Modulo3 Caderno4

PODER JUDICIRIO Tribunal Regional Federal da 4 Regio
PROCESSO PREVIDENCIRIO - ASPECTOS POLMICOS: TUTELAS DE URGNCIA, MANDADO DE SEGURANA, AO CIVIL PBLICA, COMPETNCIA, CONDIES DA AO, SENTENA - LIQUIDAO E EXECUO Ministrantes: Paulo Afonso Brum Vaz Ricardo Teixeira do Valle Pereira PERSPECTIVAS DO DIREITO PREVIDENCIRIO E AS REFORMAS DA PREVIDNCIA SOCIAL Ministrante: Zlia Luiza Pierdon
Mdulo III
DIREITO PREVIDENCIRIO
Caderno de Direito Previdencirio4
2005
Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005
Ficha tcnica
Conselho da Emagis Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon - Diretor Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz - Conselheiro Desembargador Federal Antnio Albino Ramos de Oliveira - Conselheiro Assessoria Isabel Cristina Lima Selau Direo de Secretaria Eliane Maria Salgado Assumpo Organizao Gaspar Paines Filho Maria Luiza Bernardi Fiori Schilling Indexao Eliana Raffaelli Giovana Torresan Vieira Marta Freitas Heemann Formatao Maria Aparecida Corra de Barros Berthold Maria de Ftima de Goes Lanziotti Design e Editorao Alberto Pietro Bigatti Anderson Fagundes Rodrigo Meine Apoio Seo de Reprografia e Encadernao
Contatos E-mail: emagis@trf4.gov.br Fone: (51) 3213-3043 e 3213-3042
Apresentao
O Caderno de Direito Previdencirio uma coletnea de textos e documentos elaborados e/ou selecionados por professores e palestrantes, convidados para ministrar aulas no Curso de Currculo Permanente, organizado pela Escola da Magistratura do TRF da 4R.
Este curso tem por escopo o permanente aperfeioamento dos magistrados da Justia Federal da Quarta Regio por meio de debate, estudo e pesquisas destinadas ao aprimoramento da prestao
jurisdicional.
Tendo em vista esses objetivos, a Escola da Magistratura soma a seu acervo mais este conjunto de documentos que, no desempenho de sua funo de difundir conhecimento, disponibiliza ao pblico interessado.
Caderno de Direito Previdencirio n 4/2005 NDICE:

Ficha Tcnica........................................................................................................................ 01 Apresentao........................................................................................................................ 02
Processo Previdencirio aspectos polmicos: Tutelas de Urgncia, Mandado de Segurana e Ao Civil Pblica Ministrante: Paulo Afonso Brum Vaz Antecipao da Tutela na Seguridade Social
1. Introduo............................................................................................................................ 2. A tcnica de antecipao da tutela como instrumento da efetividade da prestao jurisdicional para as lides sobre direitos da seguridade social.......................................................................... 3. Requisitos para a antecipao da tutela.................................................................................. 3.1. Necessidade de requerimento da antecipao da tutela......................................................... 3.2. Verossimilhana e prova inequvoca..................................................................................... 3.3. Risco de dano irreparvel ou de difcil reparao................................................................... 3.4. Fundamentao da deciso sobre a tutela antecipada........................................................... 4. Tutela antecipada punitiva..................................................................................................... 5. Tutela antecipada quanto parte incontroversa do pedido....................................................... 6. A restrio calcada na irreversibilidade.................................................................................... 7. Objeto da tutela antecipada................................................................................................... 7.1. Nas aes revisionais de clculo ou reajuste de benefcios..................................................... 7.2. Nas aes sobre cancelamento de benefcios........................................................................ 7.3. Nas aes declaratrias e constitutivas................................................................................. 7.4. Tutela antecipada nas aes coletivas.................................................................................. 7.5. Sobre prestaes vencidas.................................................................................................. 8. Efetivao da tutela antecipada.............................................................................................. 8.1. As astreintes...................................................................................................................... 8.2. O contempt of court........................................................................................................... 9. Dispensa de cauo............................................................................................................... 10. A inaplicabilidade da regra da irrepetibilidade das prestaes alimentares................................ 11. A natureza da responsabilidade do requerente por prejuzos causados ao ru.......................... 12. A jurisprudncia expressiva sobre a tutela antecipada na Seguridade Social............................. 13. Tutelas de urgncia nos Juizados Especiais Cveis Federais (Lei n 10.259/2001)..................... 14. Tutelas de urgncia e o princpio da fungibilidade ( 7 do art.273 do CPC):............................ 1. Consideraes iniciais................................................................................................ 2. Tutelas de urgncia e o princpio da fungibilidade........................................................ 3. Alcance da regra do 7 do art. 273 do CPC............................................................... 4. Antecipao de tutela em procedimento cautelar como medida de exceo................... 5. Concluses................................................................................................................ 06 10 11 13 14 18 23 24 24 25 27 28 29 34 35 38 40 42 44 46 49 50 52 56 58 59 61 61 67 69
Processo Previdencirio aspectos polmicos: Competncia, Condies da Ao, Sentena liquidao e execuo Ministrante: Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Julgados TRF 4 Regio: AC 522150, Des. Nfi Cordeiro................................................................................................... Proc. 2004.04.01.019282-1, Des. Nylson Paim de Abreu.............................................................. Proc. 2004.04.01.023028-7, Des. Joo Batista Pinto Silveira......................................................... AG 262338, Des. Otvio Roberto Pamplona................................................................................. 3 70 71 72 72
Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005 AC 444299 Des. Celso Kipper..................................................................................................... AC 658891 Des. Victos Luiz dos Santos Laus............................................................................... EIAC 16562 Des. Celso Kipper.................................................................................................... AC 268625 Juiz Ricardo T. Valle Pereira...................................................................................... AC 520175, Juiz Ricardo T. Valle Pereira .................................................................................... REO Proc. 2002.72.06.051674-7, Des. Celso Kipper .................................................................... AC 657755, Des. Joo Batista Pinto Silveira ................................................................................ Proc. 2003.04.01.058273-4, Des. Celso Kipper ........................................................................... Proc. 2004.04.01.022033-6, Des. Wellington M. Almeida ............................................................. Proc. 9400443943, Des. Joo Surreaux Chagas .......................................................................... AC 480213, Des. Joo Batista Pinto Silveira ................................................................................ CC 2725, Juiz Ricardo T. Valle Pereira ........................................................................................ Proc. 2003.04.01.037037-8, Juiz Ricardo T. Valle Pereira............................................................. AC 565262, Juiz Ricardo T. Valle Pereira .................................................................................... AC 593897, Juiz Ricardo T. Valle Pereira .................................................................................... AC 617085, Juiz Ricardo T. Valle Pereira..................................................................................... CC 3435, Juiz Jos Paulo Baltazar Jnior (rel. original) ................................................................ CC 4184, Des. Otvio Roberto Pamplona .................................................................................... CC 2206, Des. Victor Luiz dos Santos Laus ................................................................................. Proc. 2004.04.01.037943-0, Des. Otvio Roberto Pamplona ........................................................ CC 3473, Des. Victor Luiz dos Santos Laus ................................................................................. QUOAC 504263, Des. Joo Batista Pinto Silveira ......................................................................... CC 3455, Des. Victor Luiz dos Santos Laus ................................................................................. AG 203784, Des. Otvio Roberto Pamplona ................................................................................ CC 3571, Des. Nylson Paim de Abreu ......................................................................................... QUOAC Proc. 2002.71.00.006331-0, Des. Joo Batista Pinto Silveira............................................. Proc. 2003.04.01.020081-3, Des. Victor Luiz Santos Laus............................................................. 73 74 74 75 77 78 78 79 79 80 81 81 82 83 83 84 85 86 86 87 88 88 89 90 90 91 92
Julgados do STJ: RESP 543117, Min. Hamilton Carvalhido...................................................................................... 94 RESP 408298, Min. Fernando Gonalves..................................................................................... 95 RESP 602843, Min. Jos Arnaldo da Fonseca............................................................................... 96 ERESP 256261, Min. Hlio Quglia Barbosa................................................................................. 97 CC 33252/SC, Min. Vicente Leal.................................................................................................. 99 CC 46732/MS, Min. Jos Arnaldo da Fonseca............................................................................... 100 CC 46672/MG, Min. Gilson Dipp.................................................................................................. 101 REOMS 17113/MG, Min. Laurita Vaz........................................................................................... 103 Julgados do STF: RE 293246, Min. Ilmar Galvo.................................................................................................... 104 Rcl 1122/RS, Min. Nri da Silveira............................................................................................... 105 RE 420816, Min. Carlos Vellosso................................................................................................. 106
Perspectivas do Direito Previdencirio e As Reformas da Previdncia Social Ministrante: Zlia Luiza Pierdon
Artigo: Como fica a situao dos servidores com a EC n 41/03 e a aprovao da PEC paralela Zlia Luiza Pierdon ....................................................................................................... Artigo: A Emenda Constitucional n 20/98 e a Aposentadoria Proporcional Zlia Luiza Pierdon ....................................................................................................... Artigo: A reforma da previdncia dos servidores pblicos EC n 41/03 e PEC/Paralela Zlia Luiza Pierdon........................................................................................................ Ao Civil Pblica do Ministrio Pblico Federal de 15 de outubro de 2004.................................... 107 111 115 135
PROCESSO PREVIDENCIRIO - ASPECTOS POLMICOS: TUTELAS DE URGNCIA, MANDADO DE SEGURANA E AO CIVIL PBLICA Ministrante: Paulo Afonso Brum Vaz
ANTECIPAO DA TUTELA NA SEGURIDADE SOCIAL Paulo Afonso Brum Vaz*
Sumrio: 1. Introduo 2. A tcnica de antecipao da tutela como instrumento da efetividade da prestao jurisdicional para as lides sobre direitos da seguridade social 3. Requisitos para a antecipao da tutela. 3.1. Necessidade de requerimento da antecipao da tutela 3.2. Verossimilhana e prova inequvoca 3.3. Risco de dano irreparvel ou de difcil reparao 3.4. Fundamentao da deciso sobre a tutela antecipada 4. Tutela antecipada punitiva 5. Tutela antecipada quanto parte incontroversa do pedido 6. A restrio calcada na irreversibilidade 7. Objeto da tutela antecipada 7.1. Nas aes revisionais de clculo ou reajuste de benefcios 7.2. Nas aes sobre cancelamento de benefcios 7.3. Nas aes declaratrias e constitutivas 7.4. Tutela antecipada nas aes coletivas 7.5. Sobre prestaes vencidas 8. Efetivao da tutela antecipada 8.1. As astreintes 8.2. O contempt of court 9. Dispensa de cauo 10. A inaplicabilidade da regra da irrepetibilidade das prestaes alimentares 11. A natureza da responsabilidade do requerente por prejuzos causados ao ru 12. A jurisprudncia expressiva sobre a tutela antecipada na Seguridade Social 13. Tutelas de urgncia nos Juizados Especiais Cveis Federais (Lei n 10.259/2001) 14. Tutelas de urgncia e o princpio da fungibilidade ( 7 do art. 273 do CPC)
Desembargador Federal do TRF4 e professor de Direito Processual Civil

5
1. Introduo Pacificada hoje a possibilidade jurdica de ser concedida tutela de urgncia contra a Fazenda Pblica ressalvadas as discutveis hipteses de vedao legal e considerada a intensidade das lides de natureza previdenciria e assistencial na prtica forense, seja em face do Instituto Nacional de Seguridade Social INSS, seja em face das entidades polticas que disponham de seguro social prprio, ou que tenham o dever assistencial, passo a tecer algumas consideraes de ordem eminentemente pragmticas acerca do instituto da antecipao da tutela no campo da seguridade social. guisa de abertura temtica, enfoco alguns aspectos, verdadeiras premissas, que me parecem de indubitvel relevo para o desenvolvimento da matria proposta. 1. Participao do Estado na Seguridade Social. Realo, prima facie, ainda que tangenciando o aspecto processual da matria, a necessidade inafastvel da presena do Estado no campo da Seguridade Social. Enquanto conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a garantir os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social, tal como previstos nos arts. 194 a 204 da CF-88, tem a Seguridade Social a misso fundamental de assegurar, de forma organizada, a proteo dos cidados contra determinados riscos da existncia, pois se considera que seus efeitos danosos no interessam apenas individualmente s pessoas, mas tambm sociedade como um todo. Da a particular responsabilidade reconhecida ao Estado no conjunto das diferentes polticas sociais. Conquanto no se possa ignorar a crise global do Estado-Previdncia, nem olvidar a importncia e o espao de interveno das formas privadas de proteo que os indivduos devem procurar para si e para as suas famlias, o sistema pblico de seguridade social permanece necessrio e insubstituvel, embora as suas fronteiras jurdicas e financeiras possam ser mais ou menos amplas, de acordo com as caractersticas polticas e econmicas de cada pas. Na Europa, por exemplo, a seguridade social representa um dos quatro pilares em que se assenta a concretizao do modelo europeu de sociedade, ou seja, o respeito pelos direitos humanos, a organizao democrtica do Estado, a economia de mercado e a proteo social (direito ao bem estar social). Indago: Quando a tendncia mundial a de globalizao, por que no exigir, de igual modo, a globalizao do direito proteo social? De qualquer maneira, mesmo os mais radicais detratores do sistema pblico no deixam de aceitar a sua existncia, embora por vezes lhe atribuam um espao de interveno quase marginal, ou, pelo menos, muito limitado. 2. Proteo legal das prestaes alimentares. Os proventos previdencirios e as prestaes assistenciais, todos sabem, tm realado carter alimentar, mxime porque, invariavelmente, visam substituir a renda salarial e atender s necessidades vitais do segurado, pensionista ou assistido e de sua famlia
6
(alimentao, habitao, vesturio, educao e sade).1 Impossibilitado o trabalhador de prover a subsistncia por meio do seu trabalho, impe-se ao seguro social o dever de sustento. O sistema legal dedica ateno especial aos alimentos de qualquer natureza, criando um aparato de normas protetivas desta espcie de obrigao. Basta lembrar o disposto no art. 100 da Constituio Federal, que privilegia, na ordem de cumprimento dos precatrios judiciais, o crdito alimentar. No Cdigo de Processo Civil, Livro III, do Processo Cautelar, arts. 852 a 854, est disciplinada concesso liminar de alimentos provisionais. O art. 852 dispe que lcito pedir alimentos provisionais, (II) nas aes de alimentos, desde o despacho da petio inicial. O art. 4 da Lei 5.478/68, que disciplina a ao de alimentos, assim dispe: Ao despachar o pedido, o juiz fixar desde logo alimentos provisrios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor declarar que deles no necessita. O art. 7 da Lei n 8.560/92 determina: sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite. Na Lei n 10.741/03, que instituiu o Estatuto do Idoso, encontramos tambm disposies protetivas dos alimentos, dentre as quais destaco: Art. 12. A obrigao alimentar solidria, podendo o idoso optar entre os prestadores. Art. 14. Se o idoso ou seus familiares no possurem condies econmicas de prover o seu sustento, impe-se ao Poder Pblico esse provimento, no mbito da assistncia social. 3. Princpio da dignidade da pessoa humana. No se pode esquecer que o legislador constituinte, ao inscrever os direitos sociais (art. 6 da CF) no Ttulo II da Carta Constitucional, que dispe sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, conferiu-lhes especial significado, mormente no que se refere aplicabilidade imediata de suas normas ( 1 do art. 5 da CF). Tampouco poderia ser olvidado que o princpio da dignidade da pessoa humana vem previsto como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III, da CF). Ingo Wolfgang Sarlet, embora reconhecendo a dificuldade de formulao de um conceito preciso de dignidade da pessoa humana, nos oferece, com auxlio da doutrina alem, um parmetro para apreenso de seu contedo. Verifica-se, diz o eminente constitucionalista gacho, que reduzir a uma frmula abstrata e genrica aquilo que constitui o contedo da dignidade da pessoa humana, em outras palavras, seu mbito de proteo, no parece ser possvel, a no ser mediante a devida anlise no caso concreto. Como ponto de partida, vale citar a frmula desenvolvida na Alemanha por G. Drig, para quem a dignidade da pessoa
1
A natureza alimentar dos proventos previdencirios est insculpida no art. 100, 1, da Constituio Federal: Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado (redao da EC n 30/2000).
7
humana poderia ser considerada atingida sempre que a pessoa concreta (o indivduo) fosse rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como uma coisa, em outras palavras, na descaracterizao da pessoa humana como sujeito de direitos.2 Evidentemente que essa abertura semntica da expresso dignidade da pessoa humana no invalida a sua condio de princpio informador das normas inscritas no texto constitucional, especialmente daquelas que regulam matria relacionada com as garantias e direitos fundamentais. A regra genrica, pelo contrrio, permite a adaptao do princpio evoluo histrica, conferindo aos rgos do Estado (Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio) a tarefa de manter atualizada, de modo permanente, a vontade expressa na Constituio Federal, indiscutvel que se mostra a funo que desempenha o princpio em questo como mtodo de interpretao e integrao das normas constitucionais. Segundo Paulo Bonavides, cada Pas tem ordinariamente duas Constituies: uma no texto e nos compndios do Direito Constitucional, outra na realidade; uma que habita as regies da teoria, outra que se v e percebe nas trepidaes da vida e da praxis; a primeira, escrita do punho do legislador em assemblia formal, a segunda, que ningum redigiu, gravada quase toda na conscincia social e dinamizada pela competio dos grupos componentes da sociedade.3 A dinmica social, portanto, no pode ser desconsiderada como fator de interpretao do Direito, tanto mais quando se trata de norma de significao aberta como o princpio da dignidade humana. Quanto ao status jurdico-normativo do princpio em comento, cumpre invocar, mais uma vez, o ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet, que, com muita propriedade, aborda o tema: Aps estas breves consideraes em torno da definio e do contedo do princpio da dignidade da pessoa humana, importa avaliar seu status jurdiconormativo no mbito de nosso ordenamento constitucional. Se nas outras ordens constitucionais onde a dignidade da pessoa humana foi objeto de expressa previso no texto da Lei Fundamental nem sempre houve clareza quanto ao seu correto enquadramento, tal no ocorre entre ns. Inspirando-se no constitucionalismo portugus e espanhol, o Constituinte de 1987/88 preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais, dando-lhe pela primeira vez o tratamento de princpio fundamental da nossa atual Constituio (art. 1, inc. III). Alis, o enquadramento como princpio fundamental justamente o que melhor afina com a doutrina luso-brasileira dominante. No se cuidando, portanto, de autntico e tpico direito fundamental, tal no significa, por outro lado, que do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana no possam ser deduzidas
2
A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 109. Curso de Direito Constitucional, 9.ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 164.
8
posies jurdico-fundamentais no-escritas, inclusive de natureza subjetiva, o que, alis, foi expressamente considerado pelo art. 5, 2, da CF de 1988, que trata dos direitos decorrentes do regime e dos princpios, bem como dos constantes em tratados internacionais. Da mesma forma, no se deve esquecer o fato de que os direitos fundamentais, ao menos de modo geral, podem ( e assim efetivamente o so) ser considerados concretizaes das exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana, aspecto sobre o qual voltaremos a nos manifestar. Num primeiro momento, a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a certeza de que o art. 1, inc. III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas uma declarao de contedo tico ou moral (que ela, em ltima instncia, no deixa de ser), mas que constitui norma jurdico-positiva com status constitucional e, como tal, dotada de eficcia, transformando-se de tal sorte, para alm da dimenso tica j apontada, em valor jurdico da comunidade. Importa considerar, neste contexto, que, na condio de princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia no apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem constitucional, razo pela qual se justifica plenamente sua caracterizao como princpio constitucional de maior hierarquia axiolgicovalorativa (hchstes wertsetzends Verfassungsprinzip). De acordo com a lio de Prez Luo, a dignidade da pessoa humana constitui no apenas a garantia negativa de que a pessoa no ser objeto de ofensas e humilhaes, mas implica tambm, num sentido positivo, o pleno desenvolvimento da personalidade da cada indivduo. Partindo-se desta afirmao e de tudo o que at agora foi exposto, h que delinear ao menos os contornos do significado jurdico do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, partindo-se, desde j, da premissa de que todas as normas constitucionais, inclusive as que expressam princpios, so dotadas de alguma eficcia jurdica. Neste contexto, no restam dvidas de que toda a atividade estatal e todos os rgos pblicos se encontram vinculados pelo princpio da dignidade da pessoa humana, impondo-lhes, nesse sentido, um dever de respeito e proteo, que se exprime tanto na obrigao por parte do Estado de abster-se de ingerncias na esfera individual que sejam contrrias dignidade pessoal, quanto no dever de proteg-la contra agresses por parte de terceiros, seja qual for a sua procedncia. Assim, percebe-se, desde logo, que o princpio da dignidade da pessoa humana no apenas impe um dever de absteno (respeito), mas tambm conduta positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade do indivduo. Sustenta-se, nesta linha de pensamento, que a concretizao do programa normativo do princpio da dignidade da pessoa humana incumbe aos rgos estatais, especialmente, contudo, ao legislador, encarregado de edificar uma ordem jurdica que corresponda s exigncias do princpio. De outra banda, impe seja ressaltada a funo instrumental integradora e hermenutica do princpio, na medida em que este serve de parmetro para a aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais e do restante das normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurdico,
9
imprimindo-lhe, alm disso, sua coerncia interna.4 Incumbe ao Poder Judicirio, ento, na composio das lides sobre seguridade social, seja porque funo do Estado e por isso encarna seus fundamentos, seja porque a prestao jurisdicional deve tambm perseguir a consagrao dos valores eleitos na Constituio, nortear suas decises pela incansvel busca da efetivao e da garantia das condies mnimas da dignidade humana, como instrumento do reconhecimento dos direitos sociais que a consagram. Sobre o tema, vale trazer colao o esclio de MARIA LCIA LUZ LEIRIA: A jurisdio previdenciria est ligada diretamente ao fim social; seu objeto tem ntido carter alimentar e, tanto na interpretao dos textos que regulam a matria, quanto no exame do pedido, necessria a utilizao de uma interpretao com temperamentos, com filtragem constitucional e assentada nos princpios norteadores de proteo e garantia dos direitos fundamentais, uma vez que tais benefcios se constituem em direitos sociais protegidos pela Constituio Federal.5 2. A tcnica de antecipao da tutela como instrumento da efetividade da prestao jurisdicional para as lides sobre direitos da seguridade social Um problema que sempre me sensibilizou o que resulta da demora no processamento das aes propostas contra a entidade seguradora oficial INSS , cujo desiderato seja a concesso de benefcio previdencirio, acidentrio ou assistencial, quer se trate de benesse decorrente de incapacidade fsica para o trabalho (invalidez), tempo de servio, tempo de contribuio ou idade. Os que clamam por um benefcio previdencirio ou uma prestao assistencial, no grosso de sua universalidade, constituem parte hipossuficiente (mais fracos jurdica e economicamente), carecedores, portanto, de maior proteo individual e social. Encarados sob o prisma da demanda, restam ainda mais fracos e desamparados, submetidos que ficam demora da tramitao do processo ordinrio. Nunca menos de cinco anos so consumidos at que possam usufruir os efeitos pecunirios da benesse pretendida.6
4 5
Op. cit., pp. 111/113. A interpretao no Direito Previdencirio, Revista do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, Ano 13, n 43, Porto Alegre, 2002, p. 53. DOMINGOS DE SOUZA NOGUEIRA NETO, preocupado com a falta de efetividade do processo previdencirio, tambm reala este aspecto: Ora, todo aquele que se deparou com a situao de um aposentado, na contingncia de buscar por via judicial, a reparao de direito lesado por Entidade Previdenciria, j pode observar que estar o autor, quase que sempre fadado a falecer sem apreciar a definitiva soluo de sua contenda. O processo, informado por legislao processual civil e esclio de legislao extravagante, inefetivo e intil sob o prisma da instrumentalidade (Ensaio para a efetividade do processo previdencirio, Revista de Previdncia Social, n 184, maro/96, p. 242).
10
LUIZ GUILHERME MARINONI afirma que a durao excessiva do processo mais gravosa e afeta com maior intensidade as partes economicamente mais fracas e necessitadas, malferindo o princpio da igualdade. Com base nos esclios de CARPI, CAPPELLETTI E CALAMANDREI, o processualista emrito do Paran sustenta que a morosidade do processo pode acentuar desigualdades substanciais entre as partes e causar injustia social, isto porque o grau de resistncia do pobre, para aguardar o desfecho do processo, sempre menor do que o do rico.7 Nesta tica, foroso admitir que o empregado, o sadio e o jovem, respectivamente, so menos vulnerveis aos efeitos da demora do processo do que o desempregado, o adoentado e o idoso. Considerando, como antes se disse, que o elemento temporal o que mais contribui para o agravamento da crise de efetividade dos processos em geral, mas especialmente na lides previdencirias e assistenciais, chegando a atingir a essncia dos princpios do devido processo legal e da inafastabilidade do controle jurisdicional, impe-se destacar o importante papel da tutela antecipada. Hoje pode o juiz antecipar os efeitos mandamentais e executivos daquela que seria uma futura sentena de mrito, atendendo, provisoriamente, no todo ou em parte, pretenso de direito material vindicada pelo autor da ao. Representa este avano que o processo de conhecimento deixa para trs a concepo tradicional, marcada por uma atividade de mero acertamento de direitos subjetivos e imposio de obrigaes positivas ou negativas, para contemplar medidas interditais que permitam a imediata satisfao prtica das pretenses de direito material nele vertidas. O rompimento do tradicional binmio processo de conhecimento/execuo (ex intervallo), a partir do trespasse da execuo (ou efetivao) da medida antecipatria para o bojo do processo de conhecimento, nos casos de direito evidente e de urgncia, talvez seja o passo mais importante para o aperfeioamento do sistema jurdico processual. O reconhecimento da tcnica de cognio sumria, como mecanismo de adaptao da tutela jurisdicional aos casos em que a urgncia, impondo seja clere a deciso, importa aperfeioamento e otimizao da prestao jurisdicional. A ateno especial e a disciplina lgica para as tutelas jurisdicionais provisrias, de urgncia e punitivas, antes mal resolvidas e at despidas de qualquer previso legal, com o advento da antecipao de tutela, passam a ser uma realidade a servio dos ideais de justia. 3. Requisitos para a antecipao da tutela Quando se cuida de examinar os pressupostos para a antecipao da tutela nas aes em comento, preciso sopesar alguns aspectos, que so verdadeiras premissas condicionantes do juzo de probabilidade a ser emanado. Primeiro, h que
7
Novidades sobre a tutela antecipatria, Revista de Processo, n 69, p. 110.

11
se considerar as conseqncias advindas da concesso e do indeferimento da tutela antecipatria, vale dizer, o alcance do gravame que uma ou outra alternativa podero acarretar s partes litigantes. Este aspecto parece estar compreendido na percepo de CNDIDO DINAMARCO, para quem a cognio sumria que tem lugar na tutela antecipada deve ser dimensionada segundo um binmio representado (a) pelo menor grau de imunidade de que se reveste a medida antecipatria em relao definitiva e (b) pelas repercusses que ele ter na vida e patrimnio dos litigantes (grifei).8 A segunda premissa reside na ateno ao princpio hermenutico, aplicvel ao direito social, que impe, havendo dvida sobre situao de fato ou interpretao de suas normas, que o exegeta considere prevalente o interesse da proteo social, isto , da parte hipossuficiente, no caso, o segurado, o assistido ou seus dependentes. O princpio do in dubio pro misero, que se pode identificar como um corolrio do princpio maior que o da proteo social, um dos princpios de interpretao do direito da seguridade social de maior importncia. Impe ele, se dvida houver, por impossibilidade de se produzir a prova necessria, quanto incapacidade fsica, filiao, carncia, necessidade, por exemplo, que se deva optar por prestigiar o direito proteo. Na dvida sobre a interpretao ou aplicabilidade de norma social, h de prevalecer a soluo que beneficie aquele a quem busca o sistema proteger. evidente que o desinteresse do autor na produo da prova necessria comprovao do fato constitutivo do direito sobre que se funda a ao (art. 333, inciso I, do CPC) no autoriza a aplicao do princpio em comento, nem inverte, quanto a este, o nus da prova. O princpio do in dubio pro misero somente tem aplicabilidade, quanto aos fatos, na medida em a prova se revele deu difcil ou impossvel produo. No premia a indigncia probatria. Por exemplo, se em uma ao concessria de benefcio por invalidez, por incerteza cientfica, resultar dvida acerca do grau de incapacidade (se parcial ou total), autoriza o citado princpio que se considere total a incapacidade laboral. Quanto dvida de interpretao legal, temos duas situaes: a) existindo de mais de uma norma a reger uma situao de fato de formas diferentes, se no for possvel a soluo pelos critrios comuns de resoluo das antinomias, est autorizada a aplicao daquela que apresente a soluo mais benfica ao hipossuficiente; b) existindo de dvida real e pertinente quanto ao enunciado da norma, haver de prevalecer a interpretao mais benfica aos interesses do hipossuficiente.
A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 3.ed., So Paulo: Malheiros, p. 147.

12
3.1. Necessidade de requerimento da antecipao da tutela J se disse em captulo anterior que o pedido indispensvel antecipao da tutela, descabendo a concesso de ofcio, ao contrrio do que ocorre com a tutela cautelar. Cogita-se de abolio do requerimento nas lides sobre a Seguridade Social. GEORGE M. LIMA sustenta que a natureza peculiar das lides previdencirias, sob pena de ineficcia da prestao jurisdicional, comportaria a concesso de ofcio.9 Invoca aquele autor, em socorro de sua tese, o art. 461 do CPC, que trata da tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Segundo diz, o 5 do referido preceptivo legal autoriza que o juiz determine, mesmo de ofcio, medidas necessrias para a efetivao da tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente. Ocorre que no se pode confundir a antecipao da tutela especfica com as medidas necessrias ao seu cumprimento. verdade que o art. 273 exige pedido da parte interessada para concesso da tutela antecipada, ao passo que, na redao do art. 461, 3, no se encontra esta exigncia. H que registrar que a antecipao de tutela opera-se nica e exclusivamente em favor do autor e implica restrio ao status jurdico do ru, diferentemente da tutela cautelar que tem como pressuposto, antes, a eficcia da jurisdio, por isso podendo se concedida de ofcio. O TRF da 3a Regio tem entendimento de que no necessrio prvio requerimento para a concesso de tutela especfica, ou seja, a obrigao de implantar o benefcio previdencirio, assim procedendo em todos os casos ao julgar a apelao, se procedente o pedido (v.g.: Apelao Cvel n 2003.03.99.028068-7/SP, 8a TURMA, DJU 01/10/2004, p. 654, Relator Des. Federal NEWTON DE LUCCA. Deciso: A Oitava Turma, por unanimidade, deu parcial provimento apelao e, de ofcio, concedeu a tutela especfica, determinando a implantao do benefcio no prazo de 30 (trinta) dias). No que tange antecipao de tutela, entretanto, aquele sodalcio no tem admitido a concesso de ofcio: certo que a tutela antecipada no pode ser concedida ex officio, diante dos precisos termos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, que exige expressamente o requerimento da parte, no que a sentena, sem provocao da parte interessada, ultrapassou os limites do pedido. Ainda assim, os efeitos da antecipao da tutela devem ser mantidos, considerando que em grau de recurso a concesso da aposentadoria por invalidez restou confirmada, no tendo qualquer senso, sendo at mesmo contrria aos princpios da razoabilidade e da efetividade do processo, cassar-se a medida e determinar a devoluo de valores para que a autora, em seguida, obtenha-os de volta mediante precatrio. Alm disso, pacfico na 10 Turma desta Corte Regional Federal o entendimento de que, no possuindo o recurso extraordinrio e o recurso especial efeito suspensivo, a teor do artigo 542, 2, do Cdigo de Processo Civil, o benefcio deve ser implantado imediatamente, independentemente do trnsito em julgado do acrdo, concedendo-se de ofcio tutela especfica, nos termos do artigo 461, caput, do mesmo Estatuto Processual. Por tais razes, ficam mantidos os efeitos da tutela antecipada, restando convertida tal medida na tutela especfica de que trata o
9
Antecipao da Tutela de Ofcio. Jornal da AJUFER, Braslia, abril 2002, p. 8-9.

