EXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO

Irving Nagima Advogado, formado pela Faculdade de Direito de Curitiba. CONCEITO, PRINCPIOS E NOES BSICAS A teoria da culpabilidade (1) completa-se com o requisito da exigibilidade da conduta (2) imposta pela ordem jurdica, que vise a preservao de bens e interesses fundamentais do homem e da sociedade. Em outras palavras, trata-se de um pressuposto da culpabilidade em que s devem ser punidos os comportamentos que poderiam ser evitados (3). Assim, quando no se pode determinar a conduta diversa por parte do agente, este isento de crime, pois, no h reprovabilidade se na situao em que se achava no lhe era exigvel comportamento diverso. Pode haver a conduta tpica (4) e antijurdica (5), porm a culpabilidade (reprovabilidade) (6) excluda, inexistindo crime. A exigibilidade de conduta conforme o direito (ou diversa), pode ser definida, pois, como a possibilidade, adotada pelo autor, de agir nos ditames do ordenamento jurdico, isto vale dizer que poderia ter atuado de maneira diversa da adotada. Tem como principal finalidade afastar a censurabilidade do agente (no caso de inexigibilidade) (7). Para a anlise da exigibilidade dessa conduta nos preceitos legais necessrio, todavia, que sejam sopesadas as circunstncias do momento do fato tpico em tese, ponderando sobre as condies fsicas e psquicas do sujeito ativo. Mister se faz, ento, que sejam avaliadas todas as circunstncias que envolveram o fato para averiguao desse elemento da culpabilidade. A palavra chave, como se pode notar, a normalidade (8). Deve-se levar em considerao a determinao normal (9) das circunstncias psquicas e fsicas do agente e do local dos fatos e que no se pode exigir uma atuao conforme o direito, ou seja, que na normalidade, podia ou no se exigir do sujeito ativo um comportamento diferente daquele que efetivamente realizou.

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Neste sentido, em no sendo possvel praticar conduta diversa, pode o agente recair sobre uma excludente de criminalidade ou diminuio de pena, que consiste na inexigibilidade de conduta diversa, que se vale do princpio de que no sendo possvel exigir do autor um comportamento diverso (conforme o direito), no se pode puni-lo. As situaes de inexigibilidade de conduta diversa so previstas pela legislao, ou seja, encontram-se autonomia legal perante o Cdigo Penal (10) e supralegais, e, no reconhecida, principalmente por Zaffaroni e Pierangelli (11), a causa de inculpabilidade. So estas as hipteses de inexigibilidade de conduta diversa: (a) estado de necessidade exculpante; (b) coao moral irresistvel; (c) obedincia hierrquica, (d) impossibilidade de dirigir as aes conforme a compreenso da antijuridicidade e (e) outras causas supralegais. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE O estado de necessidade a situao de perigo atual de bens jurdicos tutelados, que pressupe um conflito entre os titulares desses interesses, que, para preservar um bem ou direito prprio ou alheio, deteriora ou priva, sem outra alternativa, o direito ou bem de terceiro. Dentre a diviso desse instituto (prprio, de terceiro, agressivo, real, putativo), encontra-se o estado de necessidade exculpante (12) que ocorre quando h o sacrifcio de bem de igual ou de maior valor (13). Para que haja caracterizado essa excludente de culpabilidade, deve-se demonstrar (14) o perigo atual, a ameaa ao direito prprio ou alheio, situao no provocada pelo agente, inexigibilidade do dever legal, inevitabilidade do comportamento lesivo, a inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado e o conhecimento da situao exculpante. Assim sendo, para que seja o agente excludo da criminalidade e responsabilidade penal, o estado de necessidade exculpante somente deve ser levado

