Roj: SAP Z 262/2010 Id Cendoj: 50297370052010100109 rgano: Audiencia Provincial Sede: Zaragoza Seccin: 5 N de Recurso: 76/2010 N de Resolucin: 157/2010

Procedimiento: CIVIL Ponente: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00157/2010 SENTENCIA nm. 157/2010 ILMOS. Seores: Presidente: D. JAVIER SEOANE PRADO Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En Zaragoza, a Diecisis de Marzo de dos mil diez. En nombre de S.M. el Rey, VISTOS por esta Seccin Quinta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelacin, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nmero 30/2010, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIN NM. 76/2010, en los que aparece como parte apelante FLEZ ASOCIADOS Y CA., ASESORES CONSULTORES LEGALES S.C.R., representada por el Procurador Sr. Andrs Laborda y asistida por el Letrado Sr. Flez Blasco; y como parte apelada Doa Carmela , representada por la Procuradora Sra. Morelln Usn y asistida por el Letrado Sr. Palacios Ramos; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de septiembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando la excepcin planteada de prescripcin desestimo la demandada interpuesta por la mercantil FLEZ ASOCIADOS Y CIA., ASESORES CONSULTORES LEGALES S.C.R., representada por el Procurador D. Andrs Laborda Mercadal, contra Doa Carmela , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morelln Usn y absuelvo libremente a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, condenando a la demandante al pago de las costas procesales. SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representacin procesal de FLEZ ASOCIADOS Y CIA., ASESORES CONSULTORES LEGALES S. C.R. se interpuso contra la misma recurso de apelacin, remitindose las actuaciones a esta Seccin Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidos en esta Seccin los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se form el

correspondiente Rollo de Apelacin con el nmero ya indicado, y se seal para deliberacin, votacin y fallo el da 8 de marzo de 2010. CUARTO.- En la tramitacin de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURDICOS
Se aceptan los de la resolucin recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolucin y; PRIMERO.- Motivos de recurso. Entablada demanda por la actora para, mediante el ejercicio de la accin ex art. 18.5 de la LCD y acumulando otra sobre la base de las normas sobre la sociedad colectiva, obtener una condena a la indemnizacin de daos y perjuicios sufridos por la actuacin de una de las socias que abandon la sociedad. Considera la actora frente a la sentencia de la instancia que la accin fundada en la Ley de Competencia Desleal (LCD) no ha prescrito, que su accin tambin tiene fundamento en el art. 1.101 del Cc . y la infraccin de las normas sobre la regulacin de las sociedades colectivas (138 C. de C y 1686 Cc.) y de los estatutos societarios. La demandada mantiene que existe la prescripcin invocada y estimada en la resolucin recurrida, que la demanda es contradictoria y no existe la necesaria claridad, pues no se argumenta cules son los actos de competencia desleal denunciados y que no existe acto alguno de competencia desleal acreditado, as como que la separacin del socio de la sociedad se ha producido por falta de affectio societatis, amn de no haberse acreditado siquiera ni el coste de los perjuicios invocados, ni la relacin de causalidad con los mismos. SEGUNDO.- Hechos probados De la prueba documental, testifical y pericial practicada resulta acreditado, que: a) Con fecha 11 de noviembre de 1998 se constituy la sociedad colectiva Flez Asociados y Compaa, Asesores Consultores Legales SRC. La misma estaba formaba por D. Valentn , D. Carlos Miguel , Da. Ana Mara y Da. Carmela , que, por lo que a este pleito interesa, asumi esta ltima el 10% de las participaciones sociales. La sociedad naci con el amplio objeto social que establecen sus estatutos, fundamentalmente la prestacin en sentido amplio de servicios administrativos, laborales, fiscales, contables y financieros a empresas y particulares, establecindola por tiempo indefinido, designaron administradores mancomunados a los cuatro socios que podran actuar de forma mancomunada dos cualesquiera de ellos. Ha de destacarse que con arreglo al art. 6 de los estatutos todos los socios se obligan a prestar su trabajo personal dentro y con los limites de la legalidad vigente y que con arreglo al artculo 20 ningn socio podr desarrolla negocios idnticos a los que sean objeto de la sociedad, a menos que obtenga autorizacin para ello