies financeiras suficientes para contratar advogados particulares. Mesmo porque no permitir o acesso justia pelos
ROCHA, Elaine. Holden Macedo defende controle de convnios para assistncia pela Defensoria Pblica. Disponvel em http://www.stj.gov.br/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=7787
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desamparados economicamente afronta o princpio da dignidade da pessoa humana direito fundamental de todo cidado.
4- LEGITIMIDADE EXTRAORDINRIA Atualmente, a sociedade tem passado por profundas transformaes com o desenvolvimento incessante das economias de massa. O individualismo do sculo XIX cedeu lugar massificao em velocidade acelerada. Entretanto, essa evoluo no foi acompanhada pelo ordenamento jurdico, que, desenvolvido em perodo anterior, no se encontrava pronto para solucionar as situaes inditas que a vida em sociedade estabelecia. Esse descompasso se tornou mais acentuado a partir da dcada de 70, quando se desencadeou um movimento de busca pela efetividade do processo. O manancial at ento disponvel no abrangia todos os interesses da coletividade. A clssica distino entre o direito pblico e o direito privado tambm no era suficiente para abranger o espectro de interesse que a sociedade moderna manifestava. Mais que isso, os mecanismos tradicionais de acesso justia no eram suficientes para assegurar a defesa de todos os tipos de interesses que se manifestavam em face da nova realidade que alvorecia. Em decorrncia desse contexto, a criao de novos institutos de direito material e processual no bastava. Foi preciso mudar a mentalidade, estabelecendo-se que o individual deve ceder ao coletivo. Assim, constatou-se o surgimento de um direito que no podia ser atribudo a uma pessoa, ou mesmo a um s grupo, mas sim a todos. Esse entendimento possibilitou a criao de mecanismos eficazes de proteo e acesso justia, com atribuio de legitimidade a entes determinados para a sua defesa. Desta forma, o ordenamento jurdico, a partir de um determinado momento, admitiu a existncia dessa nova categoria de interesses e criou mecanismos prprios para sua defesa em juzo. Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais ou coletivos no apenas o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma relao jurdica ou ftica, mas, mais do que isso, a circunstncia de que a ordem jurdica reconhece a necessidade de que o acesso individual dos lesados justia seja substitudo por um processo coletivo, o qual deve no s ser apto a impedir o grave risco de decises contraditrias, como ainda conduzir a uma soluo eficiente de uma s vez em proveito de todos os lesados. 4.1 A legitimidade extraordinria no Processo Civil brasileiro Ao lado da tutela individual dos interesses, surge a tutela coletiva, com alguns mecanismos prprios e outros adaptados do processo tradicional. A Lei de Ao Civil Pblica tratou do direito material, bem como dos mecanismos processuais para sua defesa. Referida lei fez duas coisas ao mesmo tempo, quais sejam, reconheceu a existncia de alguns direitos coletivos e criou mecanismos adequados para sua proteo. Entretanto, o direito material objeto de proteo era limitado e constava num rol taxativo.
Com a edio do Cdigo do Consumidor, estendeu-se a possibilidade de tutela a todos os interesses difusos e coletivos, pois eles constituam uma categoria prpria e diferenciada que merecia um sistema autnomo de proteo. Na verdade, essa estrutura de proteo tutela coletiva visava propiciar o acesso justia mais efetivo e adequado. nesse cotejo que se insere o estudo da legitimidade, a qual, no mbito dos interesses coletivos, qualificada como extraordinria, ou seja, algum em nome prprio vai a juzo defender direitos alheios. 4.2 - Aspectos gerais e natureza jurdica da legitimidade extraordinria A legitimidade consiste na relao de pertinncia subjetiva entre o conflito levado a juzo e a qualidade para litigar. Ela se contextualiza dentro das condies da ao e fundamentase pela teoria do exame concreto das condies da ao. A regra no Processo Civil a legitimidade ordinria, ou seja, s far parte da relao processual aquele que tiver interesse em defender direito prprio em litgio. A legitimidade extraordinria excepcional porque, quando ela se verifica, h dissociao entre a qualidade de parte e a titularidade do direito material alegado. Assim, no que diz respeito propositura das aes coletivas, a referida lei atribuiu a determinados entes legitimidade como forma de garantir amplo acesso justia. Mais que isso, a extenso da coisa julgada assim o demonstra, porque nas aes civis pblicas a eficcia da coisa julgada erga omnes e ultra partes. 4.3 - O surgimento de um Direito Processual Coletivo O Processo Civil tradicional, de base individualista, nasceu como cincia autnoma no sculo XIX. Por um longo perodo, os estudos de processo Civil permaneceram sob essa perspectiva, e assim foram construdos os seus institutos fundamentais. Seus mecanismos objetivavam dar soluo queles litgios individuais que eram levados ao exame do judicirio. O Cdigo de Processo Civil, editado mais de sculo depois, ainda evidenciava a tendncia individualista da cincia processual, embora estivesse em consonncia com suas tcnicas mais modernas. Por exemplo, na legislao processual so muito raras as hipteses de legitimidade extraordinria. O legislador sempre a viu com reserva. Com exceo dos interesses de uma pessoa, no se cogitava a defesa do direito daqueles que pertencessem a um grupo, a uma coletividade, ou at mesmo a toda a sociedade. Eles no podiam ser defendidos porque no havia mecanismos processuais adequados. A deficincia estava estabelecida na seara processual civil, que no os fornecia, e muitas pretenses no podiam receber adequada tutela jurisdicional. A jurisdio no era abrangente o suficiente para acolher esse tipo de pretenso, o que constitua um fator limitativo de acesso justia e uma causa de insatisfao por aqueles que recorrem ao Judicirio. Tal situao agravou-se nas ltimas dcadas com o desenvolvimento das sociedades de massa e a crescente preocupao com os interesses de todo um grupo ou coletividade, como os concernentes ao meio ambiente. A sociedade evoluiu, e a deficincia do instrumental jurdico
acentuou-se. Assim, diante de tamanha disparidade, buscou-se estender a jurisdio at a tutela de interesses que antes no podiam ser levados ao judicirio. Neste contexto, a doutrina de Dinamarco esclarece que estudiosos internacionais tm indicado a existncia de trs ondas de renovao do direito processual, a saber: a primeira, voltada assistncia jurdica dos necessitados; a segunda, abrangncia da tutela judicial dos interesses transindividuais; e a terceira, ao aperfeioamento tcnico dos mecanismos internos do processo. nos estudos dessas ondas de renovao que fica acentuada a importncia da analise dos instrumentos dispostos para a defesa dos direitos de uma coletividade, com o surgimento do Processo Coletivo. Quando se fala em Processo Coletivo, vale ressaltar o que salienta Vigaritti, citado por Fredie Didie Jr.15 em seu livro Curso de Direito Processual Civil Direito Coletivo:
No se trata de novidade a unio popular em torno de certos interesses, muito menos o embate para a realizao, efetivao e consagrao desses mesmos interesses. A novidade dentro do sistema posto, aparece quando esta unio aspira tutela jurisdicional como soluo para os conflitos. Tal postura um voto de confiana no sistema, e, ao mesmo tempo, uma expresso da radical vontade de renovao do prprio sistema. Tambm nova a aspirao de receber a tutela jurisdicional na dimenso real, coletiva, bem como a busca de espao nas instituies processuais, para solucionar essa procura.
Neste diapaso, possvel observar que, medida que a sociedade vai se organizando em grupos, necessrio que haja tutelas mais especfica e mais eficaz para sua defesa, ou seja, uma tutela real, efetiva e participativa. Foi pensando nisso que a Assemblia Constituinte estabeleceu severas alteraes na sistemtica constitucional brasileira quando da elaborao da Constituio de 1988. Uma dessas alteraes quanto incluso dos direitos coletivos no rol dos direitos fundamentais. Neste contexto, como outrora j mencionado, encontra-se o princpio da inafastabilidade do poder judicirio ou universalidade da jurisdio, renovado e ampliado. Com base nisso, possvel identificar os elementos que compem o conceito do Processo Coletivo, quais sejam: 1) interesse pblico primrio; 2) legitimao extraordinria para agir; 3) afirmao de um direito coletivo lato sensu, no plo ativo, ou a afirmao de um direito em face de um titular de um direito coletivo lato sensu (ao coletiva passiva); e, por fim, 4) a extenso da coisa julgada. Desta forma, nos dizeres de Fredie Didie Jr.16,
Conceitua-se processo coletivo como aquele instaurado por ou em face de um legitimado autnomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou
VIGORITTI, Vicenzo. Interesse Collettivi e processo: la legitimazione ad agire. IN: JNIOR DIDIE, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- Direito Coletivo. Salvador: Jus Podivm, 2007. p. 42/43. 16 NIOR DIDIE, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- Direito Coletivo. Salvador: Jus Podivm, 2007. p. 43.
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se postula um direito em face de um titular de um direito coletivo lato sensu, com o fito de obter um provimento jurisdicional que atingir uma coletividade, um grupo ou um determinado nmero de pessoas.
Tendo em vista a relevncia do tema, oportuno expor os princpios norteadores do direito processual coletivo, quais sejam: a) Princpio do Acesso Justia: este princpio, por ser referente tutela de interesses transindividuais, visa soluo de conflitos que, por serem de massa, tm dimenso social e poltica, assume feio prpria e peculiar no processo coletivo. Enquanto no processo individual este princpio diz respeito exclusivamente ao cidado, objetivando nortear a soluo de controvrsias limitadas ao crculo de interesses da pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princpio de interesse de uma coletividade, formada por centenas, milhares e s vezes milhes de pessoas. b) Princpio da universalidade da jurisdio: este princpio, ligado ao anterior, compreende que o acesso justia deve ser garantido a um nmero cada vez maior de pessoas, amparando um nmero cada vez maior de causas. por intermdio deste princpio que as massas tm oportunidades de submeter aos tribunais as novas causas, que, pelo processo individual, no tinham sequer chance de chegar justia. O tratamento coletivo de interesses e direitos comunitrios que efetivamente abre as portas universalidade da jurisdio. c) Princpio da participao: tanto no processo civil individual como no coletivo observa-se a garantia constitucional do contraditrio. O que distingue um de outro o fato de que, enquanto o contraditrio no processo individual se faz diretamente pelo sujeito da relao processual, no segundo (processo coletivo), o contraditrio cumpre-se pela atuao dor portador (terceiro), em juzo, dos interesses ou direitos difusos ou individuais homogneos. d) Princpio da Ao: este princpio tambm chamado de princpio da demanda, o qual indica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. e) Princpio do impulso oficial: este princpio rege tanto o processo individual quanto o coletivo, da mesma maneira. Mas a soma de poderes atribudos ao juiz questo intimamente ligada ao modo pelo qual se exerce o princpio do impulso oficial. Cabem ao juiz medidas como desmembrar um processo coletivo em dois sendo um voltado tutela de interesses ou direitos difusos, outro voltado proteo dos individuais homogneos, quando convenientes para a tramitao do processo; dirigir como gestor do processo a audincia preliminar, decidindo desde logo as questes processuais e fixando os pontos controvertidos, quando falharem os meios alternativos de soluo de controvrsias; flexibilizar a tcnica processual, como, por exemplo, na interpretao do pedido e da causa de pedir. f) Princpio da economia: este princpio trata do mximo resultado na atuao do direito com o mnimo emprego possvel de atividades processuais. Como exemplo, temos a reunio de processos em casos de conexidade e continncia, e do encerramento do segundo processo em casos como de litispendncia e coisa julgada.
