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Tribunal: Corte de Apelaciones de Punta Arenas Ttulo: Abuso sexual.

Si no se logra determinar las diversas acciones y su tiempo de ejecucin cabe aplicar figura del delito continuado Fecha: 19/03/2007 Rol: 18-2007 Sumarios: 1. Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 342 letra c) del Cdigo Procesal Penal en relacin con los preceptos 1 y 7 del Cdigo Penal, si se estima que ha existido pluralidad de actos ilcitos, para que la sentencia definitiva satisfaga la exigencia de contener una exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, se hace necesario haber determinado en el Juicio Oral, cada una de las acciones por las cuales se condena al imputado para as, consecuentemente, aplicar a ste todas las penas correspondientes. Por el contrario, en caso de no haberse logrado determinar con certeza y precisin las diversas acciones, individualizndolas completamente, en especial en cuanto al tiempo de ejecucin, slo cabe hacer aplicacin de la figura delictual aceptada por la jurisprudencia de nuestros tribunales y conocida como delito continuado Texto Completo: Punta Arenas, diecinueve de marzo de dos mil siete. VISTOS: De fs. 23 a 30, don Gonzalo Aranda Harambour, Fiscal Adjunto de Punta Arenas, interpone recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada con fecha 2 de febrero de 2007 por la Sala del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, por la cual se conden a Claudio Andrs Velsquez Llancapani por el delito de abuso sexual continuado, cometido en contra de la vctima de iniciales P.A.V.W., previsto y sancionado en el artculo 366 bis del Cdigo Penal; el que funda en la causal establecida en la letra B) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Solicita se invalide el juicio oral y la respectiva sentencia, a fin de que se lleve a efecto un nuevo juzgamiento por el Tribunal no inhabilitado que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el artculo 386 del mismo texto legal. En lo que denomina "Antecedentes de Hecho" cita, literalmente, los trminos de la acusacin presentada por el Ministerio Pblico, despus de lo cual agrega que el mismo organismo solicit se impusiera al acusado la pena de 10 aos y un da de presidio mayor en su grado medio, por los delitos reiterados de abuso sexual, previstos y sancionados en el ya citado artculo 366 bis del Cdigo Penal, en relacin al 366 ter del mismo cuerpo legal, ms las penas accesorias; aadiendo que, para acreditar los hechos de la acusacin se present prueba testimonial, pericial, documental y otros medios de prueba, habiendo el Tribunal condenado por los mismos, tal cual fueron descritos por el Ministerio Pblico, con voto mayoritario de tratarse de un delito continuado. Enseguida, transcribe los considerandos decimoquinto y decimosptimo de la sentencia, referidos a la calificacin jurdica de las conductas ilcitas. Dice, tambin, que de la prueba rendida se desprende que los hechos ocurrieron con, a lo menos, una periodicidad de una a dos veces por semana durante el lapso comprendido entre enero de 2005 y marzo de 2006, describiendo la victima cada una de ellos y sealando dos episodios concretos ocurridos en verano e invierno de 2005, por lo que el ilcito debi ser considerado como varios delitos de abuso sexual y no como un solo delito continuado; e indicando, asimismo, que dada la naturaleza del bien jurdico afectado, no es posible aplicar en la especie, la doctrina del delito continuado. En lo que llama "Antecedentes de Derecho", afirma que la sentencia incurri en el vicio de nulidad aludido, por haber infringido los artculos 1, 7, 74 y 366 bis del Cdigo Penal, adems del artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, agregando que existe errnea aplicacin del derecho por cuanto el concepto de delito continuado no tiene asidero legal, doctrinal ni jurisprudencial en nuestro pas, en materia de delitos sexuales; porque adems los hechos acusados y establecidos como probados por el Tribunal, constituyen ilcitos independientes entre s; y porque de aceptarse el delito continuado, en materia sexual, ello constituira una invitacin a reiterar las conductas delictivas dado que, si solo habr de imponerse la pena