por escrito de los otros socios. b)Dentro de esta estructura social, la ahora demandada era la responsable del departamento de gestora, fiscal, contable y laboral, teniendo la condicin de administradora mancomunada y prestando sus servicios en la sociedad de forma continuada en horario laboral. De la misma manera, formaba parte de sus responsabilidades la confeccin de las cuentas sociales para presentarlas a su aceptacin por los dems administradores, dada la mancomunidad pactada. Desde la jubilacin de D. Valentn , la demandada Da Carmela era la nica gestora administrativa con ttulo oficial que trabajaba en la sociedad, siendo el socio D. Carlos Miguel abogado ejerciente. c)Pese a la aparente mancomunidad en el cargo, en el ao 2005 las decisiones ms transcendentales para la sociedad se adoptaban por el socio-administrador D. Carlos Miguel , que eran impuestas al resto de los socios o, por lo menos, a la socia demandada. d) A lo largo del ao 2005, e incluso antes, las relaciones entre los socios y el ambiente laboral se fue deteriorando por varias causas. De una parte, por la actuacin de los hermanos Ana Mara Carlos Miguel , que cogan directamente de la caja social diversas cantidades, por el deterioro de la relacin personal entre los hermanos Carlos Miguel Ana Mara , por una parte, y Da. Carmela , por otra, y en la insatisfaccin de esta por las percepciones recibidas por su trabajo en la sociedad. e) A finales del ao 2005 ante lo insostenible de esta situacin se produjeron conversaciones entre la actora y D. Carlos Miguel tendentes a encontrar una solucin al conflicto surgido, que cristalizaron en una oferta de venta de las participaciones sociales de Da. Carmela a los dems socios, plasmada en oferta por escrito de 22 de diciembre de 2005, que no obtuvo contestacin; ms tarde se produjo la negociacin de D. Carlos Miguel con un tercero, D. Luis Francisco , bien para adquirir las participaciones de Da. Carmela , bien para adquirir la totalidad de las de la sociedad. Ninguna de estas soluciones termin en un acuerdo.

f) El 16 de enero de 2006 por la demandada Da. Carmela se realiz un requerimiento notarial al resto de los socios en el que la misma cesaba como administradora, como trabajadora, requera para que no se usase en el futuro el ttulo de gestos administrativo de la requirente, as como sus certificados electrnicos de acceso a las administraciones y "habida cuenta que hasta el 20 de enero del presente ao, han de presentarse las liquidaciones por retenciones, y no sabiendo exactamente cual es el importe, estoy dispuesta a colaborar, a pesar de mi cese como trabajadora, para que antes del citado da veinte de los actuales se pueda confeccionar el modelo 110 de la retenciones de la sociedad requerida". Igualmente entregaba las llaves de la oficina. A dicho requerimiento se contest en trminos generales oponindose a su cese como administradora de la sociedad y como trabajadora, y, en este extremo se le conminaba a terminar los trabajos pendientes, y los dems propios del objeto social, hacindosele saber que, en caso contrario incurrira en responsabilidad personal, tanto jurdica como deontlogica y que caso de venta de las participaciones, estas deberan ser vendida a un Gestor Administrativo. Dicho requerimiento fue inscrito en el Registro Mercantil por la demandada. g) No consta se le permitiese concluir los trabajos ms urgentes pendientes, ni que esta intentase efectuarlos. Existe una junta general extraordinaria de socios plasmada en un acta de 27 de enero de 2006, acta que ha sido tachada de falsa y cuyos socios firmantes estn imputados en un proceso penal por falsedad pendiente de enjuiciamiento como Diligencias Previas nmero 6777/08 ante el Juzgado de Instruccion Nmero 8 de los de Zaragoza. h) Tras su salida de la sociedad la demandada trabaja como autnoma para una sociedad Pilar Andrs S.L. constituida el 10 de abril de 2006 por D. Luis Francisco y, al parecer, un pariente de la demandada, siendo el administrador el primero de ellos, teniendo como objeto social el mismo que la sociedad actora. i) La salida de la sociedad de Da. Carmela y la no ejecucin de su trabajo fue paliada por decisin de los dems socios con la contratacin de profesionales externos a la sociedad que facturaron a esta por sus servicios. TERCERO.