13
mencionado artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, a fim de que seja dada continuidade ao pagamento do benefcio (Apelao Cvel n 2003.03.99.0264918/SP, 10a Turma, DJU 28.05.04, p. 666, Rel. Des. Federal Galvo Miranda). Dessarte, para a antecipao de tutela h necessidade de requerimento, por obedincia ao princpio da ao ou da demanda, tal como assentado em nosso Cdigo de Processo Civil nos artigos 2 e 262, que consagram a regra do ne procedat iudex ex officio. No se pode mitigar o princpio da demanda, dispensando o prvio requerimento, porquanto no existe entre ele e o princpio da efetividade da prestao jurisdicional colidncia, conforme se tem sustentado. A necessidade de pedido no retira a efetividade da prestao jurisdicional. Admite-se a dispensa de expresso requerimento, consoante em seguida ser analisado, nos casos de processos que tramitem nos Juizados Especiais, ainda assim em termos e apenas quando a parte no se faz representar por advogado. Por outro lado, no tem fundamento jurdico a tese que sustenta a concesso de ofcio a partir de conflito de interesses entre o autor e o seu advogado. certo que a verba honorria sempre mais elevada quando a condenao maior, ou seja, quando a base de clculo elastecida pela demora na satisfao efetiva do direito. Parece-nos que o conflito apenas aparente. Primeiro, porque no se pode supor que o profissional de direito coloque seus interesses acima dos interesses do cliente, que est patrocinando, deixando de requerer a tutela antecipada quando esta se faa necessria; segundo, porque os valores percebidos a ttulo de antecipao de tutela, pelo fato de serem pagos antes da sentena no deixam de compor a condenao e, por conseguinte, a base de clculo dos honorrios advocatcios: PROCESSUAL - HONORRIOS ADVOCATCIOS - BASE DE CLCULO VALOR DA CONDENAO - PARCELAS J PAGAS POR FORA DE TUTELA ANTECIPADA - IRRELEVNCIA. - A condenao corresponde vantagem patrimonial obtida pelo demandante. As parcelas dela j pagas por fora de provimento antecipatrio concedido no bojo da sentena devem ser consideradas para fins de clculo dos honorrios advocatcios (TRF4, 5a Turma, AI 2002.04.01.023337-1/RS, Rel. Des. Federal Antnio Albino Ramos de Oliveira, DJU 09/10/2002, p. 859). 3.2. Verossimilhana e prova inequvoca Quanto verossimilhana e sua comprovao, para a convico judicial, urge que a parte oferea, com a inicial, fortes elementos de prova da situao de fato que enseje a concesso da tutela antecipada. No se satisfaz o juzo de verossimilhana com meros indcios ou provas rarefeitas. Para o caso de benefcio previdencirio por motivo de invalidez, por
14
exemplo, deve restar a incapacidade cabalmente comprovada por diagnstico mdico bem fundamentado pelos exames clnicos e laboratoriais necessrios. No so suficientes atestados mdicos sucintos e muitas vezes ilegveis, fazendo referncia apenas ao CID e sem identificar o estgio da patologia e o grau de incapacidade. No h bice antecipao da tutela na com base em parecer mdico produzido unilateralmente. Poder-se-ia alegar, em contraposio, que a percia judicial, com ampla possibilidade de interveno da parte-r na sua produo, seria indispensvel. Ocorre que a lei processual vigente, art. 427, autoriza o juiz a dispensar a prova pericial quando as partes juntarem, com a inicial ou com a contestao, pareceres tcnicos ou documentos que considerar suficientes. Se permitido ao juiz dispensar a prova pericial para o exame definitivo do mrito, no seria lgico vedar a tutela antecipada cujo requisito da verossimilhana encontra-se comprovado por prova de idntica natureza. O caput do art. 273 do CPC fundamenta esta concluso. As tutelas de urgncia, que podem ser concedidas inaudita altera parte, admitem, por sua natureza, a prova unilateral.10 Sobre prova de tempo de servio, a Lei n 8.213/91, no art. 55, pargrafo 3 , exige que ela, na esfera administrativa, esteja baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de caso fortuito ou fora maior. Tenho sustentado que a exigncia do incio de prova documental no tem aplicabilidade no processo judicial, onde no existe, no regime da valorao das provas persuaso racional , prevalncia de um ou de outro meio de prova. O juiz decide consoante seu livre convencimento, podendo louvar-se exclusivamente de uma prova testemunhal. O Superior Tribunal de Justia, em sentido diverso, sobre o tema editou a Smula n 149, inadmitindo, quanto ao tempo de servio rural, a prova exclusivamente testemunhal, para a obteno de benefcio previdencirio. Mais recentemente, aquela Colenda Corte abrandou os rigores da orientao sumular, excepcionando casos como o dos trabalhadores bias-frias (REsp. n 58.241-5/SP, 6a Turma, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU 24-04-95, p. 10430 ), para possibilitar a prova baseada exclusivamente no depoimento de testemunhas. Esta mesma orientao deve ser adotada para outros trabalhadores assemelhados, de quem no se possa exigir o incio de prova material. Para os demais casos, persiste na jurisprudncia a exigncia de um incio de prova documental, que pode ser uma anotao nos registros civis ou militares do requerente, uma fotografia, um bilhete etc, valendo o documento relativo a um dos membros do regime de economia familiar para os demais membros da famlia, tal como tem assentado a jurisprudncia dominante.11
o
10
Neste sentido a deciso da 5a Turma do TRF4: A prova unilateral, desde que inequvoca, hbil concesso de tutela antecipada (art. 427 do CPC) (Agravo de instrumento n 2.002.0401.005927-9/RS, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, j. em 23.05.2.002). PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENA. IMPLANTAO DE BENEFCIO
15
11
Para o caso de benefcio por tempo de servio ou de contribuio, deve ficar bem comprovado, preferentemente por prova documental, o efetivo desempenho laboral ou o recolhimento das contribuies necessrias ao deferimento do benefcio. A propsito do tema vale lembrar que a justificao judicial, desde que embasada em incio de prova material, nos casos em que exigvel, hbil comprovao dos fatos constituem fundamento da pretenso antecipatria. O fato de ser a justificao judicial mera documentao de prova testemunhal, que precisa passar pelo crivo do contraditrio para ter eficcia probatria, no a desmerece para o fim de constituir o juzo de verossimilhana que caracteriza a antecipao da tutela meritria. Na busca da verdade real, no deve olvidar o juiz de utilizar seus poderes instrutrios (art. 130 do CPC). O vis moderno do processo de h muito superou a figura do juiz mero espectador, inerte e passivo, atribuindo-lhe funo ativa no
PREVIDENCIRIO. BIA-FRIA. AVULSO. PROVA TESTEMUNHAL. 1. Configurados os pressupostos ensejadores da tutela antecipatria nos moldes do artigo 273 do CPC, cabvel a sua concesso para fins de deferimento de benefcio previdencirio em carter excepcional. 2. O exerccio da atividade rural dos "bias-frias" e assemelhados pode ser comprovada mediante prova testemunhal, desde que idnea e capaz de firmar a convico do julgador, na inviabilidade de sua demonstrao por outros meios. Precedente do STJ (REsp. n 58.241-5/SP, STJ, 6 Turma, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU de 24-04-95, p. 10430). 3. Agravo de instrumento improvido (TRF4, 6a TURMA, AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1999.04.01.105217-6/PR, RELATOR DES. FEDERAL NYLSON PAIM DE ABREU, DJU 24.05.2000, p. 459). - PREVIDENCIRIO. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA ESPECIAL POR IDADE. INCIO DE PROVA MATERIAL. 1. O incio razovel de prova material, prescrito pela Lei 8.213/91, como condio para o reconhecimento do tempo de servio, rural ou urbano, pode se limitar atividade profissional referida, conquanto se comprove o perodo mnimo exigido em lei por qualquer outro meio de prova idneo, dentre elas a testemunhal. 2. A valorao da prova testemunhal da atividade de trabalhador rural vlida se apoiada em incio razovel de prova material, assim considerado o Ttulo de Eleitor, onde consta expressamente sua profisso. 3. Recurso conhecido e provido (STJ, 5a Turma, REsp. 246060/SP, DJU 02.05.2000, p. 175, Rel. Min. EDSON VIDIGAL). - PREVIDNCIA SOCIAL. CONCESSO DO BENEFCIO DA APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. INCIO DE PROVA MATERIAL DO EXERCCIO DE ATIVIDADES AGRCOLAS. 1. Tendo a parte autora comprovado por meio de incio de prova material, complementada por prova testemunhal idnea, a qualidade de segurada obrigatria da Previdncia Social, alm do efetivo exerccio de atividades agrcolas em regime de economia familiar no qinqnio anterior ao requerimento do benefcio e o implemento da idade mnima prevista em lei, tem direito aposentadoria rural por idade, com percepo de remunerao mnima, a contar do requerimento administrativo. 2. So hbeis comprovao do exerccio de atividades agrcolas em regime de economia familiar da mulher trabalhadora rural os documentos emitidos em nome do cnjuge se restou demonstrado o exerccio, por ela, de atividades agrcolas no decorrer do perodo aquisitivo do benefcio pleiteado, no sendo bice percepo de aposentadoria rural por idade o fato da inativao do cnjuge pelo regime urbano. 3. Apelo improvido (TRF4, AC n 95.04.31.750-2, 5a Turma, DJU 20.05.1998, p. 764, Rel. Des. Federal VIRGNIA SCHEIBE).
16
campo probatrio e relativizando o princpio do dispositivo. guisa de exemplificao, numa ao que tenha por objeto a concesso de benefcio previdencirio por invalidez, no estando o juiz convencido a partir das provas vertidas com a inicial, poder determinar, em despacho inicial, que se realize uma avaliao mdica preliminar no postulante, com a formulao de quesitos judiciais bsicos, ou ainda determinar a realizao de uma audincia de justificao prvia. Diante das concluses mdicas e impresses pessoais embora no detenha o juiz conhecimento tcnico , sopesado o direito aplicvel, restar facilitado o exame da verossimilhana, podendo-se determinar, inaudita altera parte, a imediata implantao do benefcio. A jurisprudncia reconhece a possibilidade de se determinar a realizao do exame mdico preliminar antes do momento processual apropriado, tal como reflete o seguinte aresto do TRF4: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REALIZAO DE PERCIA MDICA PARA APRECIAO DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. MOMENTO PROCESSUAL. 1. Nas aes em se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxlio-doena, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base em prova pericial. 2. Pode o magistrado determinar a realizao de percia mdica antes da fase probatria a fim de certificar-se da verossimilhana da alegao, considerando a urgncia para a prestao jurisdicional, usando do permissivo do art. 130 do CPC, que dispe: Caber ao juiz, de ofcio ou requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. 3. Agravo de instrumento improvido (6a Turma, Agravo de Instrumento n 2000.04.01.136141/RS, j. 20/02/2001, unnime, Rel. Des. NYLSON PAIM DE ABREU, RTRF4, n 40, p. 370-373, 2001).12 Quanto a este aspecto, h que se considerar que a tutela de urgncia precisa de instrumentos de prova que sejam tambm cleres, por isso discordamos de quem entende ser necessrio o manejo da medida cautelar de produo de prova antecipada, o que estaria na contramo da reforma processual que visa a simplificao do processo. Ademais, a fungibilidade hoje reconhecida no mbito das tutelas de urgncia (art. 273, 7), faz com que seja possvel o exame incidental de medidas cautelares. Existe um dado que de fundamental importncia para o juzo de
12
No mesmo sentido, apreciando agravo de instrumento interposto pelo INSS contra deciso que determinou a realizao de percia para possibilitar o exame do pedido de antecipao de tutela formulado pelo autor, objetivando o restabelecimento de benefcio assistencial, a Quinta Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, entendendo que cabe ao juiz, de ofcio, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo. Divergiu a Desembargadora Federal VIRGNIA SCHEIBE, entendendo no haver fundado receio de impossibilidade ou dificuldade futura de verificao do fato a ser provado, que autorize a produo antecipada de prova pericial. Acompanhou o Relator o Juiz SRGIO TEJADA GARCIA (Agravo de Instrumento n 2001.04.01.014622-6/RS, Relator: Des. Federal TADAAQUI HIROSE, Sesso do dia 07-06-2001).
17
verossimilhana, essencial ao deferimento da tutela antecipada. Muitas vezes, no obstante tenha o juiz posio firmada quanto matria, os Tribunais Superiores j a pacificaram em sentido diverso. Em casos deste jaez, a verossimilhana enquanto probabilidade de sucesso do pleito h de ser dimensionada com espectro de maior amplitude. Urge que se projete a sorte eventual da demanda a partir dos precedentes das Cortes Superiores. Dessarte, sendo de certeza meridiana que o STJ ou STF havero de dar outro sentido matria, impe-se maior parcimnia na distribuio da tutela antecipatria, para que se evite prejuzos potencializados, previsveis e dificilmente recuperveis aos cofres pblicos. Exemplo emblemtico o da converso dos proventos para URVs. No obstante exista deciso do TRF da 4a Regio, por seu Plenrio, reconhecendo a inconstitucionalidade do critrio legal de converso, tem o STJ, reiteradamente, reformado os acrdos daquela Corte. Este aspecto dever pesar para a concesso de tutela antecipada quanto a esta espcie de pedido. Obviamente, quando se trate de tutela antecipada concedida na sentena de procedncia da ao, no resta despicienda a anlise da verossimilhana, quando o tribunal decide a matria em sede de agravo de instrumento. A hiptese, para o juiz que profere a sentena, j no ser de mera verossimilhana, mas, sim, de juzo de certeza derivado de cognio exauriente. Mas, para o Tribunal ad quem o juzo ainda de probabilidade. Assim, no exame do agravo, pode-se reconhecer que no existe a verossimilhana, ou seja, que a tese encampada pelo juzo de certeza firmado pelo primeiro grau no encontra sustentao, devendo-se aguardar o desfecho da apelao. De toda sorte, o fato de se ter antecipada a tutela na sentena, com base em cognio exauriente, deve influenciar positivamente no reconhecimento da presena da verossimilhana no juzo recursal. Neste sentido tem decidido a 5a Turma do TRF4: Se a tutela antecipada na sentena (cognio exauriente), depois de acurado exame da situao ftica e de direito, adaptando-se jurisprudncia dominante, deve-se considerar cumprido o requisito da verossimilhana comprovada por prova inequvoca.13 3.3. Risco de dano irreparvel ou de difcil reparao
Sabe-se que o dano natural, tambm chamado pela doutrina de dano marginal, assim considerado aquele que decorre da demora inerente tramitao normal do processo de conhecimento, de regra, por si s, no se revela hbil concesso da tutela antecipada. preciso que esta demora, em tese, imprescindvel segurana jurdica das decises, potencialize leses de direito, agrave a insatisfao e a situao de risco, gerando temor de prejuzo irreparvel ou de difcil reparao. Se o litigante pode aguardar, sem qualquer risco de ao seu patrimnio jurdico (material ou moral), a contingncia de o processo em juzo demandar tempo para ser
13
Agravo de instrumento n 2002.04.01.011088-1, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, j. 06.06.2002.
18
definitivamente solvido, proporcionando a efetiva satisfao do direito violado, no se ousaria postergar o exerccio dos direitos ao contraditrio e ampla defesa do ru, mngua mesmo de uma colidncia que pudesse justificar a tutela de urgncia. Em determinadas aes, entretanto, a simples considerao da relao de direito material objeto da lide, em suas especificidades, reflete a potencialidade de dano.14 Basta lembrar o caso das aes concessrias de benefcio por incapacidade para o trabalho (auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez), em que o simples fato de ter o autor de aguardar por alguns anos a possibilidade de executar a sentena para poder fruir do direito inativao remunerada constitui motivo suficiente para autorizar a antecipao da tutela. Nas aes que visam concesso de prestao assistencial, da mesma forma, a natureza do direito material impostergvel quanto ao seu reconhecimento e fruio autoriza a concesso da tutela antecipada sem a necessidade da comprovao de situao concreta a caracterizar o risco de dano irreparvel. O Desembargador Ramos de Oliveira, da 5a Turma do TRF4, a propsito, sustenta o seguinte: Direitos h para os quais o tempo elemento essencial, porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes prprio. o caso tpico das aposentadorias por idade, e assim tambm dos benefcios relacionados com incapacidade para o trabalho (auxlio-doena e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concesso constitui j uma violao irreparvel, pois o bem jurdico ofendido infungvel, sendo desnecessrio provar o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao para a tutela antecipada, pois o dano , a, conseqncia lgica da demora na concesso do benefcio (Agravo de Instrumento n 2002.04.01.031527-2/PR, j. em 26/09/02).
No se pode negar, por outro lado, que a natureza alimentar da prestao buscada, a hipossuficincia do segurado e at a possibilidade de seu bito no curso do processo, em razo da senilidade ou do prprio estado mrbido, patenteiam, na maioria dos casos, um fundado receio de dano irreparvel, ou de difcil reparao, recomendando concesso da tutela antecipadamente, se presente a verossimilhana comprovada por prova inequvoca. Est-se, sem qualquer sombra de dvida, quase que invariavelmente, diante de situao que requer a tutela de urgncia, ou, no dizer abalizado de TEORI ALBINO ZAVASCKI, diante de uma real coliso de princpios fundamentais efetividade e segurana jurdica , onde se deve privilegiar a efetividade, relativizando a segurana jurdica.15
14
Sustenta Jos Roberto dos Santos Bedaque que a tcnica cautelar pode ser utilizada, tambm, para afastar o dano marginal do processo, em situaes especficas em que, embora inexistente o perigo concreto, seja aconselhvel a antecipao provisria dos efeitos da tutela final (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias de urgncia. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 380). Antecipao da Tutela. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 58-68.
19
15
Cumpre assentar, todavia, que a natureza alimentar da prestao no suficiente, por si s, para caracterizar o requisito dano irreparvel ou de difcil reparao. Pode-se muito bem conceber um credor de prestao alimentar que sem ela no sofra qualquer risco. Que seja um abastado, com outras fontes de subsistncia. Portanto, quem pretende a tutela antecipada precisa comprovar a efetiva necessidade, pois se no for absolutamente necessria preservao de um direito fundamental, no se justificar a restrio a outro (segurana jurdica). O meio (tutela de urgncia) poder ser substitudo por outro mais ameno e menos interventor (tutela definitiva).16 O caso da concesso de penso por morte emblemtico. Graas presuno de dependncia existente entre cnjuges e companheiros, muitas vezes a penso por morte concedida a quem dela no necessita. Ao apreciar agravo de instrumento interposto pelo INSS contra a deciso que, na sentena, deferiu antecipao da tutela para implantar de imediato a correo do benefcio pela URV, a Sexta Turma do TRF da 4a Regio, por maioria de votos, deu provimento ao recurso, sustentando que no existia perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao naquele caso, haja vista que, nas aes onde se postula reviso de benefcio previdencirio, em regra, no h periculum in mora a ensejar o deferimento da medida, pois que o agravado est em gozo do benefcio. No se pode, entretanto, generalizar esta assertiva, criando verdadeira regra de vedao concesso da tutela antecipada quando se cuide de ao ajuizada por quem j esteja em gozo de benefcio. Cada caso merecer anlise particularizada, devendo sempre restar comprovada a efetiva necessidade do plus pretendido. A natureza alimentar dos proventos previdencirios, ento, no argumento suficiente para caracterizar o requisito risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, sendo necessrio que o segurado comprove a iminncia de risco em relao a sua situao particular. comum, nas lides previdencirias, que as partes requeiram a antecipao dos efeitos da tutela de mrito baseadas apenas no requisito da prova inequvoca da verossimilhana, como se a natureza alimentar dos proventos fizesse militar em seu favor o receio de dano irreparvel. Assim no ocorre, no entanto. A natureza alimentar do benefcio constitui, quando muito, um indcio de que o requerente necessita da medida antecipatria, indcio que, como tal, precisa estar apoiado em algum outro elemento de prova. Caso contrrio, generalizarse-ia, indiscriminadamente, o instituto da tutela antecipada em matria previdenciria, com srios prejuzos Fazenda Pblica, tendo em vista a remota possibilidade de reembolso por parte do ru dos valores pagos a ttulo de antecipao de tutela.17
16
certo que existe uma presuno de necessidade da prestao alimentar que caracteriza salrios e proventos previdencirios, mas esta presuno, penso, no absoluta, pelo menos quando se trate da tutela antecipada. Se assim no fosse, toda vez que a lide versasse sobre verbas desta natureza, presente a verossimilhana, obrigatria seria a antecipao da tutela. O Desembargador Ramos de Oliveira, da 5a Turma do TRF4, em sentido oposto, sustenta o
20
17
Pode-se, entretanto, destacar situaes em que a presuno de necessidade absoluta, dispensando a prova. , verbi gratia, o caso daquele que faz jus ao benefcio de prestao continuada assistencial, previsto no art. 20 da Lei n 8.742/93. Se preenchidos os requisitos legais necessrios concesso do benefcio, resta caracterizada tambm a necessidade, pois que indubitvel a condio de miserabilidade do pretendente ao favor legal. Quem vive em uma famlia cuja renda per capita no excede a do salrio mnimo tem necessidade imperiosa e impostergvel dos proventos do benefcio assistencial.18 Neste mesmo talvegue, encontramos a situao do bia-fria. As condies que caracterizam sua prestao laboral sub-humanas na maioria das vezes denunciam que se trata, invariavelmente, de pessoa necessitada. Ningum que no seja necessitado opta por trabalhar como bia-fria. Nestas circunstncias, milita em favor dos postulantes a presuno da ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil reparao se tiverem que aguardar o desfecho da demanda para a fruio do benefcio almejado. Esta presuno no pode ser estendida a qualquer segurado rural. certo que a aposentadoria por idade, como o prprio nome j diz, concedida a pessoas que j se encaminham para a derradeira fase da vida velhice ou terceira idade, como queiram.
seguinte: Direitos h para os quais o tempo elemento essencial, porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes prprio. o caso tpico das aposentadorias por idade, e assim tambm dos benefcios relacionados com incapacidade para o trabalho (auxlio-doena e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concesso constitui j uma violao irreparvel, pois o bem jurdico ofendido infungvel, sendo desnecessrio provar o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao para a tutela antecipada, pois o dano , a, conseqncia lgica da demora na concesso do benefcio (Agravo de Instrumento n 2002.04.01.031527-2/PR, j. em 26/09/02). A brilhante tese sustentada pelo ilustre magistrado, por via oblqua, acaba por reconhecer na natureza alimentar dos benefcios previdencirios a presena obrigatria do periculum in mora. Na verdade, o tempo elemento essencial para o exerccio de qualquer direito. Uns mais, outros menos. Entretanto, o tempo que pode levar uma empresa falncia, pela falta do reconhecimento judicial imediato a um direito de crdito, no difere, e no menos nocivo do que o tempo durante o qual se obriga um trabalhador a permanecer trabalhando (antes da concesso do benefcio), ou do que o tempo que permanece uma empresa poluindo o meio ambiente antes de que se obtenha uma medida liminar fazendo cessar a degradao.
18
A propsito, em relao ao requisito da renda per capita inferior a do salrio mnimo, apesar de tal limite ter sido considerado constitucional pelo colendo Supremo Tribunal Federal (ADIN 1.232-1/DF), se a renda da famlia situa-se muito prxima do limite legal (equivalente aproximadamente a 50% do salrio mnimo per capita), devem ser levados em considerao outros fatores para dar uma interpretao um pouco mais flexvel ao parmetro legal. Nesse sentido o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justia: PREVIDENCIRIO. BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA. REQUISITO ECONMICO. ART. 20, 3, DA LEI N 8.742/1993. COMPROVAO. SMULA N 7 DO STJ. O requisito da renda per capita familiar inferior a (um quarto) do salrio mnimo no constitui, por si s, causa de impedimento de concesso do benefcio de prestao continuada da Lei n. 8.742/1993. Fatores outros relacionados situao econmico-financeira devem, tambm, ser levados em considerao o que impede o reexame na via do recurso especial, consoante Smula n 7 STJ. Recurso no conhecido (REsp. n 222.764 SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, RSTJ, Braslia, a. 13, (146): 512-513, outubro 2001).
21
Mas isso no fator que, por si s, caracterize situao de dificuldade econmica. So muitos os pequenos proprietrios rurais que, no obstante tenham assegurado direito aposentadoria, vivem condignamente com os frutos que colhem da terra. De modo que, sem um elemento sequer que comprove a situao de dificuldade econmica do requerente, parece-me impossvel a concesso do provimento antecipatrio, sob pena de se tornar letra morta, em matria previdenciria, o requisito do fundado receio de dano irreparvel ou difcil reparao. A idade avanada e a supresso de proventos decorrente do cancelamento administrativo de benefcio previdencirio, embora, por si s, no caracterizem o risco de dano irreparvel, representam um indcio importante da necessidade impostergvel da medida antecipatria. A doena incapacitante e o carter alimentar do benefcio compem um quadro de urgncia que reclama pronta providncia por parte do Judicirio. Ademais, em se tratando de benefcio por incapacidade, resta intuitivo o risco de ineficcia do provimento jurisdicional final exatamente em virtude do fato de o postulante estar afastado do mercado de trabalho e, por conseqncia, desassistido financeiramente. O indeferimento da antecipao de tutela, com efeito, nestes casos, torna-se muito mais gravoso para o autor do que para a autarquia. simplista e sem relevo jurdico o argumento que considera aperfeioado o risco de dano irreparvel, nas aes concessrias de benefcio por idade ou tempo de contribuio, a partir do fato de ter o requerente da tutela antecipada que permanecer trabalhando enquanto pende de julgamento o processo. Ter que prosseguir trabalhando mera conseqncia da situao de incerteza que caracteriza a prpria lide. Ningum sofre prejuzo irreparvel por ter que aguardar o tramite natural do processo. Se assim fosse, todos os litigantes, porque o processo, para a garantia da segurana jurdica, precisa ser, relativamente demorado, seriam prejudicados. O risco, a que alude o inciso I do artigo 273 do CPC, para autorizar, diante do direito evidente, a tutela antecipada, h de estar caracterizado por situao de excepcionalidade, no por mera conseqncia da natureza da lide e do direito cuja fruio se pretende de imediato. Consoante antes assinalei, para as aes em que se busca a concesso de benefcio por incapacidade fsica, a simples e natural demora do processo, por si s, hbil para aperfeioar o requisito em voga. Convm obtemperar que a demora no ajuizamento da ao e conseqente pedido de antecipao de tutela no h de constituir bice ao seu deferimento. Concordamos que se o autor, depois da leso de direito, permanece por anos inerte, sem buscar seu direito na via judicial, isto representa um indicativo da ausncia de necessidade. Entretanto, este indcio, longe de constituir uma presuno, nem sempre verdico. No mais das vezes, o atraso no ajuizamento da demanda s faz agravar a situao de dificuldade do segurado ou dependente. Muitas vezes a demora no ajuizamento da ao decorre do desconhecimento do direito, outras tantas, de falha do advogado etc. Dessarte, no constitui o atraso um dado absoluto e
22
intransponvel, suplantvel que pela comprovao de necessidade ao tempo do ajuizamento da demanda. 3.4. Fundamentao da deciso sobre a tutela antecipada Afirmamos alhures que indispensvel a fundamentao para a validade da deciso defere ou indefere a antecipao da tutela (captulo I, item 7.5). Nesta linha, dissemos, que no basta a simples referncia situao de fato, ou, ao revs, a mera enunciao de diplomas legais, sem prescrio de determinados preceitos e de confronto destes com os fatos verificados. Exige-se que fique perfeitamente expressa a coordenao e a harmonia entre os motivos de fato e de direito. No se trata, com efeito, somente de saber se os fatos invocados so verdadeiros, mas ainda se eles correspondem, pelas suas caractersticas e importncia, s condies postas pelo direito. Nas lides sobre a seguridade social no poderia ser diferente. No raras vezes, entretanto, o juiz olvida-se de fundamentar satisfatoriamente a deciso concessiva da tutela antecipada. Com freqncia se antecipa a tutela sob o fundamento insuficiente de que a prova dos autos clara no sentido da incapacidade laboral do autor ou de que a tese esboada pelo autor relevante, caracterizando a verossimilhana, e a natureza alimentar dos proventos previdencirios, por sua vez, patenteia o risco de dano irreparvel. A deciso, neste caso, nula, porquanto impossibilita o conhecimento das razes de decidir para fins recursais. O juiz, descumprindo os comandos constitucional (art. 93, IX) e infraconstitucional (arts. 273, 1, e 131 do CPC), ao negligenciar na fundamentao da deciso concessria da tutela antecipada, acaba por punir o autor que preencha os requisitos legais, causando-lhe srio prejuzo. Examinando a matria em sede de agravo de instrumento, sendo suficiente a documentao acostada, seria demasiado apego ao formalismo, prejudicial parte que realmente tem direito tutela antecipada, porque o juiz no motivou como deveria a sua deciso, reconhecer-se o vcio de fundamentao. Temos entendido, nesta hiptese, desde que se revele possvel o exame dos requisitos legais, que se mantenha a antecipao da tutela a despeito da ausncia de fundamentao mais aprofundada.19
19
Neste sentido, o precedente da 6a Turma do TRF4: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA CONCEDIDA. DECISO POUCO FUNDAMENTADA. AUSNCIA DE NULIDADE. (...). I No h falar em nulidade da deciso, por ausncia de fundamentao, porquanto, ainda que de modo sucinto, o juzo monocrtico bem apreciou a questo ventilada. (...) (Agravo de Instrumento n 2002.04.01.005928-0/RS, DJU 29.05.2002, p. 623, Rel. Des. Federal LUIZ FERNANDO PENTEADO).
23
4. Tutela antecipada punitiva As lides previdencirias e assistenciais constituem campo frtil para antecipao da tutela punitiva. Via de regra, cuida o ru de perfectibilizar o alternativo requisito contido no inciso II do art. 273. A conduta processual do INSS, por exemplo, por orientao ministerial, reprovvel e encerra, no raro, abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio. cedio que a mquina administrativa previdenciria tem dificuldades tremendas para cumprir suas funes, como, alis, praxe geral na burocracia estatal, no estando o Poder Judicirio imune desta realidade. Somente nos ltimos anos que a Previdncia Social modernizou-se, mas ainda no consegue atender satisfatoriamente a demanda administrativa e judicial. As requisies judiciais, por exemplo, dificilmente so atendidas no prazo fixado. Nas lides sobre concesso de benefcios, onde faz-se mister o exame de peas do processo administrativo, o atraso no atendimento da requisio judicial acarreta embarao ao julgamento da demanda, a autorizar a tutela antecipada punitiva. No exerccio da magistratura federal, tenho testemunhado a utilizao dos mais artificiosos expedientes, por parte do INSS, para furtar-se ao cumprimento da lei. Tudo o que foi dito alhures acerca das condutas processuais caracterizadoras de abuso do direito de defesa e desgnio protelatrio representa o exerccio da prtica forense daquela entidade. Recordo o caso de um segurado que, internado na UTI de um hospital, s vsperas de passamento, em virtude de falncia do sistema heptico, teve contestado seu estado mrbido e objetada com recurso a sentena concessiva do benefcio. possvel, tambm, a antecipao da tutela recursal, pelo relator do recurso, sempre que presentes as hipteses do art. 557 do CPC. comum, por parte da Fazenda Pblica, a deduo de teses temerrias e flagrantemente desprovidas de legalidade, tambm de defesas recursais que contrariam jurisprudncia sumulada dos tribunais superiores e mesmo a interpretao vinculativa do STF em sede de controle concentrado da constitucionalidade. 5. Tutela antecipada quanto parte incontroversa do pedido A Lei n 10.444, de 07 de maio de 2.002, alterando a redao do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, acrescentou-lhe o 6, com o seguinte teor: A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Nos captulos anteriores abordamos o assunto, inclusive esboando alguns fundamentos que se aplicam hiptese de lides contra a Fazenda Pblica. Sintetizando, podemos dizer que, no obstante a natureza indisponvel dos direitos que so objeto desta espcie de ao, sempre que haja permisso legal para transao,
24
assim como ocorre em todas as aes de valor no superior a sessenta salrios mnimos, no haver bice antecipao da tutela de pedido incontroverso. Evidentemente, a tutela antecipada com base na tcnica da ausncia de controvrsia sobre o pedido, contra a Fazenda Pblica, requer maior parcimnia do juiz na sua concesso. preciso ponderar a situao. Tem-se que considerar, alm da natureza especial dos direitos em discusso, que a defesa tcnica do INSS, por exemplo, ainda est entregue a advogados credenciados, que nem sempre revelam o domnio tcnico sobre as matrias afetas ao Direito Previdencirio. Existe uma prtica equivocada e prejudicial aos interesses pblicos de se deduzir contestaes e recursos baseados unicamente em informaes de setores tcnico- burocrticos, muitas vezes calcados em prticas ilegais e desprovidas de juridicidade. No se pode olvidar de que a resposta demanda judicial deve sempre observar o contedo da demanda e, sobretudo o princpio da eventualidade. Os argumentos que serviram de suporte para o indeferimento de um benefcio na via administrativa, em certos casos, podem no ser suficientes para fundamentar a resposta pretenso formulada na via judicial, via de regra mais abrangente, fazendo com que remanesam pedidos no contestados e, portanto, em razo da ausncia de controvrsia, aptos a serem objeto de tutela antecipada. No que tange s lides sobre matrias afetas Seguridade Social, muito comum serem aviadas contestaes, subscritas por advogados credenciados do INSS e mesmo por procuradores ou membros da advocacia da Unio, que no contestam os pedidos contidos na inicial em sua total extenso. Outras vezes ocorre o embaralhamento das diversas leses de direito deduzidas pelas partes, restando parte incontestada. No raro confundir a advocacia pblica, qui em razo do grande nmero de aes que necessitam responder, os pedidos vertidos, vislumbrando modorrentas mesmices em trepidantes diversidades. Obviamente, isto ocorrendo e estando o direito a assistir a pretenso formulada, caber a antecipao da tutela no alcance da parte incontroversa da demanda. 6. A restrio calcada na irreversibilidade No se diga que a antecipao de tutela que implique imediata implantao do benefcio ou reviso dos critrios de clculo ou de reajustes poder conduzir a uma situao irreversvel, incidindo vedao imposta pelo pargrafo 2 do art. 273 do CPC.20 Cuidando-se de obrigao de fazer e no fazer, de rigor, no vigora qualquer regra que vede a antecipao da tutela de natureza irreversvel, mesmo porque seria incompatvel com a natureza destas obrigaes. Quanto
20
ANTECIPAO DE TUTELA O 2 do art. 273 do CPC, introduzido pela Lei n 8.952/94, probe antecipao de tutela, quando houver perigo de irreversibilidade do provimento. Descabido, assim, determinar, em tutela antecipada, o pagamento de benefcio previdencirio. Agravo provido (TJRS, Agravo de Instrumento n 198102980, 12 C.Cv., Rel. Des. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, j. 06.08.1998).
25
obrigao de pagar, h que se ter em vista no estar aquela restrio vinculada ao "dano irreparvel ou de difcil reparao" este pressuposto para a concesso do provimento antecipatrio e sim irreversibilidade dos efeitos fticos da tutela antecipada. A possvel ausncia de recursos do autor no elemento integrante da definio da reversibilidade, que decorre, obviamente, da natureza da medida e no da condio financeira de quem a requer. Diante da iminncia de irreversibilidade, deve o juiz colocar na balana, de um lado, os eventuais prejuzos que decorrero da antecipao da tutela, e de outro, os correlatos de sua denegao. Se no concede, a parte autora tem que aguardar cinco anos, no mnimo, sofrendo um prejuzo que pode ser irreparvel, se julgado procedente o pleito. Caso adiante a tutela, haver a possibilidade de causar um prejuzo insignificante aos cofres pblicos, se, ao final, julgado improcedente o pedido. Tem que optar pelo prejuzo menor, menos gravoso, considerando, inclusive, o princpio hermenutico que impe se interprete o direito em favor do segurado. Sobretudo, o que deve nortear a deciso o princpio da razoabilidade, que determina ao juiz prestigiar, perseguir e atender aos valores ticos, polticos e morais implcita ou explicitamente definidos na Constituio. Afinal, se compromisso do Estado assegurar a vida, a sade, acabar com a misria e as desigualdades sociais, e se prestar jurisdio funo do Estado, por bvio, tambm deve buscar, na exegese da lei, preservar estes valores, sob pena de comprometer a justia. A possvel irreversibilidade sempre deve ceder ao direito evidente e ao risco de dano irreparvel ou de difcil reparao.21 Consoante j se disse alhures, havendo necessidade de se sacrificar direitos, que recaia o sacrifcio sobre o direito menos provvel ou sobre o sujeito da relao processual que tenha maior flego para suport-lo.22
21
PENSO POR MORTE MILITAR TUTELA ANTECIPADA CPC, 2 DO ART. 273 Concedida a tutela antecipada para o fim de implantar penso por morte a netas de militar falecido, diante da demonstrao dos requisitos legais para tanto, invivel a cassao da medida com a mera alegao de irreversibilidade do provimento antecipatrio, porque labora em favor da parte autora a probabilidade do melhor direito (TRF4, Agravo de Instrumento n 97.04.65415-4/RS, 4 T., Rel. Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, DJU 16.06.1999, p. 589). Consulte-se o precedente do TFR4: EMENTA: ANTECIPAO DE TUTELA EM SENTENA. APOSENTADORIA POR IDADE. INVALIDEZ PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE SUPORTAR INTEGRALMENTE OS NUS DA DEMORA DO PROCESSO. PRIVILGIO DO DIREITO PROVVEL E DE RELEVNCIA SUPERIOR CONTRA O DIREITO IMPROVVEL. REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO JUDICIAL. 1. Possvel a concesso de antecipao de tutela por ocasio de sentena concessiva de aposentadoria por idade, privilegiando o direito provvel do segurado em detrimento do direito improvvel do INSS, dividindo os nus da demora do processo entre as partes; 2. A implantao da aposentadoria no medida material ou juridicamente irreversvel, sendo certo que a solvncia do autor no elemento integrante da definio da reversibilidade, que decorre da natureza da medida e no da condio financeira de quem a requer; 3. , contudo, irreversvel ao agravado o sofrimento de no poder garantir sua sobrevivncia na velhice
26
22
7. Objeto da tutela antecipada A diversidade de pretenses em matria de seguridade social, especialmente no que diz respeito aos direitos previdencirios, no autoriza individualizar todas as situaes que permitem a antecipao da tutela. Permito-me sugerir algumas espcies, dentre outras tantas existentes, de aes cuja pretenso de mrito pode ser antecipada: (a) ao de concesso de benefcio previdencirio por morte, tempo de servio, tempo de contribuio, idade ou invalidez,23 inclusive a acidentria;24 (b) ao de concesso de prestao assistencial; (c) ao revisional do valor do benefcio, por recalculo da renda mensal inicial ou por agregao de reajustes ao valor dos proventos;25 (d) ao de restabelecimento de benefcio
quando incide a presuno legal de invalidez. Afirmada a verossimilhana, a antecipao de tutela propicia maior dignidade, diminuio do desconforto, melhoria da expectativa de vida, cura de doenas e a segurana da sobrevivncia do segurado, bens jurdicos de maior relevncia e urgncia do que os interesses ora em jogo do INSS. 4. Agravo improvido (6a Turma, Agravo de Instrumento n 2000.04.01.114213-3/PR, Relator Des. Federal THOMPSON FLORES LENZ, j. em 27 de novembro de 2001, DJU2 n 11, 16.01.2002, p.1291).
23