em considerao quando o autor, que dele se utiliza, conhece, de igual modo no estado de necessidade justificante, a causa que elimina a culpabilidade, ou que haja em erro invencvel de proibio. Se, no entanto, o sujeito ignorar a situao objetiva da necessidade, considerado culpvel. Considere-se ainda que os requisitos do estado de necessidade exculpante devem ser analisados junto ao caso concreto, visando e observando sempre razoabilidade tanto em relao ao excesso, quanto ao dever legal de exigir de certa pessoa que suporte o perigo ou dano. Por fim, quando o estado de necessidade no for completo ter, conseqentemente, a culpabilidade diminuda, consoante dispe o 2, do artigo 24 do Cdigo Penal. Como exemplos clssicos, pode-se citar: (a) a tbua de Carneades, que aps ter naufragado o barco, duas pessoas tm apenas uma tbua que s pode sustentar uma delas. A joga B fora da bia para salvar sua prpria vida; (b) caso de Mingnotte em que dois nufragos condenados a morrer de inanio, salvam-se praticando antropofagia de um terceiro. COAO MORAL IRRESISTVEL Preliminarmente, vale ressaltar que os autores ZAFFARONI e PIERANGELLI consideram a coao moral irresistvel como parte do estado de necessidade exculpante (15). Tambm como preliminar, deve-se frisar que com a coao fsica irresistvel (vis absoluta), ou seja, o emprego de violncia fsica, inexiste a conduta, ou seja, no h sequer a ao, porque no voluntria e consciente. Em se tratando de coao moral (vis relativa), esta consiste no emprego de grave ameaa no sujeito ou em terceiros. Dito de outra maneira a promessa de mal grave e injusto para si ou para terceiros, mantendo a vtima psiquicamente vinculada ao coator (16).

Assim, a coao moral irresistvel (17) exclui a culpabilidade, por no ser exigido conduta diversa de quem atua rigorosamente em situao de necessidade. Porm, se a coao era resistvel, h o crime e o agente culpvel, havendo, no entanto, em favor do agente, o reconhecimento de atenuante genrica (18). Observe-se, ainda, que pode ocorrer a hiptese de coao moral irresistvel putativa, em que o sujeito coagido, por erro, achava estar sofrendo coao, inexigindo comportamento diverso, como exemplo de um empregado que recebe um bilhete dizendo que se no ajudasse a subtrair objetos da empresa, seu filho iria morrer, porm, o bilhete estava sendo direcionado para outro funcionrio. OBEDINCIA HIERRQUICA Somente ocorre a excluso da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, quando a obedincia hierrquica se der no cumprimento de determinada ordem legtima do superior, preenchendo estes requisitos: (a) a ordem seja emanada da autoridade competente; (b) relao de subordinao fundada no direito pblico, ou seja, ser funcionrio pblico (19); (c) tenha o agente atribuies para a prtica do ato; (d) no seja a ordem manifestamente ilegal, sob pena de ser responsabilizado; (e) o subordinado deve limitar-se estrita observncia da ordem. Preenchidos todos os requisitos supracitados, no cometer o subordinado nenhum crime, pois foi utilizado como mero instrumento do autor da ordem, somente responder penalmente o superior que lhe deu o mandamento, como caso de autoria mediata. Todavia, poder tambm o subordinado responder pelo ato se: (a) o subordinado conhece a ilegalidade da ordem e mesmo assim a faz, sem agir em estado de necessidade justificante ou exculpante, ou por erro (20); (b) o subordinado excede na prtica do ato legal, respondendo sozinho pelo ato; (c) quando no preenchidas as demais condies. Na obedincia hierrquica tambm h a obedincia hierrquica putativa (21).