- Excepcin de prescripcin. Acoge la resolucin recurrida la tesis de la prescripcin entendiendo que, con arreglo al art. 21 y la interpretacin de los tribunales sobre la teora de la actio nata, la accin prescribi al ao desde que pudo ser ejercitada, esto es, el da 16 de enero de 2006, fecha de la dimisin como administradora de la socia demandada, en ltimo extremo desde que tuvo conocimiento la actora de la existencia de la actividad desleal (31 de mayo de 2006) e, incluso, desde el gir de la ltima factura reclamada como daos derivados del actuar de la demandada (mayo de 2007). Por tanto, la accin estara prescrita. Es doctrina del TS expresada entre otras en sentencia de 29 de diciembre de dos mil seis , que "al analizar la cuestin, distingue la Sentencia recurrida entre actuaciones que provocan todos los efectos de forma instantnea, actuaciones que generan efectos continuados, y actuaciones que consisten en una pluralidad de actos que responden a un solo plan. Este ltimo supuesto es el que identifica en el caso de Autos. El cmputo de la prescripcin exige que la accin haya nacido, y solo cabe respecto de las acciones ya nacidas, no de las que van surgiendo con posterioridad a una primera (o varias) actuacin (es) que se van reiterando con posterioridad. La realizacin de sucesivos actos de competencia desleal requiere, pues, una respuesta que se refiera a las acciones surgidas de cada uno de ellos, pues no cabe ni considerar la prescripcin de la serie de actuaciones tomando como referencia la primera de ellas (a juicio de la sentencia recurrida) ni considerar la existencia de un acto continuado, que traslade el inicio del cmputo al ltimo de los actos realizados. Establecida esta premisa, entiende la Sala de instancia que la accin declarativa( artculo 18.1 LCD ) est en vigor mientras subsista la perturbacin, como expresamente dice el precepto, y en consecuencia, ha de entenderse que tambin subsiste la accin de cesacin para impedir en el futuro la continuacin o la repeticin de actos de competencia desleal". La cuestin, de este modo, se traslada al problema que consiste en establecer si cabe la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de competencia desleal con independencia de que hayan sido causados por los actos para los cuales las acciones no han prescrito (lo que es obvio) o tambin los causados por actos anteriores, an cuando las respectivas acciones hayan prescrito. Claro es que los efectos pasados (en coherencia con lo que se prev en los artculos 71.2 de la Ley de Patentes y 38.4 de la Ley de Marcas) no pueden ser ya reclamados, y ello comprende tanto el problema del enriquecimiento injusto (artculo 18.6 LCD ) cuanto la indemnizacin de daos y perjuicios( artculo 18.5 LCD ), que se han de ceir a los producidos u obtenido en el ao anterior o en los tres aos anteriores, segn las hiptesis del artculo 21 LCDen que se encuentren, pero en los supuestos de declaracin, cesacin o

remocin la regla no es tan clara. La Sentencia de 16 de junio de 2000 no resolvi la cuestin, al considerar que se estaba ante una actuacin de la demandada "persistente al tiempo de interponerse la demanda". Pero de las de 30 de mayo y 25 de julio de 2002 se deduce la posicin contraria, que se ha de sostener, de modo que los efectos de las actuaciones de competencia desleal prescriben con referencia a cada uno de los actos, como viene a decir la sentencia recurrida, en el caso de las actuaciones sucesivas o realizadas mediante actos que se repiten. Lo que no obsta a la viabilidad de las acciones declarativa o de cesacin respecto de actos continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho". En similar sentido se pronuncian las de 23 de noviembre de 2007 y 20 de enero de 2010. En el presente supuesto, no cabe duda que a la vista de los perjuicios invocados, presenta la actora facturas de mayo de 2007, ha de inducirse que tales daos son consecuencias de actos de competencia desleal producidos en dicha fecha o en sus proximidades, por lo que, dada la naturaleza de la institucin fundada en razones de seguridad jurdica y no de justicia estricta, por lo que segn reiterada jurisprudencia cuya cita se excusa, ha de estimarse que a lo sumo el dies a quo para el clculo de la prescripcin, segn lo visto, acciones reiteradas en los que el plazo comienza con la ltima de ellas, ha de ser a finales de mayo de 2007, sin perjuicio de que parte de los efectos interesados, la indemnizacin de daos y perjuicios en cuanto son reclamados ms all del plazo de prescriptivo correspondiente a los actos que los originaron no puedan ser atendidos caso de estimarse la accin, con lo que a lo sumo estar avocada a su estimacin parcial. Sobre esta base doctrinal ha de ser acogida toda la argumentacin expuesta por la actora, existi una demanda inicial de conciliacin de fecha 14 de julio de 