g) Princpio da instrumentalidade das formas: segundo este princpio, as formas do processo no devem ser excessivas, sufocando os escopos jurdicos, sociais e polticos da jurisdio, devendo assumir exclusivamente o formato necessrio a assegurar as garantias das partes e a conduzir o processo a seu destino final, qual seja, a pacificao com justia. Desta forma, pode-se perceber que muitos dos princpios gerais do direito processual assumem feio prpria no processo coletivo, apontando para a existncia de diferenas substanciais. Mais que isso, a anlise quanto aos princpios gerais do direito processual, aplicados aos processos coletivos, demonstrou a feio prpria e diversa que estes assumem, podendo assim afirmar que o processo coletivo capaz de adaptar os princpios gerais s suas particularidades. Assim, possvel concluir a respeito do surgimento e da existncia de um novo ramo do Direito Processual, qual seja, o Direito Processual Coletivo, o qual conta com princpios revisitados e institutos fundamentais prprios, e tendo objeto bem definido: a tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos (lato sensu) e individuais homogneos. Tamanha a importncia do tema que, no dia 05 de dezembro de 2005, foi realizada sesso ordinria do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justia, na sede do Ministrio Pblico do Distrito Federal, ocasio em que a professora Ada Pellegrini Grinover ministrou palestra sobre o possvel Cdigo de Processo Coletivo. Contudo, o Anteprojeto ainda no foi aprovado para efetivamente criar um Cdigo de Processo Coletivo. oportuno tecer algumas observaes acerca do referido Anteprojeto: 1) O art. 4, caput, prev que a causa de pedir e o pedido sero interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurdico a ser protegido. Esse dispositivo confirma a tese de que o art. 293 do CPC incompatvel com a proteo dos interesses e direitos massificados. 2) O art. 7 prev a comunicao pelo juiz ao Ministrio Pblico e outros legitimados sobre processos repetitivos, a fim de que proponham, em sendo o caso, ao coletiva. Esse dispositivo confirma a tese de que a ao coletiva de interesse social quando ajuizada para evitar a proliferao de aes individuais repetitivas. 3) O art. 9 determina que o juiz dever dar prioridade ao processamento do processo coletivo, servindo-se preferencialmente dos meios eletrnicos. Esse dispositivo confirma a tese de que a tutela dos interesses sociais, presentes nas aes coletivas, deve ser priorizada quanto ao seu processamento. 4) O art. 10 adota a teoria da carga dinmica do nus da prova e ainda prev a produo de prova de ofcio pelo juiz, observado o contraditrio. Esse dispositivo, em relao aos tpicos acima, rompe com a teoria clssica adotada pelo art. 333 do CPC, a qual leva em conta somente a natureza jurdica do fato e o interesse para fixar regra sobre a distribuio do nus da prova. 5) O art. 10, 4, prev que a competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a coisa julgada erga omnes. Esse dispositivo confirma a tese de que a alterao levada a efeito no art. 16 da LACP pela Lei 9.494/97 flagrantemente inconstitucional. 6) O art. 47 prev a instalao de rgos especializados para o processamento e julR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.231-250, maio, 2008 24
gamento de aes coletivas. Esse dispositivo d amparo a uma reivindicao dos estudiosos sobre o tema. 7) O art. 48 prev que o cdigo deva ser interpretado de forma aberta e flexvel, de modo compatvel com a tutela coletiva dos direitos e interesses de que trata. A interpretao aberta e flexvel em relao proteo aos direitos e interesses massificados uma imposio constitucional (art. 5, 2, da CF). importante ter em mente que o principal fundamento do referido Anteprojeto manter, em sua essncia, as normas da legislao em vigor, aperfeioando-as por intermdio de regras no s mais claras, mas sobretudo mais flexveis e abertas, adequadas s demandas coletivas. Corresponde a essa necessidade de flexibilizao da tcnica processual um aumento dos poderes do juiz o que, alis, uma tendncia at do processo civil individual. O Anteprojeto engloba os atuais processos coletivos brasileiros com exceo dos relativos ao controle da constitucionalidade, que no se destinam defesa de interesses ou direitos de grupos, categorias ou classes de pessoas sendo constitudo de seis Captulos. 5 CONSIDERAES FINAIS A sociedade deve exigir que o Estado promova a proteo dos direitos e o acesso aos tribunais. Cabe ao Estado aperfeioar e modernizar a ordem jurdica, de forma justa, clere e eficiente, com apoio e participao de todos os cidados. Outrossim, o Estado dever manter o que existe de bom na Justia e equip-la com melhores ferramentas de trabalho, atravs da criatividade operacional, legislativa e econmica dos trs poderes estatais em mbito federal, estadual e municipal, concomitantemente com a participao e cooperao das organizaes, associaes privadas e demais foros sociais. Resumindo, o acesso justia consiste na proteo de qualquer direito, sem qualquer restrio econmica, social ou poltica. No basta a simples garantia formal da defesa dos direitos e o acesso aos tribunais, mas, sim, a garantia da proteo material desses direitos, assegurando a todos os cidados, independentemente de classe social, a ordem jurdica justa. Mais que isso, no basta a melhoria do acesso justia com o aperfeioamento dos instrumentos e condies materiais de trabalho, mas devem os programas assegurar a disseminao do conhecimento do direito com vista a possibilitar o acesso jurisdio a todas as classes sociais, haja vista que 33 % (trinta e trs por cento) da populao no utiliza a justia porque no sabe ou no conhece seus direitos o que no admissvel em um Estado Democrtico de Direito. A Constituio Federal de 1988 ampliou de forma significativa o rol dos Direitos Fundamentais do cidado brasileiro, uma vez que os Direitos civis, polticos e sociais, assim como os Direitos Difusos e os Coletivos foram expressamente assegurados. No que diz respeito a assegurar esses direitos juridicamente, a Constituio Federal tambm garantiu um conjunto de instrumentos legais e alargou as possibilidades de soluo dos conflitos sociais atravs do Poder Judicirio.
Nesse contexto, o direito de acesso justia foi alado ao status de direito fundamental, sendo reconhecido enquanto direito essencial para a viabilidade e garantia dos demais direitos, como dispe o artigo 5, XXXV, da Constituio Federal. E para que tal direito pudesse ser exercido por todos os cidados, a Constituio Federal previu o direito a assistncia jurdica integral e gratuita. Isso porque a excluso social e a pobreza so os maiores obstculos ao acesso justia. O pleno acesso justia s ser possvel com a erradicao da pobreza ou com a incluso dos excludos no processo de democratizao da justia, atravs de mecanismos que assegurem aos miserveis a ordem jurdica justa. E fez mais, assumiu como dever do Estado a prestao da assistncia jurdica aos legalmente necessitados atravs da Defensoria Pblica instituio essencial ao funcionamento da justia. No se pode olvidar que o direito deve adaptar-se s circunstancias, funcionando como instrumento a servio da sociedade. Deve estar apto a refletir os seus anseios e acompanhar suas inovaes. Portanto, para que haja efetivo acesso justia indispensvel que o maior nmero possvel de pessoas sejam admitidas a demandarem e a se defenderem. nesse sentido que vislumbramos em nosso ordenamento a caminhada em busca da amplitude do acesso justia, seja por uma instituio, por um rgo, ou por entes legitimados a propiciar esse acesso. dessa forma que se alcana a efetividade do processo, ou seja, o processo deve ser exercitado de modo a proporcionar s partes o acesso justia, o qual se resume, nos dizeres muito precisos do ilustre doutrinador brasileiro, Kazuo Watanade: acesso ordem jurdica justa. Neste sentido, h de perceber que a necessidade da disseminao do conhecimento do direito dever de toda a sociedade, e dever ter por finalidade facilitar o acesso justia, devendo ser estabelecido um plano integrado de aes entre todos os seguimentos sociais. Isso poder ser efetivado por meio de impresso de cartilhas, distribuio de folhetos explicativos, divulgao de direitos em sites na internet, realizao de cursos da comunidade local, campanhas publicitrias na imprensa falada e escrita, programas de televiso de conscientizao dos direitos, revistas especializadas para a educao dos direitos, juizados itinerantes como os implantados no Estado de So Paulo e na Operao Praias no Paran, entre outras formas. Como possvel observar, o Judicirio brasileiro tem todas as ferramentas necessrias para dar a todo cidado acesso justia, seja por parte dos rgos funcionais (Defensoria Pblica e Ministrio Pblico) ou por fora de leis adequadas, a exemplo da Lei de Assistncia Judiciria. O fato que, pelos preceitos constitucionais, a todos assegurado o acesso Justia, e neste sentido os Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) esto trabalhando. Cabe agora somente disseminar tais informaes, como acima explicitado, pois as formas de acesso justia h, mas o seu desconhecimento faz com que parte dos cidados desacredite no judicirio e, mais que isso, tenha a idia de que s so tutelados os direitos dos ricos, e que por ser hipossuficiente no tem direito ao acesso justia.
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6. ABSTRACT This article was written intending to analyze some of justice democratizations instruments that ensure peoples right of accessing justice, specially for those who are underprivileged. In this article we will analyze the acts of Judicial Branch trough Special Courts and also the institution meant to assure this right (Public Defenders office) as well as of existing procedural mechanisms directed towards legal assistance. This way, we intent to verify how the guarantee of justice access leads to effective responses and gives meaning to social pacification. Key words: To have access to justice. Justice democratizations. Public defenders office. Judicial Branch. Towards legal assistance. 7. REFERNCIAS ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual de aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ALVES, Cleber Francisco. PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso Justia em preto e branco: retratos Institucionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Lmen Jures, 2004. ASSIS, Araken. Benefcios da gratuidade in Ajuris. N 73, 2003. GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, volume 1: Teoria Geral e Processo de Conhecimento (1 parte). 3ed.rev.e atual. So Paulo: Saraiva,2006. _________. Novo Curso de Direito Processual Civil, volume 1: Teoria Geral e Processo de Conhecimento (2 parte) e Procedimentos Especiais. 2ed.rev.e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. JNIOR DIDIE, Fredie e JNIOR ZANETI, Hermes. Curso de Direito Processual Civil - Direito Coletivo. Salvador: Jus Podivm, 2007. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 8 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2005. LIPPMANN, Ernesto. Os Direitos fundamentais da Constituio de 1988. So Paulo: Editora LTR, 1999. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 19 ed.rev., ampl. E atual. So Paulo: Saraiva, 2006. ROCHA, Elaine. Holden Macedo defende controle de convnios para assistncia pela Defensoria Pblica. Disponvel em www.stj.gov.br/notcias/detalhes=7787 SADEK, Maria Tereza. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. Srie pesquisas. TOURINHO NETO, Fernando da Costa e FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais estaduais cveis e criminais: comentrios Lei 9.099/1995. 4 ed. reform., atual., e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. WATANABE, Kazuo. Finalidade maior dos Juizados Especiais Cveis. Publicado na revista Cidadania e Justia (publicao AMB), ano III, n. 7, 2 semestre 1999, p. 32 e seguintes.
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A CORREO MONETRIA NO MBITO TRIBUTRIO E A CONSTITUCIONALIDADE DA TAXA SELIC