ANTECIPAO DE TUTELA Concesso de aposentadoria por invalidez. Requisitos do art. 273 do CPC. Enseja a concesso antecipao da tutela a configurao do periculum in mora e a existncia de prova inequvoca a convencer o julgador da verossimilhana da alegao. Se h prova da incapacidade da segurada para o trabalho, bem como a presena de risco em relao sua situao particular, faz jus ao benefcio (TRF4, 6a Turma, AI n 1999.04.01.048539-5/SC, DJU 19.01.2000, Rel. Des. Federal JOO SURREAUX CHAGAS). ANTECIPAO DE TUTELA EM AO ACIDENTRIA POSSIBILIDADE DEFERIMENTO. Perfeitamente possvel, em tese, a antecipao de tutela em ao acidentria, que no encontra bice na Lei n 9.494/97. Comprovadas, por prova pericial, a doena, a relao de causa e efeito com o trabalho, e a indispensabilidade do afastamento do agravante ao trabalho, pena de progresso e agravamento irreversvel das leses, esto presentes a verossimilhana da alegao e o fundado receio de dano irreparvel. Cabe, pois, o deferimento da antecipao de tutela, porque atendidos os requisitos do art. 273, caput, e seu inciso I, do CPC. E no h perigo de irreversibilidade, eis que possveis, se o caso, descontos para ressarcimento (TJDF, 4a Turma, Agravo de Instrumento n 1999.00.2.000640-7, DJU 20.11.99, Rel. Des. MRIO MACHADO).
24
- ANTECIPAO DE TUTELA POSSIBILIDADE. No obstante os dizeres da Lei n 9.494/97, possvel a antecipao de tutela em sede de ao acidentria, mxime se o pedido principal no sentido de manter o infortunado afastado de suas atividades laborativas para evitar comprometimento de sua higidez. Havendo execuo dos valores correspondentes ao benefcio, observar-se- o 3 do art. 273, do CPC (TJDF, 2a Turma, Agravo de Instrumento n 00227778, DJ 19.05.1999, p. 68, Rel. Des. ROMO C. OLIVEIRA).
25
A jurisprudncia registra precedente admitindo a tutela antecipada em caso de reviso de benefcio, neste sentido: PREVIDENCIRIO TUTELA ANTECIPADA REVISO IMEDIATA DO BENEFCIO CABIMENTO A tutela antecipada, em aes de reviso de benefcio previdencirio, concedida em casos excepcionais. Hiptese em que a beneficiria conta com 82 anos de idade. Recurso provido (TJRS, AI 598399533, 2 C.Cv., Rel. Des. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA, j. 02.12.1998).
27
suspenso ou cancelado administrativamente; (e) ao de prestao ou de custeio de servios mdicos e hospitalares, de reabilitao profissional, assistncia social ou psicolgica, e (f) ao de custeio ou aquisio de medicamento.26 7.1. Nas aes revisionais de clculo ou reajuste de benefcios Quanto s aes revisionais de clculo ou reajuste de benefcios, tenho como possvel a antecipao da tutela. H quem sustente a inviabilidade, calcado na premissa de que o segurado ou dependente que j esteja percebendo benefcio no est em situao de necessidade. Ainda que no admita que a natureza alimentar da prestao, por si s, autorize a antecipao da tutela, entendo que o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, que aqui est vinculado ao suprimento das necessidades bsicas e essenciais do beneficirio, pode ocorrer tambm quando o valor do benefcio nfimo e se procura major-lo. Tome-se o exemplo daquele trabalhador que perceba em atividade o equivalente a trs salrios mnimos, e que, ingressando na inatividade, tenha a RMI de seu benefcio fixada em um salrio mnimo. flagrante o periculum in mora na pretenso de majorao desta RMI. Por isso, convm repetir, o fato de estar o autor gozando de benefcio no impeditivo da concesso da tutela antecipada com vista sua majorao. Houve uma tentativa de uniformizao de jurisprudncia no mbito do Tribunal Regional Federal da 4a Regio no sentido de obstar a tutela antecipada nestes casos. Corretamente, por maioria, a Terceira Seo acolheu a questo de ordem suscitada pelo Juiz SRGIO TEJADA GARCIA e no conheceu o incidente de uniformizao de jurisprudncia proposto pelo Des. Federal JOO SURREAUX CHAGAS, que pretendia uniformizar as decises no sentido de que a natureza alimentar do benefcio previdencirio no suficiente para caracterizar o risco de dano irreparvel, como requisito para a concesso da tutela antecipada, nos casos onde se pede diferena de benefcio. A seo, vencido o relator, considerou que, na hiptese, no se trata de discusso acerca da interpretao do direito, limitando-se a controvrsia questo de saber em que casos ocorre o periculum in mora, e isto deve ser examinado caso a
26
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, apreciando agravo de instrumento contra deciso que determinou o fornecimento de medicamentos a paciente portador do vrus da AIDS, assim decidiu: Deciso que em autos de ao ordinria concede tutela antecipada para fornecimento de medicamentos aos autores, portadores do vrus da AIDS, enquanto deles necessitem. Obrigao do Estado quanto oferta de assistncia sade. Improvimento do agravo (TJRJ, Agravo de Instrumento n 2.268/97, 8a Cmara Cvel, Rel. Des. LUIZ CARLOS BERTRAND AMORIM DA CRUZ, j. 14/10/1997).
- No mesmo sentido, a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: ANTECIPAO DE TUTELA CPC, art. 273, 2. CF/88, arts. 5, 6, 196 e 203, I e II. Paciente de SIDA ou AIDS. Sade, direito fundamental do cidado e dever do Estado. Medicamentos. Fornecimento. Responsabilidade do administrador pblico. As regras da legislao ordinria no se sobrepem a mandamento constitucional e a doena grave, como a AIDS, causada pelo vrus HIV, no pode ficar aguardando o tratamento que depende de soluo jurdica ou burocrtica, que, via de regra, chega quase sempre depois do decesso da vtima. A sade o bem maior do Homem e dever do Estado, que deve ajud-lo na senda de sua plena realizao. (TJRS, AC 597.087.170, 1 C., Rel. Des. CELESTE VICENTE ROVANI, j. 18.06.97).
28
caso, porque consiste em interpretao do fato e, portanto, incabvel a uniformizao (Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia em Agravo de Instrumento n 2000.04.01.106726-3/RS, sesso de 16.05.2001). Vale trazer colao as sbias e expressivas palavras do eminente Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, sobre o tema: Relativamente ao fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, em casos similares hiptese vertente, em que o direito reclamado implica reviso do benefcio, no vislumbrava sua conformao; garantida a subsistncia do segurado pela percepo regular do benefcio, entendia eu que no se poderia emprestar carter alimentar parcela acrescida aos proventos por decorrncia da reviso judicial. No entretanto, em vista da defasagem sofrida pelos benefcios, impondo condies muitas vezes humilhantes aos aposentados, que ou vivem com constantes privaes ou recorrem ao auxlio de terceiros para atendimento de suas necessidades, num panorama de vida bastante diverso do descanso tranqilo e merecido prometido pela previdncia oficial, ao conselho da minha conscincia, fui levado a revisar meu posicionamento. Menor que seja o incremento no benefcio do autor, decorrente da reviso determinada judicialmente, servir ele para minimizar suas agruras cotidianas, permitindo-lhe resgatar um pouco da sua abalada dignidade, seja por desonerar terceiros do seu sustento, seja por atender melhor suas necessidades fundamentais. Decerto que na maioria dos casos o reflexo financeiro da reviso no agregar significativo valor economia dos beneficirios, notadamente por serem titulares de benefcio de valor mnimo; o que, contudo, ao invs de conspirar contra a outorga da tutela de urgncia, confirma sua necessidade (Excerto de voto vencido prolatado no Agravo de Instrumento n 2000.04.01.020546-9/RS, DJU 08.11.2000). Neste caso, de se lamentar, vingou a posio antagnica, que inadmite a tutela antecipada nas aes revisionais de benefcio previdencirio, restando o v. acrdo assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO REVISIONAL DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. TUTELA ANTECIPADA. PERICULUM IN MORA. INEXISTNCIA. 1. A ao de reviso de benefcio previdencirio por si s afasta a alegao de perigo na demora, eis que, em que pese o valor do benefcio estar aqum das expectativas, no priva o beneficirio do seu valor bsico para a proviso de sua subsistncia (Rel. para o acrdo Des. Federal NYLSON PAIM DE ABREU). 7.2. Nas aes sobre cancelamento de benefcios A propsito, oportuno lembrar a j referida tutela inibitria (antecipada) como instrumento processual eficaz para se evitar que ocorra o cancelamento indevido de benefcio (ilcito). A tutela inibitria tem como maior virtualidade a conservao da integralidade do direito, dispensando a nem sempre eficaz tutela ressarcitria. Se disse que a tutela inibitria constitui uma modalidade de tutela destinada a evitar o ilcito, a sua continuao ou repetio. Assim, como esta espcie de tutela jurisdicional, que tem assento no art. 461 do CPC, no pressupe o dano, poder o segurado dela fazer uso antes mesmo de o INSS cancelar o benefcio.
29
Tomando conhecimento de qualquer medida tendente reviso e cancelamento do benefcio, poder o segurado adiantar-se buscando provimento inibitrio antecipado para impedir que a entidade previdenciria perpetre a ilegalidade, cancelando o benefcio.27 comum a prtica do INSS de cancelar benefcios previdencirios gozados h anos pelos segurados e pensionistas, sob o argumento de concesso ou manuteno fraudulenta. Sem embargo de ser salutar a reviso dos benefcios, em razo das inmeras fraudes que mutilam os cofres previdencirios e que devem ser coibidas com energia, no se pode admitir que o cancelamento, consubstanciado na anulao do ato administrativo vinculado concessivo do benefcio, se opere sem que seja instaurado o procedimento administrativo para apurao da irregularidade, oportunizando-se o contraditrio e a mais ampla defesa por parte do afetado. Alis, neste sentido existe um enunciado sumular do extinto TFR, que probe esta prtica: Smula n 160: A mera suspeita de fraude no enseja o cancelamento sumrio do benefcio, mas depender de apurao em procedimento administrativo. Nesta hiptese, se cancelado o benefcio sem que ao segurado ou dependente tenha sido oportunizada a ampla defesa, possvel a antecipao da tutela para imediato restabelecimento do benefcio.28
27
Acerca da matria, convm referir que a reviso de benefcios de carter temporrio constitui um poder-dever da Administrao, como forma de prevenir irregularidades e garantir a higidez do sistema. Assim, revela-se descabida a tentativa de impedir o INSS, por meio de tutela inibitria antecipada ou definitiva, de realizar a avaliao mdica necessria, cumprindo ao segurado submeter-se aos exames determinados pela autarquia, no prazo fixado. Neste sentido decidiu o Colendo TRF4, Agravo de Instrumento n 04.24433-9/97-RS, 6a Turma, DJU 27-05-98, p. 670, Ementa: Agravo de Instrumento. Benefcio Previdencirio. Suspenso Unilateral. Restabelecimento. Tutela Antecipada. Cauo. Inexigibilidade. 1. O benefcio previdencirio no pode ser unilateralmente suspenso. 2. Preenchidos os requisitos legais, de ser mantida a tutela antecipatria deferida. 3. No cabe exigir-se prestao de cauo, na espcie. CPC-73, art. 588, inc. 2, e art. 273, par. 3. 4. Agravo improvido.
28
- ANTECIPAO DE TUTELA. Restabelecimento de penso por morte de filho. A tutela antecipada requer a configurao do periculum in mora e prova inequvoca a convencer o julgador da verossimilhana da alegao. Se visvel o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao e a Previdncia no elide a verossimilhana do direito sustentado pela parte e reconhecido pela deciso agravada, visto que no trouxe para os autos os motivos pelos quais suspendeu o benefcio, mantm-se a antecipao da tutela (TRF4, Agravo de Instrumento n 1999.04.01.086760-7/RS, 6a Turma, DJU 01.03.2000, Rel. Des. JOO SURREAUX CHAGAS). - PREVIDENCIRIO AUXLIO-ACIDENTE CANCELAMENTO SUSPEITA DE IRREGULARIDADE NA CONCESSO NECESSIDADE DE INSTAURAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO OFENSA A DIREITO LQUIDO E CERTO SMULA N 160 TFR 1. "A suspeita de fraude na concesso de benefcio previdencirio, no enseja, de plano, a sua suspenso ou cancelamento, mas depender de apurao em processo administrativo" (Smula n 160-TFR). 2. Recurso no conhecido (STJ, REsp. 142556/CE, 6
30
Por outro lado, comporta discusso a questo afeta ao motivo do cancelamento para o exame da possibilidade de convalidao do ato administrativo pelo decurso de prazo. Vale aqui tecer algumas consideraes acerca deste tema, que se revelam teis ao exame da verossimilhana indispensvel antecipao da tutela. cedio que a Administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de ilegalidade, pois deles no se originam direitos. certo tambm que o juiz, encontrando nulidades no ato administrativo, mesmo que no argidas, poder decret-las, bem assim que no corre prescrio pretenso da nulidade. No estranha ao direito, entretanto, a idia de convalidao do ato administrativo nulo ou anulvel. A possibilidade de haver-se como legtimo um ato nulo ou anulvel reconhecida pela doutrina nacional e estrangeira. Em certas situaes, especiais, admite-se tanto o reconhecimento da existncia de direitos adquiridos, como o exaurimento do poder revisional ex officio da Administrao quando decorrido um lapso de tempo razovel a partir da prtica do ato. A respeito do tema, invoco o ensinamento de MIGUEL REALE (Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 69): ... A idia de recorrer doutrina civilista da prescrio aquisitiva engenhosa, mas revela ainda certo apego a critrios privatsticos, sendo prefervel reconhecer, pura e simplesmente, que o problema da sanatria ou convalidao dos atos nulos se coloca em termos menos rgidos na tela do Direito Administrativo, no por desamor ou menosprezo lei, mas por ser impossvel desconhecer o valor adquirido por certas situaes de fato constitudas sem dolo, mas eivadas de infraes legais a seu tempo no percebidas ou decretadas. O que se no pode recusar autoridade administrativa, como expresso que do organismo estatal, o poder de convalidar dada situao de fato, cuja permanncia lhe parea justa, em virtude no
T., Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO, DJU 15.03.1999, p. 297). - A Egrgia Sexta Turma do TRF4, nesta seara, vai mais longe, entendendo que o cancelamento do benefcio somente pode ocorrer depois de decidido o recurso administrativo, que deve ser recebido no duplo efeito. Consulte-se o precedente: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAO DA TUTELA. PRESSUPOSTOS. CPC, ART. 273. RESTABELECIMENTO DE BENEFCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. 1. O processo administrativo deve obedecer s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, somente podendo ser cancelado o benefcio previdencirio aps ultrapassada a fase do recurso administrativo, ou seja, da deciso de segunda instncia administrativa. 2. A outorga de efeito suspensivo ao recurso administrativo decorre da combinao das seguintes normas jurdicas: CF, art. 5, LV; Lei n 8.213/91, art. 126; Decreto n 2.172/97, art. 209; Portaria n 4.414/98 (Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdncia Social), art. 31 (Agravo de Instrumento n 1999.04.01.026367-2/RS, j. em 25.04.2000, Rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, DJU 31.05.2000, p. 756).
31
s do tempo transcorrido, mas vista de circunstncias que excluam a existncia de dolo, ou quando se revelem, sem maiores indagaes, valores ticos ou econmicos positivos a favor da permanncia do ato irregular. Sob outro enfoque, vale citar o esclio de WEIDA ZANCANER (Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 58): O princpio da legalidade, fundamento do dever de invalidar, obriga a Administrao Pblica a fulminar seus atos viciados no passveis de convalidao. S que a invalidao no pode ser efetuada sempre e indistintamente, com referncia a todas as relaes invlidas no convalidveis que se apresentem ao administrador, em razo das barreiras ao dever de invalidar. Os limites ao dever de invalidar surgem do prprio sistema jurdicopositivo, pois, como todos sabemos, coexistem com o princpio da legalidade outros princpios que devem ser levados em conta quando do estudo da invalidao. Claro est que o princpio da legalidade basilar para a atuao administrativa, mas como se disse, encartados no ordenamento jurdico esto outros princpios que devem ser respeitados, ou por se referirem ao Direito como um todo, como, por exemplo, o princpio da segurana jurdica, ou por serem protetores do comum dos cidados, como, por exemplo, a boa-f, princpio que tambm visa proteg-los quando de suas relaes com o Estado. Assim, em nome da segurana jurdica, simetricamente ao que referimos quanto convalidao, o decurso de tempo pode ser, por si mesmo, causa bastante para estabilizar certas situaes fazendo-as intocveis. Isto sucede nos casos em que se costuma falar em prescrio, a qual obstar a invalidao do ato viciado. Esta , pois, uma primeira barreira invalidao. Por sua vez, o princpio da boa-f assume importncia capital no Direito Administrativo, em razo da presuno da legitimidade dos atos administrativos, presuno esta que s cessa quando esses atos so contestados, o que coloca a Administrao Pblica em posio sobranceira com relao aos administrados. Com efeito, no seria legtimo, para fundamentar a invalidao a qualquer tempo pela Administrao dos atos ilegais, afirmar, pura e simplesmente, a primazia do princpio da legalidade sobre o princpio da segurana jurdica. O fato de as atividades administrativas estarem adstritas ao princpio da legalidade no significa que os atos praticados em desconformidade com a lei fiquem indefinidamente sujeitos invalidao. Da Administrao se exige, portanto, no apenas que obedea aos termos da lei, mas tambm que preserve a segurana jurdica das relaes que estabelece com os administrados.
32
A propsito do tema, vale lembrar que o art. 54 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, expressamente dispe que o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Ressalvados os casos de m-f a includas, obviamente, as situaes que envolvam fraude , a Administrao, a despeito da ilegalidade do ato, ter o prazo de cinco anos para proceder reviso, decorrido o qual ser ele convalidado. Em se tratando de benefcios previdencirios de ndole rural, certo que a Lei n 9.032, de 28 de abril de 1995, previu a possibilidade de reviso nos casos de fraude, irregularidades e falhas existentes. Aquele dispositivo legal, entretanto, omisso a respeito do prazo que teria a Administrao para levar a efeito a reviso ali prevista. Para suprimento da omisso legislativa, deve-se recorrer ao art. 54 da Lei n 9.784/99. Pode-se, dessarte, estabelecer o seguinte critrio: a) em caso de fraude ou m-f, a reviso possvel a qualquer tempo; b) na hiptese de simples ilegalidade na concesso do benefcio, o INSS ter o prazo de cinco anos para proceder reviso; c) a mudana posterior de interpretao da legislao de regncia no autoriza a reviso do ato administrativo, em respeito coisa julgada administrativa, o mesmo ocorrendo com a nova valorao da prova.29
29
PREVIDENCIRIO. REVISO DE ATO CONCESSRIO DE APOSENTADORIA POR IDADE DE TRABALHADOR RURAL. POSSIBILIDADE. DEVIDO PROCESSO E DIREITO DE DEFESA. GARIMPEIRO. (...). 3. Se o vcio no fulmina o ato de nulidade, podendo ser suprido mediante iniciativa da administrao ou do interessado, a administrao dispe do prazo de cinco anos para revisar o ato, sob pena de infringncia segurana das relaes. 4. Hiptese em que desde o ato de concesso da aposentadoria at a primeira notcia de reviso transcorreram mais de cinco anos, impossibilitando assim a cessao do benefcio, porquanto a hiptese no envolve fraude na documentao que embasou o procedimento administrativo, simulao dolosa de uma situao ftica inverdica ou erro da autoridade administrativa na aplicao da legislao de regncia, mas sim mera interpretao de fatos j conhecidos ao tempo da concesso (TRF da 4a Regio, AC n 0401121816-9, relatora Juza ELIANA PAGGIARIN MARINHO, j. em 08/08/2000). ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIRIO. PROVA DE TEMPO DE SERVIO. JUSTIFICAO ADMINISTRATIVA. CANCELAMENTO DO BENEFCIO. A aposentadoria concedida aps comprovao do tempo de servio mediante justificao administrativa julgada eficaz s pode ser cancelada por motivo de nulidade. No se compatibiliza com o ordenamento jurdico, notadamente com seu objetivo de dar segurana e estabilidade s relaes jurdicas, o ato da administrao que, fundado unicamente em nova valorao da prova, modificou o resultado da deciso anterior, j acobertada pelo efeito da coisa julgada administrativa (TRF4, REO n 0410525-0, Rel. Des. Federal TEORI ZAVASCKI, j. em 20.11.91).
33
A 5a Turma do TRF4 decidiu que o fato de o INSS no indicar, no processo administrativo, o motivo que o levou a cancelar o benefcio previdencirio concedido h 12 (doze) anos forte indcio de ilegalidade, que configura a verossimilhana do direito invocado para o restabelecimento.30 7.3. Nas aes declaratrias e constitutivas cedio, entretanto, que a tutela antecipada na seara da Seguridade Social, assim como toda e qualquer tutela de urgncia, deve encontrar limitao quanto s aes com carga eficacial predominantemente declaratria e constitutiva, descabendo a sua concesso no que diz respeito aos efeitos prprios ou primrios das sentenas de mrito desta natureza.31 No se poderia, por exemplo, declarar o tempo de servio, determinando sua averbao, no incio do processo. Cuida-se de uma medida que pressupe a cognio exauriente, a quase-certeza apangios necessrios formao a coisa julgada, mormente em razo das conseqncias que podero advir do preceito em relao a terceiros. Imagine-se uma ao declaratria em que se postule provimento judicial declarativo da condio de dependente. O reconhecimento desta condio no incio do processo aperfeioaria o direito penso por morte a ser oposto inclusive em face de quem no figurou no plo passivo da ao. Mas nada impede, entretanto, que efeitos secundrios do futuro provimento declarativo ou constitutivo possam ser objeto da tutela antecipatria, at mesmo a fixao de uma renda mensal mnima para a subsistncia do segurado enquanto tramita o processo, ou mesmo alguma ordem de absteno ao ru que se possa considerar imanente ao reconhecimento da pretenso principal, como, por exemplo, o impedimento de cancelar o benefcio nos casos em que se discute sobre necessidade das contribuies para a contagem recproca de tempo de servio rural e pblico. Por idnticos motivos, merece melhor reflexo a questo da antecipao de tutela nas aes que visam averbao de tempo de servio. Registro, em sentido negativo, precedente do TRF1: (...) 5. O carter precrio e temporrio da "antecipao de tutela" no se compatibiliza com a natureza jurdica da averbao, mesmo porque inexistente a figura de "averbao" precria em tema de Direito Previdencirio, consabido, ademais, que eventual direito reconhecido se cumprir
30
Agravo de Instrumento n 2002.04.01.003768-5, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, j. em 23.05.2002. Neste sentido o precedente do TRF4: PREVIDENCIRIO. DECLARATRIA DE TEMPO DE SERVIO URBANO. CARNCIA DE AO POR INADEQUAO DO PROCEDIMENTO ESCOLHIDO. JUSTIFICAO ADMINISTRATIVA. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. 1. Remessa oficial tida por interposta. 2. Admissvel a utilizao de ao declaratria objetivando o reconhecimento de tempo de servio para fins previdencirios. (...) 4. Afastada a pretenso de antecipao da tutela, porquanto no se vislumbra utilidade em antecipar efeitos declaratrios ou constitutivos, que no comportam execuo. 5. Verba honorria fixada em 10% ( dez por cento ) sobre o valor da causa (5a Turma, AC n 04.025027/RS, j. em 04/03/1999, Rel. Des. Federal VIRGNIA SCHEIBE, DJU 14/04/1999, p. 938).
34
31
oportunamente com ressarcimento do dano sofrido, em efeito reparador. 6. Preliminar rejeitada. Agravo de Instrumento provido (Agravo de Instrumento n 01.000649214/MG, 1a Turma, DJU 31/07/2000, p. 30). Descabe, dessarte, a antecipao de tutela nas aes que buscam compelir o ru a expedir certido de tempo de servio. Ainda que se trate de ao cominatria, existe na pretenso importante eficcia declaratria. Esta eficcia no pode ser objeto de tutela antecipada, isto porque pressupe cognio exauriente, sendo incompatvel com a cognio sumria e provisria. Imagine-se as conseqncias que a expedio da certido de tempo de servio, no incio do processo, podero gerar em relao entidade em que dever o servidor apresent-la para fins de aposentadoria. 7.4. Tutela antecipada nas aes coletivas Dispe o art. 12 da Lei 7.347/85 que poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. Este dispositivo deve ser interpretado conjuntamente com o pargrafo 3 do art. 84 da Lei 8.078/80, de aplicao para o cumprimento de obrigaes de fazer e no fazer, que exige, para o deferimento da antecipao da tutela, a conjugao de dois requisitos, vale dizer, a relevncia da fundamentao e o fundado receio de ineficcia do provimento final, que se equivalem ao fumus boni iuris e ao periculum in mora. Seria possvel, luz do art. 19 da Lei 7.347/85, do art. 90 da Lei 8.078/90 e do art. 272 do CPC, aplicarem-se subsidiariamente antecipao de tutela em Ao Civil Pblica as disposies dos arts. 273 e 461 do CPC? A aplicao subsidiria indubitvel, tanto que prevista em trs dispositivos legais. Tem-se que distinguir entre os incisos I e II do art. 273. No haveria interesse, nem vantagem, para o autor da ao coletiva em pleitear a tutela antecipada com base no inciso I do art. 273 do CPC, cujos requisitos so mais rigorosos (exige-se a verossimilhana da alegao comprovada inequivocamente e o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao), abrindo mo de pleitear a medida com base no art. 12 da Lei n 7.347/85, que exige apenas o fumus boni iuris e o periculum in mora. No entanto, no havendo previso legal, tanto na LACP como no CDC, para a tutela antecipatria punitiva, penso que perfeitamente possvel a aplicao subsidiria das regras do inciso II do art. 273 do CPC, sempre que haja abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. O 3o do art. 461 do CPC inaplicvel, devendo-se lanar mo de sua matriz, o art. 84, 3, da Lei n 8.078/90 (CDC). Nas aes coletivas, a anlise do periculum in mora tem um relevo especial. O interesse social de que se revestem as Aes Civis Pblicas para a tutela coletiva de direitos individuais homogneos no campo da seguridade social exige que o requisito em comento seja examinado em uma dimenso mais abrangente. preciso projetar a potencialidade lesiva que a ausncia da reparao imediata da leso de direito impor ao conjunto de segurados, dependentes ou assistidos. O somatrio dos
35
fatores leso coletiva, natureza alimentar dos proventos e idade avanada dos titulares dos direitos violados compor uma circunstncia de indubitvel risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, uma espcie de presuno de necessidade imediata do provimento antecipatrio. A 5a Turma do TRF4, em pretenso antecipatria vertida pelo MPF em sede de ACP onde buscava a reviso de rendas mensais iniciais de benefcios previdencirios a partir da atualizao monetria dos salrios-de-contribuio com base na variao da ORTN/OTN (Smula n 02 do TRF4), assim decidiu: Em se tratando de Ao Civil Pblica, o exame do requisito da urgncia deve ter uma amplitude maior, isto , levar em conta o objeto coletivo da ao. Assim, se considerada a universalidade de segurados que a medida antecipatria abranger e o relevante interesse social da causa, uma vez que o plus pretendido pode ser significativo para um grupo de segurados que esto com os benefcios defasados pela poltica de reajustes, conclui-se que est configurado o requisito do perigo de dano irreparvel.32 Do corpo do voto extrai-se a seguinte passagem: Em se tratando de Ao Civil Pblica o exame do periculum in mora deve ter uma amplitude maior, isto , levar em conta o objeto coletivo da ao. Na espcie, o Ministrio Pblico Federal busca tutelar os direitos individuais homogneos de segurados do INSS, com base em matria que no enseja mais discusso no mbito do Poder Judicirio e que deveria ter sido objeto de reviso administrativa. De fato, a correo dos salrios-decontribuio pela variao da ORTN/OTN, tema objeto da Smula n 02 desta Corte, acolhida integralmente pelo STJ e pelo STF, direito inequvoco de todos os segurados que se enquadrem na hiptese de sua aplicao benefcios concedidos entre 1977 e 1988. necessrio referir, ainda, conforme sinalizado na deciso concessiva da liminar, que, embora no seja o caso de pormenorizar o risco de dano irreparvel o dano a ser considerado deve levar em conta a universalidade de lesados , os segurados abrangidos pela medida liminar so os que obtiveram benefcio de aposentadoria entre os anos de 1977 e 1988 e por isso, em geral, j se encontram com idade bastante avanada. Embora este dado no seja motivo, por si s, suficiente para fundamentar a necessidade, neste caso, a enorme quantidade de segurados que contam com idade avanada, e que sero beneficiados pela medida antecipatria, torna o prejuzo de grande monta para estes. (...) necessrio que se d maior eficcia ao instrumento manejado pelo MPF Ao Civil Pblica , com o fito de poupar-se esforo e trabalho do Poder Judicirio em torno de questes j sedimentadas, e que podem ser resolvidas por meio de tutela coletiva. Neste vis, a tutela de urgncia apresenta-se como
32
Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 2002.04.01.006031-2/RS, Rel. para o acrdo Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. em 29/08/2002, maioria.
36
instrumento de indubitvel importncia. Ademais, este Tribunal, em situao anloga, manteve liminar concedida em primeiro grau, conforme a deciso a seguir colacionada: PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CORREO DOS 24 PRIMEIROS SALRIOS DO PBC. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE DO MPF. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. CABIMENTO. 1. O Ministrio Pblico Federal tem legitimidade para propor ao civil pblica na defesa de direitos individuais homogneos se presente o relevante interesse social, como no caso dos autos. 2. Em sede de ao civil pblica, o requisito do periculum in mora deve ser analisado tendo em vista a natureza do direito tutelado (prejuzo de todos os lesados com a continuidade do critrio ilegal adotado), afastando-se a exigncia de comprovao particularizada de risco de dano irreparvel. 3. Em matria previdenciria, a circunstncia da percepo de benefcio no afasta, por si s, o risco de dano irreparvel (AG n 2001.04.01.038443-5/PR, 5 Turma, DJU 19/09/2001, p. 433, Relator para acrdo Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, vencida a Relatora, Des. Federal Virgnia Scheibe).33 Quanto eficcia da liminar concedida na ACP, depois da nova redao do art. 16 da LACP, restou ela restrita aos limites da competncia territorial do rgo prolator. Esta regra de duvidosa constitucionalidade, por violao aos princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia, na medida em que aniquila exatamente a principal virtude de uma deciso coletiva, que a eficcia erga omnes irrestrita. Felizmente, no tem sido acatada pelo Poder Judicirio, mesmo porque regra idntica foi mantida no CDC (art. 103), que pode muito bem ser invocada, uma vez que disciplina tambm a ao coletiva. Se interpretado o referido preceptivo legal em sua expresso literal, chegaramos a situaes absurdas e inusitadas, como, por exemplo, considerar-se um alimento nocivo sade humana em Santa Catarina e no-nocivo no Rio Grande do Sul; que um rio somente poludo no mbito territorial da comarca em que tramita o processo; que proibido fumar em um vo enquanto a aeronave no sai do Estado do Rio Grande do Sul, depois passa a ser permitido; que apenas os segurados do INSS residentes em Santa Catarina tm o direito a determinado reajuste de benefcios, e que apenas os optantes do FGTS residentes no Rio Grande do Sul tm direito recomposio das perdas inflacionrias nos depsitos do FGTS. Tem-se, pois, que no constitui critrio determinante da extenso da eficcia da liminar na ACP a competncia territorial do juzo, mas sim a amplitude e a indivisibilidade do dano que se pretende evitar.34
33 34
Idem, ibidem. Ada Pellegrini Grinover, quanto nova redao atribuda ao art. 16 da LACP, em sntese conclusiva, assim se manifesta: a) o art. 16 da LACP no se aplica coisa julgada nas aes coletivas em defesa de interesses individuais homogneos; b) aplica-se coisa julgada nas aes em defesa de interesses difusos e coletivos, mas o acrscimo inoperante, porquanto a prpria lei especial que amplia os limites da competncia territorial, nos processos coletivos, ao mbito nacional ou regional; c) de qualquer modo, o que determina o mbito de abrangncia da coisa julgada o pedido, e no a competncia. Esta nada mais do que uma relao de adequao entre o processo e o juiz. Sendo o pedido amplo (erga omnes), o juiz competente o ser para
37
Vale aqui referir, por derradeiro, que a jurisprudncia admite, de forma remansosa, a legitimidade do MP para a tutela coletiva de direitos individuais homogneos de natureza previdenciria, desde que reconhecido o relevante interesse social, bem assim que a liminar, no obstante a regra do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, dever ter abrangncia nacional. Neste sentido, transcrevo ementa de deciso da 6a Turma do TRF4: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO E PROCESSO CIVIL. NORMAS CONSTITUCIONAIS. CF, ART. 226, 3. INTEGRAO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIO DE COMPANHEIROS HOMOSSEXUAIS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL. AO CIVIL PBLICA. INEXISTNCIA DE USURPAO DE COMPETNCIA PARA O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. TITULARIDADE DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. AMPLITUDE DA LIMINAR. ABRANGNCIA NACIONAL. LEI N 7.347/85, ART. 16, COM A REDAO DADA PELA LEI N 9.494/97. 1. As normas constitucionais, soberanas embora na hierarquia, so sujeitas a interpretao. Afasta-se a alegao de que a espcie cuida de inconstitucionalidade de lei; o que ora se trata de inconstitucionalidade na aplicao da lei; o que se cuida no de eliminar por perversa a disposio legal; sim, de ampliar seu uso, por integrao. 2. possvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo no conceito de companheiro previsto no art. 226, 3, da Constituio Federal, frente Previdncia Social, para que o homossexual que comprovadamente vive em dependncia de outro no fique relegado misria aps a morte de quem lhe provia os meios de subsistncia. 3. Rejeitada foi a alegao de usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal em relao ao controle concentrado da constitucionalidade pela prpria Corte Constitucional em reclamao contra a mesma liminar ora telada, sob o fundamento de que a ao presente tem por objeto direitos individuais homogneos, no sendo substitutiva da ao direta de inconstitucionalidade. 4. A nova redao dada pela Lei n 9.494/97 ao art. 16 da Lei n 7.347/85, muito embora no padea de mangra de inconstitucionalidade, de tal impropriedade tcnica que a doutrina mais autorizada vem asseverando sua inocuidade, devendo a liminar ter amplitude nacional, principalmente por tratar-se de ente federal (TRF4, AG 04.01.044144-0/RS, SEXTA TURMA, DJU 26/07/2000, P. 679, REL. DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON). 7.5. Sobre prestaes vencidas Algumas aes do gnero discutido implicam condenao ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas, (concessrias e revisionais de benefcio). Outras
julgar a respeito de todo o objeto do processo; d) em conseqncia, a nova redao do dispositivo totalmente ineficaz (A Ao Civil Pblica no STJ, apud STJ 10 anos: obra comemorativa 1989-1999. Braslia: STJ, 1999, p. 31).
38
tm por objeto apenas prestaes vencidas (ao que versa sobre correo monetria sonegada em pagamento administrativo). Via de regra, a antecipao da tutela meritria tem por objeto efeito da condenao relativo ao pagamento de prestaes futuras, pois as pretritas, vencidas antes do ajuizamento da ao (denominadas de atrasados quando se trata de prestaes peridicas), constituiro objeto da sentena definitiva. Ficam, assim, submetidas prerrogativa de pagamento por via do precatrio judicial (art. 100 da CF), quando no se cuide de obrigao de pequeno valor (art. 100, 3, da CF, com a redao da EC n 20/98, regulamentado pela Lei n 10.099/2000).35 No existe, de rigor, bice legal antecipao de tutela que tenha por objeto a obrigao de pagar prestaes vencidas (condenatria simples). A possibilidade de ocorrer depender do caso concreto. O que se deve buscar na sede antecipatria exatamente o provimento que contemple medida suficiente para evitar ou fazer cessar a situao de perigo, observados, pois, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Estes princpios impem a ateno s regras da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. E so exatamente estas regras que tm sugerido a limitao a tutela antecipada nas aes em estudo s prestaes vencidas. A adequao representa a capacidade da medida para atingir os objetivos almejados; a necessidade a medida da utilidade ou o proveito em se obter a medida, e a proporcionalidade impe a ponderao da relao existente entre os meios e os fins. Assim, no se concede mais do que se revele necessrio para impedir ou fazer cessar a situao de perigo. O deferimento da tutela antecipada est jungido ao princpio da menor restrio possvel, tambm chamado princpio da proibio de excessos, cogitado e magnificamente desenvolvido por Teori A. Zavascki, para quem este princpio que est associado, sob certo aspecto, tambm ao princpio da proporcionalidade, segundo o qual a restrio a direito fundamental, operada pela regra de soluo, no poder ir alm do limite mnimo indispensvel harmonizao
35
A Constituio Federal, no seu art. 100, 3 (redao da EC n 20/98), estabelece o seguinte: "O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado". A Lei n 10.099/2000, alterando a redao do art. 128 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, regulamentou o citado preceptivo constitucional, nos seguintes termos: Art. 128. As demandas judiciais que tiverem por objeto o reajuste ou a concesso de benefcios regulados nesta Lei, cujos valores de execuo no forem superiores a R$ 5.180,25 (cinco mil, cento e oitenta reais e vinte e cinco centavos) por autor, podero, por opo de cada um dos exeqentes, ser quitadas no prazo de at sessenta dias aps a intimao do trnsito em julgado da deciso, sem necessidade de expedio de precatrio. Este valor restou alterado pelo art. 17, 1, da Lei n 10.259, de 12 de julho de 2.001, que instituiu os juizados especiais federais, in verbis: Para os efeitos do 3 do art. 100 da Constituio Federal, as obrigaes ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatrio, tero como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para competncia do Juizado Especial Federal Cvel (art. 3, caput).
39
pretendida.36 No se poderia desprezar, todavia, a hiptese de necessidade imperiosa de prestaes vencidas (valores acumulados) de um benefcio cancelado ou indeferido na via administrativa, quando comprovado que o segurado, por exemplo, obrigou-se a contrair dvidas para manter sua subsistncia no interregno de tempo em que ficou sem perceber os proventos que lhe so de direito. Da idntica sorte, a situao em que houvesse o reconhecimento da procedncia do pedido relativo a prestaes vencidas. A propsito do tema, vale trazer colao precedente da 5a Turma do TRF4: PREVIDENCIRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. PAGAMENTO DE PARCELAS EM ATRASO. No existe, de rigor, bice legal antecipao de tutela que tenha por objeto a obrigao de pagar prestaes vencidas (condenatria simples). A possibilidade de ocorrer depender do caso concreto. Hiptese em que, alm de comprovada a necessidade, houve reconhecimento da procedncia do pedido por parte do ru, sem a preocupao de satisfazer o dbito administrativamente, a autorizar a antecipao da tutela para o imediato pagamento de prestaes vencidas (AI n 2002.04.01.013896-9/RS, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 17/07/2002, p. 635). 8. Efetivao da tutela antecipada Os provimentos antecipatrios no se executam, sim, efetivam-se, sendo equivocado o uso da expresso execuo de tutela antecipada. No apenas por apego ao rigor terminolgico, fator que, de resto, no pode ser esquecido quando se queira manejar qualquer conceito cientfico, mas, sobretudo, porque alm da preciso que se deve emprestar terminologia jurdica, os efeitos prticos que decorrem do uso das expresses efetivar e executar so absolutamente diversos. Caso se entendesse que os provimentos antecipatrios estariam sujeitos a execuo, o instituto da tutela antecipada perderia muito em eficcia. De fato, deferida tutela antecipada determinando o pagamento em dinheiro, por exemplo, o mximo que a parte beneficiada poderia fazer seria extrair carta de sentena e submeter-se depois em se tratando de dbito do Poder Pblico ao rito moroso do precatrio, procedimento que de modo algum afasta o perigo de dano irreparvel. Quase nenhuma diferena teria entre esse expediente e aquele em que o precatrio formado a partir de sentena transitada em julgado. Haveria, certo, um encurtamento do trmite, mas no se pode dizer que essa abreviao hbil a atender ao requisito da urgncia, que est na base dos provimentos antecipatrios. De todo modo, no mais possvel a expedio de precatrio antes do trnsito em julgado da sentena, uma vez que o 1 do art. 100 da Constituio Federal redao dada pela EC n 30, de 13.09.2000 alude expressamente a dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado.
36
Op. cit. p. 10.