IMPOSSIBILIDADE PSQUICAS

DE

DIRIGIR

AS

AES

CONFORME

COMPREENSO DA ANTIJURIDICIDADE, PROVENIENTES DE CAUSAS

Tambm conhecida como a segunda hiptese da inimputabilidade, que consiste na incapacidade psquica quando se torna inexigvel a adequao da conduta compreenso da ilicitude (22). So, portanto, distrbios, conhecidos como psiconeuroses, de etilogia vivencial e tambm orgnica, como, por exemplo, as convulses e fobias. Como exceo ao caso patolgico, h o medo, quando h, por estimulo exterior, a incapacidade para compreender a ilicitude. OUTRAS CAUSAS SUPRALEGAIS As causas supralegais (23) de excluso de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, podem ser classificadas em: (a) provocao da legtima defesa; (b) clusula de conscincia; (c) a desobedincia civil; (d) o conflito de deveres. A provocao da situao de legtima defesa exclui a legitimidade da reao defensiva, porm, essa tendncia vem sofrendo reviso atravs dos tribunais e da doutrina. Em relao clausula da conscincia ocorre quando h, por mandamentos morais da personalidade (seja pela religio ou crena) do agente, em que no se pode distinguir o certo ou o errado. Porm, somente haver a excluso da censura quando houver a proteo concreta do bem jurdico por uma alternativa neutra, no havendo outra soluo alternativa, o que no ocorre no caso de transfuso de sangue por motivos religiosos ou a ao do mdico por motivo de necessidade. No que tange desobedincia civil, est uma forma de rebeldia (24), no qual o agente pratica um determinado tipo penal com a finalidade de mostrar publicamente a injustia da lei e induzindo, imediatamente, o legislador a modifica-la. Tem, sobretudo, a finalidade inovadora, ou seja, mudar o ordenamento jurdico.

Por fim, o conflito de deveres e uma forma de interao entre pessoas ou grupos, em que aplica em choques para o acesso e a distribuio de recursos escassos. Como exemplos, Cirino dos SANTOS enumera: a) para evitar coliso com trem de passageiros, acarretando a morte de muitos deles, o maquinista desvia o trem de carga desgovernado para trilho diferente, causando a morte de alguns trabalhadores; b) o mdico substitui a paciente com menores chances de sobrevivncia por outra com maiores possibilidades de salvao (25). INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NO CRIME CULPOSO, NAS MAJORANTES E NO TRIBUNAL DO JRI Por se tratar de institutos diferentes (a culpa situa-se no fato tpico, enquanto a culpabilidade o quarto elemento do conceito do crime), plenamente possvel no ser censurado por sua conduta, o agente que aja de forma imprudente, negligente ou imperito, desde que preencha os requisitos da inexigibilidade de conduta diversa (26). Do mesmo modo em relao s causas especiais de aumento de pena e como tese no tribunal do jri possvel, desde que no primeiro se configure um comportamento autnomo e justificado, e no segundo, como quesito para julgamento pelo corpo de jurados, de maneira que se indague os fatos e circunstncias e no somente sobre o conceito jurdico (27). RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA Considera-se a responsabilidade penal objetiva quando o agente considerado culpado, mesmo no tendo a demonstrado do tipo subjetivo (dolo ou culpa), porm, apenas por ter causado o resultado. Assim, frente ao princpio constitucional do estado de inocncia e a teoria finalista (28) adotada pelo Cdigo Penal, inadmissvel a responsabilidade penal objetiva, salvo na hiptese de actio libera in causa (29). CONCLUSO

A exigibilidade da conduta conforme o direito consiste, pois, na forma determinada do comportamento humano prescrito nos ditames legais, em que no sendo possvel tal ao/omisso, no momento de cometimento de fato definido inicialmente como crime, e pressupondo sua ilicitude, isenta o agente da culpabilidade, e, portanto, do cometimento do crime. Parte-se do princpio de que no podendo realizar conduta diversa daquela, no se pode censura-lo. Algumas situaes adotadas pela doutrina consideram ser inexigveis condutas diversas no momento do fato delituoso, ou seja, o autor excludo da reprovabilidade quando no h outra maneira, seno aquela tpica: (a) estado de necessidade exculpante; (b) coao moral irresistvel; (c) obedincia hierrquica, (d) impossibilidade de dirigir as aes conforme a compreenso da antijuridicidade e (e) outras causas supralegais. NOTAS 1 Quarto elemento do conceito do crime como conduta tpica, antijurdica e culpvel. A culpabilidade consiste na reprovao ou censura pela formao da vontade, ou seja, o juzo de reprovabilidade que recai sobre o autor do crime, feita pela sociedade. Tem como elementos a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 2 Conceituada como ao ou omisso humana, voluntria e dirigida a uma finalidade, v.g., a materializao da vontade humana. 3 Para Fernando CAPEZ (Curso de Direito Penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. Vol. 1. p. 308) a exigibilidade de conduta diversa consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haver exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma 4 o enquadramento que se d da conduta praticada pelo sujeito ativo em relao a norma descrita em abstrato, i. e., adequao do fato com a norma penal.