2006, cuyo resultado se ignora, al parecer no fue admitida, pero sigui otra de 24 de abril e 2007 que termin por auto en la que se declar la falta de avenencia el da 28 de febrero de 2008 . Inicialmente se curs una demanda con el mismo contenido que la presente, el da 2 de marzo de 2009, que fue presentada en lunes, por ser el ultimo da de plazo sbado, esto es, inhbil. Por tanto, se interpuso la demanda dentro del plazo prescriptivo. Dado que fue turnada a un juzgado de primera instancia se desisti, pero el efecto prescriptivo estaba ya logrado as viene entendindolo comumente la doctrina y es congruente con la naturaleza y funcin de la prescripcin- con la mera reclamacin judicial, por lo que la demanda ulterior fue entablada en plazo y no existe la prescripcin invocada. CUARTO.- Acciones ejercitadas. Cuestiona la recurrente que no se hayan examinado las alegaciones sobre el incumplimiento contractual reflejadas en la demanda; as, no cabe duda que esta se fundaba en acciones de competencia desleal y, subsidiariamente, por infraccin contractual segn lo expresamente manifestado. En el acto de la audiencia previa reiter la dualidad de acciones ejercitas, y aunque no haya perfilado la actora ntidamente el origen del incumplimiento contractual, parece que est en la no realizacin de los servicios a los que la ley y los estatutos obligaban a la demandada, lo cierto es que no se han examinado en la resolucin recurrida sus pretensiones. En este sentido ha declarado la jurisprudencia que "nuestro Tribunal Supremo ha admitido que el principio de congruencia no impone sino una racional adecuacin entre la decisin y la pretensin, pero no una literal concordancia, de tal modo que guardando el debido acatamiento al componente jurdico de la accin y a la base fctica aportada por los contendientes, le est permitido al rgano jurisdiccional establecer su juicio crtico del modo que considere ms ajustado a la norma, en virtud de los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius (sentencias de 30 de junio de 1983, 20 de julio de 1984, 13 de diciembre de 1985, 10 de mayo de 1986, 7 de octubre de 1987, 9 de febrero de 1988, 20 de junio de 1991, 17 de marzo de 1992, 8 de julio de 1993, 24 de enero de 1995 , etc.). Y ntese al respecto que esta doctrina sustenta su criterio sobre la base de que es el propio tribunal el que cambia el punto de vista jurdico, eso s, sin mutar el objeto del proceso, el componente fctico de la accin, ni de modo que pueda producir indefensin" (STSJ de Catalua de 21 de junio de 1999). Esta seccin de la Audiencia se ha alineado con esta doctrina entre otras en la sentencia de fecha 8 de enero de 2009 . Por tanto, a la vista de los hechos narrados en la demanda, es posible fundar las pretensiones tanto en la infraccin del contrato de sociedad por la demandada como en la ejecucin de actos de competencia desleal. QUINTO.- Error en la valoracin de la prueba: existencia o inexistencia de actos de competencia desleal. Son varias las conductas desleales imputadas a la demandada. En primer lugar, la renuncia a su cargo de administrador y su negativa a prestar servicios para la sociedad expresadas en su requerimiento de 16 de enero de 2009 que considera la actora que fueron expresivas de una conducta objetivamente contraria a la buena fe con transcendencia en el mercado. La apropiacin de datos de contabilidad y del fichero de clientes tambin le es imputada a la demandada en la demanda. De la misma manera, parece imputar a la misma en su hecho 9 que ha captado ilcitamente clientes de la actora. Las conductas imputadas parecen

estar enclavadas respectivamente en los arts. 5 (clausula general), 13 (violacin de secretos) y 14 (induccin a la infraccin contractual) de la LCD. Respecto a los dos ltimas conductas imputadas ha de concluirse que no existe prueba alguna que permite sustentar hechos que pudieran ser subsumidos en dichas normas. As, no existe prueba alguna a lo largo del proceso que pueda justificar que ha intentando romper los contratos de cualquier tipo que la actora tuviera con terceros, fuera del hecho reconocido por la demandada de que en la actualidad desempea sus funciones como autnoma realizando actuaciones en el mismo campo, el de la gestin contable, fiscal y laboral, para un tercero, la referida empresa Pilar Andrs S.L. Su total carencia probatoria exime a esta Sala de mayor comentario. Respecto a la imputacin de violacin de secretos, no cabe duda que previamente a la fijacin de los concretos actos imputados habr de examinarse si la prueba practicada parece