por una sola de las acciones cometidas, el sujeto queda libre de volver a realizar el hecho mientras no sea condenado, ya que sabe que no importa cuntas veces acceda carnalmente, pues solo ser castigado como si lo hubiese efectuado en una sola ocasin. Indica, asimismo, que el profesor Eduardo Novoa Monreal, en su obra Curso de Derecho Penal Chileno, tomo II, pgina 284, desconoce la existencia del delito continuado, por cuanto, de acuerdo al artculo primero inciso primero del Cdigo Penal, una accin u omisin es igual a un delito y luego, el artculo 74 del mismo texto ordena que al culpable de dos o ms delitos, se le impongan todas las penas correspondientes a las diversas infracciones, sin perjuicio de la regla de reiteracin de ilcitos de la misma especie que se contiene en el artculo

509 del Cdigo de Procedimiento Penal, hoy artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, despus de lo cual cita un fallo, pronunciado por la Excelentsima Corte Suprema, con fecha 5 de diciembre de 2001. Invoca, tambin, lo sealado por el Profesor Enrique Cury en su obra Derecho Penal, pginas 266 y siguientes, quin, sin negar la existencia de la institucin del delito continuado, expone las diversas teoras que podran explicar el tratamiento conjunto de hechos que cabra castigar aisladamente, adoptando la llamada "valoracin unitaria del injusto", y define delito continuado, como una pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface todas las caractersticas de un tipo legal, pero que han de ser valoradas conjuntamente, porque constituyen la violacin, necesariamente fraccionada, de una misma norma de deber, aadiendo que, las conductas que hayan de considerarse componentes de delito continuado, deben encontrarse en un nexo de necesidad, es decir, el ataque unitario a una norma singular, se ejecuta mediante una necesaria pluralidad de actos separados en el tiempo. A partir de lo anterior, el recurrente concluye que, en el caso de autos no corresponde calificar los hechos como delito continuado dado que las conductas anteriores no son necesarias para cometer las posteriores o para aportar fraccionadamente a la vulneracin de la norma, simplemente, cada acceso sexual es un delito. Con posterioridad, cita jurisprudencia de la ilustrsima Corte de Apelaciones de Valparaso, dictada en el rol 649-2004 y del Tribunal Oral en lo Penal de Linares, en sentencia de 17 de diciembre de 2004. Insiste, luego, en que de acuerdo a nuestro derecho positivo, cada accin es un delito, y en el carcter personalsimo del bien jurdico tutelado en materia de delitos sexuales, indicando que si el Tribunal a quo quiso dar un tratamiento ms benigno al imputado, existen mecanismos legales que lo autorizan. En lo que denomina "Forma en que la errnea aplicacin del derecho influye en lo dispositivo del fallo", seala que el Tribunal Oral aplic errneamente los ya cita dos artculos 1, 7, 74 y 366 bis del Cdigo Penal y el 351 del Cdigo Procesal Penal y que precisamente, con motivo de este yerro, conden al acusado a la pena de 5 aos de presidio menor en su grado mximo en circunstancias que, a lo menos, debi condenarlo a presidio mayor en su grado mnimo esto es, entre 5 aos y un da y 10 aos. Termina pidiendo, en base a las disposiciones legales que invoca, se tenga por interpuesto recurso de nulidad, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, el 2 de febrero de 2007, concederlo para ante la Ilustrsima Corte de Apelaciones, a fin de que dicho Tribunal, conociendo del mismo, lo acoja en todas sus partes, anule el juicio y la sentencia impugnada y determine el estado en que debe quedar el procedimiento a fin de que el tribunal no inhabilitado que corresponda, disponga la realizacin de un nuevo juicio oral. A fs. 33 y siguiente, el seor Defensor Penal Pblico formul observaciones al recurso. Segn certificado de fs. 46 del competente Ministro de Fe, la audiencia de rigor tuvo lugar el 27 de febrero pasado, oyndose los argumentos tanto de la Fiscala como de la Defensora, y fijndose para la lectura del fallo la audiencia del da 19 del presente mes. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 1.