40
A nova redao que a Lei n 10.444, de 07 de maio de 2002, veio dar ao 3 do art. 273 do CPC afastou qualquer possibilidade de discusso sobre o tema: a tutela antecipada se efetiva. Isso quer dizer que o provimento antecipatrio no se compatibiliza com a execuo ex intervallo. Deve ser cumprido, ao contrrio, por ordens do juiz, sujeito o devedor renitente inclusive ao pagamento de multa e priso civil, se for o caso, conforme se depreende da remisso que o dispositivo invocado faz ao 4 do art. 461 do CPC. No caso do Poder Pblico, diz CARREIRA ALVIM, a tutela antecipada condenatria se faz pelos princpios que regem as tutelas declaratrias e constitutivas, sob o prisma da mandamentalidade (mandado de cumprimento do preceito), cabendo ao agente pblico a providncia que considerar mais adequada ao atendimento da ordem judicial, podendo, inclusive, determinar a incluso provisria do titular da tutela na folha de pensionistas do Estado, enquanto durar a eficcia da tutela liminar. O que no pode a autoridade pblica, sob pena de responsabilidade solidria e prtica criminosa (art. 330 do CP), deixar de cumprir a ordem sob o argumento de que inexiste verba, e, que a efetivao da medida depende de precatrio.37 A concesso, o restabelecimento, a reviso de clculo ou de reajuste de benefcio previdencirio, assistencial ou acidentrio, a determinao de fornecimento ou da aquisio de um medicamento, o custeio de uma internao de urgncia em suma, as prestaes pecunirias da Seguridade Social constituem, quando objeto de tutela antecipada, obrigao de natureza hbrida, de fazer e de pagar quantia, devendo a efetivao observar as regras dos arts. 273 e 461 do CPC, cumulativamente. Convm salientar a alterao legislativa operada pela Lei n 10.444, de 07 de maio de 2.002, que emprestou nova redao ao 3 do art. 273, in verbis: A efetivao da tutela antecipada observar no que couber e conforme a natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A. Com isto fica evidenciado que a tutela antecipada no se executa, mas sim se efetiva. Portanto, no se lhe aplicam as disposies do processo de execuo. Tambm que as medidas de coero previstas no art. 461, 4 e 5, do CPC, dentre elas a possibilidade de aplicao de multa diria cominatria, aplicam-se s tutelas antecipadas baseadas no art. 273 do CPC, ou seja, s tutelas antecipatrias que no digam respeito a obrigaes de fazer ou de no fazer, reguladas pelo art. 461, 3. Obviamente, a efetivao da tutela antecipada no haver de supor a citao do ru para o cumprimento da medida concedida. Haver, isto sim, a intimao para tal dentro do prazo fixado. Efetiva-se a tutela antecipada pela via mandamental. Mesmo quando concedida a tutela antecipada na sentena ou no
37
Tutela Antecipada, cit, p. 184.

