JUSTIA MILITAR COMPETNCIA DO JUIZ DE DIREITO PARA REQUISIO DE INSTAURAO DO INQURITO POLICIAL MILITAR IPM Roberto Botelho Advogado,

do, Mestre e Doutor em Direito, pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, Professor em Cursos de Graduao e Ps-Graduao, nas Cadeiras de Teoria Geral do Estado, Direito Constitucional e Direito Administrativo, Bacharel em Cincias Jurdicas Direito , pelas Faculdades Metropolitanas Unidas FMU, e Major na Reserva da Polcia Militar do Estado de So Paulo. O objetivo, aqui, o de proceder a uma abordagem, mesmo que panormica, em um assunto que, por ser e estar tormentrio, , de certo modo, extremamente apaixonante, especialmente em face das inovaes que foram gizadas, por fora da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 a denominada Reforma do Judicirio. 1 Pois bem, de incio, h de se remeter o ilustrado leitor s previses legais, especialmente sobre as formas de instaurao do Inqurito Policial, seja ele o militar IPM , ou o comum IP ; portanto, devero se ater s normas processuais, comeando pelo disposto no art. 10, alneas e pargrafos, do Cdigo de Processo Penal Militar CPPM Decreto-lei federal n. 1.002, de 21 de outubro de 1969 e suas alteraes e, na seqncia, indo, tambm, ao art. 5, incisos, pargrafos e alneas, do Cdigo de Processo Penal CPP Decreto-lei federal n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 e suas alteraes. No entanto, o que realmente me interessa nos dispositivos acima indicados , exatamente, a alnea d, do art. 10, do CPPM, que assim dispe: Art. 10. O inqurito iniciado mediante portaria: ... d) por deciso do Superior Tribunal Militar, nos termos do art. 25. (grifos do autor). Veja que estamos diante de dois atos distintos, praticados, por ser manifestao de vontade, por duas autoridades competentes: a portaria ato da autoridade militar originria e, a deciso, do juiz da Corte Militar competente, sendo que esta enseja, necessariamente, a existncia daquela. H mediana inteligncia que, na hiptese do art. 25 e seus , est disciplinando a possibilidade de instaurao de um novo inqurito: Art. 25. O arquivamento de inqurito no obsta a instaurao de outro, se novas provas aparecerem em relao ao fato, ao indiciado ou terceira pessoa, ressalvados o caso julgado e os casos de extino de punibilidade. 1 Verificando a hiptese contida neste artigo, o juiz remeter os autos ao Ministrio Pblico, para os fins do disposto no art. 10, letra c. 2 O Ministrio Pblico poder requerer o arquivamento dos autos, se entender inadequada a instaurao do inqurito. (grifos do autor). Ainda, a alnea c do art. 10 do CPPM, dispe, expressamente, que o IPM ser iniciado em virtude de requisio do Ministrio Pblico. (grifo do autor). transparente que o CPPM prev as formas de instaurao do IPM; mas, nada obstante, ele sequer mencionou a possibilidade do Juiz Auditor na nomenclatura utilizada antes do advento da j prefalada EC n. 45-2004 , do Superior Tribunal Militar, em nvel federal ou dos Tribunais de Justia Militar e dos Tribunais de Justia, nos Estados, poderem sim e, do mesmo modo,
BOTELHO, Roberto. A reforma na Justia Militar estadual, em face da Emenda Constitucional n. 45, de 2004. in Reforma do Judicirio: analisada e comentada. Coordenadores: Andr Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de Jess Lora Alarcn. So Paulo, Mtodo, 2005, pp. 399-424.
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determinarem a instaurao do IPM, salvo, neste ltimo caso, quando surgirem novas provas, diante de inqurito que j fora arquivado, na forma expressada pela alnea d, in fine, do art. 10, do CPPM. No se pode e nem deve passar desapercebido que o IP (art. 4, do CPP) e o IPM (art. 9, do CPPM) so procedimentos administrativos persecutrios, voltados ao esclarecimento do crime e de sua autoria; logo, todas as autoridades judicirias e as autoridades do Ministrio Pblico, que so as atuantes neste cenrio, j em sua segunda fase, que a persecutria penal, tm, sim, o interesse no esclarecimento daqueles fatos (do crime e de sua autoria), especialmente nos delitos de ao penal pblica incondicionada, alm do que, nestes casos, nem mesmo aquelas autoridades a autoridade policial ou autoridade militar podero tergiversarem sobre o tema, mas devero agir e de ofcio; portanto, elas tero de determinar a instaurao do IP ou IPM, respectivamente, tirante para as hipteses que esto contempladas na Lei federal n. 9.099/95, no que respeita as infraes penais de menor potencial ofensivo. E por isso, decerto, que o prprio art. 40, do CPP, estabelece aos juzes e aos tribunais, de forma peremptria, que, quando conhecerem nos autos ou papis, a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia. Tal iniciativa das autoridades judicirias, no dizer de Julio Fabbrini Mirabete, no um procedimento jurisdicional e sim administrativo e correcional, ou funo jurisdicional anmala. 2 Mas a interpretao de tal dispositivo legal, na prxis, est a autorizar a prpria autoridade judiciria, de ofcio, a cuidar de determinar a instaurao do IP ou ento, de requisit-la, desde que anteveja que as peas constantes dos autos ou dos papis conhecidos, no permitam, desde j, o oferecimento da denncia pelo Parquet. Cito, como exemplo, o delito de falso testemunho, o qual, na maioria das vezes, prescindir do IP; da ser suficiente o envio das peas principais dos autos, por parte da autoridade judiciria, materializando a conduta criminosa ao Parquet, o qual, entendendo suficiente aquelas peas, poder, ento, cuidar de oferecer a denncia e, em caso contrrio, cuidar de requisitar a instaurao de IP. E do disposto no art. 40, do CPP, que brota uma outra interpretao autorizativa, para que a autoridade judiciria requisite o IP, ou seja, quando endereado ao juiz, pelo ofendido ou pelo prprio Parquet, o requerimento para a instaurao do IP, na forma dos incs. I e II, do art. 5, do CPP, nos casos de crime de ao pblica incondicionada. Nestes dois casos, no restam dvidas de que o art. 40, do CPP autoriza, sim, o juiz de direito a determinar a instaurao de IP. No entanto, centrando-me ao tema deste estudo, h de se pontuar que o CPPM no prev que a autoridade judiciria possa determinar a instaurao do IPM; mas, o inc. II, do art. 5, do CPP, adota uma forma diferente; ali autorizando ao juiz, expressamente, ao lado do prprio Ministrio Pblico, a capacidade de determinar a instaurao de IP. induvidoso que o inserto pelo art. 40, do CPP, agora, se completa como uma luva, diante do inc. II, do art. 5, daquele mesmo Diploma legal, autorizando, assim, a qualquer autoridade judiciria seja de primeiro ou de segundo grau a partir do momento em que esteja com os papis,
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. So Paulo, Atlas, 8 ed., 2001, p. 168.