- Que, en la especie, recurre de nulidad don Gonzalo Aranda Harambour, por el Ministerio Pblico, en contra de la sentencia de 2 de febrero de 2007 dictada por la sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, por la cual, por voto de mayora se conden a Claudio Andrs Velsquez Llancapani, por el delito de abuso sexual continuado en contra de la victima de iniciales P.A.V.W. previsto y sancionado en el artculo 366 bis del Cdigo Penal; recurso que funda en los argumentos ya sealados en la parte expositiva de este fallo y que se dan por reproducidos por razones de economa procesal, para terminar concluyendo que la sentencia aplic errneamente el derecho, por cuanto debi sancionarse a Velsquez Llancapani, como autor de delitos reiterados de abuso sexual y no de un delito continuado de la misma naturaleza. 2.- Que, como se estableci en el fundamento decimotercero del fallo impugnado, los hechos acreditados en el proceso, ms all de toda duda razonable, consistie ron en que, entre los meses de enero de 2005 hasta marzo de 2006, el acusado Claudio Andrs Velsquez Llancapani, padre de la menor victima de iniciales P.A.V.W. de 13 aos de edad, nacida el 3 de enero de 1993, con una periodicidad aproximada de 1 a 2 veces por semana, realiz tocaciones al cuerpo de dicha menor, en el domicilio comn, ubicado en esta ciudad, en Pasaje Alejandro Beltrn N 3568, Poblacin Simn Bolvar, procediendo a tocar con sus manos la vagina, senos y glteos de su hija, tanto por encima como por debajo de la ropa, aprovechando que la madre de sta y cnyuge de aqul no estaba en su domicilio, ocasiones en que la menor manifestaba a su padre que no le hiciera estas acciones, no obstante lo cual el acusado segua actuando de la forma sealada precedentemente. Dichas acciones, descritas son de clara significacin sexual y de carcter relevantes, afectando los genitales de la vctima. 3.- Que, por otra parte, como se lee en los fundamentos decimocuarto a decimosptimo, en lo concerniente a la calificacin jurdica de aquellos hechos, los Jueces concordaron, por mayora, que los mismos constituyen el delito de abuso sexual continuado en grado de consumado, causado en la persona de la menor de iniciales P.A.V.W. de 13 aos de edad en la poca de los hechos, previsto y sancionado en el artculo 366 bis en relacin

con el 366 ter del Cdigo Penal. 4.- Que, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 342 letra c) del Cdigo Procesal Penal en relacin con los preceptos 1 y 7 del Cdigo Penal, si se estima que ha existido pluralidad de actos ilcitos, para que la sentencia definitiva satisfaga la exigencia de contener una exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, se hace necesario haber determinado en el Juicio Oral, cada una de las acciones por las cuales se condena al imputado para as, consecuentemente, aplicar a ste todas las penas correspondientes. 5.- Que, por el contrario, en caso de no haberse logrado determinar con certeza y precisin las diversas acciones, individualizndolas completamente, en especial en cuanto al tiempo de ejecucin, solo cabe hacer aplicacin de la figura delictual aceptada por la jurisprudencia de nuestros tribunales y conocida como delito continuado, que consiste en sancionar los diversos hechos con la pena de un solo delito, tal y como se ha decidido en la especie; no existiendo inconveniente para que el mismo concepto tenga aplicacin en materia de delitos sexuales como se sostiene por don Luis Rodrguez Collao en su obra Delitos Sexuales, Editorial Jurdica Santiago, ao 2000, pgina 268. 6.- Que, as las cosas, solo cabe concluir que en la sentencia recurrida, se hizo una correcta y adecuada aplicacin del derecho, no habindose incurrido en error que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y no resultando concurrente, por ende, la causal de nulidad invocada por la Fiscala. Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 1, 7, 74 y 366 bis Cdigo Penal y 352 del Cdigo Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto de fs. 23 a 30 por el Seor Fiscal Adjunto don Gonzalo Aranda Harambour, en contra de la sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 2007, por la Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, que se lee de fojas 1 a 22. Regstrese, notifquese y devulvase. Redaccin del Ministro seor Vigueras. Rol N 18-2007.