RESUMO O presente estudo tem por fim analisar a constitucionalidade da opo legislativa de se utilizar a taxa SELIC como parmetro para atualizao monetria dos dbitos fiscais vencidos e no recolhidos. Referida opo vem sendo alvo de crticas, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, sob o argumento de que se estaria desrespeitando o princpio constitucional da legalidade. Inicialmente, sero abordados alguns institutos do Direito Tributrio a fim de que se possam conhecer as formas como surge o crdito fiscal, concluindo, atravs da anlise destes institutos sob a tica do princpio da legalidade, pela constitucionalidade da medida. Palavras-Chave: Direito Tributrio. Direito Constitucional. Dbito Fiscal. Taxa SELIC. Constitucionalidade.
Kelson Carlos de Resende1*
SUMRIO
1. Introduo 2. Surgimento da Obrigao Tributria 3. Constituio do Crdito Tributrio 4. Fato Gerador e Base de Clculo 5. Capacidade Contributiva 6. Ausncia do Aspecto Volitivo para Formalizao do Fato Gerador Tributrio 7. Momento de Ocorrncia do Fato Gerador e a Tributao dos Atos Ilcitos 8. Multa Fiscal 9. Procedimento Administrativo de Lanamento 10. Encargos Financeiros 10.1. Revalorizao Financeira e Incidncia de Juros de Mora sobre o Crdito Tributrio 11. Correo Monetria no mbito Tributrio 11.1. Consideraes Preliminares 11.2. A utilizao da Taxa SELIC como parmetro para correo dos dbitos fiscais 11.3. Crticas ao posicionamento do STJ e fundamentao ideolgica 12. Concluso 13. Abstract 14. Referncias.
1. INTRODUO
O Princpio da Legalidade, estampado no art. 5, inciso II da Constituio Federal, estabelece que ningum poder ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Nossa Constituio consagra, tambm, o princpio da hierarquia das leis, segundo o qual o conjunto normativo se organiza de acordo com a supremacia das normas superiores em relao s inferiores, e o da reserva legal, que prescreve que s a lei poder regular direitos fundamentais. Apesar de sofrer crticas, por ter se estendido demasiadamente quanto s matrias tratadas em nossa Constituio, o poder constituinte originrio foi feliz ao inserir em nossa
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Advogado. Graduado pela Universidade de Uberaba UNIUBE, em 2007.