5 A antijuridicidade a contradio entre o comportamento humano e o ordenamento jurdico. 6 A culpabilidade adota a teoria normativa pura, ou seja, a culpa e o dolo migram da culpabilidade, passando a constituir mero juzo de reprovabilidade como j citado anteriormente. 7 Ou seja, tem natureza jurdica de causa de excluso de culpabilidade. 8 Normalidade segundo Bettiol, citado por Ren Dotti (Curso de Direito Penal parte geral. Rio de Janeiro: Forense: 2002. p. 349): (...) Para que uma ao possa ser considerada culpvel no basta que um sujeito capaz tenha previsto e querido um certo evento lesivo, mas ainda preciso que a sua vontade tenha podido determinar-se normalmente ao: essa determinao normal no pode exigir-se quando as condies de fato em que o indivduo atua so de molde a tornar impossvel ou muito menos difcil a formao de um querer imune de defeitos. 9 Para CAPEZ (ob cit. P. 308): (...) para que se possa considerar algum culpado do cometimento de uma infrao penal, necessrio que esta tenha sido praticada em condies e circunstncias normais, pois do contrrio, no ser possvel exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando. 10 CP, art. 22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. CP, art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. 11 ZAFFARONI, E. R., PIERANGELLI, J. H. Manual de Direito Penal brasileiro. Parte geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 618.: (...) negamo-nos a reconhecer que haja uma causa de inculpabilidade legal ou supralegal de inexigibilidade de outra

conduta, como foi sustentado pela doutrina estrangeira nos primrdios da teoria normativa da culpabilidade. 12 Segundo ZAFFARONI e PIERANGELLI, (ob. Cit. P. 620/621): (...) o estado de necessidade exculpante aquele que ocorre quando males entram em coliso, no se evitando um de maior gravidade do que aquele que se causa. E ainda: Em todos os casos de necessidade exculpante, o injusto cometido deve ser uma necessidade, isto , devem ser situaes em que no se possa juridicamente exigir do autor a realizao de uma conduta menos lesiva. 13Note-se que quando h o sacrifcio de bem de menor valor, a excluso ocorre na antijuridicidade, como estado de necessidade. CP, art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade. 14 Segundo 15 Conforme os autores (ob. Cit. P. 620): (...) se o mal com que ameaado equivalente ao que forado a infringir, haver um estado de necessidade exculpante; ao contrrio, se o mal com que ameaado mais grave do que o que levado a realizar, a coao ser um estado de necessidade justificante. 16 Para Luiz Rgis PRADO (Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. So Paulo: RT, 2004. Vol. 1.p 411/412): Desse modo possvel sustentar que na coao moral, diferentemente da coao fsica, existe espao para a vontade, mas esta se mostra de tal modo viciada comprometida, que no se pode exigir do agente um comportamento conforme os ditames do ordenamento jurdico. O coacto, portanto, tem vontade, mas se encontra diante de um dilema: antes dois resultados indesejados, deve optar por um deles, e exatamente nesse ponto que reside o fundamento da inexigibilidade da conduta que visasse a salvaguardar o bem jurdico que, ao final, resulta lesado. 17 Segundo Julio Fabbrini MIRABETE (Manual de Direito Penal. Parte Geral. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 207): Existe na coao moral uma ameaa, e a vontade do coacto no livre, embora possa decidir pelo que considere para si um mal menor; por isso, trata-se de hiptese em que se exclui no a ao, mas a culpabilidade, por no lhe ser exigvel comportamento diverso. indispensvel, porm que a coao seja