respaldarlos. En este caso existe un informe de detectives unido a autos de la empresa Alerta que llama la atencin, sobre la base del uso de un programa, el SYS-KEY LOGGER, instalado en el ordenador usado habitualmente por la demandada, que graba todo lo pulsado en el teclado, salvo pequeos errores sin importancia y que se recoge en el archivo Log.Dat.txt. Esta utilidad permite reconstruir a juicio del informante el contenido de los documentos redactados en dicho ordenador. En dicho informe se funda la actora para imputar conductas desleales copiar la contabilidad de los clientes y el fichero de los mismos, etc-. Sin embargo, pese a la aparente seguridad que el dictamen presentado y la ratificacin en el acto del juicio por su autor Sr. Fresneda exponen, lo cierto es que la pericial presentada por la demandada al respecto del Sr. Jon , Catedrtico de Informtica en Enseanza Secundaria y Consultor informtico, muestra que tanto por la naturaleza del programa es posible la modificacin de cualquier parte del contenido de la informacin de registro, del archivo de registro y del archivo interno, utilizando el programa bloc de notas- como la forma en que se extrajeron y analizaron los datos del programa, sin asegurar la cadena de custodia, habiendo trascurrido suficiente tiempo desde que se generan los datos hasta que se analizan y manipulando o pudiendo manipular los mismos tanto por los solicitantes del informe, como el experto que lo extrajo. En este sentido, el autor del mismo manifiesta no tener ttulo alguno en informtica, frente a la titulacin del contrainformante. De otra parte, el Sr. Jon aade una serie de datos perifricos que restan aun mayor credibilidad al dictamen presentado y la originalidad e integridad de los datos que se dicen generados por la demandada y que fueron protocolizados mediante su impresin ante notario en el acta de 20 de enero de 2006, cual es que el nombre del programa utilizado no aparece en el acta notarial, que en las pginas 7 y 12 del LOG DEL DETECTIVE supuestamente, aparece un numero de palabras (32 y 18 palabras consecutivas casi sin errores) que permite que se entienda bastante bien. La frecuencia de palabras correctas es claramente distinta (superior) al resto del documento LOG DEL DETECTIVE, que hace que dicho documento, en su mayor parte, resulte ininteligible por los cdigos que aparecen trascritos. De otra parte, considera, segn declar en el acto del juicio, que al menos la impresin ante notario no ha sido del documento ntegro, sino que ha sido cortado. Todas estas especificaciones, la mayor titulacin del perito de la demandada, el riesgo de manipulacin claramente deducible de la forma en que los datos fueron obtenidos, almacenados, conservados y procesados y la vulnerabilidad del programa en orden a la identidad de lo recogido, pues parece que puede ser alterado sin mayores complicaciones con la aplicacin notepad del sistema operativo Windows, determina que no haya de darse a la informacin contenida en el informe representado con la demanda la trascendencia probatoria que pretende la actora. Por ltimo, alega la actora que la marcha sorpresiva de la demandada de la empresa fue contraria a las exigencias de la buena fe, pues era la nica responsable de la gestora en el departamento de fiscal, contable y laboral, amen de ser tambin la nica persona entre los socios a principios de enero de 2006 que contaba con la titulacin necesaria para llevar la gestora administrativa, dejando a la sociedad con un ingente nmero de declaraciones tributarias sin terminar que deban ser presentadas urgentemente, sin certificados electrnicos de relacin con las administraciones, con una inspeccin de Hacienda pendiente en la sociedad. De la misma manera, estima que deneg informacin y no termin los trabajos pendientes. En definitiva, estima que toda este serie de imputaciones son relevantes en cuanto echaron del mercado a la sociedad, esto es, tuvo consecuencias concurrenciales. A este respecto la jurisprudencia del TS ha establecido que "El art. 5 de la Ley de Competencia Desleal establece, bajo la rbrica "Clusula general", que "se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Y la jurisprudencia de esta Sala viene declarando en su interpretacin y aplicacin: 1. Que el precepto est reservado a comportamientos que merezcan la