Carta Magna vrios dispositivos de natureza tributria, dentre os quais se destaca o artigo 150, inciso I, que estabelece um limite ao poder de tributar, vedando Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea. Tratando especificamente da correo monetria do crdito tributrio, o 1 do artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional - CTN, determina que, no havendo sido integralmente pago no vencimento, o dbito fiscal ser acrescido de juros de mora, calculados taxa de 1% ao ms, salvo disposio de lei em contrrio. Atualmente, essa correo vem sendo instituda pelo artigo 84 da Lei n 8.981 de 20 de janeiro de 1995, com a redao que lhe foi dada pelo artigo 13 da Lei n 9.065, de 20 de junho de 1995, determinando a utilizao da taxa SELIC nos dbitos fiscais em atraso, o que, salvo melhor juzo, no apresenta nenhum desrespeito Constituio Federal, como a seguir ser visto. O presente estudo, portanto, tem por fim analisar a constitucionalidade da utilizao da taxa SELIC como parmetro para correo dos dbitos fiscais em atraso e os reflexos prticos desta discusso. Antes, porm, faz-se necessria a compreenso de alguns institutos atinentes ao Direito dos Tributos, a fim de que possamos identificar as formas de constituio e formalizao do Crdito Tributrio que, uma vez no recolhido data aprazada pelo Fisco, poder ser corrigido pelo parmetro ora em estudo.
2. SURGIMENTO DA OBRIGAO TRIBUTRIA
Em linhas gerais, obrigao o poder jurdico pelo qual uma pessoa, fsica ou jurdica, com base na lei ou no contrato, pode exigir de outra o cumprimento de uma prestao lcita, possvel e determinvel do ponto de vista econmico. Trata-se de uma ligao existente entre dois sujeitos, estabelecida por determinada disposio normativa ou por livre iniciativa das partes, onde um assumiu determinado encargo em favor do outro, obtendo, via de regra, algum benefcio em contrapartida. Com base nesse conceito genrico e abstrato, pode-se conceituar a obrigao tributria como sendo o vnculo jurdico entre o ente tributante e um particular, no qual o primeiro, com base exclusivamente na lei, pode exigir do segundo uma prestao, positiva ou negativa, de natureza tributria. A obrigao tributria constituda, portanto, por um sujeito ativo, que a pessoa jurdica de direito pblico ou privado que possui competncia para institu-la ou exigir seu cumprimento; por um sujeito passivo, que a pessoa fsica ou jurdica obrigada por lei ao cumprimento da prestao tributria, tambm denominada contribuinte ou responsvel; por uma causa, que a lei, em razo do princpio da legalidade acima citado, tendo em vista que somente ela pode criar obrigaes tributrias; e, finalmente, por um objeto, que o cumprimento da prestao determinada pela lei. Quanto s suas espcies, o art. 113 do CTN subdividiu a obrigao tributria em principal e acessria. A primeira, trata-se de espcie que nasce com a ocorrncia do fato gerador e tem por objeto o pagamento de determinado tributo ou penalidade pecuniria advinda da legislao tributria. Sua extino se d juntamente com o crdito que dela decorre, conforme esclarece o 1 do art. 113 do CTN. importante ressaltar que o fato de a obrigao tributria surgir com a ocorrncia do fato gerador no exclui sua natureza legalista, isto porque somente a lei pode definir determinadas situaes como hipteses de incidncia dos tributos, de acordo com o disposto
no art. 97, III do CTN. A obrigao tributria principal uma obrigao de natureza eminentemente patrimonial de dar coisa incerta. Justifica-se tal afirmativa no fato de que, antes da ocorrncia do fato gerador, o objeto da prestao tributria no est especificamente individualizado, sendo indicado apenas pela sua espcie, ou seja, uma prestao pecuniria. Portanto, a espcie em questo, prevista de forma abstrata na lei e materializada com a concretizao do fato gerador, tem natureza de obrigao ilquida, sendo certo que somente o lanamento especificar seu objeto, tornando-a uma obrigao lquida. O 1 do art. 113 do CTN claro ao prever que a obrigao tributria principal tem por objeto no s o pagamento de tributo, mas tambm o de penalidade pecuniria. Tal penalidade foi includa pelo legislador como objeto da obrigao tributria principal graas identidade de suas naturezas. J a obrigao tributria acessria, apesar de tambm decorrer da legislao tributria, tem por objeto o cumprimento de obrigao no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos, conforme preceitua o 2 do art. 113 do CTN. Em razo de sua finalidade, a obrigao tributria acessria pode ser estabelecida por qualquer das normas que integram a legislao tributria, hiptese prevista no art. 96 do CTN. Isso se d porque referida obrigao visa atender aos interesses do fisco no que tange fiscalizao e arrecadao dos tributos, e corresponde a qualquer exigncia feita pela legislao tributria que no seja, efetivamente, o pagamento do tributo. Assim, ela pode consubstanciarse em uma obrigao de fazer (exibir livros no ato da fiscalizao, prestar informaes aos agentes fazendrios, declarar bens a fim de mensurar o tributo, etc.) ou obrigao de no-fazer (manter intactos documentos e livros obrigatrios pelo prazo exigido por lei, aceitar o exame em livros e documentos, no embaraar os atos de fiscalizao, etc.). O descumprimento da obrigao acessria faz com que ela se converta em obrigao principal no que tange penalidade pecuniria. Ou seja, a obrigao tributria acessria, que essencialmente no tem natureza pecuniria, ao ser descumprida pelo contribuinte, faz incidir a penalidade e passa a ter valor econmico, convertendo-se em obrigao principal.
3. CONSTITUIO DO CRDITO TRIBUTRIO
A palavra crdito vem do latim creditum, que significa segurana, valia, confiana, boa fama ou reputao. No entanto, a palavra mais utilizada no mbito comercial como possibilidade de contrair emprstimo na proporo da confiana que algum inspira, e, ainda, a segurana que a pessoa oferece por sua capacidade econmica e honestidade no cumprimento de suas obrigaes. No que diz respeito ao Crdito Tributrio, no entanto, os conceitos de honestidade e segurana econmica aparecem de forma implcita, como bem preceitua Misabel Abreu Machado Derzi:
Na expresso crdito tributrio, entretanto, a idia de confiabilidade e solvabilidade aparece indiretamente, por meio das preferncias, garantias e privilgios que o afetam. Refere-se ao direito de crdito da Fazenda Pblica, oriundo de obrigao tributria. Sendo o tributo uma obrigao ex lege, na terminologia do Cdigo
Tributrio Nacional destacou-se o crdito tributrio da obrigao. Apesar de o crdito tributrio decorrer da obrigao principal e ter idntica natureza da obrigao, resta claro que a expresso est reservada dinmica e aplicao do Direito Tributrio, aos procedimentos da administrao para cobrana, fiscalizao e formao do ttulo executivo da Fazenda Pblica, s garantias e privilgios que cercam o direito do sujeito ativo. O Cdigo Tributrio se utiliza da expresso obrigao, no momento em que a enfoca como atuao do direito do credor , procedimentos de apurao e cobrana.2
O instituto trata, portanto, da denominao dada pelo Cdigo Tributrio Nacional obrigao tributria, analisada sob a tica do sujeito ativo, ou seja, ao direito de crdito da Fazenda Pblica, j apurado pelo lanamento e dotado de certeza, liquidez e exigibilidade. O nascimento do crdito tributrio se d aps a constatao, no mundo fsico, do fato gerador descrito na norma. Ou seja, ocorrendo hiptese passvel de tributao, surge a obrigao tributria vnculo jurdico de natureza obrigacional por fora do qual o Estado poder exigir do contribuinte o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniria, aps o devido lanamento. Eurico Marcos Diniz de Santi, com a preciso que lhe peculiar, leciona que a expresso crdito tributrio designa a relao jurdica tributria intranormativa, a qual ocupa o lugar de prescritor na estrutura do ato-norma formalizador (posto pela administrao ou pelo prprio sujeito passivo)3. Para esse doutrinador, existem duas espcies de crdito tributrio: uma, formalizada por ato-norma administrativo, editado por agente pblico competente; outra, formalizada em linguagem prescritiva por ato-norma expedido pelo prprio particular e que, por isso, no ato administrativo.4 Na mesma direo, Aliomar Baleeiro preceitua que a obrigao e o crdito tributrio nascem do fato gerador que coloca o sujeito passivo na posio de devedor do Fisco. Resulta da o crdito tributrio, que se reveste da mesma natureza jurdica daquela obrigao e conseqncia dela.5 Para Celso Ribeiro Bastos, crdito tributrio o direito subjetivo de que portador o sujeito ativo de uma obrigao tributria e que lhe permite exigir do sujeito passivo o seu objeto6. Esse ilustre doutrinador, discorrendo a respeito da natureza jurdica do crdito tributrio, pondera duas posies doutrinrias:
[...] uma, segundo a qual o crdito tributrio nasce no exato instante em que irrompe o lao obrigacional, no estando, no entanto, sempre pronto a ser postulado, por lhe faltar o elemento liquidez; outra agasalhando tese oposta, de que entre os dois existe uma separao no tempo, visto que a obrigao nasce com a lei e a realizao do fato tributvel, enquanto o crdito decorre da obrigao, mas depende, para sua
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro, 11 ed. atual. por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999; p. 771-772. 3 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento Tributrio, 1 ed., So Paulo, 1996; p. 183. 4 Obra citada p. 183. 5 Obra citada p. 439. 6 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio, 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002; p.206.
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determinao, de um procedimento administrativo formal.7
Portanto, o crdito tributrio surgiria com a realizao do lanamento. Com o acontecimento da ocorrncia abstrata prevista na legislao tributria, nasceria apenas o dever para as autoridades fazendrias de lanar o tributo. A obrigao tributria, prevista de forma genrica e abstrata na lei, nasce com a ocorrncia do fato jurdico tributrio, mas o crdito tributrio em si s vem a surgir aps o lanamento, momento em que surge, tambm, sua exigibilidade. fundamental a compreenso da relao jurdica fisco-contribuinte, pois sem ela inexistem crdito e obrigao tributria. Vale, portanto, citar a palavras de Miguel Reale, que aponta a existncia de dois requisitos necessrios para que haja uma relao jurdica: Em primeiro lugar, uma relao inter-subjetiva, ou seja, um vnculo entre duas ou mais pessoas. Em segundo lugar, que esse vnculo corresponda a uma hiptese normativa, de tal maneira que derivem conseqncias obrigatrias no plano da experincia.8 O mandamento contido na norma s poder ser exigido se a hiptese deixar de ser idealizao do legislador para surgir no mundo dos fenmenos por meio da relao jurdica. Ressalta-se, tambm, que a obrigao tributria no atingida por nenhuma circunstncia modificativa do crdito tributrio, hiptese precisamente estabelecida no art. 140 do CTN. Ao revs, o crdito tributrio, como realidade formal, pode ser afetado sem que o seja a sua substncia. Assim, se na constituio do crdito tributrio, vale dizer, se no procedimento administrativo de lanamento no foi assegurado ao sujeito passivo o direito de ampla defesa, o lanamento nulo. No obstante, a obrigao tributria respectiva no foi afetada. Tanto que poder ser feito um novo lanamento e assim constitudo validamente o crdito tributrio respectivo.
4. FATO GERADOR E BASE DE CLCULO
Tanto o CTN, quanto a maior parte da doutrina brasileira, empregam a expresso fato gerador para designar assim a situao abstrata definida em lei que, com a sua ocorrncia no plano concreto, d vida obrigao tributria. Verifica-se, no entanto, que no h expresses que indiquem, sem ambigidade, a dimenso normativa e concreta do fato gerador. Segundo Amlcar Falco, o fato gerador da obrigao tributria um fato jurdico em sentido estrito, ou seja, um ato jurdico de contedo negocial. Para o doutrinador, o fato gerador constitui-se em um critrio, um ndice para aferio da capacidade contributiva dos sujeitos aos quais se atribui a obrigao.9 A principal caracterstica do fato gerador, que o legislador considera importante para classific-lo, a sua aptido para servir de ponto de referncia e indicao para que se mensure a capacidade econmica ou contributiva do contribuinte. Nos dizeres de Adlson
Obra citada p. 206. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2003; p. 238. 9 FALCO, Amlcar de Arajo. Fato gerador da obrigao tributria. 6 ed. rev. e atual. por Flvio Bauer Novelli, Rio de Janeiro: Forense, 1995; p. 27.
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Rodrigues Pires, fato gerador [...] qualquer manifestao positiva e concreta da capacidade econmica das pessoas, observada pelo legislador tributrio, que a ela atribui qualidade bastante para provocar o nascimento da obrigao tributria principal, quando se verificar, na prtica, a sua ocorrncia.10 Segundo o CTN, em seu art. 4, a natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador. Porm, pela simples anlise dos arts. 145, 2 e 154, I, ambos da Constituio Federal, pode-se concluir que a base de clculo tambm deve integrar esse raciocnio. Tais dispositivos demonstram a relevncia da base de clculo como critrio constitucional para determinao da natureza do tributo. Seguindo essa linha de pensamento, pode-se afirmar que, no ordenamento jurdico brasileiro, o tipo tributrio constitudo pela conjugao destes dois fatores: a hiptese de incidncia, e a base de clculo. Com tais fatores, o legislador constitucional diferenciou as espcies tributrias entre si. A base de clculo o elemento que a lei qualifica com a finalidade de fixar um critrio para determinao do quantum debeatur nas obrigaes tributrias concretas. A norma tributria, por um lado, prev a materialidade do fato gerador ocorrido no mundo real, e, por outro, prev a mesma materialidade, s que, desta feita, por outra perspectiva, quantificando a base de clculo para mensurar a grandeza econmica do fato gerador que sofreu o impacto da incidncia. Portanto, a base de clculo dever ser um reflexo perfeito do fato gerador, no se admitindo qualquer tipo de medida como aspecto quantificador. Do ponto de vista constitucional, preciso que haja uma perfeita conexo entre o fato descrito pela hiptese tributria e a grandeza econmica que servir como base de clculo do tributo. No possvel, por exemplo, que um imposto sobre o patrimnio tenha por base a renda de seu titular. Tal situao configuraria um imposto sobre a renda, e no sobre o patrimnio. Um imposto sobre vendas, calculado sobre o capital da sociedade empresria, ou sobre o valor de seu estoque, em vez de o ser sobre o preo da mercadoria, claramente no seria um imposto sobre vendas, mas um imposto sobre o capital ou sobre o patrimnio.
5. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
De acordo com os preceitos constitucionais, o fato gerador deve sempre considerar a capacidade contributiva do sujeito passivo da obrigao tributria. Os tributos no ordenamento jurdico brasileiro, seguindo esta orientao constitucional, so sempre fundados ou graduados na capacidade contributiva, conforme bem observou Jos Marcos Domingues de Oliveira: O princpio da capacidade contributiva, enquanto pressuposto e critrio de graduao e limite do tributo, aplica-se no s ao imposto mas tambm s demais espcies tributrias, pois em todas elas trata-se de retirar recursos econmicos dos particulares para transferi-los ao setor pblico. a sua fora econmica que dir da possibilidade do seu concurso para a manuteno do Estado.11
PIRES, Adlson Rodrigues. Manual de Direito Tributrio. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997; p. 46. OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de. Direito Tributrio - Capacidade contributiva. 2 ed. rev. e atua. Rio de Janeiro: Renovar. 1998; p.91.
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No mesmo sentido, Flvio Bauer Novelli acentua:

Como se sabe, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, assim nacional como estrangeira (e entre ns, assinale-se, a despeito da imperfeita dico do preceito constitucional), parece prevalecer a opinio segundo a qual esto sujeitos ao limite constitucional da capacidade contributiva todos os tributos, e, por conseguinte, tambm a taxa.12
A capacidade contributiva mais bem observada no fato gerador dos impostos, no obstante esteja presente em todas as espcies tributrias brasileiras, conforme bem salientado pelos autores supracitados. Isso se d porque os impostos possuem como fato gerador um ato do prprio contribuinte, ou seja, eventos e condutas que so indicadores de uma presuno de riqueza autnoma, sem qualquer ligao com alguma atividade estatal.
6. AUSNCIA DO ASPECTO VOLITIVO NA FORMALIZAO DO FATO GERADOR TRIBUTRIO
Ressalvadas as hipteses de infrao tributria, em que a jurisprudncia e a doutrina tm se firmado no sentido de que dever ser feita uma anlise do elemento vontade, sua ausncia aspecto marcante na formao da obrigao tributria. Tanto que o art. 126 do CTN prev expressamente que a capacidade tributria passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais. O nascimento do dever tributrio, diferentemente das obrigaes de direito privado, independe da manifestao de vontade das partes, bastando a manifestao, na prtica, de certos fatos, eleitos pelo legislado como fatos geradores das obrigaes tributrias.
Com o mesmo entendimento, Luciano Amaro nos oferece os seguintes comentrios:
O indivduo pode querer auferir renda e no querer pagar imposto (ou at mesmo ignorar a existncia do tributo); ainda assim surge a obrigao, cujo nascimento no depende nem da vontade nem do conhecimento do indivduo. Alis, independe, tambm, de estar o sujeito ativo ciente do fato que deu origem obrigao. [...] O que se quer sublinhar que o nascimento da obrigao no depende de nenhuma manifestao de vontade das partes que passam a ocupar os plos ativo e passivo do vnculo jurdico. Basta a ocorrncia do fato previamente descrito na lei para que surja a obrigao.13
Na obrigao tributria, a vontade se caracteriza apenas na discricionariedade do sujeito passivo em praticar ou no os atos previstos pela legislao fiscal como passveis de tributao, mas jamais no sentido utilizado no direito privado. Para o contribuinte no cabe a escolha de auferir determinado rendimento e recolher o Imposto de Renda, ou auferi-lo e no pagar o tributo devido. O elemento volitivo existe apenas no que tange realizao do
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NOVELLI, Flvio Bauer. Direito Tributrio Brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993; p.115. AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1999; p. 233.
fato gerador, no em relao ao efeito tributrio dele decorrente. A irrelevncia da vontade na constituio do fato gerador tambm est disposta no artigo 126 do CTN:
Art. 126 - A capacidade tributria independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privao ou limitao do exerccio de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administrao direta de seus bens ou negcios; III - de estar a pessoa jurdica regularmente constituda, bastando que configure uma unidade econmica ou profissional.
Obviamente, tratando-se a vontade de elemento irrelevante para a formao do fato gerador, no h sentido em se exigir capacidade jurdica de algum para que seja sujeito passivo de obrigao tributria. Compactuando com tal afirmao, Hugo de Brito Machado acrescenta:
Nos atos jurdicos em geral a vontade elemento essencial. Por isto a lei exige para a validade dos atos jurdicos o agente capaz. Agente que tenha vontade juridicamente vlida. Como na formao da obrigao tributria no participa o ato, mas simplesmente o fato em sentido estrito, acontecimento considerado apenas em seu aspecto objetivo, natural que a capacidade jurdica seja irrelevante na formao do vnculo obrigacional tributrio.14
Surge, ento, a justificativa da tributao dos rendimentos obtidos em atividades ilcitas, pois independe, para a norma tributria, o desgnio do agente em praticar atos desta natureza, bastando apenas que o resultado desses atos caracterize uma hiptese de incidncia tributria. No h que se cogitar a possibilidade de estar o ente tributante compactuando com a ilicitude do ato praticado pelo infrator, ou, ainda, legalizando indiretamente tal ato. O que ocorre que a hiptese normativa v o ato como um fato volitivo para os fins tributrios, como a seguir veremos.
7. MOMENTO DE OCORRNCIA DO FATO GERADOR E A TRIBUTAO DOS ATOS ILCITOS
O momento em que se considera ocorrido o fato gerador, ou seja, nascida a obrigao tributria por fora da incidncia e existentes os seus efeitos, est indicado no art. 116 do diploma tributrio ptrio. Uma vez praticado o ato jurdico ou celebrado o negcio previsto como fato gerador pela legislao fiscal, surge a obrigao tributria.
Aqui, vale ressaltar que essa obrigao existir independentemente da validade do ato, pois, para fins fiscais, irrelevante o fato de ele ser ilegal, imoral, ou contrrio tica e aos bons costumes. Assim, deve-se admitir, salvo melhor juzo, a tributao de atividades eticamente imorais, ilegais ou contrrias aos bons costumes, pois o que importa
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MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 18 ed., So Paulo: Malheiros, 2000; p.117.
a capacidade contributiva dos que com elas se envolvem. Com absoluta preciso, Alfredo Augusto Becker cita alguns exemplos de tributao de atos ilcitos:
Quando a hiptese de incidncia tem como elemento integrante o efeito jurdico de um fato jurdico, porm a ilicitude deste fato no impede a irradiao do efeito jurdico. Ex: morte por suicdio fato jurdico ilcito. Entretanto, a ilicitude deste fato no impede a irradiao dos efeitos jurdicos consistentes na transmisso de propriedade para os herdeiros do suicida. Em conseqncia, realiza-se a hiptese de incidncia do imposto de transmisso de propriedade causa mortis. Se o elemento integrante da hiptese de incidncia fosse um ato humano ento a hiptese de incidncia poder realizar-se ainda que tal ato humano venha acontecer ilcito. Ex: imposto de renda sobre remunerao de servios mdicos, advocatcios, engenheiros etc. Nestes casos, haver a realizao da hiptese de incidncia tributria do imposto de renda, ainda que a prestao dos servios venha a ser ilcita (exerccio ilcito da advocacia ou medicina, etc.).15
Ademais, analisando a questo do ponto de vista tico, seria pior deixar as atividades ilcitas imunes dos tributos, cobrando-os apenas nas atividades lcitas, sacrificando e desestimulando aqueles que praticam atividades no condenveis. Se assim o fosse, ou seja, se no houvesse incidncia tributria sobre os atos moralmente condenveis, estaramos diante de uma verdadeira aberrao jurdica onde o Estado premiaria, com a iseno fiscal, aqueles que praticam atos contrrios ao ordenamento jurdico e aos princpios em que se fundam a sociedade. Noutro norte, preciso considerar, tambm, que, muitas vezes, a tributao desses atos a nica forma do poder pblico tomar conhecimento de sua ocorrncia, garantindo assim a aplicao no apenas das sanes tributrias, mas tambm penais.
8. MULTA FISCAL
O Estado representa seu poder de punir atravs da imposio de sanes, exercendo o seu ius puniendi com o intuito precpuo de preservar a ordem e a tranqilidade necessrias vida em sociedade. No mbito do Direito Tributrio, as sanes tm o fim de coagir o contribuinte a cumprir a obrigao advinda da legislao tributria, fazendo com que ele contribua para a completa satisfao das necessidades pblicas. com esse pensamento que o legislador inseriu, como objeto da obrigao tributria, a multa fiscal imposta ao contribuinte pelo descumprimento de determinados preceitos tributrios especficos, assim previstos pela legislao. Isto se justifica em razo dos efeitos que um ato ilcito pode gerar e o carter social das sanes no direito tributrio. Sua finalidade bsica impelir o sujeito passivo a nunca descumprir a obrigao tributria, evitando a perda de arrecadao do Estado. Ives Gandra Martins com propriedade aborda o tema, complementando:
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BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3 ed. So Paulo. Lejus. 1998; p. 560.
Pode-se dividir as sanes, no campo tributrio, em ressarcitrias, punitivas, desincentivadoras, implcitas e corretivas. As sanes ressarcitrias visam exclusivamente permitir a reposio do valor do tributo recolhido a destempo, pelos acrscimos compensatrios do custo daquele valor, se viesse o Estado a ser obrigado a recorrer-se do sistema financeiro. As sanes punitivas, por outro lado, ultrapassam os limites do ressarcimento para representarem acrscimo de receita, pretendendo o poder tributante apenar o contribuinte ou responsvel, na ocorrncia do pagamento a destempo, com carga superior, embora reconhecendo somente a existncia de culpa. As sanes desincentivadoras, por superiores s meramente punitivas, no peso de sua incidncia, pretendem atingir a falta de recolhimento oriunda de dolo do sujeito passivo exteriorizado pela sonegao, conluio ou fraude. As sanes implcitas so aquelas que se incorporam ao prprio tributo, nos casos especficos de tributao penal. As sanes corretivas constituem penalidades apenas incidentes sobre infraes formais, onde no tenha havido falta de recolhimento do tributo.16
Imperioso salientar que, a ttulo de correo monetria, o valor das sanes punitivas acrescentado ao valor do crdito tributrio originrio, motivo pelo qual o presente tpico mereceu estas sucintas consideraes.
9. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE LANAMENTO
Constatada a ocorrncia de hiptese prevista na lei tributria como fato gerador de tributo, faz-se necessria a instaurao do procedimento administrativo tendente a atribuir exigibilidade obrigao. Em outras palavras, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e propor a aplicao da penalidade cabvel, nos casos que comportarem tal sano. Vale ressaltar que a atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do nico do art. 142 do CTN. No h dvidas de que a principal funo dos tributos impor aos cidados, por fora de uma norma jurdica, o dever de contribuir monetariamente para os custos estatais. Contribuio esta que, em razo do princpio da capacidade contributiva, dever ser proporcional capacidade econmica do sujeito passivo.
No entanto, de nada adiantaria a formalizao das hipteses de incidncia tributria se no existisse um mecanismo prprio que efetivasse a arrecadao monetria advinda desses tributos. Logo, nascida a obrigao tributria, sua liquidao ser necessria e obrigatria a fim de torn-la certa quanto a sua existncia, e determinada quanto ao seu objeto, no sentido dado pelo art. 1.533 do Cdigo Civil.
Estando o contribuinte ciente da existncia da obrigao tributria, e de sua respectiva matria ftica, cabe ao ente tributante torn-la certa e determinada a fim de atribuir-lhe exigibilidade e propiciar seu recolhimento. O CTN prev trs procedimentos administrativos