irresistvel, ou seja, inevitvel, insupervel, inelutvel, uma fora de que o coacto no se pode subtrair, tudo sugerindo a situao a qual ele no se pode opor, recusar-se ou fazer face, mas to somente sucumbir, ante o decreto do inexorvel. 18 CP, art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: III ter o agente: C cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima. 19 No pode ser relao em relao entre membros da famlia, emprego ou religioso. 20 ZAFFARONI e PIERANGELLI (ob. Cit. P. 625) diz: Alm do caso assinalado no art. 22, a obedincia hierrquica d lugar a outras hipteses, que s constituem eximentes em circunstncias particulares: a) se o subordinado conhece a ilegalidade da ordem, no obstante, deve cumpri-la, porque, em caso contrrio, sofreria um mal maior do que aquele que causa (estado de necessidade justificante); b) deve cumpri-la, porque sofreria um mal anlogo ao que causa (deve compor o peloto de fuzilamento, porque, se no o fizer, tambm ser fuzilado, estado de necessidade exculpante); c) se a ordem manifestamente ilegal para outros, mas a capacidade do subordinado no lhe permite precaver-se dela, no obstante o esforo que faa, em cuja hiptese haveria erro de proibio inevitvel. 21 Damsio de JESUS (Direito Penal. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. vol. 1. p. 446/447) esclarece: (...) pode ocorrer que a ordem seja ilegal, sendo que o subordinado pratica o fato tpico por erro de proibio, na crena firme de tratar-se de ordem legal. 22 Segundo ZAFFARONI e PIERANGELLI (ob. Cit. P. 626): Esta segunda hiptese est contemplada entendimento. 23 Conforme Heleno Cludio FRAGOSO, (ob cit. P. 260): As causas de inexigibilidade previstas na lei, no entanto, permitem a aplicao analgica. 24 Segundo Ren Ariel DOTTI (ob. Cit. P. 428). na incapacidade de determinar-se de acordo com esse

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25 Exemplos citados por Ren Ariel DOTTI (ob. Cit. P. 429) mencionando Cirino dos Santos (A moderna teoria do fato punvel, p. 268). 26 Neste sentido o entendimento de Fernanda Figueira TONETTO (A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3163>. Acesso em: 09 dez. 2005). 27 JSTJ 18/243. 28 Para a teoria finalista, atualmente adotada, no se pode dissociar a ao da vontade do agente, j que a conduta precedida de um raciocnio que o leva a realiza-la ou no. O dolo e a culpa fazem parte da conduta, pois a conduta o comportamento humano, voluntrio e consciente, dirigido a determinada finalidade. 29 A teoria da actio libera in causa ocorre quando o agente se coloca, propositadamente, em situao, em tese, de inimputabilidade para cometer um crime, realizando este no estado de inconscincia, como exemplo a embriaguez pr ordenada.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS CAPEZ, F. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. Vol. 1. DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal parte geral. Rio de Janeiro: Forense: 2002 FRAGOSO, H. C. GONALVES, V. E. R. Direito Penal. Parte geral. 6. ed. So Paulo: Saraiva: 2002. Coleo sinopses jurdicas. Vol. 7. JESUS, D. E. de. Direito Penal. Parte Geral. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. vol. 1. MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2002. vol. 1. PRADO, L. R.Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. So Paulo: RT, 2004. vol. 1. TONETTO, Fernanda Figueira. A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3163>. Acesso em: 09 dez. 2005. ZAFFARONI, E. R., PIERANGELLI, J.H. Manual de Direito Penal brasileiro. Parte geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2004.

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