calificacin de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005 ; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artculos siguientes (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraa una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegacin si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000, 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonoma se manifiesta en que no puede valorarse en relacin con los actos tpicos de los arts. 6 a 17 , pues no tiene carcter integrativo o complementario de los mismos (SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ah que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilcito general como una versin de los tipos especficos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva (SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idneos para promover o asegurar la difusin de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual acta como un estndar o patrn de comportamiento justo y honrado reconocido en el trfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el mbito de la confianza ajena (SS. 16 de junio de 2.000; 15 de junio de 2.001; 19 de febrero de 2.002; 14 de julio de 2.003; 21 de octubre de 2.005; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes econmicos compitan por mritos o por eficiencia y no "mediante la realizacin de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formacin y desarrollo de las relaciones econmicas del mercado" (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4. La infraccin del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda" (S. 19 de mayo de 2.008 ) (sentencia Tribunal Supremo de 15 diciembre de 2008 ) Sobre esta base, habr de estimarse que resulta dudoso que la marcha de un socio-trabajador de una sociedad colectiva suponga un verdadero acto concurrencial en el mercado, pues la esfera afectada en primer grado es la social. Solo mediatamente o de forma refleja resulta afectado el mercado, si los socios son incapaces de llegar a un acuerdo en la sociedad, no cabe duda de que su potencialidad concurrencial resultar mermada y, por tanto, disminuir su presencia en el mercado. Tampoco afecta a la esencia del razonamiento, que el enfrentamiento entre los socios se salde con la salida de la sociedad de uno de ellos que comienza a desempear una actividad similar a la realizada en la sociedad, pues tampoco parece que afecte a la concurrencia, ya que el principio de libre empresa cobija la concurrencia entre el antiguo socio y la sociedad si esta se realiza conforme a las pautas de lealtad que esta ley tutela. En el presente caso, parece que ms que los efectos de una merma de su presencia en el mercado, las nicas consecuencias pretendidas son la indemnizacin de los costes que la ausencia de la socia ocasion a la sociedad por la necesidad de que otros expertos hicieran el trabajo de aquella, naturalmente a unos costes superiores. Por ello, no puede estimarse que la conducta de la actora conforme al contenido objetivo de la actuacin desleal imputada fuese concurrencial, esto es, ejecutado en el mercado. Respecto a la adecuacin de tal actuacin a las pautas de la buena fe, entiende esta Sala que tal juicio es perfectamente posible realizarlo con una doble finalidad, verificar si tena la mala fe exigible para apreciar la posible deslealtad de un acto no encuadrable en otra conducta tpica, y, de otra parte, si la buena fe exigida se adecu a la exigida en la terminacin de la relacin societaria, esto es, si la separacin de la sociedad se realiz conforme a las exigencias de buena fe que el contrato societario exige. SEXTO.- Existencia de infraccin de los Estatutos sociales y de la normativa mercantil. Atribuye la actora a los hechos expuestos una doble potencialidad lesiva, tanto a la esfera interna del contrato de sociedad como a la externa de la concurrencia de la empresa en el mercado. La cuestin transcendental es si la separacin de la sociedad por la demandada se adecu a las exigencias de la buena fe y, de no ser as, si pueden imponrsele a su cargo algunas de las consecuencias postuladas por la actora. La separacin o extincin de las sociedades personalistas a instancia de uno de los socios ha venido siendo defendida por la jurisprudencia del TS, bien fundndola en sociedades constituidas por tiempo indefinido en la desaparicin de la affectio societatis entre los socios, que junto al nimo de lucro es uno de los elementos fundamentales del contrato de sociedad, impidiendo que, ante la desaparicin del primero de los elementos, se hagan insoportables las relaciones entre los socios, como en la prohibicin de comprometer