41
momento da sentena, descabe cogitar-se de execuo provisria, que demandaria a expedio de carta de sentena. Neste ltimo caso, porque a apelao (recebida, no ponto, apenas no efeito devolutivo) no tem o condo de suspender a eficcia da tutela antecipada (art. 520, VII). Embora inconfundveis, a eficcia imediata da sentena de procedncia do pedido, que possibilita a execuo provisria, e a antecipao da tutela, ambas, na prtica, produzem efeito comum de viabilizar a satisfao (provisria) da pretenso objeto da lide. 8.1. As astreintes Com o advento da Lei n 10.444/2002, que, dando nova redao ao 3 do art. 273 do CPC, expressamente determinou a incidncia das regras dos 4 e 5 do art. 461 do CPC tutela antecipada genrica, temos previso legal de aplicao das medidas coercitivas previstas nestes preceptivos legais, a saber: multa, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva e requisio de fora policial, para as tutelas antecipada calcadas no art. 273 do CPC. Assim, parece-nos superada a discusso acerca da imbricao da regra do art. 273 com a do art. 461 do CPC (redao atual), mormente com o pargrafo 3, que disciplina a antecipao da tutela nas aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. De qualquer sorte, para casos passados, convm dizer que sempre compreendemos no provimento antecipatrio concessivo de um benefcio previdencirio ou assistencial, um misto de obrigao de fazer (implantar o benefcio) e obrigao de pagar (os proventos). De nada adiantaria implantar o benefcio sem pagar os respectivos proventos. Por outro lado, cuidandose de benesse oficial, com procedimento disciplinado em lei, realada a natureza de obrigao de fazer, at porque, sem que haja a regular implantao do benefcio, no poder haver o pagamento. Aplicava-se, sustentamos, ambas as disposies (arts. 273 e 461 do CPC). Este como fundamento da obrigao de fazer (implantar o benefcio) e aquele como supedneo da tutela antecipada da obrigao de pagar, restando autorizada a cominao de multa por descumprimento de qualquer das obrigaes (astreintes).38
38
A jurisprudncia no admite a utilizao das astreintes para o caso de descumprimento de obrigaes de pagar quantia, mas apenas para os casos de descumprimento de obrigaes de fazer e no fazer. Consulte-se, a propsito, o precedente da 3a Turma do TRF4: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSIO DE MULTA PARA ASSEGURAR A TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. As astreintes limitam-se aos casos de descumprimento de obrigaes de fazer ou no fazer, de modo que no podem ser utilizadas para exigir prestao de pagar quantia. Agravo provido (AI n 2000.04.01.145943-8/RS, Rel. Des. Fed. MARIA DE FTIMA FREITAS LABARRRE, DJU de 25/4/2001, p. 806).
- Por outro lado, perfeitamente possvel a cominao de multa (astreintes) Fazenda Pblica: PROCESSUAL CIVIL OBRIGAO DE FAZER MULTA DIRIA (ASTREINTES) FIXAO DE OFCIO CONTRA PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO
42
O insigne TEORI ALBINO ZAVASCKI tem opinio no sentido de que a hiptese de obrigao de pagar, pois, o que, a rigor, se pretendia, era, no a implantao do benefcio em si, mas o pagamento dos correspondentes proventos mensais devidos.39 A jurisprudncia do STJ, entretanto, registra precedente reconhecendo na espcie a obrigao de fazer e a conseqente incidncia das cominaes do art. 461 do CPC: PREVIDENCIRIO. OBRIGAO DE FAZER. CORRETA IMPLANTAO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. FIXAO DE MULTA DIRIA (ASTREINTES) POR ATRASO. POSSIBILIDADE. 1. O INSS, intimado a proceder correta implantao do benefcio a que foi condenado, quedouse inerte, no restando outra alternativa ao juzo monocrtico, seno fixar multa diria, a fim de compeli-lo a fazer o que estava obrigado em virtude de sentena judicial. Neste sentido, bem andou o acrdo recorrido, ao consignar que, in casu, no est a Autarquia Previdenciria amparada pelo rito do art. 730 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, restando correta a deciso monocrtica que, nos termos do art. 644, fixou as astreintes, no sendo passvel de acolhimento o argumento de que o recorrente tem foros de Fazenda Pblica. (...) (REsp. n 155174/SP, 6a Turma, DJU 06.04.98, p. 176, Relator MIN. FERNANDO GONALVES). sempre conveniente que contenha a deciso concessiva da tutela antecipada a cominao de pena pecuniria (multa) pelo descumprimento do comando, consoante dispe o pargrafo 4 do art. 461 do CPC (redao da Lei n 8.952/94). A obrigao de implantar um benefcio, por exemplo, infungvel, portanto, somente quem tem a obrigao legal de conceder e manter o benefcio que poder atend-la. Avulta, pois, a importncia da cominao de multa pecuniria pelo descumprimento da obrigao, devendo o seu valor ser suficientemente elevado para que desempenhe seu papel de coao psicolgica a impor o cumprimento da obrigao, mas no to elevado que extrapole o limite do suficiente e do razovel. As astreintes, consoante entendimento do STJ, podem ser fixadas de ofcio, mesmo contra pessoa jurdica de direito pblico.40 possvel a aplicao da multa diretamente ao agente administrativo
POSSIBILIDADE 1 As astreintes podem ser fixadas pelo juiz de ofcio, mesmo sendo contra pessoa jurdica de direito pblico (fazenda estadual), que ficar obrigada a suport-las casos no cumpra a obrigao de fazer no prazo estipulado. Precedentes desta corte. 2 Recurso no conhecido (STJ, REsp. 201378/SP, 6 T., Rel. Min. FERNANDO GONALVES, DJU 21.06.1999, p. 212). - No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. RENDA MENSAL INICIAL. EXECUO. INSS. MULTA. 1. possvel a cominao de multa (astreintes) quando, condenado a proceder correta implantao de benefcio previdencirio, permanece inerte o INSS, ainda que devidamente intimado para tanto. 2. Recurso Especial no provido (STJ, 5a Turma, REsp. 252796/MG, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJU 09.10.2000, p. 188).
39 40
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 8, Ed. Revista dos Tribunais, p. 501-2. 5a Turma, REsp. 246701/SP, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJU 16.10.2000, p. 327.
43
responsvel pelo cumprimento do ato determinado pela deciso judicial (no caso, a implantao do benefcio). Esta medida tem o condo de incutir maior presso psicolgica do que se cominada a multa entidade de direito pblico, pois, ainda que possa haver ao regressiva contra o agente administrativo faltoso, cedio o descaso com o patrimnio pblico em certos setores da Administrao Pblica, via de regra implicando renncia ao direito regressivo. Com efeito, se pode o juiz determinar medidas que julgar necessrias para a efetivao de seu comando, consoante autoriza o art. 461, 5, do CPC, no haveria por que se duvidar desta alternativa. Segundo entendimento de MARCELO LIMA GUERRA, nos casos em que o direito a ser satisfeito in executivis consiste na implantao, em folha de pagamento do credor-servidor pblico, de determinadas vantagens reconhecidas judicialmente, o juiz pode, diante da persistncia do devedor-pessoa jurdica de direito pblico em no satisfazer espontaneamente esse direito, nomear terceiros com poderes especficos para praticar todas as operaes prticas e os atos administrativos, necessrios para concretizar aquela implantao.41 Parece-me que esta medida de difcil operacionalizao em caso de implantao benefcio previdencirio, porque demandaria a manipulao dos sistemas informatizados da Previdncia Social. Por derradeiro, cumpre examinar, quanto multa cominatria, a questo do momento em que pode ela ser executada. No se confundem a eficcia para produzir efeitos com a possibilidade de execuo. Cominada a multa e expirado o prazo fixado pelo juiz para o cumprimento da medida antecipatria, passar esta a incidir. A possibilidade de execuo se d, entretanto, em momento diverso, vale dizer, somente depois do trnsito em julgado da sentena. Enquanto no transita em julgado a sentena, no se pode cobrar a multa, porquanto no existe a certeza sobre ser ela efetivamente devida.42 8.2. O contempt of court
41
Inovaes na Execuo Direta das Obrigaes, apud Processo de Execuo e Assuntos Afins, Coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 320. Sobre a matria, vale trazer colao precedente do TRF4: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA. COBRANA CONDICIONADA AO TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA. perfeitamente possvel a fixao de multa diria para o caso de descumprimento de deciso, seja interlocutria (tutela antecipada) ou definitiva (sentena). Ocorrendo o descumprimento e escoado o prazo fixado, de imediato incide a multa. A sua cobrana, todavia, somente poder ser feita depois do trnsito em julgado da sentena, circunstncia que no lhe retira o carter coercitivo, pois este reside exatamente na possibilidade de cobrana. Neste sentido encontram-se as seguintes disposies: art. 12, 2, da Lei da Ao Civil Pblica e art. 213, 3, do ECA. Tambm, agora por ltimo, o pargrafo nico do art. 14 do CPC, que instituiu o contempt of court (5a Turma, Agravo de Instrumento n 2002.04.01.00.4681-9/RS, DJU 29.05.2002, p. 570, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ).
44
42
A Lei n 10.358, de 27.12.2001, deu nova redao ao art. 14 do CPC, que passou a ter o seguinte teor: Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetividade dos provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado. Este dispositivo legal, de extrema importncia para a efetivao das decises interlocutrias concessivas de tutela antecipada, ao tempo em que empresta reconhecimento legal aos provimentos de natureza mandamental, cria, no sistema processual civil brasileiro, o instituto do contempt of court, j conhecido no direito estrangeiro, nomeadamente nos pases da common law. Diferentemente das multas previstas na legislao processual civil (arts. 18, 461, 4, 538, nico, 557, 2), cujo valor fixado reverte-se em favor da parte contrria, no contempt of court a multa, porque se trata de conduta de desprestgio ao Poder Judicirio, reverte-se em favor do Estado. A importncia do novo instituto realada pela professora ADA P. GRINOVER: A origem do contempt of court est associada idia de que inerente prpria existncia do Poder Judicirio a existncia de meios capazes e tornar eficazes as decises emanadas. inconcebvel que o Poder Judicirio, destinado soluo de litgios, no tenha o condo de fazer valer os seus julgados. Nenhuma utilidade teriam as decises, sem o cumprimento ou efetividade. Negar instrumentos de fora ao Poder Judicirio o mesmo que negar sua existncia.43 E acrescenta a referida autora: A administrao vencida em juzo, a primeira a opor-se injustificadamente aos mandamentos jurisdicionais, sendo exemplo crucial dessa situao o no-pagamento de dvidas judiciais, alimentares ou no, com a espera interminvel dos credores na fila dos chamados precatrios, ordens de pagamento do Tribunal do Estado.44 A multa em questo, que no tem carter compensatrio, porquanto no visa a compensar o prejuzo da parte prejudicada pelo descumprimento da deciso mandamental, mas sim punir o desrespeito autoridade do Poder Judicirio, poder
43
tica, Abuso do Processo e Resistncia s Ordens Judicirias: O Contempt Of Court. Revista de Processo, n 102, p. 222. Ibidem, p. 224.
45
44
ser cominada pessoa jurdica responsvel pelo descumprimento da ordem ou diretamente ao servidor ou empregado que deliberadamente tenha dado causa desateno ordem judicial. Importante referir, consoante dispe o citado artigo, que a multa do contempt of court no inibe a aplicao de outras sanes criminais, civis e processuais em razo do descumprimento. Isto representa dizer que poder uma nica conduta de descumprimento da ordem judicial ensejar a incidncia de multa com base no art. 14 do CPC, em favor do Estado, e tambm a multa prevista no art. 461, 4, do CPC, para o caso de obrigao de fazer e no fazer, a reverter-se em favor da parte prejudicada pela conduta, sem que se caracterize bis in idem vedado, porquanto se trata de sanes de naturezas diversas e cuja cumulao decorrncia de expressa disposio de lei. Quanto ao valor da multa, a limitao a vinte por cento do valor da causa poder, nos casos em que o valor inexpressivo, tornar incua a cominao. O correto seria o no-estabelecimento de qualquer limite. Para que possa a multa ser aplicada, faz-se mister que: a) haja a prvia intimao para o cumprimento a medida; b) exista prova inequvoca do descumprimento da deciso mandamental cujo cumprimento era possvel, e c) se oportunize o direito de defesa e comprovao do cumprimento ou da impossibilidade de faz-lo45 por parte daquele que tenha o dever legal de cumprir ou proporcionar o cumprimento da ordem. 9. Dispensa de cauo Sempre sustentei ser desnecessria a prestao de cauo para viabilizar a efetivao de tutela antecipada e a execuo provisria de sentena que tenham por objeto obrigaes relacionadas com crditos alimentares. A natureza peculiar das obrigaes alimentares, de carter inadivel, no admite a exigncia de cauo para a entrega de dinheiro. A exigncia de cauo, por assim dizer, elitizaria o acesso tutela executiva provisria, impossibilitados que estariam de prest-la os menos favorecidos financeiramente. Alis, sempre foi da essncia do direito brasileiro dispensar contracautela quando se tratou do pagamento de verba alimentar, bem da vida muito mais valioso e que se sobrepe a meros interesses econmicos defendidos em juzo. Exigir-se cauo para o recebimento de alimentos significaria negar proteo jurisdicional ao hipossuficiente. Dessarte, o rigor legal sempre foi temperado, em cada caso concreto, pela apreciao equnime do juiz, especialmente para os crditos decorrentes de indenizao por ilcito e os de natureza previdenciria ou assistencial. Neste sentido sempre foi remansosa jurisprudncia.46 O descabimento
45
O obrigado poder alegar e comprovar que a ordem era materialmente insuscetvel de cumprimento, ou que, por no ser precisa e clara, exige o cumprimento maiores esclarecimentos.
46
No crdito de natureza alimentar no tem cabimento a exigncia de cauo, na execuo provisria. As cautelas recomendadas no podem ter o alcance amplo e absoluto que se deseja, diante do aspecto social da questo (STJ, 6 Turma, REsp. 78.911-SP, j. 02/12/95. DJU 11/03/96, p. 719).
46
de cauo fica ainda mais evidente quando se cuida de prestaes alimentares irrepetveis, como so as decorrentes da relao de parentesco. O novssimo 2 do art. 588 do CPC (acrescentado pelo art. 1 da Lei n 10.444/2002), aplicvel tambm efetivao da tutela antecipada pela nova redao do 3 do art. 273 do CPC, disps diferentemente sobre a matria: A cauo pode ser dispensada nos casos de crdito de natureza alimentar, at o limite de 60 (sessenta) vezes o salrio mnimo, quando o exeqente encontrar-se em estado de necessidade. Da anlise deste dispositivo legal, pode-se afirmar que trs so os requisitos para a dispensa da cauo: 1. que o crdito seja de natureza alimentar; 2. que seu valor no exceda de 60 (sessenta) salrios mnimos, e 3. que o exeqente esteja em estado de necessidade. O requisito que se pode chamar econmico (crdito no superior a sessenta salrios mnimos) insere o instituto dispensa de cauo no regime jurdico diferenciado e universalizado das obrigaes de pequeno valor, cujo tratamento legal privilegiado no CPC e na lei extravagante. Obviamente, o limite de sessenta salrios mnimos deve ser considerado para o fim de possibilitar o levantamento de valor at o seu alcance. No se poderia, sem cometer grave inconstitucionalidade, considerar o valor total do crdito. Seno, um credor extremamente necessitado, mas cujo crdito fosse de sessenta e um salrios mnimos, no poderia ser beneficiado pela norma; outro, menos necessitado, somente porque seu crdito apresenta-se em valor menor (de sessenta salrios mnimos), estaria dispensado da cauo. Questo que deve suscitar dvidas diz respeito s dvidas de trato sucessivo, especialmente as decorrentes de obrigaes previdencirias e de trabalho. A sentena ou a antecipao de tutela determina o pagamento da prestao, que se vence ms a ms; que valor vamos considerar ? O valor da prestao a ser paga ? A soma das prestaes ? Parece-nos que no, pois o crdito (ou a dvida) no se resume a uma prestao. Se corresponder cada prestao a cinqenta salrios mnimos, j no segundo pagamento parcial o valor limite estaria excedido. Considerar o montante total da dvida, quando este nem sempre este conhecido, seria despropositado. Pensamos que o mais correto seria considerar, para o fim de dispensa de cauo, segundo o parmetro legal, o valor de uma anuidade de prestaes. Este o critrio adotado de forma universal no CPC para as hipteses em que as prestaes de trato sucessivo devam ser consideradas. A exigncia de que o estado de necessidade se apresente cumulado com a natureza alimentar do crdito poder fazer ressurgir dificuldades no enfrentamento pragmtico da matria, problemas estes que a jurisprudncia, alis, j havia superado. Assim, a inovao legislativa, mais restritiva e acanhada do que a tendncia jurisprudencial, acaba por criar requisito antes no exigido e impor uma espcie de retrocesso implicitamente vedado pela Constituio.
47
Dessarte, visualizada a matria sob o ponto de vista estritamente legal, a dispensa de cauo, mesmo para os crditos de natureza alimentar, pressupe que o valor no exceda de sessenta salrios mnimos e impe ao credor a prova do estado de necessidade. certo que a orientao pretoriana j cuidou de afastar a exigncia de cauo para os crditos de natureza alimentar.47 Consulte-se, a propsito, o recente precedente do STJ: PROCESSO CIVIL. EXECUO DE SENTENA. FAZENDA PBLICA. IMPUGNAO SUJEITA A RECURSO SEM EFEITO SUSPENSIVO. ARTS. 497, 542, 2 E 587 DO CPC. EXECUO PROVISRIA. POSSIBILIDADE. CAUO. DESNECESSIDADE. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. possvel a execuo de sentena judicial contra a Fazenda Pblica, sujeita a recurso, sendo ele recebido sem efeito suspensivo. invivel a apreciao desta Corte acerca de questo que se ressente do prequestionamento. Smulas 282/STF e 211/STJ. Tratando-se de verba de natureza alimentar, dispensvel a prestao de cauo para a execuo provisria contra a Fazenda Pblica. Precedentes. Recurso desprovido (STJ, REsp. 2003.00.478875/RS, 5a Turma, DJU 18/10/2004, Relator Min. JOS ARNALDO DA FONSECA). Estado de necessidade, expresso de significado fluido e plurisignificativo, ao nosso ver, corresponde impossibilidade de o exeqente prover a subsistncia prpria ou de sua famlia, na medida em que ameaado o exerccio dos direitos sade, alimentao, moradia, ao vesturio e educao, itens que compem o status bsico de dignidade da pessoa humana. A propsito, consulte-se o precedente do TRTMG: EXECUO PROVISRIA LIBERAO DO DEPSITO RECURSAL A FAVOR DO EXEQENTE REQUISITOS A teor do disposto no art. 588, com a nova redao que lhe foi conferida pela Lei Federal n 10.444, de 07.05.2002, tratando-se de execuo provisria, permitido o levantamento do depsito em dinheiro, sem a prestao de cauo, quando ostentar o crdito natureza alimentar, e desde que o exeqente se encontre em estado de necessidade, limitado o valor a ser liberado at 60 (sessenta) vezes o salrio mnimo. Empregado que demonstra nos autos sria dificuldade financeira, com contas de gua, luz e da casa prpria atrasadas, o nome inserto no SPC, com dependentes menores, e tendo sido denegado seguimento ao recurso de revista interposto pelo empregador da deciso que manteve a sentena de primeiro grau, estando em curso agravo de instrumento, faz jus ao benefcio estatudo pela norma processual civil. Na justia do trabalho, mais que noutro ramo do poder judicirio, dito instituto jurdico deve ser observado, com a natural prudncia do julgador, onde os crditos apurados a favor do trabalhador sempre ostentam natureza alimentar. Urge compreender o processo como efetivo instrumento de composio do bem da vida, em menosprezo aos rigores do
incongruente a exigncia de oferecimento de garantia para concesso de tutela antecipada, em se tratando de prestao de natureza alimentar, pois o fundamento que sustenta a postulao de tutela tem por base a hipossuficincia do deficiente. Dispensvel a cauo, nos termos do disposto no 2 do art. 588, c.c. o 3 do art. 273, ambos do CPC (TRF3, Agravo de Instrumento n 2000.03.00055970-0/SP, 10a Turma, DJU 29/09/2003, p. 403, Relator Des. Federal GALVO MIRANDA).
47
48
formalismo, s excessivas cautelas e s infindveis possibilidades de recursos (TRT 3 Regio, AP 1459/03, 1 Turma, Rel. Juiz Jos Marlon de Freitas, DJMG 09.05.2003, p. 05). A prova do estado de necessidade, obviamente, incumbe ao credor/exeqente. Mas, nos crditos de natureza alimentar e nas antecipaes de tutela fundadas no risco de dano irreparvel, ao que pensamos, fica a prova dispensada diante da presuno de necessidade. Como no se tem um critrio objetivo para aquilatar o grau de necessidade hbil a dispensar a cauo, cumpre ao juiz da causa, com base nas regras da experincia, buscar a soluo que melhor atenda ao princpio da dignidade da pessoa e seus corolrios. Por fim, deve-se gizar que, nada obstante o emprego da expresso pode, no dispositivo em anlise, sugerindo a idia de discricionarismo judicial, se aperfeioados os requisitos legais, no poder o juiz deixar de dispensar a cauo. 10. A inaplicabilidade da regra da irrepetibilidade das prestaes alimentares Por outro lado, convm referir que a regra da irrepetibilidade das prestaes alimentares stricto sensu (decorrentes da relao de parentesco, ato ilcito ou contratuais) no tem aplicabilidade ao caso de prestaes previdencirias e assistenciais, incumbindo ao autor da ao, se vencido, ressarcir o ru de tudo quanto tenha despendido no cumprimento da medida antecipatria da tutela. De rigor, a aceitao da irrepetibilidade legal a irrepetibilidade material ou de fato bastante comum e no tem relevncia para o direito somente viria constituir mais um obstculo tutela de urgncia. Na verdade, mais um argumento a ser utilizado por quem deva se submeter a seus efeitos. O que se deve observar, para a hiptese de devoluo de valores em decorrncia da revogao da liminar antecipatria ou do juzo definitivo de improcedncia da pretenso, no caso de segurado ou pensionista que continue percebendo proventos previdencirios (com deduo, portanto, dos valores nos proventos), o mnimo constitucional previsto no art. 201, pargrafo 2, ou seja, um salrio mnimo.48
48
Neste sentido, registro precedente da Terceira Seo do Colendo TRF4: PREVIDENCIRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. SUSPENSO DE DESCONTOS INCIDENTES SOBRE BENEFCIO PREVIDENCIRIO FIXADO EM VALOR MNIMO. Por afrontar a garantia constitucional de renda mnima, so indevidos os descontos efetuados pelo INSS que reduzem benefcios previdencirios a quantias inferiores ao salrio mnimo (EI em AC n 1999.04.01.005654-0/PR, j. em 20.06.2001, Rel. Desa. Federal VIRGNIA SCHEIBE, DJU 18.07.2001, p. 289).
- Ainda: PREVIDENCIRIO. ARTS. 115, II, DA LEI N 8.213/91 E 201, 5, DA CF. PAGAMENTO INDEVIDO. DESCONTO. LIMITE. Apesar da norma permissiva do desconto
49
11. A natureza da responsabilidade do requerente por prejuzos causados ao ru A indagao se a responsabilidade do requerente ser objetiva ou no. Em outras palavras, se ter o prejudicado a necessidade de comprovar eventual conduta culposa do autor no ajuizamento da demanda. Na redao original do art. 273 do CPC, o legislador reformista, tratando da execuo da tutela antecipada, no aludia regra do inciso I do art. 588 do CPC: corre por conta e responsabilidade do credor, que prestar cauo, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor. Originou, ento, dissdio doutrinrio sobre a natureza da responsabilidade do favorecido pela antecipao de tutela.49 O mestre gacho do processo civil, Ovdio Baptista da Silva, fervoroso defensor da ausncia de responsabilidade objetiva do autor. Em profundo trabalho sobre o tema, sustenta que a supresso do inciso I do art. 588 do CPC, que trata da responsabilidade objetiva do exeqente, teve, por parte da Comisso de Reforma, o propsito de suprimi-la na antecipao de tutela, a fim de atribuir-lhe maior efetividade, mas ressalta que a prpria inteno da Comisso foi vencida pelo sistema e teve de estender o princpio da responsabilidade objetiva ao regime das antecipaes de tutela.50 O principal argumento levantado por Ovdio repousa no tratamento discriminatrio dedicado pelo sistema processual ao autor da demanda. Este, tendo presumida a sua culpa, estaria obrigado a indenizar as perdas e danos experimentadas pelo ru, que desobrigado de indenizar os prejuzos que o autor experimenta durante o longo tempo de tramitao do processo.51
pela Autarquia de valores por ela pagos indevidamente, este desconto no pode reduzir o benefcio a valor aqum do limite constitucionalmente estabelecido (TRF4, 5a Turma, j. em 27.09.2001, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ).
49
FERNANDO AUGUSTO SPERB sustenta que a responsabilidade do requerente da tutela antecipada subjetiva, porquanto no constou do pargrafo 3 do art. 273 do CPC a remisso ao inciso I do art. 588 do CPC, que trata da responsabilidade objetiva na execuo provisria. Ademais, diz aquele autor, o ru que atua de forma protelatria no responsabilizado objetivamente (Tutela de urgncia Responsabilidade objetiva do autor da demanda, GENESIS, vol. 18, p. 672). Antecipao de Tutela e Responsabilidade Objetiva, Revista de Processo, n 90, p. 159. OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA elenca alguns exemplos de situaes que refletem sua preocupao com a disparidade de tratamento das partes no procedimento ordinrio. Dentre eles, destaco o seguinte: Imaginemos que o autor, ante a leviana, porm reiterada, recusa do demandado em admitir a existncia do direito de que se diz titular o credor, force-o a promover uma ao declaratria. Durante o longo tempo em que houver tramitado a ao de procedimento ordinrio, muito provvel que o autor tenha deixado de realizar negcios importantes que lhe poderiam render excelentes resultados econmicos. No temos notcia, no entanto, de exemplo em nossa jurisprudncia de condenao a indenizar imposta ao ru, nessa hiptese (Idem, p.
50
50 51
O professor TEORI ALBINO ZAVASCKI sustentou que a omisso de remisso ao inciso I do art. 588 do CPC, no teve o desiderato de infirmar o princpio, ou de proibir a sua aplicao, ou de exclu-la. Segundo, diz, no teria sentido algum porque afrontoso a todo sistema do direito carregar-se conta do ru a final vitorioso os danos decorrentes de anterior execuo de provimento jurisdicional fundado em juzo de mera verossimilhana (sem cognio exauriente, portanto) e antecipado a pedido da parte contrria. Considera, aquele brilhante processualista, objetiva a responsabilidade quando a tutela antecipada tem por espeque o inciso I do art. 273 (tutela assecuratria), porque independe da participao ilcita do demandado, e subjetiva quando calcada no inciso II do art. 273 (tutela punitiva), isto porque a antecipao da tutela decorre de ato ilcito do demandado.52 No obstante concordasse com a preocupao de OVDIO BAPTISTA DA SILVA, no sentido de romper o desequilbrio existente no processo de conhecimento em favor do ru, circunstncia que poucos ignoram, e que tem merecido a crtica contundente de vrios doutrinadores, como o percuciente LUIZ GUILHERME MARINONI,53 pensei que desonerar o credor dos efeitos da responsabilidade pela execuo provisria que promove, caso revertido o provimento judicial que o beneficiava, seria to-somente inverter a situao de iniqidade ora reinante, atribuindo ao ru um nus antes suportado pelo autor, mas sem resolver de fato a tendncia grave que compromete o processo de conhecimento. Afinal, para coibir abusos da conduta do ru no processo, dispe o Cdigo de Processo Civil de medidas que podem ser requeridas pelo autor e at adotadas de ofcio pelo juiz, tais como a tutela antecipada punitiva e a aplicao de sano pecuniria por litigncia de m-f. Sustentar-se, por outro ngulo, que o autor, ao efetivar a tutela antecipada, est exercendo uma atividade legtima, pois ditada pelo Poder Judicirio e calcada no direito constitucional de ao, desconhecer que o direito de ao abstrato e todos o tem, mas o direito tutela jurisdicional somente assiste a quem tenha razo e, portanto, deva ser o vitorioso na lide; tambm que as liminares so essencialmente provisrias, no se podendo falar em legitimidade depois de cassadas. Ademais, seria temerrio isentar o autor do risco objetivo de ter que arcar com eventuais prejuzos causados ao ru, obrigando-o a ter que comprovar a eventual culpa daquele, providncia que se revelaria extremamente difcil. Quem bate s portas do Poder Judicirio para obter a restaurao de um direito que supe lesado, age assim porque tem a certeza de que o direito realmente lhe assiste. O no reconhecimento da leso de direito, pelo Judicirio, no implica necessariamente que houve, por parte do requerente da medida de urgncia, um procedimento culposo
162).
52 53
Antecipao da Tutela, cit, p. 89/90. Tutela Antecipatria, Julgamento Antecipado e Execuo Imediata da Sentena. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 20.
51
(uma negligncia, uma imprudncia ou uma impercia), inexistindo mesmo padres razoveis para aferir eventual culposidade. Justifica-se assim a responsabilidade objetiva. A similitude inolvidvel que caracteriza a tutela antecipada e a tutela cautelar autoriza, na ausncia de regra expressa, aplicar-se quela o disposto no art. 811 do CPC, que trata da responsabilidade objetiva do requerente da medida cautelar. Por outro lado, da tradio do nosso regime processual que a responsabilidade decorrente da sucumbncia objetiva (art. 20 do CPC). Com o advento da Lei n 10.444, de 07 de maio de 2002, que complementou as leis de reforma do CPC, o 3 do art. 273 passou a ter a seguinte redao: A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5 e 461-A. Restou, assim, sepultada a discusso, com aplicao integral do art. 588 do CPC, incluindo o inciso I, que trata da responsabilidade objetiva do exeqente, permanecendo o interesse no assunto apenas para as antecipaes de tutela ocorridas antes da entrada em vigor da alterao legislativa. Indaga-se, por fim, se preciso ao prpria para que o lesado possa obter o ressarcimento dos prejuzos sofridos com a antecipao da tutela revogada. Pensamos que no. Aplicando-se a regra do art. 811 do CPC, e sendo objetiva a responsabilidade, basta que o prejudicado, nos prprios autos em que proferida a sentena, requeira a liquidao dos prejuzos. No necessrio ttulo expresso, servindo a tal mister a sentena que julga improcedente a ao. 12. A jurisprudncia expressiva sobre a tutela antecipada na Seguridade Social Quanto produo jurisprudencial, reconhece-se que tem sido frtil no acolhimento das tutelas de urgncia em matria de seguridade social, atestando tambm a intensidade com que so os pleitos desta espcie dirigidos ao Poder Judicirio. Atribui-se esta tendncia ao descrdito que impera sobre as diligncias puramente administrativas, quase sempre infrutferas, a despeito de se revelar indubitvel, na maioria dos casos, o direito do interessado. De rigor, os provimentos antecipatrios em matria de seguridade social, muito antes de sua consagrao legal, na reforma do Cdigo de Processo Civil, j eram exercitados, sob a forma travestida de tutela cautelar, e, de tal sorte, convalidados pela jurisprudncia.54 A partir do advento da tutela antecipada no
54
Direito Previdencirio. 1. Cautelar objetivando auxlio para aquisio de medicamentos atravs da instituio de seguridade social. 2. Situao excepcional que deve ser composta vista dos princpios insculpidos nos arts. 60, 196 e 203 da CR/88. 3. Agravo de instrumento provido (TRF4, 3 Turma, AI n 93.04.09398-8/RS, Rel. Juiz GILSON DIPP, DJU 28.7.93, p. 29.259).
52
processo de conhecimento, j no mais possvel a concesso desta espcie de provimento, que represente adiantamento dos efeitos da provvel futura sentena de mrito, sob o manto da cautelaridade. Pode-se registrar inmeros precedentes jurisprudenciais admitindo a antecipao da tutela em face da Fazenda Pblica em matria de Seguridade Social.55
55
ANTECIPAO DE TUTELA Cabimento. Sentena sujeita a reexame necessrio. Contra a Fazenda Pblica. Concesso de aposentadoria rural por idade. Dilao probatria. A vedao concesso de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica prevista na Lei n 9.494/97 diz respeito to-somente matria atinente reclassificao, equiparao, concesso de aumentos, extenso de vantagens e a pagamento de vencimentos a servidores pblicos. Inexiste vedao antecipao de tutela proferida contra a autarquia no tocante a benefcios previdencirios. A concesso de antecipao de tutela requer a configurao do periculum in mora e prova inequvoca a convencer o julgador da verossimilhana da alegao. Se h prova inequvoca do exerccio de atividade rural pelo agravado, torna-se invivel a antecipao (TRF4, AI n 1999.04.01.053304-3/RS, 6a Turma, DJU 01.03.2000, Rel. Des. JOO SURREAUX CHAGAS).
- PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENA. IMPLANTAO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. BIA-FRIA. AVULSO. PROVA TESTEMUNHAL. 1. Configurados os pressupostos ensejadores da tutela antecipatria nos moldes do artigo 273 do CPC, cabvel a sua concesso para fins de deferimento de benefcio previdencirio em carter excepcional. 2. O exerccio da atividade rural dos "bia-frias" e assemelhados pode ser comprovada mediante prova testemunhal, desde que idnea e capaz de firmar a convico do julgador, na inviabilidade de sua demonstrao por outros meios. Precedente do STJ (REsp. n 58.241-5/SP, STJ, 6 Turma, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU de 24-04-95, p. 10430). 3. Agravo de instrumento improvido (TRF4, 6a TURMA, AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1999.04.01.105217-6/PR, RELATOR Des. Federal NYLSON PAIM DE ABREU, DJU 24.05.2000, p. 459). - AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PBLICA. 1. As vedaes da Lei n 9.494/97, a propsito das antecipaes de tutela em aes judiciais movidas contra a Fazenda Pblica, objeto da ADIN 4-6/DF, esto dirigidas concesso de aumento ou vantagem a servidor pblico, no se aplicando hiptese de decidir-se acerca da concesso de benefcio previdencirio. 2. De manter-se a deciso agravada, porquanto no trouxe o agravante qualquer documento para infirm-la (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1999.04.01.072771-8/RS, RELATORA Desemb. Federal VIRGNIA SCHEIBE, DJU 24.05.2000, p. 401). - PREVIDENCIRIO. ANTECIPAO DE TUTELA. FAZENDA PBLICA. VEDAO CONTIDA NA LEI 9.494/97. REEXAME NECESSRIO. COMPATIBILIDADE. PRESENA DOS PRESSUPOSTOS. 1. O disposto na Lei n 9.494/97, na linha do entendimento sufragado por esta Turma, no impede a concesso do provimento antecipatrio, porque trata de hiptese diversa daquela veiculada no presente recurso. 2. A reforma processual objetivou, especialmente em relao ao instituto da antecipao dos efeitos executivos da sentena, conferir efetividade ao processo; tal inteno legislativa tem fora de princpio interpretativo das demais normas do sistema processual civil. Em tal contexto, pois, o reexame necessrio dever ser feito sem prejuzo da execuo dos efeitos antecipados. 3. Comprovada a verossimilhana da alegao vista de documentos indicativos do exerccio da atividade rurcola no perodo de carncia, e verificado o perigo de dano irreparvel ou de difcil
53
Tais precedentes, acentuam, em especial, a inaplicabilidade das restries impostas pela Lei n 9.494/97, que no dizem respeito a proventos de benefcios previdencirios, acidentrios ou assistenciais, e a irrelevncia do reexame necessrio. Nesta seara, vale referir, pela redobrada importncia, a deciso monocrtica da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, explicitando o alcance das restries s tutelas de urgncia (ADC n 04/6/DF), exatamente em hiptese de tutela antecipada contra o Poder Pblico em matria previdenciria: O ordenamento positivo brasileiro no impede a concesso de tutela antecipada contra o Poder Pblico. Esse entendimento que admite a antecipao jurisdicional dos efeitos da tutela resulta de autorizado magistrio doutrinrio (NELSON NERY JUNIOR/ROSA MARIA ANDRADE NERY, "Cdigo de Processo Civil Comentado", p. 752, item n. 26, 4 ed., 1999, RT; SERGIO SAHIONE FADEL, "Antecipao da Tutela no Processo Civil", p. 85, item n. 25.1, 1998, Dialtica; CARLOS ROBERTO FERES, "Antecipao da Tutela Jurisdicional", p. 45, item n. 14, 1999, Saraiva; REIS FRIEDE, "Tutela Antecipada, Tutela Especfica e Tutela Cautelar", p. 195/196, item n 18, 5 ed., 1999, Del Rey; J. E. S. FRIAS, "Tutela Antecipada em face da Fazenda Pblica", in Revista dos Tribunais 728/6079, 69-70; DORIVAL RENATO PAVAN/CRISTIANE DA COSTA CARVALHO, "Tutela Antecipada em face da Fazenda Pblica para Recebimento de Verbas de Cunho Alimentar", in Revista de Processo 91/137-169, 145, v.g.). Na realidade, uma vez atendidos os pressupostos legais fixados no art. 273, I e II, do CPC, na redao dada pela Lei n 8.952/94 e observadas as restries estabelecidas na Lei n 9.494/97 (art. 1) , tornar-se- lcito ao magistrado deferir a tutela antecipatria requerida contra a Fazenda Pblica. Isso significa, portanto, que Juzes e Tribunais sem incorrerem em desrespeito eficcia vinculante decorrente do julgamento
reparao, ante a natureza alimentar da prestao perseguida, de ser mantida a deciso que antecipou os efeitos executivos da sentena de mrito (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1999.04.01.130903-5/RS, SEXTA TURMA, RELATOR: DES. FED. LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, DJU n 51-E, 14.03.2001, p. 482). - PROCESSUAL CIVIL CONSTITUCIONAL - ANTECIPAO DA TUTELA ASSISTNCIA SADE DE AIDTICOS - RECURSO DE AGRAVO - IMPROVIMENTO. 1 - Inaplicvel a norma do art. 1, inciso I, da Lei 8.437/92 - no ser cabvel, no juzo de 1 grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurana, competncia originria de tribunal por restringir o exerccio do poder cautelar do juiz, afrontando o art. 5, XXXV, da CF. 2 - Por expressa disposio constitucional, competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia (CF, art. 23, II). 3 - No sistema da Constituio Federal de 1988, todas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 4 - Negar o perigo da demora da prestao jurisdicional que assegure aos acometidos de AIDS o pronto acesso medicao de que necessitam, ignorar o grau de lesividade da doena. 5 Argumentar, no caso, com o descabimento da antecipao da tutela, ao fundamento da irreversibilidade do provimento judicial, pretender eximir o estado do dever de prestar assistncia sade. 6 - Agravo improvido (TRF2, Agravo de Instrumento n 02.03900-2/97RJ, 4a Turma, DJU 07-04-98, p. 253).
54
proferido pelo Supremo Tribunal Federal na apreciao do pedido de medida cautelar formulado na ADC 4-DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES podero antecipar os efeitos da tutela jurisdicional em face do Poder Pblico, desde que o provimento de antecipao no incida em qualquer das situaes de pr-excluso referidas, taxativamente, no art. 1 da Lei n 9.494/97. A Lei n 9.494/97, ao dispor sobre o tema ora em anlise, assim disciplinou a questo pertinente antecipao da tutela relativamente aos rgos e entidades do Poder Pblico: "Art. 1 - Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e art. 7 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, e no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992." O exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questo evidencia que o Judicirio, em tema de antecipao de tutela contra o Poder Pblico, somente no pode deferi-la nas hipteses que importem em: (a) reclassificao ou equiparao de servidores pblicos; (b) concesso de aumento ou extenso de vantagens pecunirias; (c) outorga ou acrscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias a servidor pblico ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ao, desde que tal ao diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matrias acima referidas. Da a correta observao feita por SERGIO SAHIONE FADEL ("Antecipao da Tutela no Processo Civil", p. 85 e 87, item n. 25.1, 1998, Dialtica), que, aps destacar que as restries legais ao deferimento da tutela antecipatria apenas enfatizam o fato "de ser inquestionvel o seu cabimento" contra o Poder Pblico (pois, "caso contrrio no haveria necessidade de a norma legal restringir o que estaria explicitamente proibido ou vedado"), assinala que as limitaes impostas pela Lei n 9.494/97 (art. 1) apenas alcanam as aes, propostas contra a Fazenda Pblica, que impliquem "pagamentos a servidores pblicos com a incorporao, em folha de pagamento, de vantagens funcionais vencidas, equiparaes salariais ou reclassificaes". por essa razo que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em 31/5/2000, ao julgar o mrito da Rcl. 798-PA, Rel. Min. OCTVIO GALLOTTI, declarou-a improcedente, por entender que a antecipao de tutela jurisdicional, deferida contra o Poder Pblico, em matria de contribuio previdenciria (tratava-se de deciso antecipatria que ordenara, a determinada fundao pblica, que se abstivesse de descontar, da remunerao de seus servidores, a contribuio de seguridade social em percentual superior a 6%), no incidia nas limitaes estabelecidas, em rol taxativo, no art. 1 da Lei n 9.494/97, no se registrando, por isso mesmo, qualquer situao de desrespeito autoridade decisria do julgamento cautelar, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante, no exame da ADC 4-DF. O caso versado nos presentes autos tambm parece revelar situao, que, precisamente por no se enquadrar em qualquer das hipteses elencadas no art. 1 da Lei n 9.494/97, desautorizaria a utilizao da via processual da reclamao. Com efeito, a magistrada federal ora reclamada deferiu antecipao de tutela com o objetivo de determinar ao reclamante a efetivao do pagamento da penso do servidor falecido, para que seja concomitantemente auferida por ambas as companheiras, que, em regime de unio estvel, conviveram, simultaneamente, com Jorge Melo Bier, de quem dependiam, economicamente, e com quem tiveram filhos. No se busca, na causa em que proferida a deciso ora
55
reclamada, qualquer concesso ou pagamento de vencimentos ou de vantagem pecuniria e nem se postula o deferimento de reclassificao funcional de servidor pblico, ou, ainda, a outorga, extenso ou acrscimo de vencimentos, ou, finalmente, de qualquer medida de que resulte ou possa resultar situao de grave prejuzo ou de dano irreversvel para o Poder Pblico. Em suma: a deciso judicial de que ora se reclama que tambm no esgota, quanto s matrias acima referidas, o objeto da ao no parece haver desconsiderado o efeito vinculante emergente do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do pedido de medida cautelar deduzido no mbito da ADC n 4-DF, no se caracterizando, por tal especfica razo, a alegada ocorrncia de desrespeito autoridade do judicium emanado desta Corte. (...). Finalmente, no fosse pelos motivos ora expostos, tambm indeferiria o pedido de medida liminar deduzido pela parte reclamante, fundado na circunstncia de que a deciso impugnada precisamente por envolver questo concernente concesso de penso por morte, em favor das beneficirias de servidor falecido refere-se a uma tpica prestao de carter alimentar. A ponderao dos valores em conflito o interesse manifestado pela entidade autrquica, de um lado, e a necessidade social de preservar a integridade do carter alimentar que tipifica os valores pagos a ttulo de penso, de outro leva-me a vislumbrar ocorrente, na espcie, uma clara situao de grave risco a que estariam expostas as pensionistas beneficiadas pela deciso ora questionada. que, acaso deferida a medida liminar pleiteada, viriam as pensionistas a ser privadas de parcela essencial sua prpria subsistncia. Demais disso, cabe enfatizar que a deciso em causa, alm de haver protegido a parte mais frgil no contexto das relaes estruturalmente sempre to desiguais que existem entre o Poder Pblico e os cidados, no afeta a ordem e a economia pblicas e nem gera qualquer situao de risco ou de leso ao errio pblico. Sendo assim, indefiro o pedido de medida cautelar ora formulado pela parte reclamante. 2. (...). Braslia, 05 de junho de 2000 (Reclamao n 1.514-9/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU n 117-E de 19.06.2000, p. 4). 13. Tutelas de urgncia nos Juizados Especiais Cveis Federais (Lei n 10.259/2001) Com a instalao dos juizados cveis no mbito da Justia Federal, foro por onde tramita a maioria das aes que dizem respeito Seguridade Social, por fora da Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, devemos ter quase todas estas aes sendo processadas e julgadas nestes juizados, isto porque o valor da causa raramente exceder de 60 (sessenta) salrios mnimos (art. 3). Preocupado com as questes de urgncia que possam causar dano de difcil reparao, estabeleceu o legislador que o juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo (art. 4). Mais uma vez tem-se que registrar o emprego da expresso medidas cautelares com significado que no est perfeitamente sintonizado com o melhor vis doutrinrio. Certamente no pretendeu o legislador, e nem poderia faz-lo sem ferir
56
de morte o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional, ao referir-se a medidas cautelares, afastar a possibilidade de haver, nos juizados especiais, antecipao da tutela. Deve-se entender, pois, que, ao empregar a expresso medidas cautelares, por defeito de tcnica legislativa, f-lo com a inteno de aludir a tutelas de urgncia, gnero em que esto compreendidas as tutelas cautelar e antecipatria. Est bvio que o legislador disse menos do que queria dizer. Nesta linha, resolvendo a Questo de Ordem n 02, decidiu a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Porto Alegre, por unanimidade, que cabe antecipao de tutela no mbito dos Juizados Federais (sesso de 04.03.2002).56 Indaga-se, analisando a letra do art. 4, se estaria dispensada a comprovao do fumus boni juris e da verossimilhana para a concesso das tutelas de urgncia, porquanto no h neste preceptivo legal qualquer aluso a tais requisitos. Parece-me claro que no podero estes requisitos, inerentes ao regime jurdico dos institutos e da cognio tpica deste gnero de tutela, por fora do sistema, ser dispensados. O mesmo ocorre com as restries legais aplicveis s tutelas de urgncia, que no podero ser ignoradas pelo fato de no constarem do texto legal. Mesmo estando a tutela antecipada direcionada para a imediata fruio do direito litigioso, extrapolando, portanto, a funo meramente assecuratria (cautelar), resta intuitivo que a sua concesso, nos juizados especiais, devido informalidade que caracteriza o ajuizamento da ao, quando proposta sem a presena de advogado, no deve submeter-se ao rigorismo do princpio da demanda, dispensando o prvio requerimento da parte autora. O Des. Federal AMIR F. SARTI, em sentido contrrio, sobre o tema, assim se posiciona: possvel que o juiz conceda de ofcio alguma medida antecipatria? No, pois s antecipaes de tutela no se aplica a fundamental razo poltica que justifica a concesso ex officio das medidas cautelares incidentes, visto que elas no se destinam a dar apoio ao processo e ao correto exerccio da jurisdio, mas, sim, a favorecer uma das partes em suas relaes com a outra ou com o bem da vida em disputa.57 Penso que tem razo o brilhante jurista. Ademais, para alm do aspecto por ele alvitrado, tem-se o bice da responsabilidade objetiva pela eventual reparao de danos decorrentes da efetivao da tutela antecipada, a sugerir que se exija o expresso requerimento por parte do autor. Se contemplado com a antecipao de tutela, sem t-la pedido, poder, depois, levantar este fato para elidir sua responsabilidade objetiva. Mas entendo, tambm, que a peculiaridade de se poder deduzir a pretenso independentemente da presena de advogado, oralmente no
56
Tambm decidiu a referida Turma Recursal que cabe antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, bem assim que no incide ao caso de benefcio previdencirio a restrio imposta pelo art. 1 da Lei n 9.494/97, sendo, ainda, possvel a antecipao da tutela na sentena (sesso de 04.03.2002). Medidas cautelares e antecipatrias no Juizado Especial Federal, Revista do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, ano 13, n 43, Porto Alegre, 2002, p. 33.
57
57
prprio balco do juizado, impe que se interprete o pedido do segurado com maior amplitude. Dessarte, basta a referncia do postulante sua situao de dificuldade e premncia da satisfao do direito violado para que se tenha por aperfeioado o requerimento. Os juizados especiais, cedio, proporcionam uma espcie de redimensionamento dos princpios da demanda e da congruncia e, por conseqncia, da regra de interpretao do pedido prevista no art. 293 do CPC. Portanto, a questo que se pe no de possibilidade de concesso ou no de ofcio da tutela antecipada nos juizados especiais, mas sim de interpretao do pedido, que no admite a soluo restritiva imposta pelo CPC. Questiona-se, ausente a expressa previso legal, se caberia o agravo contra a deciso que indefere a tutela antecipada nos juizados especiais. Entendemos que sim. O art. 5 da Lei n 10.259/01 tem a seguinte redao: Exceto nos casos do art. 4, somente ser admitido recurso de sentena definitiva. V-se que o citado art. 5 da Lei n 10.259/2001, ao dispor sobre a irrecorribilidade das decises interlocutrias excepciona o caso do art. 4. Este artigo assim dispe: O juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difcil reparao. No est dito naquele dispositivo que legal (art. 5) que somente ser admitido recurso da deciso que defere as medidas cautelares, mas sim, genericamente, que, no caso do art. 4, caber recurso. A toda evidncia, ser cabvel o recurso em qualquer situao relativa s tutelas de urgncia, isto , tanto na hiptese de concesso como no indeferimento. O afastamento da impugnao de deciso interlocutria desfavorvel ao autor, quando esta lhe possa causar risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, no razovel. Poderia fazer esmaecer o prprio interesse pelo procedimento, deficitrio que ficaria em relao ao comum (ordinrio e sumrio). Assim, ao que penso, possvel tambm a interposio de agravo contra a deciso que indefere o pedido de tutela antecipada nos juizados especiais cveis federais, sobretudo porque o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional exige que se coloque disposio das partes o recurso adequado contra todas as decises denegatrias das tutelas de urgncia. No h, por outro lado, enfocada a questo sob aspecto do princpio isonmico, justo motivo a autorizar o discrmen entre autor e ru, de forma que ao ru seja legtimo insubordinar-se contra a tutela de urgncia concedida e ao autor no se permita impugnar o seu indeferimento, quando se faa a medida necessria para afastar o risco de lesividade. 14. Tutelas de urgncia e o princpio da fungibilidade ( 7 do art. 273 do CPC) Sumrio: 1. Consideraes iniciais. 2. Tutelas de urgncia e o princpio da fungibilidade. 3. Alcance da regra do 7 do art. 273 do CPC. 4. Antecipao de tutela em procedimento cautelar como
58
medida de exceo. 5. Concluses. 1. Consideraes iniciais A introduo no processo de conhecimento do instituto da antecipao da tutela representou a dissipao de toda e qualquer dvida acerca do mbito de incidncia do processo cautelar. Descabe, desde ento, o alvitre fundado na possibilidade de o processo cautelar servir para o manejo de pretenso que constitua antecipao dos efeitos da futura sentena a ser proferida no processo de conhecimento. O ilustrado Arruda Alvim assim vaticinou : Se passou a existir o instituto da antecipao de tutela, como figura de abrangncia geral (art. 273), encartada no processo de conhecimento, isso importa redefinir, inequivocamente, a funo cautelar, como inbil obteno de efeito prprio do processo de conhecimento. O meio de obteno desse efeito passa a ocorrer, no processo de conhecimento, no por intermdio da medida cautelar, mas da antecipao da tutela, quando isso seja possvel.58 Ao tempo em que se busca deixar bem definidos os campos de atuao da tutela cautelar e da tutela antecipatria, tarefa rdua que impe exame aprofundado e atento dos casos concretos, em razo da existncia de situaes fronteirias no muito ntidas, convm no radicalizar em relao s conseqncias prticas decorrentes da chamada purificao do processo cautelar.59 A obstinao e o excessivo zelo por parte do juiz ao fiscalizar o emprego da adequao tcnica poder comprometer a efetividade da prestao jurisdicional. Ocuparemo-nos brevemente da anlise do princpio da fungibilidade entre tutela cautelar e tutela antecipada. Antes, porm, preciso relembrar que os provimentos cautelares destinam-se a garantir o resultado eficaz do processo, assegurando a efetividade (probatria ou executiva) de uma pretenso, sem, no entanto, interferir no plano do direito material; ao revs, os provimentos antecipatrios no se satisfazem em apenas conservar a incolumidade da pretenso ou a efetividade do processo, mas dispem diretamente sobre o direito material litigioso, representando, por assim dizer, o atendimento da pretenso, ou de parte dela, antes mesmo de proferida a sentena. Pode-se, pois, afirmar com segurana que existe uma distino manifesta e relevante entre as naturezas dos danos que uma e outra pretendem afastar. Na tutela cautelar, almeja-se afastar o risco ou a insegurana que ameaam a possibilidade de se chegar a uma sentena de mrito favorvel (produo antecipada de provas garantia de efetividade probatria) e de se execut-la com xito (arresto garantia de efetividade executiva); na tutela antecipatria, o que se busca afastar a permanncia do estado de insatisfao do direito, o dano que decorre da impossibilidade de fruio do direito de plano, a refletir a necessidade de se obter
Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns, Revista de Processo, n 97, Ed. Revista dos Tribunais, p. 79. 59 Conforme expressa Teori Albino Zavascki (Antecipao da Tutela. 2. ed., rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 45).
59
58
a antecipao concreta, no mundo dos fatos, de efeitos (mandamentais e executivos) que dizem respeito ao prprio direito material objeto da lide.60 Qualquer cotejo entre tutela cautelar e tutela antecipatria deve levar em conta que, embora sejam institutos de espcies diferentes, uma e outra se legitimam pela funo preventiva do dano ainda que diversas as naturezas do receio de leso ,61 compondo ambas o gnero tutelas de urgncia, tcnica que integra a preocupao com a efetividade do processo, tendo como elemento comum a inaptido para produzir a coisa julgada material.62 No poderia deixar de referir, contrastando os institutos, a irretorquvel observao de Teori Zavascki no sentido de que as medidas cautelares e as antecipatrias identificam-se por desempenhar funo constitucional semelhante, qual seja, a de propiciar condies para a sobrevivncia harmnica dos direitos fundamentais segurana jurdica e efetividade da jurisdio, mas sujeitam-se a regimes processual e procedimental diversos.63 Complementaria dizendo que ambos os institutos tm assento constitucional no princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional (art. 5, inciso XXXV), de cujo enunciado brota o direito fundamental efetividade da prestao jurisdicional, e revelam conformao de relevante interesse pblico, na medida em que deve o Estado detentor do monoplio da jurisdio envidar todo o esforo para proporcionar aos jurisdicionados a concretude deste direito, concebendo os instrumentos processuais necessrios (effettivit tecnica, no dizer de Comiglio, in Giurisdicione e processo nel quadro delle garanzie constitucionali, Rivista Trimestrali di diritto e procedura civile,
Vide nosso Manual da Tutela Antecipada, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. O professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira distingue com preciso as funes preventivas de dano da tutela cautelar e da antecipatria: No processo cautelar, a preveno do dano d-se sem interferncia do plano do direito material, nele no se verificando efeito antecipado da futura sentena de mrito. A cautelar atua no plano sensvel com carter puramente conservativo, destinada apenas a garantir o resultado til da funo de conhecimento ou de execuo. (...) J na hiptese do art. 273, no basta apenas conservar para afastar a insatisfao decorrente do estado antijurdico, mostrando-se necessria a antecipao parcial ou total, dos prprios efeitos materiais da sentena a ser proferida no processo de conhecimento. A natureza do periculum in mora constitui-se, neste caso, no pelo temido desaparecimento dos meios necessrios formao e execuo da providncia principal, e sim, precisamente, pela permanncia do estado de insatisfao do direito, objeto do futuro juzo de mrito, receio de leso este que s pode ser prevenido com a antecipao dos efeitos da prpria sentena final (Perfil dogmtico da tutela de urgncia, Revista Forense, n 342, p. 19). 62 A tutela de urgncia compreende a tutela cautelar (de segurana) e a tutela antecipada (satisfativa). H casos, entretanto, em que se concede a tutela antecipada sem que esteja presente o requisito urgncia, tal como ocorre na hiptese do inciso II do art. 273, que trata da tutela antecipada punitiva., e do 6 do mesmo artigo, que cuida da tutela antecipada de pedido incontroverso. - Ovdio Baptista da Silva, invocando os ensinamentos da doutrina italiana, especialmente de Frederico Carpi, classifica as espcies de tutela de urgncia em trs grupos: a) tutela de urgncia satisfativa autnoma; b) tutela de urgncia satisfativa interinal; e c) tutela de urgncia propriamente cautelar (Curso de Processo Civil: processo cautelar (tutela de urgncia). v. 3. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 16). 63 Medidas Cautelares e Medidas Antecipatrias: Tcnicas Diferentes, Funo Constitucional Semelhante. Revista de Processo, n 82, Ed. Revista dos Tribunais, p. 68.
61 60
60
p. 1.070). 2. Tutelas de urgncia e a regra da fungibilidade Explica-se o denodo e o zelo com que a doutrina busca elementos para distinguir as tutelas cautelar e antecipatria. No fosse o indispensvel rigor cientfico que o trato da matria exige, impor-se-ia a necessidade de exata delimitao de seus campos de atuao, cobrando do operador do direito definio de rumos a serem seguidos em cada caso concreto. Em nosso Manual da Tutela Antecipada,64 apresentamos um quadro comparativo consubstanciado por treze (13) aspectos que se pode considerar para distinguir e aproximar os institutos. No obstante, poder-se-ia objetar acerca da utilidade prtica de buscar-se a exata definio jurdica de uma e de outra. Mas se ao proceder comparao for possvel ao jurista destilar semelhanas, xito pode-se considerar obtido, porquanto se estar, com base na resultante zona de interseco, caracterizada por traos comuns, propiciando a aplicao do princpio da fungibilidade no manejo pragmtico dos institutos.65 A circunstncia de estarem, a tutela cautelar e a tutela antecipada, inseridas no gnero tutelas provisrias de urgncia, autoriza que se comuniquem seus regimes jurdicos, sempre que no haja incompatibilidade. No se trata de desprezar a autonomia dos institutos, olvidando o tratamento cientfico que cada uma merece, nem de tornar meramente acadmica a rdua tarefa de diferenci-las. factvel, dessarte, que tutela antecipada, naquilo que no viole sua disciplina legal, se apliquem, analgica e subsidiariamente, princpios inerentes tutela cautelar. Pode-se destacar a perfeita aplicabilidade dos princpios da fungibilidade e da responsabilidade objetiva, verdadeiros princpios vetores processo cautelar. 3. Alcance da regra do 7 do art. 273 do CPC Com a universalizao da tcnica da tutela antecipada, a discusso
Manual da Tutela Antecipada, p. A propsito da preocupao em estabelecer-se distines entre tutela cautelar e tutela antecipada, vale registrar a posio de J. C. Barbosa Moreira: No sei se vale a pena, alis, insistir nessa preocupao de traar uma linha divisria, absolutamente rgida, que separe esses institutos, como se tratasse de compartimentos estanques, de fronteiras sem nenhum poro. De algum tempo para c, venho tendendo a convencer-me de que, por vezes, esse tipo de preocupao ftil, porque no Direito, como na vida, as distines nem sempre refletem contraposies; o direito e a vida so realidades que se desenvolvem e se estruturam gradualmente, sem essa obsesso por muros opacos que separem, de maneira radical, um compartimento do outro. A prpria cincia processual reconhece hoje que muito do que se tentou fazer em matria de distino rigorosa, de quase que separao absoluta entre institutos, na verdade, constitua uma preocupao metodologicamente discutvel e, em certos casos, francamente equivocada, porque h sempre uma passagem gradual de uma realidade a outra, e quase sempre se depara uma espcie de zona de fronteira, uma faixa cinzenta, que nem o mais aparelhado cartgrafo saberia dizer com preciso em qual dos dois terrenos estamos pisando(A Antecipao da Tutela Jurisdicional na Reforma do Cdigo de Processo Civil, Revista de Processo, n 81, p. 201).
65 64
61
acerca da possibilidade de haver antecipao de tutela por meio de procedimento cautelar restou pacificada. Desde ento no mais existem razes prticas ou tericas para que se busque e obtenha a antecipao dos efeitos de uma futura sentena de mrito seno pela via legal dos arts. 273 e 461 do CPC, vale dizer, no prprio processo de conhecimento. A Lei n 10.444, de 07 de maio de 2002, acrescentou o pargrafo 7 ao art. 273 do CPC, com a seguinte redao: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Mesmo antes da consagrao legal, tanto a doutrina como a jurisprudncia apontavam evoluo na direo de admitir fossem medidas cautelares determinadas no mbito do processo de conhecimento.66 Com efeito, se lcito ao juiz, em certos casos, decretar, de ofcio, medidas cautelares, com muito mais razo deve-se admitir que possam ser determinadas em atendimento ao pedido da parte interessada, a despeito de ter sido o pedido formulado no prprio processo de conhecimento, vale dizer, independentemente da formao de uma relao processual autnoma. A insero da tutela antecipada no procedimento comum praticamente indicava o desaparecimento de qualquer incompatibilidade de se cumular a pretenso cautelar e a principal num mesmo processo. O mestre Ovdio Baptista da Silva asseverou que o princpio da autonomia do processo cautelar deve ser observado sempre que se trate de autnticas aes cautelares, mas no se impe necessariamente quando se tratar de liminares antecipatrias de eventuais efeitos da sentena de procedncia do processo principal (que, aps a introduo das chamadas antecipaes de tutela dos arts. 273 e 461, no deveriam ser outorgadas pela via do Processo Cautelar, porm nem sempre esta distino feita com o rigor desejvel); neste caso, embora seja possvel seccionar a lide, formando com ela dois procedimentos um destinado obteno de medida liminar e o outro conservado como procedimento comum , pode igualmente o autor cumular numa mesma petio inicial os dois pedidos, o pedido de liminar, pretensamente cautelar, e o pedido principal.67 No mesmo sentido o esclio de Araken de Assis, calcado tambm em lio de Ovdio: Em realidade, a compatibilidade da cumulao de duas aes que se adscrevem a ritos diferentes, como o caso da medida cautelar atpica e da ao principal, repousa no respeito peculiaridade intrnseca do direito litigioso, eventualmente impossvel de se reduzir a um procedimento comum, o qual no reproduzir, convenientemente, o agir do direito alegado pelo autor. Ora, a interditalizao do procedimento comum, ordinrio e sumrio, promovida pelo art. 273, acabou com a diferena. Como afirmou OVDIO, o procedimento cautelar estruturalmente idntico ao procedimento comum, dividindo-se nas mesmas fases, residindo a
66
Neste sentido, o esclio de Alcides Alberto Munhoz da Cunha, A Lide Cautelar no Processo Civil. Curitiba: Juru, p. 143. 67 Curso de Processo Civil, vol. 3, p. 105-6.
62
diferena na intensidade da cognio, motivo por que aquela previso de adiantamento torna o cmulo possvel.68 No obstante, a existncia de precedentes esparsos apregoando a inflexibilidade e o rigorismo no que diz respeito ao exato manejo dos institutos, este entendimento nunca foi bem assimilado por parte majoritria da doutrina, conforme se pode verificar nas posies de Humberto Theodoro Jnior,69 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,70 Araken de Assis71 e Jos R. dos Santos Bedaque.72 A nova regra, pelo menos em parte, pe fim discusso. Analisando o 7 do art. 273, o professor Joel Dias Figueira Jnior destaca a ampliao do sincretismo processual que o referido dispositivo legal consagra: Com esta novidade, o legislador enceta, em termos concretos, o sincretismo processual absoluto matizado pelo trinmio cognio, execuo e cautelaridade, rompendo-se, por completo, o vetusto processo civil clssico, fundado na ordinariedade (ordo iudiciorum privatorum ordem dos juzos privados), na cognio em busca da verdade e certeza e no inoperante modelo da ao condenatria, capaz de gerar
Fungibilidade das Medidas Inominadas Cautelares e Satisfativas, Revista Jurdica, n 272, junho/2000, p.20). 69 Humberto Theodoro Jnior adverte sobre os efeitos negativos do exagerado tecnicismo para separar em compartimentos estanques e inflexveis as hipteses de tutela cautelar e tutela antecipada, que, em ltima anlise, poder comprometer a efetividade da prestao jurisdicional. Lembra aquele renomado processualista que o direito europeu no aponta para uma diversidade essencial entre ambos os institutos, bem assim que a tutela antecipada tem sua nascente no poder geral de cautela atribudo ao juiz e tambm est compreendida no gnero tutela de urgncia. Portanto, no haveria bice em se deferir medidas cautelares requeridas no bojo do processo como antecipao da tutela (Tutela de Segurana, Revista de Processo, n 88, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 27-29). 70 Para este autor, o fato de estarem tutela cautelar e tutela antecipada compreendidas no gnero tutela de urgncia, acarreta, como conseqncia, a impossibilidade de o juiz extinguir o processo sem julgamento de mrito se por mero equvoco a parte denominou a antecipao de cautelar ou vice-versa. O simples nome sem qualquer relevncia jurdica, bastando a proposio clara do fato motivador do direito de agir (Tutela de Urgncia,...... cit., p. 28). 71 O professor Araken de Assis, em aprofundado trabalho nominado Fungibilidade das Medidas Inominadas Cautelares e Satisfativas, igualando as tutelas cautelar e antecipatria (tutelas de urgncia) em razo da funo de litisregulao, sustenta que o equvoco da parte em pleitear sob forma autnoma providncia satisfativa, ou vice-versa, no importa inadequao procedimental, nem o reconhecimento do erro e a cessao da medida porventura concedida. E isso porque existem casos em que a natureza da medida duvidosa, sugerindo ao rgo judicirio extrema prudncia ao aplicar as distines doutrinrias, fundamentalmente corretas, mas desprovidas de efeitos to rgidos (Revista Jurdica n 272, junho/2000, p.18). 72 O aspecto formal em nada influi na natureza da tutela. Ainda que requerida no bojo do processo cognitivo, caracteriza-se como cautelar incidental. Alm do mais, no se pode excluir definitivamente seja a antecipao requerida em procedimento autnomo. Desde que necessria a utilizao desta tcnica em situao concreta, a fim de assegurar a efetividade da tutela, deve ser admitida. Questes meramente formais no podem obstar realizao de valores constitucionalmente garantidos (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia, p. 291).
68
63
to-somente sentena de mera exortao, desprovida de qualquer carga de satisfao (efetividade no plano fatual). Significa dizer que, doravante, presenciaremos a unificao instrumental plena, onde numa nica relao jurdico-processual poder o Estado-juiz conceder satisfao imediata ao autor, por intermdio das tcnicas de antecipao da tutela (execuo com efetivao da providncia jurisdicional favorvel), garantir a incolumidade do bem da vida objeto do litgio, por intermdio de medidas assecurativas (tutela acautelatria) e, concomitantemente, formar paulatina convico, por intermdio do trmite do processo de conhecimento. Em sntese, o 7 do art. 273 do CPC permite ao juiz conhecer, acautelar e executar (= efetivar as providncias de natureza satisfativa), no mesmo processo.73 Assim que hoje, autoriza o citado preceptivo legal, caso pleiteada medida cautelar como se tutela antecipada fosse, considerando-se que seus pressupostos ou requisitos constituem um minus em relao aos que autorizam a antecipao da tutela, sempre que a medida possa ser examinada com base no poder geral de cautela do juiz, no bojo do processo de conhecimento, no haver bice em deferi-la. necessrio dizer que se postulada medida cautelar e no tutela antecipada, ou seja, se a parte no faz a confuso entre os institutos e, sabedora de que est pedindo uma medida cautelar, o faz no processo de conhecimento, tambm ser possvel o exame da pretenso. Dessarte, embora o novo preceptivo legal ( 7) faa aluso a pedido medida cautelar sob o ttulo de tutela antecipada, obviamente, se postulada com o rtulo de medida cautelar, vale dizer, propositalmente como tutela cautelar, sem o equvoco de confundi-la com antecipao de tutela, dever o pedido ser examinado. A doutrina nunca se preocupou com a denominao que a parte atribui ao. Chiovenda, por todos, afirmava que a declarao de querer atuada na vontade concreta da lei compreende a designao do bem a que se aspira e das razes pelas quais se pretende tal bem garantido pela lei (petitum e causa petendi, supra, ns. 110 e 111). A esta exposio essencial a indicao do fato jurdico. Costuma ser implcita demanda a indicao da norma abstrata que se afirma aplicvel no caso concreto, e no necessrio que seja expressa, porque o juiz conhece o direito (iura novit curia; narra mihi factum; narro tibi ius): supra, n. 111; adiante, n. 262. Muito menos necessrio a indicao de determinado nome da ao (editio actionis)(grifei). No nos parece lcito estender a fungibilidade cogitada pelo dispositivo legal citado para admitir-se a deduo de pretenso cautelar tpica, tal como o arresto e o seqestro, cujo procedimento, de ordem pblica e, portanto, indisponvel s partes e ao juiz, tipificado no CPC e constitui direito subjetivo do ru. Admitir-se esta espcie de fungibilidade significaria revogar o CPC no que diz respeito ao captulo do Processo Cautelar, desnecessrio que restaria diante da possibilidade de se postular medida cautelar no prprio processo de conhecimento, no obstante a diversidade de
73
Comentrios novssima reforma do CPC, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.117.