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MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1990; p. 162.
para fazer com que o contribuinte cumpra sua obrigao, a saber: - Um, cabe ao contribuinte declarar ao Fisco toda a matria de fato relevante para acertar e liquidar o tributo devido. Procedimento previsto no art. 147 do Diploma Tributrio e conhecido como Lanamento por Declarao. - Outro, previsto pelo CTN no art. 150, onde no h qualquer interveno direta do Fisco, ou seja, cabe unicamente ao devedor acertar e liquidar o valor do tributo. Neste segundo procedimento, o contribuinte dever acertar a obrigao tributria por sua conta e risco, assumindo, conseqentemente, integral responsabilidade pela valorao dada e por eventual erro ou incorreo na liquidao e pagamento do tributo. E, por ltimo, h o procedimento previsto no art. 149 do CTN, onde o Fisco age de ofcio nos casos em que o devedor no informa a ocorrncia do fato gerador, informa-a de maneira incompleta ou no cumpre corretamente seu dever de auto-liquidar e pagar o tributo. Neste caso, a administrao fazendria dever investigar e descobrir os fatos praticados pelo devedor, valorando-os juridicamente e, em conseqncia, liquidando corretamente o tributo, exigindo a integralizao do pagamento, sem prejuzo das sanes aplicveis ao caso. Em ambas as formas, a funo do lanamento tributrio tornar certa a obrigao tributria e liquid-la para que possa ser cobrada administrativamente ou atravs do judicirio pela Execuo Fiscal. No procedimento administrativo de lanamento, a autoridade fazendria ir identificar os fatos praticados, quem os praticou e valor-los do ponto de vista jurdico, utilizando o critrio apropriado. preciso considerar a relevncia desse ato para toda a coletividade, pois o lanamento de um tributo no ato que apenas formaliza a obrigao tributria, mas tambm potencializa a transferncia de um patrimnio privado para o errio pblico, passando a ser um crdito da sociedade. Em linhas gerais, buscando apenas elucidar o instituto para melhor compreenso da problemtica proposta, pode-se dizer que lanamento o procedimento administrativo que individualiza a obrigao tributria, identifica a matria objeto da tributao, determina o contribuinte da relao jurdica e, finalmente, quantifica economicamente o valor da prestao pecuniria, tudo isso sob a gide da Administrao Fazendria.
10. ENCARGOS FINANCEIROS 10.1 Revalorizao Financeira e Incidncia de Juros de Mora sobre o Crdito Tributrio
A recomposio do capital, em razo de uma nova realidade financeira diversa daquela existente poca da ocorrncia do fato que gerou a obrigao tributria, foi uma hiptese prevista pelo legislador no 2 do art. 97 do CTN. Referido dispositivo, com preciso, determina que no constitui majorao de tributo a atualizao do valor monetrio da respectiva base de clculo. A revalorizao dos crditos, mais conhecida como Correo Monetria, nada mais do que um dos institutos utilizados pelo Direito para restabelecer a igualdade dos valores dos dbitos diante de uma nova concepo financeira. Ela funciona fortalecendo determinado numerrio em razo da desvalorizao do capital no decorrer do tempo, restaurando o poder
aquisitivo da moeda. No h que se falar em aumento do valor originrio, mas apenas em recomposio do numerrio em razo da degradao causada por processos inflacionrios. Trata-se de mera atualizao do valor da moeda, utilizando-se determinados ndices, visando neutralizao dos efeitos decorrentes da variao inflacionria, e aqui adentramos diretamente ao assunto proposto neste trabalho. Pela simples anlise do instituto da Correo Monetria, pode-se concluir que sua utilizao para fins tributrios no representa qualquer majorao do tributo, devendo ser observada, contudo, a disposio do 1 do art. 161 do CTN. Por fora desse dispositivo, o ndice a ser utilizado deve ser escolhido diretamente pelo sujeito passivo da obrigao atravs de seus representantes no Congresso Nacional. J os juros de mora tm funo indenizatria pela privao do capital nos cofres pblicos por determinado perodo, devendo o contribuinte indenizar o Estado pelo no recolhimento do tributo data aprazada, no tendo, portanto, nenhum carter punitivo. Sacha Calmon ensina que em direito tributrio o juro que recompe o patrimnio estatal lesado pelo tributo no recebido a tempo. A multa para punir, assim como a correo monetria para garantir, atualizando o poder de compra da moeda.17 Os juros de mora, no mbito do Direito Tributrio, atuam como complemento indenizatrio da obrigao principal. A expresso indenizao, em si, elucida a funo dos juros moratrios, pois indica a necessidade de se reparar um dano.
11. CORREO MONETRIA NO MBITO TRIBUTRIO 11.1 Consideraes Preliminares
Conforme dito anteriormente, o CTN determina no art. 161, 1, que se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de 1% (um por cento) ao ms. Complementando o tpico anterior, pode-se dizer que os juros representam o benefcio que determinada pessoa obtm com a inverso de seu capital, ou a contraprestao que recebe do devedor pelo atraso no cumprimento da obrigao. Os juros so calculados em razo do inadimplemento do devedor referente ao perodo da data do vencimento da obrigao e data do efetivo pagamento. Por esse motivo, o percentual dos juros utilizado pelo direito tributrio para corrigir os dbitos fiscais no recolhidos deve ser calculado na mesma medida daquele a que se submete o Estado em razo desse inadimplemento. Isso se justifica no fato de que o contribuinte que no recolhe o tributo na data estipulada pelo fisco no pode ser beneficiado com a aplicao desse valor no mercado financeiro. Pelo prisma de arrecadao, isso seria fatal para o Sistema Tributrio Nacional, pois haveria uma desestimulao generalizada por parte dos contribuintes que recolhem seus tributos em dia e assistem aqueles que, no o fazendo, podem utilizar o numerrio como forma
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e prtica das multas tributrias. Rio de Janeiro: Forense, 2 ed., 1993; p. 72.
17
262
de alavancagem comercial.18 Ou seja, o no pagamento do tributo no pode representar, de fato, vantagem financeira para o contribuinte inadimplente e/ou sonegador. No h dvidas de que, se o contribuinte no recolhe em dia seus tributos, o Estado ter que valer-se de emprstimos, aumentando a dvida pblica para cumprir suas funes, devendo pagar juros por tais emprstimos. Dessa forma, o percentual de juros utilizado na correo do crdito tributrio deve ser estabelecido de maneira proporcional aos juros pagos pelo Governo no mercado financeiro. Somente assim os juros estariam representando a indenizao correta pela falta do capital nos cofres pblicos, devendo, portanto, ser cobrados nos mesmos percentuais que o Estado paga aos seus credores. Conseqentemente, a primeira concluso a que se chega de que a taxa de juros aplicvel aos dbitos fiscais no poder ser esttica, mas sim flexvel e flutuante, conforme as oscilaes do mercado.
11.2 A utilizao da Taxa SELIC como parmetro para correo dos dbitos fiscais
LIC.
Para que se entenda a questo, importante verificar em que consiste a Taxa SE-
A Taxa SELIC foi instituda pela Resoluo n 1.124 do Conselho Monetrio Nacional, e reflete o rendimento apurado pela taxa mdia ajustada dos emprstimos realizados no chamado Sistema Especial de Liquidao e Custdia, calculado sobre o valor nominal dos ttulos da dvida pblica e pago no momento do resgate desses ttulos. Mediante edio das Circulares de nmeros 2.868/99 e 2.900/99, o Banco Central do Brasil conceituou a SELIC como sendo a taxa mdia ajustada dos financiamentos dirios apurados no Sistema Especial de Liquidao e Custdia para ttulos federais. Para melhor compreenso dessa taxa, devem-se analisar as duas formas de negociao dos ttulos da dvida pblica: A primeira, pelo chamado mercado primrio, ou seja, o prprio Estado emitindo seus ttulos a terceiros interessados, geralmente grandes Instituies Financeiras. A segunda, pelo chamado mercado secundrio ou open market, que, por sua vez, formado pela negociao dos ttulos j emitidos entre instituies financeiras que, atravs desses ttulos, buscam lastrear os servios prestados aos seus clientes. A negociao diria desses ttulos acumulada para obteno da taxa mensal, formando assim a taxa SELIC, que , portanto, o valor da mdia mensal dos juros pagos nas negociaes feitas no mercado secundrio com os ttulos da dvida pblica. Em outras palavras, a taxa SELIC tem o fim precpuo de remunerar o capital que financiar o dficit estatal.
Note-se que em momento algum a aludida taxa de remunerao tem fins punitivos.
Nota: no estamos afirmando que todo contribuinte inadimplente e/ou sonegador utiliza essa conduta para obter vantagem econmica prpria. Muitas vezes, o no recolhimento do tributo, ou seu recolhimento a menor, deve-se elevada carga tributria imposta aos contribuintes que, no possuindo subsdios suficientes para cumprirem com todas as suas obrigaes, do prioridade quelas que so mais importantes continuidade da atividade econmica, como por exemplo, o pagamento de empregados, de fornecedores, implementao do capital de giro, etc.
18
263
A priori, a taxa SELIC visa remunerar o capital dos investidores, tendo carter indenizatrio para cumprir a funo dos juros.
Transpostos estes conceitos preliminares, deve-se analisar a incidncia da taxa SELIC na correo dos crditos de origem tributria. Tratando-se de matria controvertida, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, no difcil encontrar argumentos para sustentar a idia de que o uso da taxa em questo para fins tributrios fere preceitos constitucionais. Referidos argumentos data venia, no devem prosperar, pois frgeis e desprovidos de sustentabilidade jurdica. Seno, vejamos: dentre eles, um tem sido mais frequentemente utilizado e baseia-se na idia de que a taxa SELIC no foi criada por lei, ou seja, a aludida taxa aplicvel apenas no mercado financeiro, no podendo ser utilizada em matria tributria, face ao princpio da legalidade. O Superior Tribunal de Justia, de forma isolada e dissonando do entendimento dos Tribunais Estaduais, tem se inclinado neste sentido:
TRIBUTRIO. EMPRSTIMO COMPULSRIO. APLICAO DA TAXA SELIC. ART. 39, 4O , DA LEI 9.250/95. ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. [...] II Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedneo de juros moratrios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratrios, sem prejuzo de sua conotao de correo monetria. III impossibilidade de se equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles so submetidos coercitivamente a ato de imprio. IV Aplicada a Taxa SELIC h aumento de tributo sem lei especfica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da Constituio Federal. [...] (Resp. 215.881 1a Turma Relator: Min. Franciulli Neto)
Em seu voto, o Ministro Domingos Franciulli Neto pe a questo nestes termos:

Em matria tributria, tanto a correo monetria como os juros devem ser previstos em lei. Nesse diapaso, nunca demais insistir na questo fundamental do problema, assentada no fato de que a Taxa Selic no foi criada por lei. Escusado lembrar que o Banco Central pode perfeitamente disciplinar essa taxa mediante resolues e circulares, por lhe tocar plena autonomia na gesto dos ttulos pblicos, do padro monetrio da moeda e de sua remunerao. Ento, no se discute essa faceta do problema. Em outras palavras, o Banco Central nada tem a ver com o que aqui interessa. 19
11.3 Crticas ao posicionamento do STJ e fundamentao ideolgica
No obstante as concluses para que apontam as decises dos tribunais estaduais, o

19
Resp. 215.881/STJ 1a Turma Relator: Min. Franciulli Neto

Superior Tribunal de Justia manifestou-se pela inconstitucionalidade da utilizao da taxa SELIC como parmetro para correo dos dbitos fiscais. Esse posicionamento aplaudido por Ives Gandra da Silva Martins: Meu entendimento o mesmo, admirando a preciso de S. Exa. luz do direito, exclusivamente, sem desconhecer o vis econmico, ter conformado o perfil da taxa Selic, que, falta de sustentao legal, representa violao formal do princpio da estrita legalidade exposto na C.F. 20 Referidas posies, data mxima vnia, no devem prevalecer, conforme ser demonstrado a seguir. Para a anlise da inconstitucionalidade de uma lei em razo de um princpio constitucional em matria tributria, preciso que se interprete, primeiramente, qual o propsito desse princpio, qual bem jurdico ele protege. Incontestvel a importncia de se interpretar, com vistas constituio, no s as leis, mas tambm os princpios, quando utilizados como fontes do direito material. A organizao do estado regida pelo ordenamento jurdico constitucional, surgindo da a importncia de se compreender os seus significados mais profundos, com uma viso de conjunto nos casos em que a necessidade exigir. O princpio da legalidade tributria se fundamenta na idia do consentimento do povo, manifestada atravs de seus representantes legais no Congresso Nacional, que autoriza a cobrana de determinados tributos, e a forma como se dar sua atualizao monetria. Seguindo essa orientao, tem-se que os elementos principais da tributao, ou seja, aqueles que a constituem (fato gerador, contribuintes, base de clculo e alquota) devem estar previstos em lei. No apenas os elementos supracitados, mas todos aqueles que se relacionarem com o acrscimo e a tributao devem respeitar o princpio da legalidade. Ou seja, as multas fiscais, a correo monetria e os juros tambm devem ser devidamente previstos em lei. Referido princpio visa, primordialmente, proteger os contribuintes de abusos por parte do Estado, cobrando ou majorando os tributos mera vontade do administrador pblico. Assim, o princpio da legalidade mantm intacto o patrimnio do contribuinte, protegendo-o de medidas abusivas e garantindo que os procedimentos de tributao sejam orientados por critrios escolhidos pelos prprios contribuintes. Pelo que se percebe, o princpio da legalidade foi observado, uma vez que foi o Poder Legislativo que estabeleceu, atravs da edio da Lei 8.981/95, o percentual da taxa de juros conforme o mandamento do j citado 1 do art. 161 do CTN. O no recolhimento em dia dos tributos leva o Estado a ter que se valer de emprstimos, sujeitando-se ao pagamento de juros. Assim sendo, nada mais justo do que estipular a remunerao que o Estado recebe pelo atraso no pagamento de seus crditos no mesmo patamar aos quais ele se submete como devedor. Os que militam a favor da inconstitucionalidade da taxa SELIC afirmam, tambm, que a influncia do Poder Executivo no percentual escolhido atravs da edio de circulares pelo Banco Central gera vcio formalizao da exigncia fiscal. Ora, se segussemos esse raciocnio, todos os ndices de correo monetria seriam inconstitucionais, pois, via de regra, so os rgos do Poder Executivo que os determinam. O
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa selic para correo de dbitos tributrio in Revista Dialtica de Direito Tributrio, no 58, p. 54-56.
20
265
que ocorre que existem vrias taxas de juros parametrizadas por rgos do Poder Executivo. Dentre elas, cabe a escolha, pelo Poder Legislativo, de uma que servir de parmetro para ser utilizada em matria tributria. Sendo assim, no h qualquer vcio jurdico ou constitucional. No existe nenhuma causa impeditiva na escolha, por parte do Poder Legislativo, de uma taxa que englobe tanto os juros de mora, quanto a correo monetria, dentre as diversas taxas de juros e ndices de correo. O simples fato de o Poder Legislativo no estabelecer um percentual fixo de juros, mas, sim, um ndice flutuante, no capaz de acarretar a inconstitucionalidade da medida. Pelo contrrio, se assim o fosse, haveria um engessamento que traria enormes prejuzos aos contribuintes e aos cofres pblicos, pois um parmetro esttico jamais iria refletir com justeza os anseios dos contribuintes e do Governo. Portanto, no h qualquer vcio de constitucionalidade na opo feita pelo legislador, uma vez que a finalidade do princpio da legalidade, centralizada no consentimento do contribuinte, foi observada. No fosse o princpio da legalidade respeitado, acarretando a utilizao do balizamento e dos limites estabelecidos pelo Poder Legislativo, sem dvidas o percentual de correo dos crditos tributrios seria muito maior. Ademais, em respeito ao princpio constitucional da diviso do poderes, cremos que o Poder Judicirio no deve intervir nas funes do Poder Executivo e Legislativo, ou seja, no controle dos limites de juros, na apurao das taxas inflacionrias e na escolha ou estabelecimento do ndice de correo monetria e taxa de juros que dever incidir em matria tributria. Outro argumento usado por aqueles que defendem a inconstitucionalidade da taxa SELIC de que o emprego de referida taxa provoca significativas discrepncias com o que se obteria caso fossem aplicados ndices oficiais de correo monetria, o que tambm no reflete a realidade. Se analisarmos, a ttulo de exemplo, as taxas de juros praticadas no mercado financeiro brasileiro nas operaes de crdito, veremos que a taxa SELIC se mostra uma das mais vantajosas do mercado para o contribuinte inadimplente. Portanto, a utilizao da taxa SELIC em momento algum gera cobranas abusivas, que inviabilizem as atividades econmicas dos contribuintes ou que d carter confiscatrio ao tributo.
12. CONCLUSO
De todo o exposto, conclui-se que a correo dos dbitos fiscais, parametrizada pela Taxa SELIC, trouxe uma perfeita harmonia e segurana tanto para os contribuintes quanto para o Fisco. Ao fisco, a adoo da taxa SELIC permitiu um equilbrio entre seus custos financeiros na captao de receita no mercado financeiro e os juros que recebe dos contribuintes que utilizaram de um recurso de origem tributria no recolhido no prazo. Aos contribuintes, foi possvel trabalhar com uma taxa de juros reconhecidamente barata, de ampla publicidade e que acompanha as oscilaes financeiras do pas. Pelo prisma da eqidade social, a Taxa SELIC se insere, de um lado, como desestmulo inadimplncia e/ou sonegao e, de outro, como prmio ao contribuinde adimplente. No fora isso, o contribuinte adimplente ficaria em desvantagem em relao ao contribuinte inadimplente e/ou sonegador, porque enquanto se sacrificaria em cumprir a obrigao fiscal, o descumpridor estaria usando o valor do tributo para alavancar seus interesses empresariais.
No fosse referida taxa utilizada como parmetro para atualizao dos dbitos fiscais, estaria se ferindo de morte o tambm constitucional Princpio da Igualdade, vez que haveria flagrante dissonncia entre os tratamentos dispensados aos contribuintes adimplentes e inadimplentes, sendo este ltimo privilegiado em detrimento do primeiro.
Destaca-se, por fim, que a utilizao da Taxa SELIC amenizou o incmodo sentimento existente entre os contribuintes de que existia uma desigualdade em sua relao com o fisco, em razo da inexistncia, at ento, de um critrio que refletisse o que deveria ser pago pelo contribuinte e o que deveria ser recebido pelo fisco, a ttulo de atualizao financeira. Logo, no se vislumbra nenhum vcio de legalidade, de inconstitucionalidade ou de abuso na incidncia e exigncia de Taxa SELIC, em matria tributria.