los servicios de los socios por tiempo indefinido en este tipo de sociedades (STS de 21 de febrero de 2007, 27 de enero de 1997 y 10 de noviembre de 1995 ). Mayores problemas ha ocasionado a la jurisprudencia la aplicacin del art. 224 del C.C .; se trata de determinar cuando se produce mala fe por parte del socio que pide la solicitud y cual es el "lucro particular" exigido por la norma. As, la primera de las resoluciones citada recogiendo la doctrina anterior manifiesta que debe estimarse concurrente la mala fe cuando "cuando la renuncia del socio se hace con nimo de perjudicar a los consocios y con absoluta falta de consideracin en relacin a sus intereses, o cuando se producen circunstancias especiales que la convierten en desleal o abusiva, debiendo juzgarse rigurosamente la denuncia que pretende ejercitarse en el perodo inicial de la vida de la sociedad, sobre todo cuando no ha transcurrido un lapso de tiempo para amortizar o tener la oportunidad de amortizar las inversiones, y, desde luego, cuando, en trminos generales, resulte contraria a los actos propios"; de igual manera ha entendido que al estar vinculado el propsito de extinguir la sociedad a la ausencia de mala fe, semejante apreciacin es una cuestin de hecho sometida, por tanto, a la decisin del Juzgado o Tribunal" y que "ni siquiera la eventual presencia de eventuales actos concurrenciales ilcitos servira para integrar por s sola el concepto de mala fe que conforma el hecho obstativo de la disolucin de la sociedad, aunque con ella se elimine un tambin eventual competidor de aquella otra sociedad, pues para apreciar sta, tal y como est configurada normativamente, se hace precisa la cumplida prueba de que con ocasin de la disolucin de la sociedad va a lograr el socio que ejercita su derecho a pedirla un lucro particular que no obtendra de subsistir la compaa". En el presente caso, no cabe duda que, aplicando la anterior doctrina, era facultad de la demandada desvincularse de la sociedad, y que solo si se acredita que existi por su parte una nimo de perjudicar a los consocios y con absoluta falta de consideracin en relacin a sus intereses, como si se realizo en circunstancias tales que que la convierten en desleal o abusiva, o si se acredita que obtuvo un lucro particular que no obtendra de subsistir la compaa, deber responder por ello. De lo actuado en la causa no se acredita la existencia de ese lucro particular, no se han acreditado actos desleales que determinaran la obtencin de un lucro de la demandada a cargo o a consecuencia del perjuicio sufrido por la actora por la prdida de clientela o expectativa de negocio. La prueba corresponda a la actora y no lo ha acreditado. Por tanto, a la vista de las circunstancias en las que se produjo la separacin voluntaria de la sociedad nicamente habr de examinarse si hubo nimo de perjudicar a los consocios o fue abusiva por las circunstancias en las que se realiz. La prueba practicada muestra que exista una previa desafeccin entre los socios que databa de tiempo atrs, as lo han acreditado los testigos Sr. Luis Francisco y Sras. Rosalia y Mara Angeles , amigos de la demandada, pero tambin, la ltima, trabajadora de la demandada, as como la detraccin por parte de los hermanos de metlico de la caja, segn declaracin de Doa. Mara Angeles y el Sr. Alonso . Conducta esta ltima que pudiera ser causa incluso, con arreglo al art. 218.1 del C . de C., a la rescisin parcial del contrato, por desviar dinero de la caja social para atenciones propias. Por ello, no cabe duda que estas circunstancias y la insatisfaccin de la demandada con la responsabilidad asignada y su retribucin econmica haban ya dado lugar a la desaparicin de la affectio societatis entre los socios, buena muestra de ello es la conversacin grabada cuya reproduccin se uni a autos por la actora que pone bien a las clara el deseo de la demandada de apartarse de la sociedad, incluso para ser meramente trabajadora de la misma aunque en mejores condiciones econmicas y las tensas, tirantes e irrespetuosas en algn caso relaciones entre los socios, de una parte los hermanos Carlos Miguel Ana Mara y de otra la demandada. Dicha voluntad de apartarse se puso tambin de relieve en la oferta de venta de acciones a los dems socios de fecha 22 de diciembre de 2005, como trmite previo a su venta a terceros y que, segn la conversacin mantenida en la que se le pidi a la demandada la formulara por escrito. De la misma manera, se mantienen conversaciones por D. Carlos Miguel , en nombre de la sociedad, con un tercero para la compra de las participaciones sociales de la demandada, o de todas las de la sociedad, sin que parece que tal negociacin prosperase. Es entonces, el 16 de enero, casi un mes despus de haberse acreditado que comenzase el proceso negociador para salir de la sociedad la demandada, cuando esta realiza su dimisin como administrador, como trabajador y manifiesta su intencin de salir de la sociedad. Es esta renuncia extempornea, abusiva o esta hecha en perjuicio de los dems socios? Parece que no, pues el ambiente parece que se haba vuelto insoportable, precisamente lo que se trata de evitar con la interpretacin jurisprudencial del art. 224 del C . de C. ya referida, no se haba llegado a un acuerdo y los dems socios eran perfectamente conscientes de las disensiones con la socia minoritaria y el deseo de esta de