64
rito. Portanto, pressupe a fungibilidade que se trate de medida cautelar inominada. As cautelares especficas ou tpicas, com procedimento autnomo previsto no CPC, no admitem confuso nem engano, constituindo erro grosseiro o requerimento por via processual diversa da prevista no Livro III do CPC (Do Processo Cautelar), Captulo II (Dos procedimentos cautelares especficos). Dissente a doutrina sobre o oposto, consubstanciado em pleitear-se por meio de procedimento cautelar uma medida que, em verdade, pela natureza satisfativa da pretenso, constitui antecipao de tutela. Tome-se, por exemplo, o processo cautelar vertendo pedido de imposio ao Poder Pblico da compra de medicamentos estrangeiros para o tratamento de doena rara e grave ou de concesso de um benefcio da seguridade social, a sustao de protesto, a suspenso a exigibilidade do crdito tributrio etc. No so casos de tutela cautelar, pois a pretenso constitui adiantamento de efeitos prticos de uma condenao futura, devendo ser postulados no prprio processo de conhecimento a ttulo de tutela antecipada. Poderiam tais pleitos ser objeto de um processo cautelar? O professor Cndido Rangel Dinamarco, encabeando, por assim dizer, a corrente favorvel, sustenta que o novo texto no deve ser lido somente como portador da autorizao a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipao de tutela. Tambm o contrrio est autorizado. Isto : tambm quando feito um pedido a ttulo de medida cautelar, o juiz estar autorizado a conceder a medida a ttulo de antecipao de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. No h fungibilidade em uma s mo de direo. Em direito, se os bens so fungveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um.74 Concessa venia, pensamos que, em linha de princpio, a fungibilidade autorizada pelo novo pargrafo 7 do art. 273 do CPC no abarca a hiptese de tutela antecipada postulada em processo cautelar. Nem poderia, sob pena de grave subverso da ordem processual e da natureza dos institutos. Se admitida a possibilidade de se deferir tutela antecipada de mrito em processo cautelar, teramos ferido de morte o princpio do devido processo legal em seu aspecto processual. As partes tm direito subjetivo ao rito definido em lei. Pretenso de mrito deve ser vertida no processo de conhecimento. Tutela antecipada corresponde a uma pretenso de mrito, portanto, no pode ser vertida em processo cautelar. O prejuzo processual do requerido seria evidente, seja porque os prazos so mais exguos, seja porque a instruo probatria no processo cautelar limitada,75 em razo da cognio
A Reforma da Reforma. So Paulo: Malheiros, p. 92. No processo cautelar, embora no se possa falar em ausncia de instruo probatria, h o que a doutrina chamou de reduo do mdulo da prova, o que se d pela aceitao das alegaes verossmeis. Consoante ensina o Professor Ovdio Baptista da Silva, no processo de conhecimento a prova produzida para fornecer certeza ao julgador; enquanto que nas cautelares a prova haver de orientar-se para oferecer ao magistrado um ndice de verossimilhana do direito, a ser protegido pelo provimento assecurativo que eleve a probabilidade sua existncia a um grau aceitvel de
75 74
65
superficial que o caracteriza, ou ainda porque, sob o ponto de vista dos efeitos recursais, o regime diverso. Ainda que se examine a pretenso luz dos requisitos que lhe so prprios a fungibilidade no de pedidos e sim de procedimentos, afastando a burla aos requisitos da antecipao de tutela, sabidamente muito mais rigorosos em relao queles autorizadores da concesso de medidas cautelares, teramos outros aspectos que no podem ser tangenciados. Passamos exp-los: 1. h um bice que est relacionado com o retrocesso que representaria para o regime processual, cujo avano foi importante na medida em que, na primeira onda de reformas, purificou o processo cautelar. Voltaramos aos tempos em que proliferavam, sob o rtulo de cautelares inominadas, antecipaes de tutela de mrito de tal forma satisfativas que, por esgotarem o objeto da lide, dispensavam a propositura da ao principal. Obviamente, no sendo o processo cautelar um fim em si mesmo, mas mero instrumento para a efetivao da pretenso a ser vertida no processo principal, no seria ldimo deferir-se neste medida que esgotasse a lide que deste objeto. 2. outro motivo diz respeito questo do interesse processual. Se a medida antecipatria pode ser obtida em um nico processo (o de conhecimento), faleceria o interesse processual ao autor de postul-la em procedimento cautelar, que exige a propositura de uma outra ao, denominada principal. Teramos, ento, dois processos, quando por um apenas se poderia solucionar a lide em todos os seus aspectos. A menos que se entenda que o processo principal ficaria dispensado, o que soa como rematado absurdo. O professor Arruda Alvim argumenta em desfavor da fungibilidade de mo dupla: se requerida medida cautelar, quando o que caberia seria a tutela antecipada, seria vivel, mutatis mutandis, a fungibilidade com finalidade anloga, o que, pela letra da lei, no resta autorizada? A nossa impresso a de que em relao tutela antecipada para cautelar, ter-se- pedido o mais restando concedido o menos. Sendo assim, a hiptese inversa importaria em que, tendo-se pedido o menos, mas cabendo o mais o juiz concederia o mais; em rigor concederia, portanto, nesta hiptese, alm do pedido, ou, mais do que o tenha sido pedido. Por esta razo que nos parece estar subjacente regra de que tratamos pensamos ser invivel. Trata-se assim de uma fungibilidade numa s direo, sem que se possa pretender estabelecer reciprocidade. Talvez em casos absolutamente extremos, em que poderia haver irremissivelmente perda do direito, se possa vir a fazer exceo, ainda que arranhando a letra da lei e o prprio princpio que, no caso, informa, que
segurana, segundo os padres mdios do entendimento num dado momento histrico. Assina o renomado mestre que os dois princpios vetores da teoria do nus da prova, que se encontram nos arts. 333 e 334 do CPC, no vigoram em sua plenitude no processo cautelar (Curso de Processo Civil, Vol III, Processo Cautelar. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 101/102).
66
o referencial do princpio dispositivo.76 Dessarte, apenas excepcionalmente que se pode convalidar pretenso antecipatria vertida em procedimento cautelar, podendo o juiz: a) determinar a converso do rito, se possvel esta; b) apresentando-se impostergvel a concesso da medida antecipatria, sob pena de prejuzo irreparvel ao requerente, deferir a medida e, posteriormente, determinar a converso de rito; e c) caso no seja atendida a intimao, indeferir a inicial, por impropriedade de rito (inadequao procedimental). Talvez por se deparar com situaes deste jaez, marcadas pela excepcionalidade, que a jurisprudncia, temos que reconhecer, quase que unssona em considerar que a nova regra do 7 do art. 273 do CPC agasalha a chamada fungibilidade de duplo sentido. Consultem-se, a propsito, os exemplares precedentes: STJ, REsp. n 199900082451/PB, 3a Turma, DJU 07/06/2004, p. 215, Rel. Min. Castro Filho; TRF2, AC n 20012010202353/RJ, 4a Turma, DJU 07/07/2003, p. 96/97, Rel. Des. Federal Jos Antnio Neiva; TRF3, AC n 1999900000012021/MS, 5a Turma, DJU 21/10/2003, p. 432, Rel. Des. Federal Suzana Camargo; TRF4, AI n 200204010523968/PR, 5a turma, RTRF4 n 48/2003/368, Rel. Des. Federal Antnio Albino Ramos de Oliveira. 4. Antecipao de tutela em procedimento cautelar como medida de exceo Em nosso ver, a vedao de se conceder antecipao da tutela de mrito por meio de procedimento cautelar no absoluta. Todavia, as hipteses em que esta modalidade de fungibilidade procedimental revela-se possvel devem constituir excees restritssimas. Podemos examin-las luz de algumas variveis. Muitas vezes a parte precisa de um provimento de urgncia e ainda no dispe de elementos suficientes para propor a ao principal, ocasio em que poderia deduzir sua pretenso de tutela antecipada. Neste caso, pensamos que se poderia admitir o manejo do procedimento da cautelar preparatria. Para que no haja burla aos requisitos da tutela antecipada, como se disse, mais rigorosos, basta que, de um lado, o advogado da parte requerente se esmere no sentido de evidenciar a presena dos requisitos da tutela antecipada e, de outro, o juiz examine a pretenso com base nos requisitos do art. 273 do CPC, com o rigorismo que se impe. Na medida em que proposta a ao principal, pode o processo cautelar ser apenso ou simplesmente trasladadas a este suas peas, prosseguindo-se com apenas um processo. Outras tantas vezes, o processo j se encontra em grau de recurso, quando, sem grave prejuzo para o requerente da tutela antecipada indevidamente vertida como cautelar, no mais se pode proceder converso. Extinguir o processo
Notas sobre a disciplina da antecipao da tutela na Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002. Revista de Processo, n 108, Editora Revista dos Tribunais, out/dez 2002, p. 108-109.
67
76
sem exame de mrito, na segunda instncia, representaria aniquilar irremediavelmente a tutela de urgncia requerida, com o grave risco de consagrar-se, em nome da forma, leso de direito parte litigante.77 Ainda em outros casos, a fronteira entre a cautelaridade e o adiantamento do provimento de mrito no bem ntida, disseminando a dvida e a discrdia no seio da jurisprudncia. Nestas hipteses, impe-se como obrigatria a maior
Trago colao excerto de voto que proferi, em caso concreto desta espcie, na 3a Turma do TRF4: Antes de analisar o mrito, indispensvel tecer algum comentrio sobre a circunstncia de o autor, mesmo depois de introduzida a alterao no art. 273 do CPC pela Lei n 8.952, de 13.12.94, ter ajuizado medida cautelar inominada para obter a sustao do processo. A ao foi ajuizada em maro de 1996. Como se sabe, a nova redao dada ao art. 273 do CPC universalizou o instituto da antecipao da tutela em nosso ordenamento jurdico. Uma das conseqncias imediatas dessa alterao foi que os provimentos meramente assecuratrios sofreram, nas palavras de Teori Albino Zavascki, uma purificao. O que se operou, inquestionavelmente, diz o eminente doutrinador, foi a purificao do processo cautelar, que assim readquiriu sua finalidade clssica: a de instrumento para obteno de medidas adequadas a tutelar o direito, sem satisfaz-lo. Todas as demais medidas assecurativas, que constituam satisfao antecipada dos efeitos da tutela de mrito, j no cabero em ao cautelar, podendo ser, ou melhor, devendo ser reclamadas na prpria ao de conhecimento, exceto nos casos, raros, j referidos, em que a lei expressamente prev ao autnoma com tal finalidade. Postul-las em ao cautelar, na qual os requisitos para a concesso de tutela so menos rigorosos, significar fraudar o art. 273 do Cdigo de Processo Civil, que, para satisfazer antecipadamente, supe cognio em nvel mais aprofundado, pois exige verossimilhana construda sobre prova inequvoca (Antecipao da Tutela, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 45). A regra ento e com essa posio estou perfeitamente de acordo que a ao cautelar seja reservada aos provimentos tipicamente assecuratrios, devendo a tutela antecipatria ser requerida diretamente na ao de conhecimento. O pedido de sustao de protesto tem natureza antecipatria. Configura, ainda nas palavras de Teori Zavascki, antecipao satisfativa da eficcia negativa do preceito contido na sentena (op. cit. p. 86). Entendo, no entanto, que a questo deve ser analisada com temperamento. Refiro-me evidentemente situao do presente recurso. A parte props ao cautelar com o fim de obter a sustao do protesto do ttulo. Obteve medida liminar, que acabou sendo confirmada pela sentena. No se revelaria razovel a extino pura e simples do processo, por inadequao do procedimento escolhido pelo autor. conveniente lembrar que a ao foi proposta pouco tempo depois de introduzida a modificao na redao do art. 273 do CPC, poca em que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia no haviam estabelecido ainda critrios seguros para distinguir os provimentos assecuratrios dos provimentos antecipatrios. Mesmo hoje em dia preciso dizer no h ainda posio pacfica sobre a matria, conforme se observa na literatura especializada. Se a matria no logrou alcanar consenso no mbito jurisprudencial e doutrinrio, como penalizar a parte nessa j adiantada fase do processo? A situao seria diferente, a meu ver, se o juiz de primeiro grau no admitisse o procedimento escolhido pelo autor. Nesse caso, haveria a possibilidade, ainda na primeira de instncia, de formulao do pedido antecipatrio na prpria ao de conhecimento. Poder-se-ia argumentar com razo, alis que os requisitos da tutela antecipatria so mais rigorosos do que aqueles necessrios concesso da tutela assecuratria. Acontece que, na situao especfica do presente recurso, a medida liminar veio a ser confirmada na sentena, tendo o magistrado utilizado, para a concesso do pedido, os mesmos argumentos usados para julgar a ao principal. Quer dizer, mesmo que ao tempo da propositura da demanda no estivesse configurada a verossimilhana, tal requisito encontrava-se presente, indiscutivelmente, por ocasio da prolao da sentena. Optar pela extino do processo nesse momento, argumentando com a inadequao do procedimento, seria ceder a um formalismo exagerado, em detrimento do direito afirmado pela parte autora, que acabou por ser reconhecido em juzo (Apelao Cvel n 97.04.13978-0/SC, j. 31.08.2000, v.u.).
77
68
flexibilizao. Seria injusto e contrrio ao princpio do acesso justia, que, por uma questo de forma, quando o prprio Judicirio titubeia diante do caso concreto, se exija que a parte formule o pedido que aos olhos do juiz parece correto. Em todos os casos, dois aspectos so curiais: 1. a profundidade do exame da pretenso por parte do juiz. Se o pedido caracteriza tutela antecipada, ainda que nominada de cautelar, e vertida por esta angusta via processual, impe-se o exame mais aprofundado dos requisitos, que ho de ser os previstos no art. 273 do CPC; 2. a ausncia de prejuzo processual para a defesa. Se o ru no alega o prejuzo processual, no se deve reconhecer a nulidade, tal como recomenda o princpio da instrumentalidade das formas. 5. Concluses Diante destas consideraes, pode-se extrair as seguintes concluses: 1. tutela cautelar e tutela antecipada esto compreendidas no gnero tutelas de urgncia, cumprindo funo constitucional semelhante, mas tm fundamentos diversos e submetem-se a regimes jurdicos e procedimentos prprios; 2. a regra do 7 do art. 273 consagra a possibilidade de se postular, com xito, medida cautelar atpica incidentalmente no processo de conhecimento; 3. a concesso de medida cautelar tpica depende do procedimento previsto no CPC para o processo cautelar, sob pena de violao ao princpio do devido processo legal e reconhecimento da total inocuidade do procedimento cautelar previsto no CPC; 4. de regra, no ser admitida a tutela antecipada do mrito em processo cautelar, prtica que consistiria retrocesso reforma do processo civil, no que visava purificao do processo cautelar; 5. excepcionalmente, dependendo de variveis, como a fase em que se encontra o processo, a dvida fundada sobre a natureza da medida postulada e a ausncia de alegao de prejuzo pelo ru, a vedao pode ser contornada, sobretudo quando o rigorismo formal possa comprometer o exerccio de um direito material.
69
PROCESSO PREVIDENCIRIO - ASPECTOS POLMICOS: COMPETNCIA, CONDIES DA AO, SENTENA - LIQUIDAO E EXECUO Ministrante: Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005 Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 522150 Processo: 2002.04.01.036749-1 UF: RS Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 23/03/2004 Documento: TRF400096057 1 de 1 DJU DATA:09/06/2004 PGINA: 483 DJU DATA:09/06/2004 Fonte JUIZ NFI CORDEIRO Relator A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO APELAO E Deciso DEU PARCIAL PROVIMENTO REMESSA OFICIAL. PREVIDENCIRIO. INTERESSE DE AGIR. PENSO POR MORTE DE PAI. Ementa AGRICULTOR INDGENA. FILHA MENOR. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. PROVA PLENA. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. 1. Embora sejam as condies da ao examinveis no momento de seu ajuizamento, a superveniente propositura e indeferimento administrativo do benefcio ora em lide deve ser examinada como relevante fato constitutivo do direito (art. 462 CPC), a justificar a pretenso resistida e da o interesse de agir. 2. A declarao firmada pela FUNAI constitui prova plena da condio de agricultor indgena, em regime de economia familiar, nos termos da OS INSS/DISES n 78/92. Apenas com a Portaria n 3.641 do MPAS, de 13/11/96, que veio a ser inserida a exigncia de homologao pelo INSS da referida declarao. 3. Tratando-se de filha menor a dependncia econmica presumida, nos termos do inciso I e 4 do art. 16 da Lei n 8.213/91. Indexao INTERESSE DE AGIR, PEDIDO, PENSO POR MORTE, TRABALHADOR RURAL, NDIO, MOTIVO, INDEFERIMENTO, VIA ADMINISTRATIVA, POSTERIORIDADE, AJUIZAMENTO. DECLARAO, FUNDAO NACIONAL DO NDIO (FUNAI), PROVA, EXERCCIO, DE CUJUS, ATIVIDADE RURAL, REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. IRRETROATIVIDADE, LEI MAIS GRAVOSA, EXIGNCIA, HOMOLOGAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS). DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA, FILHO MENOR. INCIDNCIA, CORREO MONETRIA, JUROS DE MORA. EXCLUSO, PRESTAO VINCENDA, BASE DE CLCULO, HONORRIOS, ADVOGADO. INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), PAGAMENTO, METADE, CUSTAS, JUSTIA ESTADUAL. Referncia LEG-FED SUM-32 Legislativa TRF/4R Acrdo LEG-FED MPR-1415 ANO-1996 LEG-FED SUM-2 TA/RS LEG-FED LEI-8542 ANO-1992 ART-9 PAR-2 LEG-FED MPR-1053 ANO-1995 ART-8 PAR-3 LEG-FED SUM-111 STJ
70
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005
LEG-FED MPR-1620 ANO-1998 LEG-FED PRT-3641 ANO-1996 ART-3 PAR-3 ART-9 MPAS LEG-FED SUM-37 TFR/4R ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-462 LEG-FED OSV-78 ANO-1992 INSS/DISES LEG-FED LEI-8213 ANO-1991 ART-16 INC-1 PAR-4 ART-41 INC-2 LEG-FED LEI-8880 ANO-1994 ART-20 PAR-5 PAR-6 Acrdo 1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator Deciso Ementa Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL Processo: 2004.04.01.019282-1 UF: PR Orgo Julgador: SEXTA TURMA Data da Deciso: 06/04/2005 Documento: TRF400105787 DJU DATA:27/04/2005 PGINA: 849 NUM. 36/2005. 20/04/05 DE 27/04/05,B.A.36/227/04/05 JUIZ NYLSON PAIM DE ABREU A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO APELAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PREVIDENCIRIO. CARNCIA DE AO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. LEI N 8.213/91. AUSNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICINCIA. REABERTURA DA INSTRUO PROCESSUAL. CONOTAO SOCIAL DA AO PREVIDENCIRIA. ANULAO DA SENTENA. 1. Tratando-se de direito subjetivo do segurado, aposentadoria, penso ou outras prestaes, cujo atendimento dependa de sua exclusiva iniciativa, faz-se mister a formulao do seu pedido perante a Autarquia Previdenciria, conquanto desnecessrio o exaurimento da via administrativa, a teor do Enunciado n 213, do extinto Tribunal Federal de Recursos. 2. A falta de requerimento do segurado perante o rgo previdencirio implicaria ausncia de uma das condies da ao, ou seja, o interesse de agir, a teor do art. 3 do CPC, exceto quando for pblico e notrio de que o rgo previdencirio no atende as postulaes dos segurados por divergncia de interpretao de normas legais ou constitucionais (v.g., auto-aplicabilidade dos arts. 201, 202 e 203, da CF/88); ou quando no cumpre, ex officio, as obrigaes legais (reajustes e pagamentos de benefcios nas pocas prprias); ou negativa de processamento de pedido de benefcio previdencirio formulado pelos trabalhadores informais (v.g., "bias-frias"); ou quando a autarquia previdenciria comparece ao processo e contesta o mrito da demanda, porquanto seria incua qualquer providncia na via administrativa, segundo o entendimento pretoriano amplamente prestigiado 71
pelos Tribunais Ptrios. 3. As aes de natureza previdenciria, notadamente aquelas em que se pleiteia a concesso de aposentadoria rural por idade, tm ntido carter social, em face da notria hipossuficincia daqueles que as exercitam, devendo ser relativizado o rigorismo processual no que concerne produo da prova necessria demonstrao do direito alegado. 4. Hiptese em que se determina a abertura da instruo processual, possibilitando parte autora a oportunidade de fornecer ao Juzo a prova testemunhal que demonstre ou no a sua condio de segurado especial/bia-fria. 5. Processo anulado e determinada a abertura da instruo processual. 6. Apelao da parte autora provida. Acrdo 1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator Deciso Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL Processo: 2004.04.01.023028-7 UF: RS Orgo Julgador: SEXTA TURMA Data da Deciso: 06/04/2005 Documento: TRF400105562 DJU DATA:20/04/2005 PGINA: 1025 33/2005 - ST6 20/04/05 DE 20/04/05,.B.A.33/20/04/05 JUIZ JOO BATISTA PINTO SILVEIRA A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO APELAO E REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. FAZIA JUS A APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. TRABALHADOR RURAL. MARCO INICIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1. Na vigncia da Lei n 8.213/91, dois so os requisitos para a concesso de benefcio de penso por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependncia dos beneficirios, que se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Comprovado que o extinto fazia jus a aposentadoria por tempo de servio quando vivo, considera-se que ele detinha qualidade de segurado quando do bito. 3. O termo inicial do benefcio estabelecido pela legislao vigente data do bito, de modo, de acordo com o disposto na Lei 9.528/97, no havendo notcia nos autos de prvio requerimento administrativo, de se fixar como marco inicial do benefcio a data do ajuizamento da ao. 4. Custas por metade (Smula 02 do TARGS). 5. Nas aes previdencirias, os honorrios advocatcios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao, assim consideradas as parcelas devidas at a prolao da sentena.
Ementa
Acrdo 1 de 1 Fonte
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 262338 Processo: 2005.04.01.002646-9 UF: PR Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 29/03/2005 Documento: TRF400105103 DJU DATA:06/04/2005 PGINA: 614
72
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005 Outras Fontes Relator Deciso Ementa
074/2005 06/04/05 BOLETIM 074/2005 06/04/05 JUIZ OTVIO ROBERTO PAMPLONA A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRVIO. INTERESSE DE AGIR. REGRA. EXCEO: TRABALHADOR "BIA-FRIA". INTERESSE DE AGIR PRESUMIDO. 1. Como regra, o ingresso de ao judicial de natureza previdenciria exige a prvia negativa de requerimento administrativo perante a autarquia previdenciria, sob pena de falta de interesse da agir. Excepciona-se, no entanto, a hiptese do trabalhador "bia-fria", visto que estes mantm suas relaes de trabalho regidas pela absoluta informalidade, sem qualquer registro nos rgos oficiais, em decorrncia de serem tais contratos de trabalho sempre pactuados verbalmente. 2. No caso dos trabalhadores informais, subsiste um interesse de agir presumido por ser fato notrio e incontestvel a negativa do INSS ao processamento de pedido de benefcio previdencirio formulado estes, visto ser norma do instituto no processar os pedidos de benefcio que no estejam instrudos com incio de prova material, consoante se verifica nos inmeros normativos expedidos pela Administrao daquela entidade dispondo sobre a matria. 3. Tendo ocorrido a hiptese excepcional de benefcio requerido por trabalhador rural (bia-fria), h presuno da extrema dificuldade que tais trabalhadores encontram para instruir os seus pedidos administrativos, seja pela sua hipossuficincia, seja pela informalidade das relaes de trabalho que no lhes garantem qualquer registro ou documentos comprobatrios do desempenho de atividade rural.
Acrdo 1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator Deciso Ementa
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 444299 Processo: 2001.04.01.065916-3 UF: RS Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 12/01/2005 Documento: TRF400104395 DJU DATA:09/03/2005 PGINA: 461 056/2005 09/03/05 BOLETIM 056/2005 09/03/05 JUIZ CELSO KIPPER A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO APELAO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA. PREVIDENCIRIO. REMESSA OFICIAL. AUSNCIA DE PRVIO INGRESSO ADMINISTRATIVO. PENSO POR MORTE DE CNJUGE SEPARADO DE FATO. COMPROVAO DA DEPENDNCIA ECONMICA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1. Remessa oficial tida por interposta. 2. A realizao de prova testemunhal, que se manifestou expressamente quanto recusa da Autarquia em protocolar o requerimento administrativo, afasta a alegao de carncia de ao por falta de interesse processual. 3. Se a CLPS/84, vigente na data do bito, assegura a penso por morte nas hipteses de separao judicial com percepo de alimentos, no h porque restringir a concesso deste benefcio quando o auxlio material prestado 73
espontaneamente pelo segurado separado de fato, tendo em vista a finalidade social precpua do pensionamento, o qual visa amparar aps a morte quem era amparado pelo de cujus quando este ainda vivo. Caracterizada a continuidade do estado de necessidade pelo percebimento de fato de ajuda econmica, no pode uma interpretao rgida do texto legal se sobrepor aos fatos da vida e impedir o prosseguimento daquele auxlio. 4. Os honorrios advocatcios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenao, excludas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas aps a data da sentena, face ao que dispe o art. 20, 3, do CPC e a Smula 111 do STJ. Acrdo 1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator Deciso Ementa Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 658891 Processo: 2004.04.01.027346-8 UF: SC Orgo Julgador: SEXTA TURMA Data da Deciso: 01/12/2004 Documento: TRF400103516 DJU DATA:19/01/2005 PGINA: 389 NUM. 5/2005. 19/01/05 DE 19/01/05,B.A.5/2019/01/05 JUIZ VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO APELAO E REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. COMPANHEIRO. INTERESSE DE AGIR. RECONHECIMENTO JURDICO DO PEDIDO. SUCUMBNCIA. 1. mngua de requerimento administrativo, a resistncia quanto ao mrito do pedido de concesso demonstra a inevitabilidade de provocao da tutela jurisdicional e, conseqentemente, o interesse de agir, consoante jurisprudncia remansosa desta Corte. 2. O deferimento administrativo do benefcio no curso da ao configura reconhecimento jurdico do pedido pelo rgo previdencirio (269, II, do CPC), acarretando a procedncia automtica da pretenso veiculada na inicial. 3. Vencida a Autarquia, dever ela arcar com as verbas sucumbenciais. CABIMENTO, REMESSA EX OFFICIO, EXCLUSIVIDADE, HIPTESE, IMPOSSIBILIDADE, VERIFICAO, VALOR DA CONDENAO. INEXISTNCIA, REQUERIMENTO, VIA ADMINISTRATIVA, NEGAO, AFASTAMENTO, INTERESSE DE AGIR, HIPTESE, CONTESTAO, PEDIDO. CONCESSO, VIA ADMINISTRATIVA, PENSO POR MORTE, COMPANHEIRO, EQUIVALNCIA, RECONHECIMENTO DO PEDIDO, VIA JUDICIAL. CONDENAO, NUS DA SUCUMBNCIA. ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-269 INC-2 ART-475 LEG-FED LEI-10352 ANO-2001 - TRF/4R: AG 2004.04.01.013116-9, DJU 22-09-04. AC 2002.71.14.001950-0, DJU 16-10-04. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: EIAC - EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAO CIVEL 16562 Processo: 1999.72.05.007962-3 UF: SC Orgo Julgador: TERCEIRA SEO Data da Deciso: 09/10/2002 Documento: TRF400086660 74
Indexao
Referncia Legislativa Veja Tambm Acrdo 1 de 1
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005 Fonte Relator Deciso
Ementa
Indexao
Doutrina Veja Tambm
DJU DATA:26/02/2003 PGINA: 635 DJU DATA:26/02/2003 JUIZ CELSO KIPPER "A TERCEIRA SEO, POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AOS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL RELATOR. RESSALVARAM O ENTENDIMENTO O JUIZ FEDERAL LVARO JUNQUEIRA E OS DESEMBARGADORES FEDERAIS ANTNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA E NFI CORDEIRO. VENCIDO O DES. PAULO AFONSO BRUM VAZ, ENTENDENDO NECESSRIO O PRVIO REQUERIMENTO VIA ADMINISTRATIVA COMO FORMA DE DEPURAR O PROCESSO POR NO HAVER CONDIES MATERIAIS NO JUZO, NEM SISTEMAS PARA O CMPUTO DE TEMPO DE SERVIO, SEM A TRIAGEM ADMINISTRATIVA E O TEMPO CONTROVERSO J ESTABELECIDO." PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. PRVIO INGRESSO NA VIA ADMINISTRATIVA. 1. O prvio ingresso na via administrativa no condio para a propositura de ao em que se pleiteia a concesso de benefcio de aposentadoria rural por idade apresentando, como incio de prova material, documentos em nome de terceiro, sabidamente no admitidos pelo INSS. Precedentes jurisprudenciais do Egrgio STJ. 2. Ressalvado o ponto de vista do Relator, no sentido da desnecessidade do prvio ingresso na via administrativa em qualquer circunstncia, e dos Desembargadores Federais Antnio Albino Ramos de Oliveira e Nfi Cordeiro, bem como do Juiz Federal lvaro Junqueira, no sentido de afastar a exigncia to-somente em casos especiais, em que sistemtica a recusa do INSS em dar andamento ao processo administrativo. 3. Voto vencido no sentido de que, em se tratando de concesso de benefcio previdencirio, o ingresso da parte em juzo no prescinde do prvio requerimento administrativo, o que seria suprido somente com a contestao pelo mrito. DESNECESSIDADE, REQUERIMENTO, VIA ADMINISTRATIVA, OBJETIVO, PEDIDO, VIA JUDICIAL, BENEFCIO PREVIDENCIRIO. INTERESSE DE AGIR, SEGURADO, RECONHECIMENTO, TEMPO DE SERVIO, ATIVIDADE RURAL. AUTARQUIA, INADMISSIBILIDADE, PROVA MATERIAL, NOME, TERCEIRO. AUTOR: ENRICO TULLIO LIEBMAN TTULO: ESTUDOS SOBRE O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO,PAG: 125 - TRF/4R: AC 2000.72.02.000648-8/SC, DJ 12.09.02; AC 1998.04.01.0885113/PR, DJ 29.03.00. - STJ: RESP 384.254/SC, DJ 01.04.02; RESP 195.668/RS, DJ 05.04.99; RESP 230.308/RS, DJ 20.08.01; RESP 413.713/SC, DJ 13.08.02; RESP 147.252/SC, DJ 03.11.97; RESP 233.646/MG, DJ 28.08.00; RESP 408.374/SP, DJ 20.08.02; RESP 382.085/RS, DJ 01.07.02. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 268625 Processo: 1999.04.01.021349-8 UF: RS Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 21/05/2003 Documento: TRF400088907 DJU DATA:06/08/2003 PGINA: 214 DJU DATA:06/08/2003 JUIZ RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Acrdo 1 de 1 Fonte Relator
75
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005 Deciso
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO APELAO E REMESSA OFICIAL. PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE DE TRABALHADOR URBANO. Ementa DECRETO 89.312/84. HONORRIOS ADVOCATCIOS E CUSTAS. APRECIAO EM SEDE DE REEXAME NECESSRIO. INVIABILIDADE. 1. Comprovada a condio de segurado da Previdncia Social do de cujus e tendo o bito ocorrido na vigncia do Decreto 89.312/84, fazem jus a esposa e os filhos menores penso por morte, face dependncia econmica presumida, nos termos do disposto nos arts. 10, inciso I, e 47. "In casu", o clculo da renda mensal da penso dever ser feito conjugando-se o disposto nos artigos 21, I e 48 daquele diploma. 2. Considerando que a penso por morte devida aos dependentes do segurado, a omisso da incluso do nome dos filhos menores no plo ativo da demanda, por falha do procurador, aliada ausncia de determinao de emenda da inicial, pelo julgador singular, no prejudica o recebimento do benefcio, tendo em vista o interesse preponderante dos menores. 3. Reconhecida a prescrio das parcelas vencidas anteriormente ao qinqnio que precedeu a data da entrada do requerimento do benefcio de penso na esfera administrativa somente pertinentes cota-parte individual da viva, uma vez que, no correndo a prescrio contra menores, a cota familiar no pode ser atingida por este instituto. 4. Para fins de atualizao monetria, aplicveis os ndices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (a partir de 05/96) e IPCA-E (a partir de 01/2002), sem prejuzo da utilizao dos ndices expurgados referidos nas Smulas 32 e 37 desta Corte e daqueles que a jurisprudncia vier a reconhecer como tais, devendo-se observar os perodos das incidncias respectivas, no caso concreto, afastado o uso da UFIR. 5. A jurisprudncia consolidou o entendimento de que no caso de extino do processo sem apreciao do mrito, bem como no caso de improcedncia dos embargos do devedor opostos em execuo fundada em ttulo judicial, no se cogita de reexame necessrio. Como em muitos destes casos h condenao da Fazenda Pblica ao pagamento de honorrios e custas (ou quando menos ao reembolso destas), resulta da a concluso de que no cabe reexame quanto a tais rubricas do ato sentencial. Em verdade as disposies sentenciais relativas a honorrios e custas versam sobre simples consectrios que no tm necessria ligao com a matria de fundo, porque ligados esto ao destino do processo e no ao da lide de direito material. Assim, salvo se houver modificao da sentena, por fora do reexame, quanto ao direito material, de modo a implicar automtica alterao da repartio dos nus sucumbenciais, resta vedado ao Tribunal, em sede de reexame, apreciar questes ligadas a honorrios advocatcios as custas. Indexao DIREITO, VIVA, FILHO MENOR, PENSO POR MORTE. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. OMISSO, PETIO INICIAL, INCLUSO, NOME, FILHO, NEGAO, PREJUZO, DIREITO. TERMO INICIAL, DATA, MORTE. INAPLICABILIDADE, PRESCRIO QUINQUENAL, RELAO, FILHO MENOR. CORREO MONETRIA. Referncia ***** CC-16 CODIGO CIVIL Legislativa LEG-FED LEI-3071 ANO-1916 ART-169 INC-1 ART-5 INC-1
76
LEG-FED SUM-37 TRF/4R ***** CLPS-84 CONSOLIDAO DAS LEIS DA PREVIDENCIA SOCIAL LEG-FED DEC-89312 ANO-1984 ART-47 ART-10 INC-1 ART-12 ART-21 INC-1 ART-48 ***** RBPS-79 REGULAMENTO DOS BENEFICIOS DA PREVIDENCIA SOCIAL LEG-FED DEC-83080 ANO-1979 ART-67 LEG-FED SUM-32 TRF/4R Doutrina AUTOR: LUIZ RODRIGUES WAMBIER E OUTRO TTULO: BREVES COMENTRIOS A 2 FACE DA REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL,SO PAULO,EDITORA: RT,ED: 2,2002,PAG: 118 - TRF/4R: REO 2001.04.01.084875-0, J. 13.02.03 - STJ: RESP 53005/SP, DJ. 26/03/96, P. 03989; RESP 365736/SC, J. 25.6.02.
Veja Tambm
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 520175 Processo: 2002.04.01.034745-5 UF: RS Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 02/12/2003 Documento: TRF400093761 DJU DATA:18/02/2004 boletim 57/2004 18.02.2004 boletim 57/2004 18.02.2004 JUIZ RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA A TURMA, POR UNANIMIDADE, NO CONHECEU DA REMESSA OFICIAL E NEGOU PROVIMENTO A APELAO. REEXAME NECESSRIO. CONDENAO NO EXCEDENTE A SESSENTA SALRIOS MNIMOS. APLICAO IMEDIATA DA LEI 10.352/01, QUE ACRESCENTOU O 2 AO ARTIGO 475 DO CPC. PREVIDENCIRIO. AUXLIO-DOENA POSTULADO APS O TRINTDIO. RETROAO DA CONCESSO AO 16 DIA CONTADO DO INCIO DA INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. REMESSA OFICIAL NO CONHECIDA. APELO IMPROVIDO. 1. Consoante precedentes do extinto TFR o reexame necessrio no constitui recurso, estando simplesmente a sentena sujeita a condio quanto sua eficcia. Afastada a condio pelo direito novo, este se aplica imediatamente aos processos pendentes, independentemente da data da prolao da sentena, que era ato processual complexo e adquire, desde logo, a natureza jurdica de ato processual simples (TFR. AGREO NUM:0063811 ANO: UF:SP. TURMA:04. RELATOR MINISTRO CARLOS MARIO VELLOSO, DJ 25-06-82). 2. Tendo o autor demonstrado a existncia de causa impeditiva para dirigir-se ao Posto de Benefcio ou nomear mandatrio para postular o auxlio-doena em seu nome, em razo de estar em estado de coma e tendo a internao ocorrido antes da vigncia do Decreto n 3.668/00, que revogou o 2 do art. 72 do Decreto n 77
3.048/99, aplicvel espcie o inciso I do art. 72, que autoriza a concesso aps o 16 dia de afastamento. 3. Remessa oficial no conhecida. Apelo improvido.
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: REO - REMESSA EX OFFICIO Processo: 2002.72.06.051674-7 UF: SC Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 10/08/2004 Documento: TRF400098287 DJU DATA:18/08/2004 PGINA: 522 193/04 18/08/04 boletim 193/2004 18/08/04 JUIZ CELSO KIPPER A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO REMESSA OFICIAL. PREVIDENCIRIO. REVISO DE BENEFCIOS. IRSM. TAXA SELIC. 1. Deve ser aplicada, nos salrios de contribuio componentes do PBC, a correo monetria integral, incluindo-se o IRSM de fevereiro de 1994 (Lei n 8.880/94, art. 21 e 1). 2. A atualizao monetria, a partir de maio de 1996, deve-se dar pelo IGP-DI, de acordo com o art. 10 da Lei n 9.711/98, combinado com o art. 20, 5 e 6, da Lei n 8.880/94. 3. Os juros de mora devem ser fixados taxa de 1% ao ms, com base no art. 3 do Decreto-Lei n 2.322/87, aplicvel analogicamente aos benefcios pagos com atraso, tendo em vista o seu carter eminentemente alimentar. Precedentes do STJ. 4. Inaplicvel, no caso, a taxa SELIC, tendo em vista a existncia de legislao especfica estipulando tanto os juros como o ndice de atualizao monetria dos benefcios pagos com atraso pela Previdncia Social.
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 657755 Processo: 2004.04.01.027204-0 UF: SC Orgo Julgador: SEXTA TURMA Data da Deciso: 25/08/2004 Documento: TRF400099229 1 de 1 DJU DATA:15/09/2004 PGINA: 835 Fonte Outras Fontes NUM. 44/2004. 15/09/04 DE 15/09/04,B.A.44/215/09/04 JUIZ JOO BATISTA PINTO SILVEIRA Relator A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, Deciso NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. EMBARGOS EXECUO. PREVIDENCIRIO. CONTAGEM DE JUROS Ementa ENTRE A DATA DO CLCULO DE LIQUIDAO E A DATA DE INSCRIO EM PRECATRIO. - Contam-se juros de mora entre a data do clculo e 1 de julho, data da inscrio da dvida no oramento do INSS. Acrdo
78
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 2003.04.01.058273-4 UF: RS Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 10/08/2004 Documento: TRF400098154 DJU DATA:19/08/2004 PGINA: 551 194/04 18/08/04 BOLETIM 194/2004 19/08/04 JUIZ CELSO KIPPER A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE SENTENA. SALDO REMANESCENTE. PRECATRIO. JUROS DE MORA. CORREO MONETRIA. IGP-DI. IPCA-E. 1. Consoante deciso do Plenrio do Egrgio STF (RE n 298616), no se incluem juros de mora na atualizao de saldo remanescente de precatrio, desde que o pagamento tenha se dado at o final do exerccio financeiro seguinte a sua expedio (Constituio Federal, art. 100, 1). Isso no afasta, todavia, o direito aos juros no perodo compreendido entre a data do clculo e a data limite prevista no art. 100, 1, da CF, para incluso no oramento (1 de julho). 2. Correta a adoo do IGP-DI, no caso concreto, na correo monetria do dbito previdencirio, por estar em consonncia com a jurisprudncia da Corte. No entanto, a atualizao monetria dos precatrios, a partir do exerccio de 2002, deve-se dar com base nos ndices de variao do IPCA-E, conforme dispem as Leis de Diretrizes Oramentrias para os anos de 2002 a 2004 [Lei n 10.266/01 (LDO/2002), art. 23, 6; Lei n 10.524/02 (LDO/2003), art. 25, 4, Lei n 10.707/03 (LDO/2004), art. 23, 4].
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 2004.04.01.022033-6 UF: RS Orgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da Deciso: 04/08/2004 Documento: TRF400098610 DJU DATA:25/08/2004 PGINA: 451 363/04 25/08/04 de 25/08/2004,bol.3625/08/04 JUIZ WELLINGTON M DE ALMEIDA A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. ATUALIZAO DE CONTA DE LIQUIDAO DE SENTENA. SELIC. INCLUSO. CORREO MONETRIA. IPCA-E. 1. Discutindo-se a atualizao de conta de liquidao de sentena, que inclui juros de mora, para fins de expedio de precatrio complementar, a pretenso de incidncia da taxa SELIC implica violao coisa julgada, porquanto os juros contidos no principal teriam que ser excludos, no se podendo aplic-los cumulativamente com a SELIC. 2. Inexistindo substituto legal para a UFIR, cumpre ao Poder Judicirio suprir a 79
lacuna. Deve ser adotado o IPCA-E, considerando que a UFIR era corrigida com base nesse ndice e a Resoluo n 242, de 03-07-2001, do Conselho de Justia Federal, determina sua utilizao. Indexao INAPLICABILIDADE, TAXA DE JUROS, SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAO E DE CUSTDIA (SELIC), ATUALIZAO, CLCULO, PRECATRIO COMPLEMENTAR. INCIDNCIA, CORREO MONETRIA. APLICAO, NDICE DE PREOS AO CONSUMIDOR AMPLO-ESPECIAL (IPCA-E), SUBSTITUIO, UNIDADE FISCAL DE REFERNCIA (UFIR). Referncia LEG-FED LEI-9250 ANO-1995 ART-39 PAR-4 Legislativa LEG-FED RES-242 ANO-2001 CJF ***** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL LEG-FED CFD-0 ANO-1988 ART-146 INC-3 ***** CTN-66 CODIGO TRIBUTARIO NACIONAL LEG-FED LEI-5172 ANO-1966 ART-167 PAR-NICO
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL Processo: 94.00.44394-3 UF: PR Orgo Julgador: SEXTA TURMA Data da Deciso: 06/05/1997 Documento: TRF400050729 1 de 1 DJ DATA:21/05/1997 PGINA: 36265 Fonte JUIZ JOO SURREAUX CHAGAS Relator unnime Deciso PROCESSO CIVIL. REGRA CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIA DE Ementa EFICCIA LIMITADA. INDEFERIMENTO DA INICIAL POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. A questo da auto-aplicabilidade ou no de determinado dispositivo constitucional diz respeito ao mrito da ao, pois justamente neste ponto que se prende a pretenso da parte autora. O entendimento do magistrado no sentido de que a norma de eficcia limitada no acarreta a inadmissibilidade da pretenso perante o ordenamento jurdico. A impossibilidade jurdica do pedido s se configura em relao a pretenses vedadas ou sem qualquer previso na legislao vigente. Indexao COMPLEMENTAO, BENEFCIO PREVIDENCIRIO. APLICAO, PARGRAFO-5, PARGRAFO-6, ARTIGO-201, CONSTITUIO FEDERAL. DESCABIMENTO, INDEFERIMENTO, PETIO INICIAL, FUNDAMENTAO, IMPOSSIBILIDADE JURDICA, PEDIDO. MOTIVO, APLICAO IMEDIATA, DISPOSITIVO, CONSTITUIO VIGENTE, CARACTERIZAO, MATRIA, MRITO. INDEFERIMENTO LIMINAR, APOIO, RAZES, MRITO, VIOLAO, DIREITO DE AO. MHM/CFS Referncia ***** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL Legislativa LEG-FED CFD- ANO-1988 ART-201 PAR-5 PAR-6 Acrdo ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-267 INC-1 INC-4 80
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005 Observaes JURISPRUDNCIA: TRF-4R: AC 94.04.39540-6-RS, DJ 31.01.96, P.03887; AC 93.04.39744-8-RS, DJ 28.08.96, P.62485. Acrdo 1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator Deciso Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 480213 Processo: 2002.04.01.002433-2 UF: SC Orgo Julgador: SEXTA TURMA Data da Deciso: 25/08/2004 Documento: TRF400099638 DJU DATA:22/09/2004 PGINA: 625 NUM. 49/2004. 22/09/04 DE 22/09/04,B.A.49/222/09/04 JUIZ JOO BATISTA PINTO SILVEIRA A TURMA, POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO E NEGOU PROVIMENTO REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. AO DECLARATRIA. DECADNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE FATOS. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. RAZES RECURSAIS GENRICAS. ATIVIDADE RURAL. 1. Cuidando-se de ao declaratria no h se falar na aplicao do instituto da decadncia ou da prescrio. 2. Cabvel ao declaratria ao reconhecimento de tempo de servio, pois o autor pretende no apenas declarao de existncia de fato, mas sim atribuir qualificao jurdica ao fato que vise a estabelecer vnculo jurdico entre ele e o INSS. 3. No se conhece de apelo no ponto cujas razes so inteiramente dissociadas da matria versada nos autos, bem como no se conhece das razes genricas da apelao. Precedentes STJ e TRF 4. 4. Restando comprovado nos autos, mediante incio de prova material corroborado pela prova testemunhal, o exerccio da atividade laborativa rural, no perodo pleiteado, faz jus, o autor, ao cmputo desse perodo para fins de aposentadoria. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: CC - CONFLITO DE COMPETENCIA 2725 Processo: 2003.04.01.007554-0 UF: RS Orgo Julgador: TERCEIRA SEO Data da Deciso: 12/06/2003 Documento: TRF400088349 DJU DATA:02/07/2003 PGINA: 435 DJU DATA:02/07/2003 JUIZ RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA "A TERCEIRA SEO, POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO CONFLITO DE COMPETNCIA, DECLARANDO COMPETENTE O MM. JUZO FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL ADJUNTO DA 1 VARA DO RIO GRANDE/RS, O SUSCITANTE." CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE JUZO FEDERAL E JUZO ESPECIAL FEDERAL. CUMPRIMENTO DE CARTA PRECATRIA EXPEDIDA POR JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Os Juizados Especiais Federais constituem um microssistema dentro da Justia Federal. Conquanto nela estejam inseridos, tm, principalmente no aspecto jurisdicional, estrutura peculiar e apartada. 2. Consoante dispe o art. 3, 3, da Lei n 10.259/01, a competncia do JEF 81
Ementa
Acrdo 3 de 3 Fonte Relator Deciso
Ementa
Indexao
Referncia Legislativa
para processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, no foro em que estiver instalado, absoluta. Interpretando-se sistematicamente a norma de regncia de se entender que dentro desta limitao inclui-se tambm a execuo de atos processuais deprecados por solicitao de outro Juzo Especial Federal. 3. Quando menos por uma questo de poltica judiciria, recomendvel que, sempre que possvel, a precatria ou a solicitao de diligncia (art. 13, 3, da Lei 9.099/95), quando oriundas de Juiz do Juizado Especial Federal, sejam, no destino, cumpridas tambm por Juiz de Juizado Especial Federal, uma vez que mais afeioado aos princpios norteadores do rito especfico. 4. S se justifica o cumprimento de carta precatria expedida por Juiz de Juizado Especial Federal por Juiz de Vara comum se no foro deprecado no houver Juizado Especial Federal. 5. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juizado Especial Federal (suscitante). COMPETNCIA ABSOLUTA, JUIZADO ESPECIAL CVEL, LIDE, VALOR MXIMO, FIXAO, LEI. ADMISSIBILIDADE, JUIZ, VARA FEDERAL, CUMPRIMENTO, CARTA PRECATRIA, EXCLUSIVIDADE, HIPTESE, INEXISTNCIA, JUIZADO ESPECIAL CVEL, FORO, JUZO DEPRECADO. LEG-FED LEI-9099 ANO-1995 ART-13 PAR-3 ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-209 LEG-FED LEI-10259 ANO-2001 ART-3 PAR-3
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 2003.04.01.037037-8 UF: PR Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 25/11/2003 Documento: TRF400092660 1 de 1 DJU DATA:07/01/2004 PGINA: 351 DJU DATA:07/01/2004 Fonte Relator Para JUIZ NFI CORDEIRO Acordo Relator JUIZ RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA Deciso A TURMA, POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, VENCIDO O RELATOR. LAVRAR O ACRDO O DES. FEDERAL NFI CORDEIRO. Ementa PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DE PRVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NO CONFIGURADA PRETENSO RESISTIDA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SUSPENSO DO FEITO EM FASE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Esta Corte tem entendido que a pretenso resistida ao benefcio postulado precisa ter sido previamente submetida ao crivo do Administrador, no cabendo a direta interposio do pleito ao Judicirio, que revisor dos atos administrativos e no sua primeira instncia decisria. 2. Descabida a suspenso do feito em fase recursal, na tentativa de verificar se a Administrao ir ou no deferir o benefcio, considerando que tal procedimento no compatvel com o processo de recurso no Tribunal e no me parece cabvel tal iniciativa, data venia, pelo Relator. Acrdo
82
Acrdo 1 de 1 Fonte Relator Deciso Ementa
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 565262 Processo: 2003.04.01.016451-1 UF: RS Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 11/06/2003 Documento: TRF400089194 DJU DATA:20/08/2003 PGINA: 760 DJU DATA:20/08/2003 JUIZ RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO APELAO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. REVISO DE BENEFCIO. PRETENSO DE MANUTENO DO VALOR REAL. INPCIA. AUSNCIA DE SUBSTANCIAO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. - A petio inicial deve indicar com clareza o pedido e a causa de pedir (teoria da substanciao), pena de indeferimento. - Diante de uma postulao que simplesmente pede a manuteno do valor real do benefcio, a definio do pedido e de seus fundamentos, em rigor, fica a critrio do Juiz, o que se mostra inadmissvel. - O recebimento da inicial pelo juiz no impede a reapreciao da questo posteriormente, por se tratar de matria que pode ser conhecida de ofcio em qualquer fase processual. - Processo extinto sem apreciao do mrito, prejudicado o apelo.
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 593897 Processo: 2001.71.08.009683-6 UF: RS Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 04/11/2003 Documento: TRF400092041 DJU DATA:10/12/2003 PGINA: 384 391/2003 10/12/03 boletim 391/2003 10/12/03 JUIZ RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO APELAO E DEU PROVIMENTO REMESSA OFICIAL. PREVIDENCIRIO. REVISO DE BENEFCIO. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. HONORRIOS ADVOCATCIOS. TAXA DE JUROS. CDIGO CIVIL. ARTIGO 406. 1. O prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ao previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91 (com a redao dada pela MP 1.523-9, de 27-06-97, convertida na Lei n 9.528, de 10/12/97, alterada pela Medida Provisria n 1.663-15, de 22/10/98, que por sua vez foi transformada na Lei n 9.711, de 20/11/98), consiste em inovao em matria de reviso do ato de concesso de benefcio e, portanto, no pode ser aplicado retroativamente. 2. Deve ser aplicada, nos salrios de contribuio componentes do PBC, a correo monetria integral, incluindo-se o IRSM de fevereiro de 1994 (Lei n 8.880/94, art. 21 e 1). 3. Os honorrios advocatcios, para aes de cunho previdencirio, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenao, excludas as parcelas vencidas at a prolao da sentena. 4. O artigo 406 doCdigo Civil ("Quando os juros moratrios no forem 83
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional") no tem influncia no caso de crdito de natureza previdenciria. 5. A taxa SELIC tem natureza mista, englobando juros e correo monetria. Assim, no sendo possvel separar juros de correo monetria, e havendo um ndice legal de correo monetria no que toca aos benefcios previdencirios (atualmente o IGP-DI), no se mostra vivel a adoo da SELIC, pois deve prevalecer a norma especfica. A interpretao possvel do artigo 406 do Cdigo Civil, destarte, no sentido de que a taxa de juros aquela definida pelo 1 do artigo 161 do Cdigo Tributrio ("se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de um por cento ao ms"). 6. Tal constatao leva a concluso de que o advento do Cdigo Civil em nada alterou a situao, uma vez que quanto aos juros de mora, h muito o STJ consolidou o entendimento de que devem eles incidir, a partir da citao, taxa de 12% ao ano, seja por se tratar de verbas de natureza alimentar, pelo que aplicvel analogicamente a legislao atinente aos crditos trabalhistas - art. 3 do DL 2.322/87 - (nesse sentido: RESP 230777. 6 Turma do STJ, Rel. Ministro Vicente Leal), seja porque deve existir paridade entre a remunerao incidente sobre as contribuies previdencirias recolhidas com atraso e os proventos tambm adimplidos com atraso (Embargos de Divergncia no REsp n 209.073-SE (Terceira Seo, deciso unnime em 24/5/2000, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,DJ 11/9/2000). Observaes PUBLICADO NA RTRF N 52/2004/389 Acrdo 1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator Deciso Ementa Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 617085 Processo: 2002.72.00.009190-2 UF: SC Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 10/02/2004 Documento: TRF400097406 DJU DATA:18/02/2004 boletim 56/2004 18/02/04 boletim 56/2004 18/02/04 JUIZ RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO APELAO E REMESSA OFICIAL. PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISO DE BENEFCIO. PARCELAS POSTERIORES SENTENA. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. DETERMINAO PARA PAGAMENTO MEDIANTE COMPLEMENTO POSITIVO. CARTER MANDAMENTAL DA DETERMINAO PARA IMPLANTAO OU REVISO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. 1. Deve ser aplicada nos salrios de contribuio componentes do PBC, a correo monetria integral, incluindo-se o IRSM de fevereiro de 1994 (Lei n 8.880/94, art. 21 e 1). 2. No caso das sentenas referentes a aes de concesso ou reviso a de benefcio previdencirio em rigor o preceito condenatrio abrange apenas as parcelas que tenham vencido at a data da prolao da sentena. Uma vez prolatada a sentena, as parcelas que se vencerem a partir de tal data no esto mais abrangidas pela condenao. 3. H, a partir da data em que reconhecido o direito, um preceito mandamental, 84