13. ABSTRACT: This paper analyses whether it is constitutional or not the use of SELIC to bring up-todate monetary values in fiscal debts. This option has been criticized in legal literature and jurisprudence with the statement that it disrespects the constitutional principle of legality. First of all, there is an approach of some Tax Law institutes in order to comprehend the forms of creation of fiscal debts. In conclusion, the paper, through the analysis of those institutes in conformity with law, presents the opinion of the author over the constitutionality of this use of SELIC. Keywords: Tax law. Constitutional law. Fiscal debts. SELIC. Constitutionality. 14. REFERNCIAS AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. BANCO CENTRAL DO BRASIL. Circular BACEN n 2.868, de 4 de maro de 1999. Estabelece perodo de vigncia da meta para a Taxa SELIC, seu eventual vis e aprova o novo Regulamento do Comit de Poltica Monetria (COPOM). BANCO CENTRAL DO BRASIL. Circular BACEN n 2.900 de 24 de junho de 1999. Estabelece perodo de vigncia da meta para a Taxa SELIC, seu eventual vis aprova o novo Regulamento do Comit Poltica Monetria (COPOM). BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11 ed. atual. por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio. 6 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3 ed. So Paulo. Lejus. 1998. BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento Tributrio. 2 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 1999. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e Prtica das Multas Tributrias. Rio de Janeiro: Forense, 2a ed. 1993. FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria. 6 ed. rev. e atual. por Flvio Bauer Novelli, Rio de Janeiro: Forense, 1995. FARG, Cludio Renato do Canto. Juros em matria tributria e a constitucionalidade da taxa SELIC . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1325>. Acesso em: 12 abr. 2006.
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26
NORMASPARAAPRESENTAOEENVIO DETRABALHOS
Texto em trs vias com o(s) nome(s) e dados do(s) autor(es). Os artigos devem ser digitados com espao simples entre linhas e gravado no Word for Windows verso 6.0 ou superior, e ter no mximo 30 pginas. O texto deve ser digitado em papel tamanho A4, com margens: superior e inferior, 2,5 cm; esquerda, 3 cm; e direita 2 cm. Tipo de letra: Times New Roman, tamanho 12. Citaes diretas superiores a 3 linhas: tamanho 11, com recuo de 2,5 cm do alinhamento da margem esquerda. Notas de rodap numrico-seqencial: tamanho 10. As resenhas devem ter, no mximo, cinco pginas com o mesmo padro de digitao dos artigos. Devem apresentar a referncia completa da obra analisada, no incio do trabalho. ESTRUTURA DOS ARTIGOS: Ttulo: Claro e objetivo, na mesma lngua do texto. Nome(s) do(s) autor(es), com titulao e vnculo institucional em notas de rodap. Resumo: No caso de artigo, o autor deve apresentar resumo em portugus, indicando at cinco palavras-chave. Se possvel, o resumo e as palavras-chave devem ser apresentados tambm em outra lngua. Sumrio: Discriminao numrica dos tpicos desenvolvidos. Contedo do artigo: Introduo, desenvolvimento e concluses, livres. Entretanto, em caso de divergncia com a doutrina, com a jurisprudncia ou com a legislao vigente, deve o autor fundamentar seu ponto de vista e sugerir a forma de seus aperfeioamentos. Ilustraes (figuras, desenhos e grficos): Se necessrias, devem ser apresentadas em preto e branco, confeccionadas eletronicamente, indicando o programa utilizado para a sua produo; as tabelas devem ser elaboradas no prprio Word for Widows. Devem ser indicadas e referenciadas de acordo com a NBR 6023/2002 e NBR 10520/2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT). Sistema numrico: Recomenda-se a utilizao do sistema de chamada numrico (e, no, autor-data) para a indicao das citaes ocorridas no texto. Notas de rodap (de referncia ou explicativa): Devem estar de acordo com a NBR 10520/2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT). Apresentam-se ao p da pgina com caracter e espao de entrelinhas menores do que os usados no texto. Cada nota deve iniciar em uma linha com o respectivo nmero de remisso em algarismo arbico, em numerao nica e seqencial para todo o texto. a) Notas de referncia: A primeira citao de uma obra, em nota de rodap, deve ter sua referncia completa. [Ex: SOUZA E SILVA, Jos Aparecido de (de acordo com o nome escolhido pelo autor e registrado em sua obra). A Importncia do Ensino Jurdico. 3 ed. Uberaba: Difuso Cultural, 2006, p. 346.]. As subseqentes citaes da mesma obra podem ser referenciadas de forma abreviada [ex: SOUZA E SILVA. Obra citada, p. 489.]. Se o autor no tiver nome registrado, nem for do conhecimento pblico, deve-se transcrev-lo por inteiro. b) Notas explicativas: Serviro para consideraes suplementares importantes ou para remeter o leitor a outras partes da obra e, tambm, para indicar informaes obtidas por meio de canais informais ou docuR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.251-268, maio, 2008 26
mentos em fase de elaborao, ou, ainda, para identificar o autor, o vnculo profissional, endereos e auxlio recebido. As notas de referncia serviro para indicar as fontes consultadas e indicadas nas citaes. Tanto as notas explicativas como as de referncia, alm de aclarar melhor o texto, serviro, tambm, para facilitar o aprofundamento da pesquisa pelo leitor. Referncias: A relao de obras citadas ou consultadas, em ordem alfabtica pelo nome dos autores, deve ser apresentada no final do artigo, de acordo com a NBR 6023/2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT). APRECIAO PELO CONSELHO EDITORIAL Os trabalhos sero avaliados pelo Conselho Editorial quanto ao mrito, relevncia e oportunidade de publicao, considerando o perfil e a linha editorial da Revista, preservando-se o anonimato dos pareceristas. Os originais, quando no aprovados para publicao, no sero devolvidos. Os textos aprovados, mas que no se enquadrarem nos padres de publicao da revista, sero encaminhados aos autores para, no prazo de um ms, procederem s devidas adaptaes. DIREITOS AUTORAIS: Como se trata de revista de divulgao cultural acadmica, destinada, predominantemente, ao intercmbio bibliogrfico entre Universidades (sem objetivo de lucro e/ou de comercializao, e com disponibilidade pela Internet http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/), os autores/colaboradores no fazem jus remunerao por direitos autorais. Podem eles, livremente, republicar o trabalho, com ou sem modificao. A reproduo da revista, no todo ou em parte, por outros interessados tambm livre, desde que citem a fonte. Eventual disponibilidade da revista aos acadmicos da UNIUBE ou a outros interessados (a preo subsidiado e com objetivo de reembolso parcial dos custos) no modifica a presente condio. CORTESIA E RETRIBUIO: Cada autor far jus a dez (10) exemplares da edio, como cortesia e retribuio colaborao. Em caso de produo coletiva, a quantidade acima ser dividida entre os autores. ENCAMINHAMENTO: Os trabalhos devem ser precedidos de carta de encaminhamento assinada por todos os autores, afirmando estar de acordo com as condies acima e solicitando publicao na Revista UNIJUS, indicando: Ttulo do trabalho; Nome(s) do(s) autor(es) e identificao; Qualificao profissional; Instituio a que est vinculado; Endereo completo para contato (Fax, E-Mail, Telefone).
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Anotaes
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Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

Diretor do Curso de Direito Prof. Prsio Henrique Barroso

Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

Revista Jurdica UNIJUS

Catalogao elaborada pelo Setor de Referncia da Biblioteca Central da UNIUBE

A APLICABILIDADE DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DO NUS DA NO PROCESSO CIVIL

A APLICABILIDADE DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DO NUS DA NO PROCESSO CIVIL

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.15-30, maio, 2008

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1. PROVA 1.1. Conceito

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2. TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA 2.1. Origem e definio

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Recurso Especial no conhecido.22 (grifei)

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no se altera em face do princpio da impossibilidade de reformatio in pejus. APELO DESPROVIDO.27 (grifei)

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A APLICABILIDADE DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DO NUS DA NO PROCESSO CIVIL

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.15-30, maio, 2008

O PROCESSO PENAL NA CONCEPO DEMOCRTICA DO ESTADO DE DIREITO*

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R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.11, n. 14, p.31-47, maio, 2008

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7. O PROCESSO COMO INSTITUIO

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