abandonar la sociedad. Por tanto, no pueden estimarse realizada de mala fe, aunque tal cese ocasionase un dao a la sociedad por la privacin de los servicios de la nica socia que tena el ttulo de Gestor Administrativo, si bien realiz ofrecimiento de terminar las declaraciones pendientes, que en sus estrictos trminos pareca ms reducido que el que despus se aleg en sede judicial, pues se limitaba a colaborar para que "antes del citado da veinte de los actuales se pueda confeccionar el modelo 110 de la retencin de la sociedad requerida". Solicitada la colaboracin de la demandada, no consta si la actora lleg a contactar con ella para que se incorporase voluntariamente al trabajo y finalizase las actuaciones urgentes y si esta se neg, o se limit la actora a cubrir, con unos costes mayores, la actuacin de la demandada con los servicios de otros profesionales. En definitiva, a la vista de la derrota tomada por las relaciones sociales no era imprevisible la medida tomada por la demandada, en modo alguno se le poda representar a los dems administradores como una medida improbable, sino coherente como una de las soluciones que la demandada poda tomar, y, con independencia de que causare algn tipo de perjuicio a la sociedad, no queda acreditado que se tomase tal decisin para perjudicar a los dems socios, sino para poner trmino a una situacin que haba devenido insoportable para la socia minoritaria. Tampoco puede ser tachada de abusiva, pues consta la intencin de la demandada de llegar inicialmente a algn tipo de solucin para su separacin voluntaria de la sociedad que finalmente no pudo alcanzarse. De otra parte, no consta se produjese algn perjuicio irreparable por la salida de la sociedad, como pudiera ser la condena al pago de algn tipo de responsabilidad civil por los perjuicios que la omisin de actuaciones administrativas, fiscales o laborales hubieran causado a la sociedad y, s solamente, que hubo de contratar esta a otras personas, profesionales libres, no personal asalariado, para realizar las funciones de la demandada. Asimismo, aunque se ha acreditado que la demandada era la persona de contacto con los clientes de la gestora administrativa, en parte por ser su funcin y en parte sin duda por ser la persona que ms regularmente estaba en la gestora, no se acredita que las cuestiones de determinada ndole jurdica no se sometieran al criterio de alguna de los dems socios, pues no se olvide que D. Carlos Miguel era y es abogado en ejercicio por ms que manifestase en los escritos de la alegaciones que la disciplina fiscal y laboral le eran extraas. De otra parte, aun a coste superior, sus funciones fueron cubiertas rpidamente. Todo lo anterior permite excluir que se de alguno de los supuestos que determine la concurrencia de mala fe de la demandada o de obtencin de un lucro particular. Sentado lo anterior, si sus funciones pudieron ser cubiertas por terceros profesionales llamados al efecto por los administradores sociales, tampoco se ve ni la transcendencia en el mercado, ni, reiterando los argumentos ya vertidos, que la conducta de la demandada fuera desleal a los efectos de la ley 3/1991 . Por ello, han de ser rechazadas ambas acciones ejercitadas la de incumplimiento contractual y la fundada en actora de competencia desleal. SPTIMO.- Costas procesales. Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC . VISTOS los artculos citados y dems de pertinente y general aplicacin.

F A LL O
Que desestimando el recurso de apelacin formulado por FLEZ ASOCIADOS Y CIA., ASESORES CONSULTORES LEGALES S.C.R. contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil Nmero 2 en los autos nmero 30/2009 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposicin a la recurrente de las costas del recurso. Remtanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecucin y cumplimiento. As, por esta nuestra Sentencia, de la que se unir testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.