decorrente no mais de uma obrigao de dar propriamente dita, mas sim de uma obrigao de fazer, que est, todavia, com sua eficcia submetida a condio suspensiva, representada pela necessidade de trnsito em julgado. 4. Desta forma, ocorrendo o trnsito em julgado, de modo que a satisfeita a condio, a execuo das parcelas posteriores deciso concessiva no precisa seguir o rito da execuo atinente s obrigaes de dar, pois a obrigao de fazer. Plenamente vivel, destarte, a determinao para pagamento das parcelas posteriores sentena mediante complemento positivo. 5. Entendimento afeioado Smula 111 do STJ e adequada interpretao do 3 do artigo 475 do CPC. Observaes PUBLICADO NA RTRF N 52/2004/396 Acrdo Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: CC - CONFLITO DE COMPETENCIA 3435 Processo: 2004.04.01.017021-7 UF: RS Orgo Julgador: TERCEIRA SEO Data da Deciso: 10/03/2005 Documento: TRF400105181 DJU DATA:13/04/2005 PGINA: 469 DJU DATA:06/04/2005 72, DJU, Seo 2, pr 13/04/05 Seo 2, p. 467/469,13/04/05
1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator Para JUIZ NYLSON PAIM DE ABREU Acordo JUIZ JOSE PAULO BALTAZAR JUNIOR Relator A TERCEIRA SEO, POR MAIORIA, CONHECEU DO CONFLITO DE Deciso COMPETNCIA, DECLARANDO COMPETENTE O MM. JUZO FEDERAL SUBSTITUTO DA 1 VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE CAXIAS DO SUL/RS, O SUSCITADO. LAVRAR O ACRDO O DESEMBARGFEDERAL NYLSON PAIM DE ABREU.VENCIDO O RELATOR, ENTENDENDO HAVER CONEXO ENTRE A AO EM QUE A CAUSA DE PEDIR REMOTA O BENEFCIO PREVIDENCIRIO E A AO EM QUE A CAUSA DE PEDIR PRXIMA SO AS DIFERENAS ADVINDAS DA REVISO DE BENEFCIO (IGP-DI E IRSM). CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL Ementa FEDERAL CVEL E JUZO FEDERAL PREVIDENCIRIO. CONEXO. INOCORRNCIA. 1. Cuidando-se de aes relativas a pedidos substancialmente diversos (uma, a reviso da RMI mediante a incidncia do IRSM de fevereiro/97 na atualizao dos salrios-de-contribuio, e a outra, a aplicao do IGP-DI no reajustamento da renda mensal do benefcio), no h risco de decises contraditrias, razo pela qual no se configura a conexo. 2. H mais agilidade no julgamento de processos idnticos, os quais podem ser reunidos e decididos em bloco. Havendo acumulao de pedidos fica prejudicada a celeridade, porquanto h reduo do nmero de processos que podem ser julgados conjuntamente. 3. Acumulando-se vrios pedidos num mesmo processo, o segurado perde o direito ao foro privilegiado do Juizado Especial, alm de ter de submeter-se ao rito do precatrio para o recebimento do seu crdito. 4. Declarado competente o Juzo Substituto da 1 Vara do Juizado Especial Federal de Caxias do Sul/RS, o Suscitado. DESCABIMENTO, CONEXO, AO REVISIONAL, RENDA MENSAL Indexao INICIAL (RMI), BENEFCIO PREVIDENCIRIO, RELAO, LIDE, 85
DISCUSSO, NDICE, REAJUSTE, RENDA MENSAL. REUNIO DE PROCESSOS, PREJUZO, SEGURADO, PERDA, DIREITO, FORO PRIVILEGIADO, JUIZADO ESPECIAL CVEL, NECESSIDADE, SUJEIO, PRECATRIO. INEXISTNCIA, RISCO, CONTRADIO, DECISO JUDICIAL.
Acrdo 1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator Deciso
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: CC - CONFLITO DE COMPETENCIA 4184 Processo: 2004.04.01.057185-6 UF: PR Orgo Julgador: TERCEIRA SEO Data da Deciso: 10/02/2005 Documento: TRF400104754 DATA:02/03/2005 41, DJU, Seo 2, pr 02/03/05 Seo 2, pag.265/28202/03/05
JUIZ OTVIO ROBERTO PAMPLONA "A TERCEIRA SEO, POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO CONFLITO DE COMPETNCIA, DECLARANDO COMPETENTE O MM. JUZO FEDERAL SUBSTITUTO DA 1 VARA DO J E F PREVIDENCIRIO DE CURITIBA/PR, O SUSCITADO." PREVIDENCIRIO. CONFLITO DE COMPETNCIA. LITISCONSORTE Ementa PASSIVO NECESSRIO. PESSOA FSICA. COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. So compatveis os regramentos insertos nos arts. 6, inc. II, da Lei 10.259/01 com o art. 10 da Lei 9.099/95, porquanto a regra do litisconsrcio prevista no ltimo dispositivo se aplica aos Juizados Especiais Federais (art. 1 da Lei 10.259/01), no acarretando desvirtuamento da finalidade da lei dos Juizados Especiais Federais (simplicidade, informalidade e celeridade). 2. Na hiptese de litisconsrcio passivo necessrio no pode haver deslocamento da competncia para o Juzo Federal Comum, em face da competncia do Juizado j ter sido firmada como absoluta, em razo do valor da causa. Verifica-se, assim, a possibilidade de pessoa fsica integrar o plo passivo da relao processual, na qualidade de litisconsorte necessrio, no Juizado Especial. 3. Conflito de competncia decidido mediante a declarao da competncia do Juzo suscitado (Juizado Especial Federal). Observaes PUBLICADO NA RTRF/4R N 55/2005/388
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: CC - CONFLITO DE COMPETENCIA 2206 Processo: 2002.04.01.009696-3 UF: RS Orgo Julgador: TERCEIRA SEO Data da Deciso: 09/12/2004 Documento: TRF400103870 DJU DATA:16/02/2005 PGINA: 363 30, DJU, Seo 2, pr 16/02/05 Seo 2, pag. 363/3616/02/05 JUIZ VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS "A TERCEIRA SEO, POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO CONFLITO DE COMPETNCIA, DECLARANDO COMPETENTE O MM. JUZO FEDERAL DA 1 VARA FEDERAL DE RIO GRANDE/RS, O SUSCITADO." 86
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005 Ementa
PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA. ENTRE JUZO FEDERAL DO DOMICLIO DO AUTOR E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE OUTRA SUBSEO. COMPETNCIA CONCORRENTE. OPO DO SEGURADO. 1. A competncia dos Juizados Especiais Federais somente ser absoluta dentro da Subseo Judiciria em relao s demais Varas Federais sediadas no mesmo foro. 2. Se ainda no instalada Vara Federal Especializada, existindo apenas a Vara Comum na Subseo do domiclio do segurado, o caso de competncia concorrente, podendo a parte optar entre aforar no juzo especializado mais prximo ou demandar perante a Vara Federal do seu domiclio. 3. Exercida esta faculdade por parte do segurado, descabe ao magistrado declinar da competncia. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 2004.04.01.037943-0 UF: RS Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 23/11/2004 Documento: TRF400101752 DJU DATA:09/12/2004 PGINA: 736 277/2004 09/12/04 boletim 277/2004 09/12/04
JUIZ OTVIO ROBERTO PAMPLONA A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIRIO. JUSTIA FEDERAL. Ementa PROCESSUAL CIVIL. MUNICPIO. LITISCONSRCIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Inexiste litisconsrcio necessrio ou facultativo entre a Previdncia Social e Municpio em ao ajuizada perante a Justia Federal com pedido de reconhecimento pelo INSS, para fins previdencirios, de perodo laborado em empresa privada, quando deseja o autor simplesmente averbar o perodo reconhecido pela Previdncia para fim de que o mesmo integre base de clculo de aposentadoria concedida sob o regime estatutrio. 2. A competncia da Justia Federal para processar e julgar condiciona-se existncia de interesse jurdico da Unio, Autarquias e Fundaes na discusso do litgio, conforme elencado no art. 109 da Constituio Federal. 3. A possibilidade de eventual discusso na Justia Estadual de aposentadoria de funcionrio pblico municipal, concedida sob regime estatutrio, tendo por base reconhecimento pela Justia Federal de perodo de servio em empresa privada, no tem o condo de possibilitar a reunio de processos perante o Juzo Federal, visto que a competncia deste ltimo constitucionalmente taxativa. 4. Agravo de instrumento desprovido. Indexao COMPETNCIA JURISDICIONAL, JUSTIA FEDERAL, LIDE, OBJETIVO, RECONHECIMENTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), TEMPO DE SERVIO, ATIVIDADE, EMPRESA PRIVADA. DESCABIMENTO, CUMULAO DE PEDIDOS, AVERBAO, MUNICPIO, OBJETIVO, AUMENTO, VALOR, APOSENTADORIA, REGIME ESTATUTRIO, MOTIVO, MATRIA, COMPETNCIA, JUSTIA ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE, REUNIO DE PROCESSOS. INEXISTNCIA, LITISCONSRCIO PASSIVO, AUTARQUIA, MUNICPIO. 87
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005 Referncia ***** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL Legislativa LEG-FED CFD-0 ANO-1988 ART-109
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: CC - CONFLITO DE COMPETENCIA - 3473 Processo: 2004.04.01.019790-9 UF: RS Orgo Julgador: TERCEIRA SEO Data da Deciso: 14/10/2004 Documento: TRF400101240 DJU DATA:24/11/2004 PGINA: 359 213, DJU, Seo 2, p 24/11/04 Seo2, p. 358/359,24/11/04
JUIZ VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS "A TERCEIRA SEO, POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO CONFLITO DE COMPETNCIA, DECLARANDO COMPETENTE O MM. JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE PASSO FUNDO/RS, O SUSCITANTE." PREVIDENCIRIO. CONFLITO DE COMPETNCIA. ENTRE JUIZADO Ementa ESPECIAL FEDERAL E JUZO FEDERAL COMUM. LITISCONSRCIO PASSIVO. PESSOA FSICA. CABIMENTO. NECESSIDADE DE CITAO POR EDITAL. INCOMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL. 1. Sendo ignorado o paradeiro de litisconsorte passivo necessrio, impe-se sua citao pela via editalcia, o que torna o processamento do feito incompatvel com o rito especfico dos Juizados Especiais Federais. 2. Competncia do juzo federal comum para processar e julgar a lide. Precedente da Seo. Indexao INCOMPETNCIA, JUIZADO ESPECIAL CVEL, LIDE, NATUREZA PREVIDENCIRIA, HIPTESE, NECESSIDADE, CITAO POR EDITAL, MARIDO, AUSENTE (DIREITO CIVIL), OBJETIVO, INTEGRAO, LITISCONSRCIO PASSIVO. Referncia LEG-FED LEI-9099 ANO-1995 Legislativa ***** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL LEG-FED CFD-0 ANO-1988 ART-108 INC-1 LEG-FED LEI-10259 ANO-2001 ART-6 INC-2 LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS Veja Tambm TRF/4R: CC 2004.04.01.025505-3/RS, DJ 15.09.04; CC 2004.04.01.0290685/RS, DJ 15.09.04.
Acrdo 1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: QUOAC - QUESTO DE ORDEM EM APELAO CVEL 504263 Processo: 2000.72.06.000833-2 UF: SC Orgo Julgador: SEXTA TURMA Data da Deciso: 27/10/2004 Documento: TRF400101137 DJU DATA:17/11/2004 PGINA: 809 NUM. 68/2004. 17/11/04 DE 17/11/04,B.A.68/217/11/04 JUIZ JOO BATISTA PINTO SILVEIRA 88
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005 Deciso
Ementa
A TURMA, POR UNANIMIDADE, ANULOU OS ATOS DECISRIOS E DECLINOU DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA ESTADUAL DE SANTA CATARINA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PREVIDENCIRIO. QUESTO DE ORDEM. PROCESSO CIVIL. JURISDIO VOLUNTRIA. ALVAR JUDICIAL PARA LEVANTAMENTO DE DIFERENAS DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO NO RECEBIDO EM VIDA. COMPETNCIA JUSTIA ESTADUAL. - A Justia Estadual competente para apreciar e julgar o pedido de expedio de Alvar Judicial visando o levantamento de valores oriundos de benefcio previdencirio no recebidos em vida pelo beneficirio, dada a natureza voluntria da jurisdio. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: CC - CONFLITO DE COMPETENCIA 3455 Processo: 2004.04.01.019753-3 UF: SC Orgo Julgador: TERCEIRA SEO Data da Deciso: 09/09/2004 Documento: TRF400101154 DJU DATA:17/11/2004 PGINA: 509 207, DJU, Seo 2, p 17/11/04 Seo 2, p. 508/510,17/11/04 JUIZ VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS "A TERCEIRA SEO, POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO CONFLITO DE COMPETNCIA, DECLARANDO COMPETENTE O MM. JUZO FEDERAL SUBSTITUTO DA 1 VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE FLORIANPOLIS/SC, O SUSCITADO." PREVIDENCIRIO. CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. CONHECIMENTO. EXPEDIO DE CARTA PRECATRIA. OITIVA DE TESTEMUNHAS. COMPATIBILIDADE DO ATO COM O RITO DA VARA ESPECIALIZADA. NO OCORRNCIA DE COMPLEXIDADE DA CAUSA. 1. Havendo divergncia estabelecida quanto jurisdio de juzes federais vinculados ao Tribunal, cabe-lhe conhecer da contenda (art. 108, I da CF). 2. Em que pese no se possa olvidar da menor complexidade das causas tambm como um parmetro de competncia, porque constitucional (art. 98, I), tendo a lei de regncia (art. 3, 1) regulado, ela prpria, em numerus clausus, o rol de aes que por sua natureza no estariam includas naquelas afetas jurisdio especializada, nenhuma a possibilidade do intrprete distinguir onde o legislador no o fez. 3. Assim, e lembrando-se que no mbito do JEF, conforme a regra de extenso contida no art. 1, caput da Lei 10.259/01, o diploma congnere -lhe aplicvel por analogia, resta desfeita a primeira impresso de que ao deprecar-se a colheita da prova oral estaria-se infligindo o art. 20 do referido Estatuto, restrito ao ajuizamento no foro estadual de demandas sob o rito federal. 4. A superao das perplexidades surgidas no dia-a-dia dos Juizados Especiais deve-se orientar pelas normas desse modelo singular. Precedente. COMPETNCIA, TRIBUNAL, JULGAMENTO, DIVERGNCIA, JUIZ FEDERAL, JUIZ, JUIZADO ESPECIAL CVEL. CABIMENTO, JUIZADO ESPECIAL CVEL, EXPEDIO, CARTA PRECATRIA, INQUIRIO, TESTEMUNHA. INEXISTNCIA, IMPEDIMENTO LEGAL. ***** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL LEG-FED CFD-0 ANO-1988 ART-108 INC-1 ART-98 INC-1 ART-3 PAR-1 89
Ementa
Indexao
LEG-FED LEI-10259 ANO-2001 ART-1 PAR-CAPUT ART-20
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO 203784 Processo: 2004.04.01.012246-6 UF: PR Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 24/08/2004 Documento: TRF400099221 DJU DATA:15/09/2004 PGINA: 779 Boletim 208 / 2004 15/09/04 boletim 208/2004 15/09/04 JUIZ OTVIO ROBERTO PAMPLONA A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. JUSTIA COMUM. ART. 109, 3, DA CF/88. 1. Na hiptese de a comarca no ser sede de Vara do Juzo Federal, poder o segurado optar por ajuizar a ao previdenciria perante o Juzo Estadual (Smula n 8 TRF-4R), Juzo Federal com jurisdio sobre o seu domiclio ou, ainda, perante Varas Federais da capital do Estado-membro (Smula 689-STF). 2. Ainda que se trate de competncia concorrente, no cabe ao Juzo Estadual, no qual foi aforada a ao previdenciria pelo segurado, declinar para a Vara do Juizado Especial Federal mais prximo onde este reside, porquanto este j exerceu o seu direito de opo, contido na norma do 3 do art. 109 da CF. 3. Optando o segurado em ajuizar a demanda no Juzo estadual do seu domiclio, o feito dever seguir o procedimento do processo civil comum.
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: CC - CONFLITO DE COMPETENCIA 3571 Processo: 2004.04.01.029068-5 UF: RS Orgo Julgador: TERCEIRA SEO Data da Deciso: 12/08/2004 Documento: TRF400099306 DJU DATA:15/09/2004 PGINA: 518 162, DJU, Seo 2, p 15/09/04 162, DJU, Seo 2, p15/09/04 JUIZ NYLSON PAIM DE ABREU "A TERCEIRA SEO, POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO CONFLITO DE COMPETNCIA, DECLARANDO COMPETENTE O MM. JUIZO FEDERAL DA 3 VARA FEDERAL DE SANTA MARIA/RS, O SUSCITADO." CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CVEL E JUZO FEDERAL CVEL. COMPLEXIDADE DA CAUSA. LITISCONSRCIO PASSIVO. ART. 3 DA LEI N 10.259/2001. ART. 10 DA LEI N 9.099/1995. CITAO POR EDITAL. VEDAO. ART. 18, 2, DA LEI N 9.099/1995. 1. O critrio definidor da competncia do Juizado Especial Federal Cvel o valor da causa, consoante disposto no art. 3, caput, da Lei n 10.259/2001, no 90
Ementa
Indexao
havendo restrio quanto complexidade da causa, salvo as excees previstas no 1 do aludido dispositivo legal. 2. A eventual participao de pessoa fsica na condio de litisconsorte passivo em ao previdenciria no constitui bice ao seu processamento perante o Juizado Especial Federal Cvel, pois a Lei n 10.259/2001 no veda essa possibilidade e a Lei n 9.099/1995, subsidiariamente aplicvel, admite a presena de pessoa fsica no plo passivo da demanda, assim como permite, nos termos do seu artigo 10, a formao de litisconsrcio. 3. A Lei n 9.099/1995 estabelece no seu art. 18, 2, que no se far citao por edital. Essa disposio legal no diz respeito complexidade da causa, mas, sim, complexidade procedimental, pois a citao por edital constitui ato processual que destoa do rito clere e da informalidade, princpios que, dentre outros, norteiam o processo nos Juizados Especiais. Havendo a necessidade da citao editalcia, falece competncia ao Juizado Especial para processar e julgar a demanda. 4. Declarado competente o MM. Juzo Federal da 3 Vara Federal de Santa Maria/RS, o Suscitado. COMPETNCIA JURISDICIONAL, JUIZADO ESPECIAL CVEL, LIDE, NATUREZA PREVIDENCIRIA, HIPTESE, VALOR DA CAUSA, INFERIORIDADE, LIMITE LEGAL. IRRELEVNCIA, LITISCONSRCIO PASSIVO, PESSOA FSICA, CONDIO, TERCEIRO INTERESSADO. DESLOCAMENTO, COMPETNCIA, VARA ESPECIALIZADA, DIREITO PREVIDENCIRIO, HIPTESE, NECESSIDADE, CITAO POR EDITAL. LEG-FED LEI-10259 ANO-2001 ART-3 PAR-CAPUT PAR-1 INC-1 INC-2 INC-3 INC-4 ART-6 INC-2 LEG-FED LEI-9099 ANO-1995 ART-10 ART-18 PAR-2
Veja Tambm
TRF/4R: CC 2003.04.01.036518-8/RS, J. 28.08.03.
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: QUOAC - QUESTO DE ORDEM EM APELAO CVEL Processo: 2002.71.00.006331-0 UF: RS Orgo Julgador: SEXTA TURMA Data da Deciso: 18/08/2004 Documento: TRF400099098 DJU DATA:08/09/2004 PGINA: 551 NUM. 43/2004. 08/09/04 DE 08/09/04,B.A.43/208/09/04 JUIZ JOO BATISTA PINTO SILVEIRA A TURMA, POR UNANIMIDADE, RECONHECEU A INCOMPETNCIA ABSOLUTA DA 10 VARA CVEL DE PORTO ALEGRE/RS, ANULOU A SENTENA E DETERMINOU A REDISTRIBUIO DO FEITO A UMA DAS VARAS PREVIDENCIRIAS, PREJUDICADO O EXAME RECURSAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PREVIDENCIRIO. AUTOR VINCULADO AO REGIME JURDICO NICO. EXPEDIO DE CERTIDO DE TEMPO DE SERVIO. RECONHECIMENTO E CMPUTO DE PERODO LABORADO EM ATIVIDADE INSALUBRE POCA EM QUE PERTENCENTE AO RGPS. AVERBAO E REVISO DE APOSENTADORIA. COMPETNCIA DA 91
Ementa
VARA ESPECIALIZADA EM MATRIA PREVIDENCIRIA. 1. O reconhecimento de atividade insalubre, prestada quando o autor era vinculado ao RGPS, e sua certificao pelo INSS, matria de cunho previdencirio, cuja competncia para apreciao do pedido das varas federais especializadas em matria previdenciria. 2. Consoante recente orientao da 3 Seo desta Corte, as turmas previdencirias teriam competncia para apreciar pedido sucessivo de averbao e concesso/reviso de aposentadoria de atuais servidores com regime prprio, quando estes pedidos decorressem do acolhimento da pretenso de natureza previdenciria. Por simetria cabe, igualmente, Vara Especializada em matria previdenciria sua apreciao. Acrdo 1 de 1 Fonte Outras Fontes Relator Deciso Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL Processo: 2003.04.01.020081-3 UF: SC Orgo Julgador: SEXTA TURMA Data da Deciso: 25/08/2004 Documento: TRF400099675 DJU DATA:22/09/2004 PGINA: 591 NUM. 48/2004. 22/09/04 DE 22/09/04,B.A.48/222/09/04 JUIZ VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO APELAO E REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PREVIDENCIRIO. DUPLO GRAU OBRIGATRIO. CAUSAS PREVIDENCIRIAS. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. PRESCRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA ATESTADA PELA PERCIA. CONCESSO DE AUXLIO-DOENA DESDE O CANCELAMENTO INDEVIDO. AUSNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. CORREO MONETRIA. CUSTAS. VERBA HONORRIA. 1. A nova redao do art. 475, imprimida pela Lei 10.352, publicada em 27.12.2001, determina que o duplo grau obrigatrio a que estavam sujeitas as sentenas proferidas contra as autarquias federais somente no ter lugar quando a condenao ou a controvrsia jurdica for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, o que no restou definido pelo ttulo judicial. 2. A Justia Estadual competente para as causas previdencirias, sempre que a comarca no for sede de vara da justia federal, nos termos do 3 do art. 109 da Carta Poltica de 1988. 3. Julgado no extra petita porque o pedido foi cristalino no sentido de concesso de aposentadoria por invalidez. 4. A prescrio no incide sobre o fundo de direito, atingindo apenas as parcelas que precedem os cinco anos da propositura da demanda, forte no pargrafo nico do art. 103 da Lei de Benefcios. 5. Nas aes em que se objetiva a concesso de auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez, o julgador, via de regra, firma sua convico por meio da prova pericial. 6. Comprovada a incapacidade laboral total e definitiva da segurada, deve ser mantido o decisrio que concedeu aposentadoria por invalidez. 7. O termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado s quando da realizao da percia oficial (28-02-2002), concedendo, anteriormente, auxlio92
Ementa
doena, por ocasio do seu cancelamento indevido (16-11-1989), eis que, de incio, a incapacidade era temporria e havia possibilidade concreta de cura. 8. No h julgamento extra petita quando a parte autora postula o restabelecimento da aposentadoria por invalidez, mas concedido auxliodoena, a contar da sua suspenso administrativa, seguido da converso naquela aposentadoria desde a realizao da percia oficial, porquanto a imposio resulta da lei previdenciria que prev o referido auxlio na hiptese de verificada a incapacidade temporria para o trabalho. 9. No tendo o julgador monocrtico fixado o ndice de atualizao monetria e o seu termo inicial, cabe estabelecer serem aplicveis os indexadores do IPC-r (Lei 8.880/94), de abril a junho de 1995, do INPC (MP 1.053/95), de julho de 1995 a abril de 1996 e do IGP-DI (Lei 9.711/98), a partir de maio de 1996, cujo termo inicial incide a partir do vencimento de cada parcela. 10. O INSS, quando o feito tramitou na Justia Estadual de Santa Catarina, paga custas, por metade, de acordo com o nico do art. 33 da Lei Complementar 156/97 do referido Estado, na redao dada pela Lei Complementar 161/97. 11. A verba honorria, quando vencido o INSS, em aes de natureza previdenciria, deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenao. 12. Fixados os honorrios periciais em razo da omisso do julgado.
93
RECURSO ESPECIAL N 543.117 - PR (2003/0092908-3) RELATOR RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS MILTON DRUMOND CARVALHO E OUTROS RUBERLEI CESAR LEMBI E OUTRO WILSON LOPES DA CONCEICAO EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRVIO. DESNECESSIDADE. 1. " firme o entendimento neste Superior Tribunal de Justia no sentido de
ser desnecessrio o prvio requerimento administrativo propositura de ao que visa percepo de benefcio previdencirio." (REsp n 230.499/CE, da
minha Relatoria, in DJ 1/8/2000). 2. Recurso improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Braslia, 26 de maio de 2004 (Data do Julgamento).
Ministro Hamilton Carvalhido, Presidente e Relator
Documento: 1255361 - EMENTA / ACORDO - Site Certificado- DJ: 02/08/2004
Pgina 1 de 1
94
RECURSO ESPECIAL RELATOR RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO ADVOGADO : : : : :
N 408.298 - SP (2002/0009830-3)
MINISTRO FERNANDO GONALVES INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS VANESSA BOVE CIRELLO E OUTROS ORISVALDO JESUS MAIA ADO NOGUEIRA PAIM E OUTROS EMENTA PREVIDENCIRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFCIO. DATA INICIAL. LEI N 8.213/91, ART. 23. AO ACIDENTRIA. PRVIA POSTULAO ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. Desnecessrio o prvio requerimento administrativo propositura da ao objetivando a concesso de benefcio previdencirio. Precedentes. 2. Esta Corte manifesta entendimento no sentido de que o dies a quo da concesso do benefcio o da apresentao do laudo pericial em juzo, quando no reconhecida a incapacidade administrativamente. Precedentes. 3. Recurso conhecido, em parte (alnea "c"), e provido, no particular ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extenso, dar-lhe provimento. Os Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti e Fontes de Alencar votaram com o Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Vicente Leal. No participou do julgamento o Ministro Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Ministro Hamilton Carvalhido. Braslia, 20 de maro de 2003 (data de julgamento).
MINISTRO FERNANDO GONALVES, Relator
Pgina 1 de 1
95
RECURSO ESPECIAL N 602.843 - PR (2003/0195113-7) RELATOR RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRO JOS ARNALDO DA FONSECA INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS GISELE DE LUCENA LERMEN E OUTROS JOO BERNADOQUE FILHO RENATA MOO E OUTRO EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. BENEFCIOS. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRVIO. DESNECESSIDADE. O prvio requerimento na esfera administrativa no pode ser considerado como condio para propositura da ao de natureza previdenciria. Ademais, pacfico neste Superior Tribunal de Justia o entendimento de que desnecessrio o requerimento administrativo prvio propositura de ao que vise concesso de benefcio previdencirio. Recurso conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia: "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento." Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 26 de outubro de 2004 (Data do Julgamento)
MINISTRO JOS ARNALDO DA FONSECA Relator
Pgina 1 de 1
96
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP N 256.261 - MG (2004/0127716-5) RELATOR EMBARGANTE PROCURADOR EMBARGADO ADVOGADO : : : : : MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS CLECIO ALVES DE FRANA E OUTROS VNIA REGINA CALAZANS VICENTE ANTNIO SPERANDIO E OUTRO EMENTA
PREVIDENCIRIO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. AO DE REVISO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL DECLARADA POR ESTA CORTE. MANUTENO DO JULGADO. PROSSECUO DO JULGAMENTO DA APELAO PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. OBEDINCIA AOS PRINCPIOS DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. EMBARGOS IMPROVIDOS. 1. A eg. Terceira Seo - pelas duas Turmas que a compem - pacificou o entendimento de que compete Justia Comum Estadual processar e julgar ao de reajuste, reviso de clculo e restabelecimento de benefcio decorrente de acidente do trabalho, em virtude do objeto da causa manter a natureza acidentria. 2. A presente discusso, porm, data de 19/12/1996, quando predominava nesta Corte Superior o entendimento no sentido da competncia da Justia Federal para processar e julgar demandas que tinham por objeto a reviso de benefcio previdencirio, ainda que decorrente de acidente do trabalho, uma vez que a causa imediata do litgio no se restringia propriamente ao infortnio (CC 18.259/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 21/02/2000; AgRg no CC 27.617/RS, Rel Min. Fernando Gonalves, DJ de 24/05/2000; CC 31.783/MG, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 08/04/2002). 3. A determinao da competncia da Justia Estadual para julgar a demanda, com a conseqente anulao da r. sentena, aps decorridos 14 (quatorze) anos do ajuizamento da exordial, bem como quase 10 (dez) anos do incio da discusso acerca do rgo competente para julg-la, prolongada pela pletora de processos que vem assolando no s os Tribunais Superiores, como tambm os Regionais Federais e os de Justia, o que, na grande maioria dos casos, impede a prestao jurisdicional em tempo hbil, negaria aplicao aos j consagrados princpios da celeridade processual e da efetividade da prestao jurisdicional. 4. Em virtude do carter alimentar do benefcio previdencirio, de manifesta razoabilidade a preservao do acrdo proferido pela eg. Quinta Turma desta Corte, no sentido do restabelecimento da r. sentena,
Documento: 1684909 - EMENTA / ACORDO - Site Certificado- DJ: 28/03/2005 Pgina 1 de 2
97
com a prossecuo do julgamento da apelao do INSS pelo eg. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. 5. Embargos de divergncia no conhecidos. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer dos embargos de divergncia. Votaram com o Relator os Srs. Ministros ARNALDO ESTEVES LIMA, NILSON NAVES, JOS ARNALDO DA FONSECA, GILSON DIPP, HAMILTON CARVALHIDO, PAULO GALLOTTI e LAURITA VAZ. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro PAULO MEDINA. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro FELIX FISCHER. Braslia (DF), 09 de maro de 2005 (Data do Julgamento).
MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA Relator
Pgina 2 de 2
98
CONFLITO DE COMPETNCIA N 33.252 - SC (2001/0118308-5) RELATOR AUTOR ADVOGADO RU ADVOGADO SUSCITANTE SUSCITADO : : : : : : : MINISTRO VICENTE LEAL JOS DOS SANTOS DE OLIVEIRA GENTIL FERNANDES E OUTRO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ANAMARIA DA SILVA MENDONA NANDI JUZO FEDERAL DA 1A VARA DE TUBARO - SJ/SC JUZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PBLICA ACIDENTES DO TRABALHO E REGISTROS PBLICOS DE TUBARO - SC EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE REVISO DE BENEFCIO ACIDENTRIO. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que as aes revisionais de benefcios acidentrios tem como foro competente a Justia Comum Estadual. - Precedentes do STF (RE 204.204/SP, rel. Min. Maurcio Corra e RE 264.560/SP, rel. Min. Ilmar Galvo). - Conflito conhecido, declarando-se competente o Juzo Estadual. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Suscitado, Juzo de Direito da Vara da Fazenda Pblica, Acidentes do Trabalho e Registros Pblicos de Tubaro - SC, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Votaram com o Relator os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini e Fontes de Alencar. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Jos Arnaldo da Fonseca e Edson Vidigal. Ausente, por motivo de licena, o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Braslia (DF), 13 de maro de 2002 (Data do Julgamento).
MINISTRO VICENTE LEAL Relator
Pgina 1 de 1
99
CONFLITO DE COMPETNCIA N 46.732 - MS (2004/0145437-2) RELATOR AUTOR ADVOGADO RU PROCURADOR SUSCITANTE SUSCITADO : : : : : : : MINISTRO JOS ARNALDO DA FONSECA PARACELSO SEVERINO LORENTZ RODRIGO FRETTA MENEGHEL E OUTROS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RIVA DE ARAJO MANNS E OUTROS JUZO FEDERAL DA 2A VARA DE CAMPO GRANDE - SJ/MS TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE CAMPO GRANDE - MS EMENTA
CONFLITO DE COMPETNCIA. TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL E JUZO FEDERAL. PREVIDENCIRIO. AO DE REVISO DE BENEFCIO. LEI 10259/01. PRESTAES VENCIDAS E VINCENDAS - SOMATRIO. VALOR DE ALADA. Do exame conjugado da Lei 10259/01 com o art. 260 do CPC, havendo parcelas vincendas, tal valor deve ser somado s vencidas para os fins da respectiva alada. Conflito conhecido declarando-se a competncia da Justia Federal.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia: A Seo, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Suscitante, Juzo Federal da 2 Vara de Campo Grande - SJ/MS, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina, Hlio Quaglia Barbosa, Arnaldo Esteves Lima e Nilson Naves. Braslia (DF), 23 de fevereiro de 2005 (Data do Julgamento)
MINISTRO JOS ARNALDO DA FONSECA Relator
Pgina 1 de 1
100
CONFLITO DE COMPETNCIA N 46.672 - MG (2004/0143198-0) RELATOR AUTOR ADVOGADO RU PROCURADOR SUSCITANTE SUSCITADO : : : : : : MINISTRO GILSON DIPP MARIA DA PAIXO FERREIRA DA SILVA MARIA DAS GRAAS ROCHA E OUTRO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS VALRIA VIEIRA E OUTROS JUZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL DE TEFILO OTONI - MG : JUZO DE DIREITO DA 3A VARA CVEL DE TEFILO OTONI MG EMENTA
PREVIDENCIRIO. CONFLITO NEGATIVO. JUZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL E JUZO DE DIREITO INVESTIDO DE JURISDIO FEDERAL. COMPETNCIA DO STJ PARA DIRIMIR O CONFLITO. ART. 105, I, ALNEA "D" DA CF. JUZO ESTADUAL. COMPETNCIA EXCEPCIONAL. JULGAMENTO DE CAUSAS PREVIDENCIRIAS. ARTIGO 109, 3 DA CF. INTELIGNCIA. ARTIGO 20 DA LEI 10.259/01. JUSTIA ESTADUAL E JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. INAPLICABILIDADE. JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. JULGAMENTO DE CAUSAS PREVIDENCIRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LEI ORDINRIA. EXTENSO. VEDAO. COMPETNCIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL. PROIBIO DO ARTIGO 20 DA LEI 10.259/01. REMOO. PROCEDIMENTO DOS ARTIGOS 97 DA CF C/C 480 DO CPC. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO. ILEGITIMIDADE DE SER PARTE. JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. ART. 8 DA LEI 9.099/95. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O JUZO DE DIREITO DA 3 VARA CVEL. I - Cabe afirmar a competncia desta Corte para dirimir o presente conflito instaurado entre Juzo de Direito, a quem se atribui a competncia constitucional de julgar causas previdencirias, nos termos do artigo 109, 3 da Constituio Federal - e Juzo de Direito do Juizado Especial Estadual Cvel. Este o entendimento que se infere do artigo 105, I, d da Constituio Federal, porque, in casu, os juzes em conflito no esto vinculados ao mesmo Tribunal, j que no existe sujeio entre juzes do Juizado Especial Estadual e os TRFs. II - A literalidade do pargrafo 3 do artigo 109 da Constituio Federal deixa certo que Justia Estadual foi atribuda a competncia excepcional para processar e julgar, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, exclusivamente, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara federal, como ocorre na hiptese dos autos. III - O artigo 20 da Lei 10.259/01 claro ao vedar, expressamente, a aplicao da Lei 10.259/01 ao juzo estadual. A referida Lei no delegou aos Juizados Especiais Estaduais competncia para processar e julgar, nas comarcas que no disponham de Varas Federais, causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, e nem poderia faz-lo, pois tal atribuio de cunho constitucional. IV - A vedao prevista no artigo 20 da Lei 10.259/01 somente poder ser removida se for declarada a sua inconstitucionalidade, no foro e procedimento previstos no artigo 97 da Constituio Federal c/c os artigos 480 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Nenhum Tribunal pode deixar de aplicar a lei, sem declarar-lhe a inconstitucionalidade.
Documento: 1613683 - EMENTA / ACORDO - Site Certificado- DJ: 28/02/2005 Pgina 1 de 2
101
V - A teor do artigo 8 da Lei 9.099/95 (aplicvel aos Juizados Especiais Federais, por fora do artigo 1 da Lei 10.259/01), as pessoas jurdicas de direito pblico no podem ser partes em ao processada perante nos Juizados Especiais Estaduais. VI - Neste contexto, no caso vertente, como o domiclio do segurado no sede de Vara Federal, o Juzo Estadual torna-se o competente para processar e julgar o feito, por fora da chamada competncia federal delegada, de acordo com a inteligncia do multicitado artigo 109, 3 da Constituio Federal, devendo o feito tramitar sob o rito ordinrio. VII - Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 3 Vara Cvel de Tefilo Otoni - MG. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia. A Seo, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Suscitado, Juzo de Direito da 3 Vara Cvel de Tefilo Otoni - MG, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Votaram com o Relator os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina, Hlio Quaglia Barbosa, Arnaldo Esteves Lima, Nilson Naves e Jos Arnaldo da Fonseca. Braslia (DF), 14 de fevereiro de 2005(Data do Julgamento)
MINISTRO GILSON DIPP Relator
Pgina 2 de 2
102
RECURSO ORDINRIO EM MS N 17.113 - MG (2003/0171424-2) RELATORA RECORRENTE PROCURADOR T.ORIGEM IMPETRADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRA LAURITA VAZ INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ISABELA GUEDES DANTAS E OUTROS TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIO JUZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL E CRIMINAL DE JANURIA - MG : JOO GONALVES DE DEUS : AURO NOGUEIRA DE BARROS
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. IMPETRAO DO MANDAMUS CONTRA ATO DE JUIZ SINGULAR DO JUIZADO ESPECIAL. CABIMENTO. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. REFORMA DO JULGADO. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA MATRIA MERITRIA POR ESTA CORTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 515, 3, DO CPC. AO PREVIDENCIRIA AJUIZADA NO JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. UTILIZAO DO RITO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. POSSIBILIDADE. VEDAO DO ART. 20 DA LEI N. 10.259/2001. NO-APLICAO S CAUSAS PREVIDENCIRIAS. ART. 109, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. Cabvel a impetrao do mandado de segurana contra deciso irrecorrvel de Juiz singular do Juizado Especial. 2. Presentes os pressupostos estabelecidos no 3, do art. 515 do Cdigo de Processo Civil, aplica-o por analogia ao recurso ordinrio de mandado de segurana, apreciando-se, portanto, desde logo o mrito da impetrao. 3. A proibio expressa na parte final do art. 20 da Lei dos Juizados Especiais Federais no se aplica s causas previdencirias, diante do que dispe o 3, do art. 109 da Carta Magna. Precedente desta Corte. 4. Na interpretao do novo texto infraconstitucional importante observar o princpio da supremacia da Constituio, bem como a viabilizao do acesso justia. 5. Recurso conhecido, mas desprovido.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Jos Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 24 de agosto de 2004 (Data do Julgamento) MINISTRA LAURITA VAZ Relatora
Pgina 1 de 1
103
104
105
RE 420816/PR Relator Original: Min. Carlos Velloso Relator p/ acrdo: Min. Seplveda Pertence 29.9.2004 PLENRIO Fazenda Pblica. Honorrios Advocatcios. Execuo No Embargada O Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio interposto, com fundamento na alnea b do inciso III do art. 102 da CF, contra acrdo do TRF da 4 Regio que entendera ser devido o pagamento, pelo INSS, de honorrios advocatcios em execuo contra ele movida e no embargada, tendo em conta precedente da Corte Especial daquele Tribunal, no qual se declarara a inconstitucionalidade do art. 1-D da Lei 9.494/97, na redao que lhe foi dada pela Medida Provisria 2.180-35/2001 (Art.1o-D. No sero devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas.) por no se vislumbrar a presena dos requisitos de relevncia e urgncia previstos no art. 62 da CF. Inicialmente, ressaltou-se a devolutividade ilimitada da anlise da constitucionalidade da norma quando interposto o recurso extraordinrio pela alnea b do permissivo constitucional. Em seguida, declarou-se, por maioria, incidentemente, a constitucionalidade da Medida Provisria 2.180-35/2001, com interpretao conforme de modo a reduzir-lhe a aplicao hiptese de execuo, por quantia certa, contra a Fazenda Pblica (CPC, art. 730), excludos os casos de pagamentos de obrigaes definidos em lei como de pequeno valor, objeto do 3 do art. 100 da CF (Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. ... 3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado.). Entendeu-se que a norma impugnada veio a socorrer situao relevante e emergencial de urgncia legislativa, tendo em conta a exploso da litigiosidade contra certas reas da Fazenda Pblica. Ressaltou-se a peculiaridade da execuo por quantia certa contra esta movida, na qual ela estaria obrigada, mesmo que quisesse adimplir a condenao de outra forma, a pagar pelo sistema de precatrios, salvo a partir do advento da EC 20/98, que excetuou dessa regra os precatrios de pequeno valor. Concluiu-se que, no caso concreto, o recurso deveria ser improvido por se estar diante de hiptese de execuo dessa ltima modalidade. Vencidos, na questo prejudicial de constitucionalidade, os Ministros Carlos Velloso, relator, Carlos Britto e Marco Aurlio, que declaravam a inconstitucionalidade formal e integral da norma impugnada. (CPC: Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observar-se-o as seguintes regras: I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito.).
106
Como fica a situao dos servidores com a EC n 41/03 e a aprovao da PEC/Paralela
Zlia Luiza Pierdon1 Com a publicao da Emenda Constitucional n 41/03 e a aprovao da PEC/Paralela na forma como retornou ao Senado, teremos as seguintes situaes: Servidores aposentados e aqueles que j eram pensionistas em 31-12-03. A nica mudana trazida pela EC n 41/03 foi a contribuio sobre seus proventos. Os valores a partir dos quais h a incidncia2 da contribuio hoje equivalem a R$ 2.508,72, ou seja o limite do Regime Geral de previdncia Social, conforme deciso do STF, em sede de ADIN. Os servidores que preencherem os requisitos para a aposentadoria e optarem por permanecer em atividade faro jus a um abono de permanncia, equivalente ao valor da contribuio previdenciria. O mencionado abono ser concedido tanto aos servidores que j tinham direito adquirido a aposentadoria, quando da publicao da EC n 41/03, como aos que preencherem os requisitos posteriormente. Com a publicao da EC n 41/03, foi definitivamente extinta a aposentadoria proporcional do servidor pblico: 25 anos de contribuio, se mulher e 30 anos, se homem. Apenas aqueles que na data da publicao da citada emenda (31-12-2003) tinham completado o citado tempo, mais o adicional (pedgio) a que se refere a letra b do inciso I do 1 do art. 8 da EC n 20/98 (40% do tempo que em 16-12-98 faltava para 25 anos de contribuio, se mulher e 30 anos, se homem) e a idade mnima mencionada no inciso I do art. 8 da EC n 20/98 (53 anos de idade, se homem e 48, se mulher) tm direito aposentadoria proporcional, a qual poder ser requerida a qualquer tempo, sendo-lhes aplicada a legislao vigente quando da publicao da EC n 41/2003, caso optem pela referida aposentadoria. Ou seja, o valor de sua aposentadoria considerar o tempo de servio existente no dia 31-12-2003, no sendo acrescido o tempo posterior. Servidores que ingressaram3 no servio pblico at a promulgao da EC n 20/98 (16-12-98), tero as seguintes possibilidades: 1 - Podero aposentar-se quando, cumulativamente preencherem os seguintes requisitos: 1) 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher; 2) 5 anos de exerccio no cargo em que se der a aposentadoria; 3) contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
Procuradora da Repblica em So Paulo; Mestre e Doutora pela PUC/SP; Professora de Direito Previdencirio e Tributrio na Universidade Presbiteriana Mackenzie em So Paulo, em Cursos de Ps-graduao lato sensu e em Cursos preparatrios para concursos na rea jurdica em So Paulo; autora do livro Contribuies para a seguridade social, LTr, 2003 e de diversos artigos em revistas especializadas. 2 A PEC/Paralela dobrou o limite para fins de incidncia de contribuies sobre os proventos de aposentadoria e penso quando o beneficirio for portador de doena incapacitante. Assim, apenas incidir contribuies sobre as parcelas que superarem R$ 5.017,44 (valores atuais). 3 A Orientao Normativa n 03, de 12-08-2004, da Secretria de Previdncia Social, em seu art. 57 estabelece que ser considerada a data da mais remota investidura em cargo efetivo no servio pblico na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, desde que no tenha ocorrido interrupo. 107
1
a) 35 anos, se homem, e 30, se mulher; e b) um perodo adicional de contribuio equivalente a 20% do tempo que, na data de publicao da EC n 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante acima. O servidor que cumprir as mencionadas exigncias ter os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relao aos limites de idade (60 anos, se homem e 55, se mulher) na proporo de 3,5%, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria at 31 de dezembro de 2005 e, de 5%, para aquele que completar as exigncias a partir de 1 de janeiro de 2006. Importante ressaltar que os servidores que optarem pela aposentadoria de acordo com essa segunda situao, tero seu benefcio calculado com base na mdia das suas contribuies nos dois regimes (prprio dos servidores e geral) e os reajustes sero de acordo com critrios fixados em lei, ou seja, tanto a apurao do valor da aposentadoria como de seu reajuste seguir a sistemtica atualmente adotada para os benefcios concedidos pelo regime geral (INSS). O clculo considerar as remuneraes a partir de jul/94, utilizando 80% delas (MP 167/04, convertida na Lei n 10.887/04). 2 - Podero optar pela seguinte situao, devendo atender cumulativamente, as seguintes condies4: 1) 60 anos de idade, se homem, e 55, se mulher; 2) 35 anos de contribuio, se homem, e 30, se mulher; 3) 20 anos de efetivo exerccio no servio pblico; e 4) 10 anos de carreira e 5 anos no cargo. Com a EC n 41/03, os proventos da aposentadoria concedida na forma acima mencionada sero integrais e sua reviso ser na mesma proporo e na mesma data em que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, na forma da lei. A esses aposentados a EC n 41/03 no estendia os benefcios e vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade, como fazia para os que eram aposentados e pensionistas e para aqueles que j haviam preenchido todos os requisitos em 31-122003. A PEC/paralela prev a esses servidores a extenso dos benefcios e vantagens mencionados. Alm disso, a PEC/paralela procura amenizar a ausncia de regras de transio, permitindo que os servidores pblicos que ingressaram no servio pblico at a publicao da EC n 20/98 (16-12-98), aposentem-se com proventos integrais, desde que preencham, cumulativamente, as seguintes condies: 1) 35 anos de contribuio, se homem, e 30, se mulher; 2) 25 anos de servio pblico, 15 anos de carreira e 5 no cargo em que se der a aposentadoria; 3) idade mnima resultante da reduo, a qual considera o mnimo de idade de 60 anos, se homem, e 55, se mulher, e o tempo de contribuio do servidor. Reduz-se um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a 35 de contribuio, se homem, e 30, se mulher.
Aplica-se tambm aos servidores que ingressaram no servio pblico entre as EC n 20/87 e 41/03, ou seja, entre 1712-98 e 31-12-2003 108
A regra acima aplicada apenas aos servidores que ingressaram no servio pblico at o dia da publicao da EC n 20/98, ou seja, 16-12-98, no sendo aplicada aos servidores que ingressaram no servio pblico de 17-12-98 a 31-12-98. Entendemos correta a aplicao apenas aos que ingressaram at a EC n 20/98, uma vez que esta emenda j estabeleceu a idade mnima de 60 anos para o servidor e 55 para a servidora. Assim, no h que se falar de regra de transio para reduo de idade. Servidores que ingressaram no servio pblico at a promulgao da EC n 41/03 (31-12-2003). Para eles obterem a aposentadoria devero cumulativamente atender seguintes condies: 1) 60 anos de idade, se homem, e 55, se mulher; 2) 35 anos de contribuio, se homem, e 30, se mulher; 3) 20 anos de efetivo exerccio no servio pblico; e 4) 10 anos de carreira e 5 anos no cargo. Com a EC n 41/03, os proventos da aposentadoria seriam integrais e seriam revistos na mesma proporo e na mesma data em que se modificasse a remunerao dos servidores em atividade, na forma da lei. A EC n 41/03 no lhes estendia os benefcios e vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade, como o fazia para os que eram aposentados e pensionistas e para aqueles que j haviam preenchido todos os requisitos em 31-12-2003. A lei que determinaria se as vantagens seriam ou no estendidas. Assim, a EC n 41/03 instituiu uma paridade mitigada, a qual est sendo modificada com a PEC/Paralela. A PEC/paralela prev a extenso dos benefcios e vantagens mencionados, como a EC n 41/2003 fez para quem j era aposentado. Assim, em termos de reajuste, com a PEC/Paralela tem-se a garantia de que os proventos sero iguais aos vencimentos dos servidores em atividade. Dessa forma, podemos afirmar que com a PEC/Paralela temos a paridade integral. Isso, para todos os servidores que ingressaram no servio pblico at 31-12-2003, quer seja antes da EC n 20/98 ou entre ela e a EC n 41/03. Aos que ingressaram depois dessa data, aplica-se a situao descrita no pargrafo seguinte. Assim, os servidores que ingressaram no servio pblico entre 17-12-98 e 3112-2003 somente podero aposentar-se atendendo os requisitos acima. Servidores que ingressarem no servio pblico depois da publicao da EC n 41/03. Para eles aplica-se o art. 40 da CF, com redao atual, o qual exige, para a concesso da aposentadoria: 1) 10 anos no servio pblico e 5 anos no cargo; 2) 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuio, se mulher. Os proventos de aposentadoria e as penses sero calculados de acordo com as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor ao seu regime
109
as
prprio e do regime geral (INSS), nos casos em que o servidor antes tenha laborado na iniciativa privada, sendo que, aps a sua concesso, o reajuste atender a critrios fixados em lei, preservando-se, em carter permanente, o seu valor real. Ressaltamos que o valor da aposentadoria a mdia encontrada, a qual poder ser superior ao limite do regime geral. Teremos a aplicao do mencionado limite apenas se, e quando for criada a Previdncia Complementar. Sobre os proventos da aposentadoria e da penso incidir contribuio quando superarem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral (INSS), com percentual igual ao estabelecido para os servidores em atividade. Por fim, caso os entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores, podero fixar, para o valor da aposentadoria e penso, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral - INSS (R$ 2.508,72). No entanto, destacamos que isso somente ocorrer com a instituio, pelos entes federativos, da previdncia complementar. Enquanto isso no ocorrer o servidor, mesmo aquele que ingressar no servio pblico aps a EC n 41/03 (31-12-2003), no est sujeito ao limite aplicvel aos segurados do regime geral INSS. Ele contribuir sobre a totalidade de sua remunerao, sendo que na apurao do valor de sua aposentadoria sero considerados os salrios de contribuio no regime prprio e no regime geral, caso ele antes tenha trabalhado na iniciativa privada. Portanto sero consideradas as remuneraes de toda sua vida laboral e sua aposentadoria ter o valor da mdia, mesmo que ela seja superior ao limite do regime geral. Os reajustes da aposentadoria sero feitos na forma da quarta situao, ou seja, sero fixados por critrios estabelecidos em lei. A penso por morte corresponder ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, ou de sua remunerao, se ainda estiver em atividade na data do bito, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral (a EC n 41/03 estabeleceu em R$ 2.400,00, atualmente R$ 2.508,72), acrescido de 70% da parcela excedente a este limite. Sobre os valores da penso tambm incidem contribuies, no que exceder ao limite acima referido. Ressaltamos que a PEC/Paralela dobrou o limite5 para fins de incidncia de contribuies sobre os proventos de aposentadoria e penso quando o beneficirio for portador de doena incapacitante. Alm disso, permite que lei complementar adote critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos servidores portadores de deficincia, aos que exercem atividades de risco, bem como queles cujas atividades sujeitam-se a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Pelo exposto, verificamos que a PEC/Paralela retira, dos servidores que estavam no meio do caminho quando da publicao da EC n 41/03, o monstro da paridade mitigada, ou seja, a extenso de benefcios ou vantagens concedidos aos servidores em atividade seria matria tratada em lei. Assim, quando aposentados, recebero os mesmos reajustes dos servidores em atividade, sendo-lhes estendidos quaisquer benefcios ou vantagens. Ainda, a PEC cria uma regra de transio para aqueles que ingressaram no servio publico at a EC n 20, de 16-12-98 (mesmo que tenham mudado de carreira ou de ente federativo, desde que sem interrupo), permitindo a aposentao antes de completarem 60 anos, se homem e, 55, se mulher.
5
Incidir apenas sobre as parcelas que superarem o dobro do limite do Regime Geral. Considerando que atualmente o limite de R$ 2.508,72, a contribuio incidir no que exceder a R$ 5.017,44 110
A Emenda Constitucional N 20/98 e a Aposentadoria Proporcional Zlia Luiza Pierdon A aposentadoria por tempo de servio prevista no art. 52 da Lei n. 8.213/91 sofreu profundas mudanas com a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998. Com ela, deixou de existir a aposentadoria proporcional, aos 25 anos de servio, no caso de mulheres, e aos 30 anos de servio, para os homens, passando-se a exigir o mnimo de 30 e 35 anos de contribuio, respectivamente, como dispe o art. 201, 7, I do novo texto constitucional:
Art. 201. (...) 7. assegurada aposentadoria no regime geral da previdncia social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condies: I trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher.
No entanto, a referida regra aplica-se aos segurados do Regime Geral de Previdncia, filiados aps a publicao da Emenda, uma vez que seu art. 9 estabelece regra de transio, conforme se verifica abaixo:
Art. 9 - Observando o disposto no art. 4 desta Emenda e ressalvado o direito de opo a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdncia social, assegurado o direito aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdncia social, at a data de publicao desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I contar com 53 (cinqenta e trs) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; e II contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de: 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher; e b) um perodo adicional de contribuio equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicao desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea anterior. 1 O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4 desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuio, quando atendidas as seguintes condies: (grifei) I contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de: a) 30 (trinta) anos, se homem, de 25 (vinte e cinco) anos, se mulher; e b) um perodo adicional de contribuio equivalente a 40 (quarenta por cento) do tempo que, na data da publicao desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea anterior;
Analisando os enunciados acima transcritos, verifica-se que no h unidade no sistema, uma vez que a norma definitiva (art. 201, 7 da Constituio Federal, com a redao atribuda pela Emenda Constitucional n 20/98) no estabelece o requisito idade, quando se est diante da aposentadoria por tempo de servio, atualmente denominada tempo de contribuio, enquanto que a regra de transio o estabelece (contar com 53
111
anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher). Ora, a regra definitiva mais benfica que a de transio Diante disso, devemos interpretar sistematicamente a regra de transio do art. 9 da EC n 20/98. A norma criada pelo aplicador do direito dever ter isso como princpio, pois do contrrio, ser violado o princpio da isonomia que consiste em tratar igualmente os iguais, mas desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A norma de transio deve ser coerente com o sistema, principalmente em se tratando do sistema protetivo, pois caso contrrio, chegaramos a concluses absurdas, como por exemplo, se uma mulher tivesse completado vinte e cinco anos de trabalho em 15-12-98, teria direito aposentadoria proporcional sem qualquer observncia a idade mnima, j outra mulher que completasse o referido perodo em 17-12-98, apenas dois dias aps, somente faria jus ao mencionado benefcio, caso observasse a idade limite estabelecida na regra de transio 48 anos, alm de obedecer o pedgio estabelecido na referida regra. Outro exemplo, ainda mais absurdo, ilustra bem a necessidade de adequarmos a norma de transio ao sistema. Uma mulher, j filiada ao sistema, que comeou a trabalhar com 16 anos de idade (poderia at ter iniciado antes, j que as Constituies anteriores permitiam o trabalho com idade inferior) com 25 anos de trabalho, portanto, com 41 anos, antes da emenda em discusso, poderia aposentar-se proporcionalmente; e, com 46 anos, poderia aposentar-se integralmente, tanto antes da emenda como aps sua publicao, j que o art. 9 da EC n 20/98, prev o direito de opo pelas regras definitivas. Mas, aps a publicao da emenda, ela somente poder obter o benefcio da aposentadoria proporcional aos 48 anos de idade. Ora, com 46 anos ela pode se aposentar integralmente, mas proporcionalmente, s aos 48 anos de idade. O direito no admite interpretaes absurdas, como a que acabamos de relatar, devendo ser criadas normas de transio adequadas ao sistema como um todo, respeitando-se, dessa forma, os princpios constitucionais da proporcionalidade e da segurana jurdica. Nesse sentido, entendemos norma jurdica da forma preconizada pelo Professor Paulo de Barros Carvalho1. Para ele, as normas jurdicas so as significaes construdas a partir dos textos do direito positivo e estruturadas consoante a forma lgica dos juzos condicionais, sempre tomando como referncia o direito posto, mesmo que indiretamente. O enunciado posto pela autoridade competente e a norma que provm dele construda pelo intrprete. Assim, a norma jurdica a significao colhida a partir dos textos do direito positivo. O direito positivo composto de enunciados com fora prescritiva, mas, na maioria das vezes, esses enunciados, isoladamente, so insuficientes para formarem as normas jurdicas. A articulao dos enunciados indispensvel para se atingir a norma, o que demonstra a necessidade de uma anlise sistemtica do direito positivo na construo de uma norma jurdica. A partir do entendimento exposto acima, e, analisando a Constituio sistematicamente, verificamos que a norma jurdica aplicvel aos casos de aposentadoria
Paulo de Barros CARVALHO, Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo, Saraiva, 1998, pp. 15-25.
1
112
proporcional, aos segurados que j eram filiados ao sistema quando da publicao da Emenda Constitucional n 20/98, deve ser no sentido de que as novas regras por ela introduzida devem ser aplicadas, proporcionalmente, ao tempo que ainda faltava, quando de sua publicao, para auferir o benefcio da aposentadoria, pois o segurado contribui considerando o benefcio que usufruir, conforme as regras vigentes. Caso essas regras venham a ser alteradas, deve ser garantida a aplicao proporcional ao tempo j exercido, respeitando-se, assim, o princpio da segurana jurdica. Princpio esse que Canotilho2 considera elemento constitutivo do Estado de direito. Embora a Constituio de 1988 se refira ao sistema de Seguridade Social, as disposies do art. 201, tanto em sua redao original, como na redao atribuda pela EC n 20/98, ao exigir a contribuio para que o segurado faa jus aos benefcios previdencirios, demonstra que, quanto previdncia social, estamos diante de seguro social e no de seguridade. E, por estarmos diante de seguro social, no pode o segurado contribuir para obter determinados benefcios e, quando est diante do risco, no poder usufruir do benefcio, em razo da mudana do ordenamento jurdico. No se est afirmando que o ordenamento no possa mudar, mas como estamos diante de normas de seguro social, nas quais h obrigaes recprocas, o novo ordenamento somente poder ser aplicado a partir de sua publicao. s relaes em andamento, o novo ordenamento dever ser aplicado proporcionalmente ao tempo que ainda falta para usufruir o benefcio. Nesse sentido, a regra de transio expressa no art. 9, 1, I, da Emenda Constitucional n 20/98, deve ser entendida sem o requisito da idade, sendo que a exigncia do pedgio um perodo adicional de contribuio equivalente a 40% do tempo que, na data da publicao desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea anterior (30 anos, se homem e, 25 anos, se mulher) - corresponde a aplicao das novas regras, proporcionalmente ao tempo que ainda faltava para que o segurado fizesse jus ao benefcio. Para comprovar que o sistema protetivo prev tais critrios, transcrevemos o enunciado do 3 do art. 8, tambm da emenda em discusso:
Art. 8.... 3 Na aplicao do disposto no pargrafo anterior, o magistrado ou o membro do Ministrio Pblico ou de Tribunal de Contas, se homem, ter o tempo de servio exercido at a publicao desta Emenda contado com o acrscimo de 17% (dezessete por cento).
O acrscimo de 17% incidir sobre o tempo de servio exercido at a publicao da emenda. Com isso, observa-se que as novas regras somente incidem, em se tratando de Direito Previdencirio, ao tempo de servio que ainda faltava, quando da publicao da emenda, para o exerccio do direito.
J. J. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra Portugal, Livraria Almedina, 1998, 2 ed. Pp. 250-258.
2
113
A regra acima deve ser aplicada a todo o sistema, no somente porque ela atende ao princpio da proporcionalidade j comentado, como tambm, garantir a aplicao do princpio da isonomia. Do exposto, conclu-se que na aplicao da norma de transio, a qual deve ser construda da forma acima comentada, deve ser exigido apenas a efetivao do pedgio (j que ele atende ao princpio da proporcionalidade), devendo ser afastado o requisito idade. Com isso, o princpio da isonomia no ser afetado e ser garantia a segurana jurdica, inerente ao Estado de direito.
114
Escola da Magistratura do TRF 4 Regio Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005
A reforma da previdncia dos servidores pblicos EC n 41/03 e PEC/Paralela1 Com a publicao da Emenda Constitucional n 41/03, a qual versa sobre a previdncia social dos servidores pblicos, temos quatro situaes distintas aplicveis a eles, podendo chegar a uma quinta, caso os entes federativos decidam instituir previdncia complementar para os seus servidores. Na primeira situao encontram-se os servidores que j esto aposentados, os que recebem penso, bem como os que, at a data da publicao da Emenda (31-122003) tenham cumprido todos os requisitos para a obteno da aposentadoria. Para eles, o texto determina que a contribuio sobre seus proventos de aposentadoria e penso seja efetuada em percentuais iguais aos aplicados aos servidores ativos. Em relao aos servidores da Unio, a emenda referida determinou a incidncia da contribuio sobre a parcela que superasse 60% do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social (INSS), o qual, a emenda em discusso fixou em R$ 2.400,00, que atualmente est em R$ 2.668,15. J para os servidores dos Estados, Distrito Federal e Municpios a contribuio deveria incidir sobre o que superasse 50% do limite retro referido. Entendemos que, a diferena entre os valores de contribuio dos servidores da Unio e dos demais entes federativos no se justifica, uma vez que viola o princpio da isonomia, previsto no art. 150, II, da Constituio Federal. Melhor seria se tivesse sido considerado o limite de imunidade2 aplicado aos segurados filiados ao regime geral de previdncia social (R$ 2.668,15). Essa diferena foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, tanto no que se refere aos valores fixados para os servidores da Unio e dos demais entes federativos, como diferena entre os mencionados valores e o limite do regime geral de previdncia
Zlia Luiza Pierdon, Procuradora da Repblica em So Paulo; Mestre e Doutora pela PUC/SP; Professora de Direito Previdencirio e Tributrio na Universidade Presbiteriana Mackenzie em So Paulo, em Cursos de Ps-graduao lato sensu e em Cursos preparatrios para concursos na rea jurdica em So Paulo; autora do livro Contribuies para a seguridade social, LTr, 2003 e de diversos artigos em revistas especializadas. 2 O art. 195, II, da Constituio Federal estabelece a imunidade de contribuies sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social.
115
social citado, o qual aplicado aos servidores que ainda esto em atividade e aqueles que ingressaram no servio pblico depois de 31-12-2003. O fundamento utilizado na deciso foi, dentre outros, a violao ao princpio da isonomia. Outra questo, que inclusive j chegou e tambm foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, a prpria contribuio dos atuais aposentados e pensionistas. Os fundamentos apresentados, sustentando a tese da impossibilidade da contribuio, dentre outros, foram o do direito adquirido e o do ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, da Constituio), bem como o da irredutibilidade do valor dos benefcios (art. 194, pargrafo nico, IV, da Constituio). Entendemos que a atribuio de competncia3 para instituir a contribuio dos atuais servidores inativos e pensionistas pode ser fixada por emenda, no ferindo os princpios citados no pargrafo anterior, uma vez que, em se tratando de tributao, no se pode alegar direito adquirido, ato jurdico perfeito e irredutibilidade dos benefcios. Para ns, a inconstitucionalidade residia nas diferenas, j referidas acima, de valores sobre os quais ocorria a incidncia entre os servidores dos diversos entes federativos, bem como, na diferena entre os valores dos servidores pblicos dos mesmos entes, uma vez que, aos que j esto aposentados e aos que tm direito adquirido aposentadoria, o limite o mencionado acima, enquanto que, para os que esto em atividade e aqueles que ingressaram no servio pblico, aps a publicao da emenda em referncia, o limite o mesmo do regime geral (R$ 2.668,15). Por fim, o argumento de inconstitucionalidade relaciona-se diferena aplicvel aos segurados do regime geral, cujo limite mximo de benefcio passou, com a emenda, a ser de R$ 2.400,00 (atualmente R$ 2.668,15) e aos segurados dos regimes prprios, uma vez que no h contribuio sobre os proventos de aposentadoria e penso do regime geral - INSS, haja vista a imunidade, j referida, preceituada no inciso II do art. 195 da Constituio Federal.
A Constituio Federal prev a competncia para a instituio de tributo, no caso, contribuio previdenciria, a qual dever ser exercida atravs da legislao infraconstitucional de cada um dos entes federativos.
116
Assim, para que no houvesse violao ao princpio da isonomia, sustentamos4 que a contribuio deveria incidir apenas sobre os proventos de aposentadoria e penso concedidas pelos regimes prprios de previdncia social (da Unio para seus servidores, dos Estados para seus servidores, dos Municpios para seus servidores e do Distrito Federal para seus servidores) nos valores que excedessem ao limite do regime geral de previdncia social (R$ 2.400,00, atualmente R$ 2.668,15). Quando defendemos a possibilidade de tributar os atuais aposentados e pensionistas afastamos, desde logo, o argumento geralmente utilizado de que a contribuio um tributo com destinao especfica, motivo pelo qual no se poderia tributar os que j esto em gozo de benefcio, uma vez que eles j contriburam para tanto. Afastamos o mencionado argumento, com fundamento no que preceitua o art. 7 da emenda em discusso, o qual estende aos inativos e pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade.... Em vista disso, no podemos afirmar que os aposentados e o pensionistas j contriburam para o benefcio. A extenso dos benefcios ou vantagens concedidos aos servidores em atividade afasta o argumento do ato jurdico perfeito. Se no se pode cobrar contribuio dos inativos, j que isso afetaria o valor da aposentadoria e penso concedida, e conseqentemente, violaria o ato jurdico perfeito, tambm no se poderia estender a eles os benefcios e vantagens concedidos, sob pena de tambm se violar o mencionado ato jurdico perfeito. A citada analogia demonstra que o argumento apresentado deve ser afastado, uma vez que o regime jurdico aplicvel aos servidores apresenta essa especificidade, a qual deve ser considerada na anlise da cobrana da contribuio. Situao diversa a que ocorre com o regime geral, em que o benefcio calculado com base na mdia das contribuies e, aps sua concesso, o beneficirio tem direito apenas aos reajustes fixados conforme os critrios estabelecidos em lei. Para eles poderia ser utilizado o argumento de que j contriburam para o benefcio que
Conforme artigo de nossa autoria denominado As questes tributrias da reforma da previdncia dos servidores pblicos EC n 41/03, o qual foi publicado no Repertrio de Jurisprudncia IOB 1 Quinzena de junho n 11 2004. Esse foi o entendimento do STF na ADIN que julgou parcialmente inconstitucional as contribuies sobre os proventos das aposentadorias e penses dos que j recebiam benefcio quando da publicao da emenda.
117
auferem. No entanto, a no incidncia de contribuio sobre seus benefcios tem por fundamento a imunidade prevista no art. 195, II, da Constituio Federal. O argumento de que j contriburam para a obteno do benefcio e, por isso, no deveria haver a incidncia sobre os proventos de aposentadoria e penso, poderia ser aplicado aos servidores que ingressaram no servio pblico aps a publicao da EC n 41/2003. As suas aposentadorias sero calculadas, nos termos do art, 40, 3 e 8, com redao dada pela emenda referida, considerando-se a mdia5 das remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor nos dois regimes (prprio dos servidores e geral), sendo que, aps a apurao do valor do benefcio, os reajustes sero realizados de acordo com critrios fixados em lei. Portanto, para eles no haveria qualquer paridade com os servidores em atividade, como ocorre com os atuais aposentados e pensionistas. No entanto, nem mesmo em relao a eles entendemos que a contribuio seja inconstitucional, haja vista o princpio da solidariedade, aplicvel proteo social, o qual j existia mesmo antes da EC n 41/03 que o nominou expressamente no caput do art. 40. da essncia da seguridade social implantada com a Constituio Federal de 1988 a solidariedade no seu custeio. Ela permite a cobrana de todos, inclusive os que j esto aposentados e os que recebem penso, desde que atendido o princpio da eqidade na forma de participao do custeio. Em relao a esse princpio, eqidade na forma de participao do custeio, a contribuio se sustenta, uma vez que ele foi obedecido. O citado princpio, apresenta, entre outros aspectos, a capacidade econmica do contribuinte e, esta foi observada, j que a contribuio, em razo da deciso do STF, incide apenas sobre os proventos das aposentadorias e penses nos valores que excederem o limite do regime geral R$ 2.668,15 (INSS). Entendemos que o servidor que recebe alm do limite citado tem condies econmicas de contribuir para a proteo social de seus semelhantes.
Os servidores que na data da publicao da EC n 41/2003 (31-12-2003) cumpriram todos os requisitos para a obteno da aposentadoria podero, a qualquer tempo, requerer o benefcio, sendo-lhes aplicadas as mesmas regras dos atuais
118
aposentados e pensionistas. Mas, caso optem em permanecer em atividade e contem com, no mnimo, 25 anos de contribuio, se mulher, ou 30 anos, se homem, faro jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da contribuio previdenciria. O citado abono ser concedido aos servidores referidos nas trs situaes abaixo descritas, quando completarem as exigncias elencadas em cada uma delas. A questo que se coloca se estamos diante de um abono (benefcio) ou se estamos diante de uma imunidade. O fato de o constituinte reformador ter utilizado o termo abono no lhe d, por si s, a natureza de benefcio. Caso conclua-se pela natureza de abono, continuar havendo a incidncia da contribuio e o servidor receber abono (benefcio previdencirio), equivalente ao valor da contribuio. No entanto, para aqueles servidores que em 16-12-98 (data da publicao da EC n 20/98) tinham cumprido os requisitos para a obteno da aposentadoria haver a imunidade6 das contribuies, o que significa afirmar que eles no pagaro as contribuies (em razo da imunidade) e recebero o abono, pois no h qualquer ressalva em relao a eles, na EC n 41/03. Isso se entendermos que o 1 do art. 3 da EC n 20/98 no foi revogado tacitamente7 pela EC n 41/03. Para o servidor que em 16-12-98 (data da publicao da EC n 20/98) no havia atendido todos os requisitos, a imunidade estava prevista no 5 do art. 8 da EC n 20/98, o qual foi expressamente revogado pelo art. 10 da EC n 41/03. Ressaltamos que, no caso do entendimento do pargrafo anterior e, em havendo um oramento separado da seguridade do servidor, a esse caixa ser encaminhada a contribuio devida e, desse caixa, dever sair os recursos do abono, uma vez que ele teria a natureza de benefcio previdencirio. Entretanto, caso prevalea o entendimento de que no estamos diante de um benefcio previdencirio, mas de uma imunidade, simplesmente no haver a cobrana da contribuio, no existindo, dessa forma, qualquer diferena para o servidor que havia cumprido os requisitos antes de 16-12-98 e para aqueles que os atenderam posteriormente.
Da mesma forma que no regime geral, foram utilizadas as remuneraes a partir de jul/1994, haja vista a instalao da nova moeda (Real) no nosso Pas. 6 O 1 do art. 3 da EC n 20/98 menciona o termo iseno, mas por ser proveniente de texto constitucional, estamos diante de imunidade. 7 A EC n 41/2003 revogou expressamente o art. 8 da EC n 20/98.
119
importante destacar que, para o servidor no h qualquer diferena, uma vez que sua remunerao lquida ser a mesma, tanto se entendermos que estamos diante de abono ou de imunidade, salvo para aquele servidor que j tinha atendido todos os requisitos para a concesso da aposentadoria em 16-12-98 (no caso de entendermos que no houve revogao tcita do 1 do art. 3 da EC n 20/98, acima comentado). Com a publicao da Emenda em discusso, foi definitivamente extinta a aposentadoria proporcional do servidor pblico: 25 anos de contribuio, se mulher e 30 anos, se homem. Apenas aqueles que, na data da sua publicao (31-12-2003) tenham completado o citado tempo, mais o adicional (pedgio) a que se refere a letra b do inciso I do 1 do art. 8 da EC n 20/98 (40% do tempo que em 16-12-98 faltava para 25 anos de contribuio, se mulher e 30 anos, se homem) e a idade mnima mencionada no inciso I do art. 8 da EC n 20/98 (53 anos de idade, se homem e 48, se mulher) tm direito aposentadoria proporcional, que poder ser requerida a qualquer tempo, sendo-lhes aplicada a legislao vigente quando da publicao da EC n 41/2003, caso optem pela referida aposentadoria. Ou seja, mesmo que decidam continuar no servio e no queiram se sujeitar as segunda e terceira situaes abaixo descritas, o valor de sua aposentadoria considerar o tempo de servio existente no dia 31-12-2003, no sendo acrescido o tempo posterior. A segunda situao a dos servidores que ingressaram no servio pblico at a promulgao da EC n 20/98, ou seja, at 16-12-98. O servidor, nessa situao, poder aposentar-se quando, cumulativamente: 1) tiver 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; 2) tiver 5 anos de exerccio no cargo em que se der a aposentadoria; 3) contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de: a) 35 anos, se homem, e 30, se mulher; e b) um perodo adicional de contribuio equivalente a 20% do tempo que, na data de publicao da EC n 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante acima. O servidor que cumprir as mencionadas exigncias ter os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relao aos limites de idade (60 anos, se homem e 55, se mulher), na proporo de 3,5% para aquele que completar as
120
exigncias para aposentadoria at 31 de dezembro de 2005 e, de 5%, para aquele que completar as exigncias a partir de 1 de janeiro de 2006. Por mais que tenhamos feito esforo de raciocnio no conseguimos detectar o motivo do discrmen, razo pela qual entendemos que o mesmo no encontra, no ordenamento constitucional, fundamento de validade. Importante ressaltar que os servidores que optarem pela aposentadoria de acordo com essa segunda situao, tero seu benefcio calculado com base na mdia das suas contribuies nos dois regimes (prprio dos servidores e geral) e os reajustes sero de acordo com critrios fixados em lei. Ou seja, tanto a apurao do valor da aposentadoria como a do seu reajuste, seguiro a sistemtica atualmente adotada para os benefcios concedidos pelo regime geral (INSS). O clculo considerar as remuneraes a partir de julho de 1994, utilizando 80% delas (Lei n 10.887/2004). No que se refere a essa segunda situao, importante ressaltar que, a EC n 20/98, em seu art. 8, assegurou aos servidores que haviam ingressado no servio pblico antes de sua publicao (16-12-98), a aposentadoria com proventos correspondentes totalidade da remunerao, sendo os seus reajustes na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificasse a remunerao dos servidores em atividade, estendendo-lhes quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos a estes servidores. Assegurou, tambm, o direito de se aposentarem proporcionalmente, desde que atendessem a certos requisitos fixados no citado artigo da emenda. Assim, o art. 8 da EC n 20/98, estabeleceu regras de transio aos servidores que, at a data de sua publicao, haviam ingressado no servio pblico. Entre os requisitos para a aposentadoria, a regra de transio exigia o limite de idade8 de 48 anos para a servidora e 53 para o servidor.
Sobre as regras de transio da EC n 20/98, no que se refere ao servidor pblico, sustentamos a inconstitucionalidade do limite de idade, uma vez que no atendeu ao tempo de servio j exercido quando da publicao da citada emenda, conforme o que consta do nosso artigo: A aposentadoria do servidor pblico e as normas de transio da Emenda Constitucional n 20/98, publicado: na Revista de Direito Social, n 0l, Notadez, Sapucaia do Sul -RS, 2001, pp. 93-110; na Revista da AJURIS Doutrina e Jurisprudncia, Porto alegre, Associao dos Juzes do rio Grande do Sul, n 82, junho de 2001, pp. 249270; e, na Revista Trabalhista, vol. V, Rio de Janeiro, Forense, 2003, pp. 255-277.
121
Com a edio do preceituado no art. 2 da EC n 41/2003 (segunda situao), o servidor dever esquecer a regra de transio da EC n 20/98 (o art. 10 da EC n 41/2003, revogou expressamente o art. 8 da EC n 20/98). Alm da reduo de 3,5% e 5% para cada ano antecipado, em relao regra definitiva, a qual prev o limite de 55 anos de idade, para a servidora e de 60, para o servidor, o valor da aposentadoria, conforme j referido acima, ser a mdia das remuneraes que serviram de base para as contribuies dos regimes geral e prprio, sendo os reajustes efetuados com base em critrios fixados em lei. O Estado de Direito certamente no admite regras como a do art. 2 da EC n 41/2003, uma vez que gera insegurana no s em relao norma especfica, mas no campo previdencirio como um todo: em 1998, com a EC n 20/98, foram fixadas determinadas regras; em 2003, com a EC n 41/03, determinou-se que o estatudo j no tem mais validade. Admitir essa instabilidade significa retirar da previdncia a sua essncia, que , justamente, a previso antecipada da proteo a certas situaes que geram necessidades. A eliminao da regra transitria da EC n 20/98, por violar os princpios da irretroatividade das normas e da segurana jurdica, contraria o tipo de Estado adotado pela Constituio de 1988, inovao que, seguramente, no possvel pela via do poder reformador. Ressaltamos que, aps abordarmos todas as situaes geradas pela EC n 41/03, trataremos dessa questo, de forma mais detalhada. Os servidores que se enquadrem nessa segunda situao podero optar pela terceira e quarta situaes. A terceira situao se refere quele servidor que tenha ingressado no servio pblico at 31-12-2003 (data de publicao da emenda). Ele pode se aposentar com proventos integrais, que correspondero totalidade da sua remunerao no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies: 1) 60 anos de idade, se homem, e 55, se mulher; 2) 35 anos de contribuio, se homem, e 30, se mulher; 3) 20 anos de efetivo exerccio no servio pblico; e 122
4) 10 anos de carreira e 5 anos no cargo. Os proventos da aposentadoria concedida, na forma acima mencionada, sero revistos na mesma proporo e na mesma data em que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, na forma da lei. A esses aposentados, a EC n 41/03 no lhes estende os benefcios e vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade, como o faz para os atuais aposentados e pensionistas e para aqueles que j preencheram todos os requisitos quando de sua publicao. Ressaltamos que a PEC/77 (PEC/paralela), prev a esses servidores a extenso dos benefcios e vantagens mencionados. No entanto, isso ainda projeto de emenda, a qual est atualmente em discusso no Congresso Nacional. Assim, a segunda e a terceira situaes so destinadas aos servidores que esto em atividade e ainda no cumpriram todas as exigncias para a obteno de aposentadoria, na data da publicao da EC n 41/2003 (31-12-03). As disposies mencionadas nas duas situaes pretendem ser regras de transio, no entanto, essa pretenso afeta os pilares da Constituio instalada em 1988, motivo pelo qual, aps abordarmos a quarta e quinta situaes, teceremos consideraes sobre isso, conforme j mencionamos quando conclumos a exposio da segunda situao. A quarta situao a dos servidores que ingressaram no servio pblico depois da publicao da emenda (31-12-2003). Para eles se aplica o art. 40 da Constituio, com a redao dada pela nova emenda, o qual exige, para a concesso de aposentadoria: 1) 10 anos no servio pblico e 5 anos no cargo; 2) 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuio, se mulher. Os proventos das aposentadorias e das penses sero calculados de acordo com as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor ao seu regime prprio e do regime geral (INSS), nos casos em que o servidor antes tenha laborado na iniciativa privada, sendo que, aps a sua concesso, o reajuste atender a critrios fixados em lei, preservando-se, em carter permanente, o seu valor real. 123
Ressaltamos que o valor da aposentadoria a mdia encontrada, a qual poder ser superior ao limite do regime geral. Teremos a aplicao do mencionado limite apenas se, e quando for criada a Previdncia Complementar. Sobre os proventos de aposentadoria e penso incidir contribuio, quando superarem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral (INSS), com percentual igual ao fixado para os servidores em atividade. A quinta situao somente existir no caso dos entes federativos (Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios) institurem regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores podendo, ento, fixar para o valor das aposentadorias e penses o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral INSS (R$ 2.668,15, valores atuais). Ou seja, o regime prprio obrigatrio, caso seja criada a previdncia complementar, abranger as remuneraes dos servidores at o limite referido e o que ultrapassar a R$ 2.668,15 ficar a cargo da previdncia complementar, a ser criada pelo ente federativo, que ter o carter facultativo. Isso significa afirmar que o servidor poder optar ou no pela previdncia complementar. No entanto, destacamos que isso somente ocorrer na hiptese dos entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) institurem a previdncia complementar. Enquanto isso no ocorrer, e que pode inclusive no acontecer, o servidor, mesmo aquele que ingressar no servio pblico aps a EC n 41/03, no est sujeito ao limite aplicvel aos segurados do regime geral INSS. Ele contribuir sobre a totalidade de sua remunerao, sendo que na apurao do valor de sua aposentadoria sero considerados os salrios de contribuio no regime prprio e no regime geral, caso ele antes tenha trabalhado na iniciativa privada. Portanto sero consideradas as remuneraes de toda sua vida laboral e sua aposentadoria ter o valor da mdia, mesmo que ela seja superior ao limite do regime geral. Os reajustes da aposentadoria sero feitos na forma da quarta situao, ou seja, sero fixados por critrios estabelecidos em lei. A penso por morte corresponder ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, ou de sua remunerao, se ainda estiver em atividade na data do bito, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral (a EC n 41/03 estabeleceu em R$ 2.400,00, atualmente R$ 2.668,15), acrescido de 70% da parcela excedente a este limite. Sobre os valores da penso tambm incidem contribuies. 124
Em relao ao fator redutor, entendemos que ele poderia ter sido aplicado ao total da penso, como ocorre na maioria dos pases, e no apenas sobre o que exceder ao valor de R$ 2.400,00, atualmente R$ 2.668,15. No entanto, o percentual de 70% apenas sobre o que exceder ao valor referido, d eficcia ao princpio da seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios, previsto no art. 194, pargrafo nico, inciso III, da Constituio Federal, uma vez que os pensionistas dos segurados, que recebiam proventos ou remuneraes menores, tero suas penses em percentuais maiores e, na medida que o valor dos proventos ou remuneraes dos servidores aumentam, o valor da penso ser reduzido proporcionalmente, tornando, dessa forma, efetivo o princpio acima mencionado. Verificamos que, a segunda e terceira situaes so aplicadas a todos os servidores que no atingiram, quando da publicao da emenda, os requisitos necessrios obteno do benefcio, sem que haja qualquer diferena em relao ao tempo de trabalho j exercido pelo servidor. Os constituintes reformadores da emenda pretenderam fazer das duas situaes citadas, regras de transio. No entanto, conforme observaremos nos argumentos abaixo apresentados, no podemos chamar essas duas situaes de regras de transio, e qualquer mudana no regime previdencirio deve sempre ser acompanhada de disciplina transitria, haja vista a necessidade de contraprestao direta do beneficirio. O art. 6, da Constituio Federal, o qual est inserido no ttulo II, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais arrola, entre os direitos sociais, sade, previdncia e assistncia, direitos esses que, juntos, formam a seguridade social (art. 194, CF). A Constituio refere-se ao sistema de seguridade social, tanto no que tange aos direitos relativos sade e assistncia, como aos relativos previdncia. No entanto, as disposies constitucionais aplicveis s subreas da seguridade so diferentes, o que nos leva a diferenciar o regime jurdico aplicvel previdncia. O art. 196 dispe que, a sade direito de todos e dever do Estado. Por sua vez, o art. 203 estabelece que, a assistncia social ser prestada a quem dela 125
necessitar, independente de contribuio seguridade social. Assim, tanto os direitos relativos sade como os relativos assistncia independem de contraprestao direta dos beneficirios. J, no que se refere aos direitos previdencirios, as disposies do art. 201, bem como do art. 40, tanto em sua redao original, como na redao atribuda pelas Emendas Constitucionais n 20/98 e n 41/2003, exigem a contribuio para que o segurado faa jus aos benefcios previdencirios. O Brasil, historicamente, adotou o modelo alemo, o qual prev, entre outras, a contribuio do beneficirio, conforme dispe os artigos da Constituio, acima citados. O texto constitucional determina a contributividade do beneficirio no que se refere aos direitos previdencirios, ou seja, a contribuio do sujeito protegido requisito para que faa jus aos benefcios previdencirios. Assim, embora a Constituio de 1988 se refira ao sistema de seguridade social, as disposies dos arts. 40 e 201, tanto em sua redao original, como na redao atribuda pela EC n 20/98 e pela EC n 41/2003, ao exigir contribuies para que os segurados faam jus aos benefcios previdencirios, demonstra que, quanto previdncia social, estamos diante de um direito de seguridade, com caractersticas de seguro social. Dada essa caracterstica, podemos afirmar que o direito previdncia um direito fundamental, vinculado a um dever fundamental. E, por esse motivo, no pode o segurado cumprir com seu dever fundamental para obter determinados benefcios e, quando est diante, ou prximo do evento a ser protegido, no caso a aposentadoria, no poder usufruir do benefcio (direito fundamental) em razo da mudana do ordenamento jurdico. No estamos afirmando que o ordenamento no possa mudar, mas como estamos diante de direitos para os quais h obrigaes correspondentes, o novo ordenamento somente poder ser aplicado a partir de sua publicao. s relaes em andamento, o novo ordenamento dever ser aplicado proporcionalmente ao tempo que ainda falta para usufruir o benefcio, devendo, portanto, ser criadas regras de transio.
126
No entanto, no basta apenas criar regras de transio, mas, tambm, que sejam elas adequadas ao sistema como um todo, respeitando-se os princpios pilares da Constituio. A Constituio, dada a sua supremacia, o fundamento de validade de qualquer regra, inclusive as provenientes de emendas. Qualquer poder por ela constitudo no poder contrariar seus dispositivos. O poder revisor est previsto na Constituio, nos arts. 59 e 60 e, portanto, tambm est submetido aos seus ditames, sob pena de declarao da sua inconstitucionalidade e conseqente banimento do ordenamento jurdico. O legislador infraconstitucional tem seus atos vinculados s determinaes constitucionais. Portanto, ao produzir uma emenda ou uma lei que introduzir mudanas no ordenamento previdencirio, o constituinte revisor e o legislador infraconstitucional devero obedecer tanto ao processo legislativo como ao contedo da prpria norma, sob pena de serem afastadas9 do ordenamento jurdico, pelo rgo a quem a Constituio atribuiu competncia para tanto. Como a Constituio d fundamento de validade a todas as demais normas e, como os seus princpios constituem o alicerce do ordenamento jurdico, eles precisam ser obedecidos tanto pelo legislador ordinrio como pelo constituinte reformador10. Para Celso Antnio Bandeira de Mello11, violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. Assim, toda a regra emitida pelo poder legislativo, incluindo-se as provenientes de emendas, dever observar os princpios basilares estabelecidos pela Constituio.
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 939-7 DF, o STF afastou dispositivos da EC n 03/93 por entend-los contrrios Constituio originria, assim se referindo no item 1 da EMENTA uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, I, a, da CF). 10 Sobre a necessidade de observncia dos princpios constitucionais pelo constituinte reformador, ver artigo Norma constitucional inconstitucional? a propsito do art. 2, 2, da EC n 03/93 de Flvio Bauer NOVELLI in Revista dos Tribunais, ano 3, n. 13, out-dez/1995. 11 Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de direito administrativo, 12 ed., So Paulo, Malheiros, p. 584.
127
O princpio da segurana jurdica no est enunciado num artigo da Constituio especfico, uma vez que ele da essncia do tipo de Estado adotado na Constituio. J no prembulo, os constituintes afirmaram que se reuniram para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna (...). no contexto do Estado Democrtico de Direito, implantado pela Constituio de 1988, que o princpio da segurana jurdica deve ser analisado. Nesse sentido sustenta Celso Antnio Bandeira de Mello12 que, o princpio da segurana jurdica da essncia do prprio Direito, notadamente do Estado Democrtico de Direito e, por isso faz parte do sistema constitucional como um todo, enquadrando-se, portanto, entre os princpios gerais do Direito. Para ele13 os princpios gerais de Direito so vetores normativos subjacentes ao sistema jurdico-positivo, no porm como um dado externo, mas como uma inerncia da construo em que se corporifica o ordenamento. O referido autor14 pondera que, a ordem jurdica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemo o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqncias imputveis a seus atos. O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o chamado princpio da segurana jurdica, o qual, bem por isto, se no o mais importante dentre todos os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles (...) Tanto mais porque inmeras dentre as relaes compostas pelos sujeitos de direito constituem-se em vista do porvir e no apenas da imediatidade das situaes, cumpre, como inafastvel requisito de um ordenado convvio social, livre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situaes destarte constitudas.
Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de direito administrativo, 12 ed., So Paulo, Malheiros, p. 92. Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de direito administrativo, 12 ed., So Paulo, Malheiros, pp. 93 e 94. 14 Celso Antnio Bandeira de MELLO. Curso de direito administrativo, 12 ed., So Paulo, Malheiros, p. 93.
13 12
128
Esta segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes do Homem: a segurana em si mesma, a da certeza possvel em relao ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. a insopitvel necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estvel, ou relativamente estvel, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro; ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqentemente, comportamentos cujos frutos so esperveis a mdio e longo prazo. Dita previsibilidade , portanto, o que condiciona a ao humana. Esta a normalidade das coisas. Ensina Canotilho15 que o homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso desde cedo se consideravam os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana como elementos constitutivos do Estado de direito. (...) O princpio geral da segurana jurdica em sentido amplo (abrangendo, pois, a idia de proteo da confiana) pode formular-se do seguinte modo: o indivduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou s decises incidentes sobre os seus direitos, posies ou relaes jurdicas aliceradas em normas jurdicas vigentes e vlidas se ligam os efeitos jurdicos previstos e prescritos por essas mesmas normas. As palavras dos autores acima citados, parecem proferidas especialmente para a relao previdenciria, uma vez que, atravs da previdncia social busca-se justamente a segurana para o futuro. Sobre a previdncia social, Maria Garcia16 ressalta: pode-se afirmar que a Previdncia Social constitui-se no mais importante instrumento de paz social. Seguramente no haver paz social, se o segurado ingressar no sistema previdencirio sem vislumbrar alguma previsibilidade para o futuro. Se a segurana jurdica enseja projetar e iniciar comportamentos, cujos frutos so esperveis a mdio e longo prazo, as novas regras previdencirias editadas, tanto pelo legislador, como pelo
J. J. Gomes CANOTILHO. Direito constitucional e teria da constituio, 3 ed. Coimbra, Livraria Almedina, 1999, p. 250. 16 Maria GARCIA, A emenda previdenciria e os direitos adquiridos, in: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, n 26, p. 113.
15
129
constituinte reformador, devero respeitar, proporcionalmente, o perodo que o segurado j contribuiu para um determinado regime. O segurado contribui para, no futuro, usufruir o benefcio correspondente, precisando ter a garantia de que as mudanas respeitaro, proporcionalmente17, o que j ocorreu na relao jurdica previdenciria, mais precisamente, o tempo que j laborou e, portanto, contribuiu para o sistema. Do contrrio, a previdncia, na qual o trabalhador vislumbra a segurana que, nas palavras do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello acima citadas, uma das mais profundas aspiraes do homem, transforma-se em insegurana. Como o novo ordenamento somente pode ser aplicado a partir de sua publicao, ele no poder reger a totalidade de uma relao jurdica previdenciria j iniciada quando de sua publicao. s relaes em andamento, o novo ordenamento dever ser aplicado ao tempo que ainda falta para usufruir o benefcio; desta forma, as novas regras incidiro a partir de sua publicao, e com isso, estar garantida a efetividade do princpio da segurana jurdica. Canotilho18, discorrendo sobre a proteo da segurana jurdica relativamente a atos normativos, sustenta a impossibilidade de normas retroativas, assim se manifestando: O princpio do estado de direito, densificado pelos princpios da segurana jurdica e da confiana jurdica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objectivo da ordem jurdica, a durabilidade e permanncia da prpria ordem jurdica, da paz jurdico-social e das situaes jurdicas; por outro lado, como dimenso garantstica jurdico-subjectiva dos cidados, legitima a confiana na permanncia das respectivas situaes jurdicas. Daqui a idia de uma certa medida de confiana na actuao dos entes pblicos dentro das leis vigentes e de uma certa proteco dos cidados no caso de mudana legal necessria para o desenvolvimento da actividade de poderes pblicos.
Diferentemente, a Professora Maria GARCIA, em seu artigo: A emenda previdenciria e os direitos adquiridos, in: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, n 26, sustenta que os trabalhadores em atividade at a promulgao da emenda constitucional detm direito adquirido relativamente s modalidades de aposentadoria esto existentes, devendo as inovaes no sistema previdencirio serem aplicadas to-somente sobre as relaes jurdicas ocorrentes aps a sua promulgao. Com isso, o trabalhador que j era segurado do sistema previdencirio tem direito adquirido aos benefcios na forma prevista antes da emenda e no apenas proporcionalmente como sustentado no presente trabalho.
17
130
Para que o novo ordenamento seja aplicado apenas ao tempo que ainda falta para usufruir os benefcios dever, obrigatoriamente, prever regras de transio, uma vez que a contribuio do beneficirio requisito para a obteno dos benefcios. Sobre as regras de transio Canotilho19 assevera que, a aplicao das leis no se reconduz, de forma radical, a esquemas dicotmicos de estabilidade/novidade. Por outras palavras: entre a permanncia indefinida da disciplina jurdica existente e a aplicao incondicionada da nova normao, existem solues de compromisso plasmadas em normas ou disposies transitrias. Os instrumentos do direito transitrio so vrios: confirmao do direito em vigor para os casos cujos pressupostos se gerarem e desenvolverem sombra da lei antiga; entrada gradual em vigor da lei nova; dilatao da vacatio legis; disciplina especfica para situaes, posies ou relaes jurdicas imbricadas com as leis velhas com as lei novas. No plano do direito constitucional, o princpio da proteo da confiana justificar que o Tribunal Constitucional controle a conformidade constitucional de uma lei, analisando se era ou no necessria e indispensvel uma disciplina transitria, ou se esta regulou de forma justa, adequada e proporcionada, os problemas resultantes da conexo de efeitos jurdicos da lei nova a pressupostos posies, relaes, situaes anteriores e subsistentes no momento da sua entrada em vigor. O tempo de trabalho do servidor, e a conseqente contribuio, deve ser considerado na mudana do direito positivo, o que significa afirmar que, qualquer mudana no ordenamento jurdico previdencirio dever prever regras de transio. Portanto, so elas necessrias quando houver mudana no Direito Positivo Previdencirio. Entendemos que, as normas de transio devem ser adequadas ao sistema como um todo, respeitando-se os princpios constitucionais, principalmente o da segurana jurdica e o da proteo da confiana.
J. J. Gomes CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da Constituio, 3 ed. Coimbra, Livraria Almedina, pp. 252-253. 19 J. J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed. Coimbra, Livraria Almedina, p. 256.
18
131
Tendo em vista a necessidade de contribuio para a obteno do benefcio de aposentadoria, conforme j mencionado, as regras de transio devero garantir a aplicao das regras anteriores, no que se refere ao perodo de trabalho j exercido, quando da publicao das novas normas. Isso somente ser possvel atravs da aplicao proporcional do novo ordenamento, apenas ao tempo que ainda falta para usufruir o benefcio. Dessa forma, as normas transitrias sero justas, adequadas e proporcionais. As mudanas no ordenamento previdencirio devero ser acompanhadas, obrigatoriamente, por regras de transio, como forma de garantir o princpio da segurana jurdica e, com isso, a manuteno do Estado de Direito. No entanto, a EC n 41/2003 no estabeleceu norma de transio, o que a torna inconstitucional, tambm nesse ponto. A PEC/77 (PEC/paralela) procura amenizar a ausncia de regras de transio, criando um preceito dirigido aos servidores que ingressaram no servio pblico at a edio da EC n 20/98 (16-12-98). A mencionada regra estende-lhes os benefcios e vantagens concedidos aos servidores em atividade e prev uma reduo ao limite de idade, proporcional ao tempo de trabalho, nos seguintes termos: 1) 35 anos de contribuio, se homem, e 30, se mulher; 2) 25 anos de servio pblico, 15 anos de carreira e 5 no cargo em que se der a aposentadoria; 3) idade mnima resultante da reduo, a qual considera o mnimo de idade de 60 anos, se homem, e 55, se mulher, e o tempo de contribuio do servidor. Reduz-se um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a 35 de contribuio, se homem, e 30, se mulher. Ressaltamos que a regra acima explicitada aplica-se somente aos servidores que ingressaram no servio pblico at a EC n 20/98. Temos como correta a restrio acima, uma vez que o limite mnimo de idade (55 para a servidora e 60 para o servidor) foi introduzido pela mencionada emenda. Assim, aqueles servidores que ingressaram no servio pblico aps sua publicao, j sabiam previamente que para poderem aposentarse deveriam, cumulativamente, preencher os requisitos de tempo de servio (de contribuio) e idade mnima, no se cogitando de violao do princpio da segurana 132
jurdica. Ressaltamos, ainda, que a PEC/Paralela se encontra aguardando a deliberao do Congresso Nacional. Em relao nova redao do 1 do art. 149, a qual dispe que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro contribuio de seus servidores, para o custeio de seus regimes previdencirios, cuja alquota no ser inferior a da contribuio dos servidores da Unio, dois pontos devem ser analisados: a nova redao excluiu o termo assistncia20 e determinou que no mnimo a alquota da contribuio ser igual a dos servidores da Unio. No que tange a excluso do termo assistncia nova redao deu coerncia ao sistema, uma vez que, nos termos do art. 203 da Constituio a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independente de contribuio. A redao anterior previa que a contribuio seria para a previdncia e assistncia. A assistncia independe de contribuio, pois dirigida aos necessitados e, esses no possuem capacidade econmica para contribuir para o sistema, o que inclusive demonstra a coerncia do sistema de seguridade, pois a no cobrana de quem no detm condies est de acordo com o seu princpio eqidade na forma de participao no custeio (art. 194, pargrafo nico, V). Alm disso, quem protegido pela previdncia no o pela assistncia, uma vez que esta subsidiria da previdncia. A previdncia protege os trabalhadores e seus dependentes nas situaes de necessidades. Como protege o trabalhador, devemos partir do princpio que ele vive com o fruto de seu trabalho, quando presente a capacidade laboral. E, quando ausente a mencionada capacidade, o benefcio previdencirio previsto justamente para suprir as necessidades decorrentes da ausncia de recursos, dada a incapacidade laboral. Assim, como o servidor pblico trabalhador e protegido pela previdncia social - regime prprio do ente federativo, o qual custeado pela contribuio objeto de nossas consideraes -, no h que se falar em proteo assistencial, j que esta forma
A redao anterior preceituava que a contribuio seria para o custeio do sistema de previdncia e assistncia social dos seus servidores.
20
133
de proteo social utilizada quando se est diante de um cidado que no protegido pela previdncia. Portanto, correta a excluso do termo assistncia. Em relao determinao da nova redao, a qual estabelece que a contribuio do servidor no poder ser inferior contribuio dos servidores da Unio, entendemos que no h ofensa ao art. 60, 4, uma vez que a regra est relacionada contribuio do servidor e no propriamente com a forma federativa de Estado. Assim, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios ao institurem a contribuio de seus servidores no podero criar alquotas inferiores aplicada aos servidores da Unio. Ressaltamos que a Constituio apenas atribuiu competncia, devendo o ente exercit-la, por meio de norma infraconstitucional prpria. Algumas mudanas introduzidas pela Emenda Constitucional n 41/2003 certamente sero apreciadas pelo STF, o qual afastar aquelas que no encontram fundamento de validade nos princpios maiores da nossa Constituio, como, por exemplo, os da isonomia e da segurana jurdica, principalmente se a PEC/Paralela no for aprovada. Mas mesmo com sua aprovao, entendemos que muitos dos preceitos da reforma da previdncia devero ser afastados pelo Poder Judicirio, principalmente no que se refere aos enunciados transitrios, maiores do estado brasileiro. garantindo-se, dessa forma, os princpios
134
135
136
137
138
139
140
141
142
143
144
145
146
147
148
149
150
151
152
153

Modulo3 Caderno4

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Modulo3 Caderno4

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

PODER JUDICIRIO Tribunal Regional Federal da 4 Regio

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Contatos E-mail: emagis@trf4.gov.br Fone: (51) 3213-3043 e 3213-3042

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Caderno de Direito Previdencirio n 4/2005 NDICE:

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

ANTECIPAO DA TUTELA NA SEGURIDADE SOCIAL Paulo Afonso Brum Vaz*

Desembargador Federal do TRF4 e professor de Direito Processual Civil

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Novidades sobre a tutela antecipatria, Revista de Processo, n 69, p. 110.

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 3.ed., So Paulo: Malheiros, p. 147.

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Antecipao da Tutela de Ofcio. Jornal da AJUFER, Braslia, abril 2002, p. 8-9.

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Op. cit. p. 10.

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Tutela Antecipada, cit, p. 184.

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005

Escola da Magistratura do TRF 4 Regio - Caderno de Direito Previdencirio n 4 - 2005