requerimento ou at os autos em que verifique a existncia de crime de ao penal pblica incondicionada, a possibilidade de determinar a instaurao de IP. Resta-me aqui, portanto, cuidar de enfrentar, sem qualquer espcime de demagogia, mas com a utilizao de legtima segurana jurdica, que dever sempre inspirar a prtica concreta dos cientistas e operadores do Direito, especialmente em sede de previses constitucionais, se o JuizAuditor denominao ainda vigente na Justia Militar da Unio ou o Juiz de Direito da Justia Militar Estadual denominao introduzida pela EC n. 45/2004 podem ou devem, de ofcio, determinar, a instaurao de IPM, ou se, a contrario sensu, estaro estas autoridades judiciais proibidas de tal prtica. Aqui, desdenhvel o aproveitamento de interpretao que leve ao absurdo, da parecer seguro dizer que a segunda hiptese aqui trazida, ou seja, a da proibio, no a que encontra sustentao em nosso Ordenamento Jurdico, haja vista que o Direito muito mais amplo do que a prpria lei e se esta no abarca todas as hipteses possveis, h, sim, uma obrigao do intrprete, em cuidar de buscar a soluo da vexata quaestio, utilizando-se, para tanto, das tcnicas legislativas de integrao do Sistema Jurdico vigentes, interpretando, com preciso e segurana, a melhor regra para o caso concreto, que lhe est sendo apresentado. Passo, ento, a verificar a primeira hiptese o pode ou o deve , ante a omisso do CPPM, em no expressar o poder do Juiz-Auditor ou do Juiz do Tribunal Militar, para determinar ou requisitar a instaurao de IPM. A resposta aqui buscada nasce, sem qualquer dificuldade e prazerosamente, pelo inserto no art. 3, do CPPM, in verbis: Os casos omissos neste Cdigo sero supridos: a) pela legislao de processo penal comum, quando aplicvel ao caso concreto e sem prejuzo da ndole do processo penal militar; b) pela jurisprudncia; c) pelos usos e costumes militares; d) pelos princpios gerais de Direito; e) pela analogia. (grifo do autor). primeira gua e sem qualquer dificuldade, verossmil que, por quaisquer das tcnicas legislativas de supresso da lei, previstas pela legislao castrense, o resultado um s: o JuizAuditor da Justia Militar da Unio ou o Juiz de Direito da Justia Militar tem a competncia para determinar ou requisitar a instaurao de IPM. Mas, cuidando de no tornar a matria exaustiva, que seria questo de uma simples equao hermenutica, adoto, a ttulo de solidificar o entendimento, as hipteses previstas na alnea a (uso das normas do processo penal comum), b (uso da jurisprudncia) e e (uso da analogia), apenas. Pela primeira hiptese, no prevendo o CPPM a regra autorizativa do juiz determinar ou requisitar a instaurao de IPM, na forma do art. 10, de se constatar que tal regra, de molde algum, vem a proibir quela autoridade judicial a iniciativa, diga-se, por tudo que at aqui foi expendido, iniciativa essa de natureza nobre, pois eleva o juiz de direito condio de no cruzar os braos ou, ainda, de ficar inerte, diante de uma eventual existncia de indcios de crime de ao penal pblica incondicionada. Pois bem, se tal verdade, seguindo a trilha determinada pelo CPPM, constato que o seu primognito, o CPP, elaborado com uma melhor tcnica legislativa, previu, assim e expressamente, que o juiz, ao lado do Parquet, tem a competncia, o poder de determinar ou requisitar o IP, na

forma do inc. II, do art. 5; logo, encontramos aqui a primeira resposta no Sistema Jurdico ptrio, a dar respaldo iniciativa judiciria, em determinar a instaurao do IPM e, ainda mais, como j disse, como este procedimento no proibido por aquele, no fere, pois, a ndole do Processo Penal Militar. A segunda hiptese de supresso da lei, nos casos omissos do CPPM, a jurisprudncia e esta pacfica no sentido de reconhecer a competncia do juiz de direito em determinar ou em requisitar a instaurao de IP, seno vejamos alguns arestos: 3 Inqurito- Trancamento Crime de desobedincia. A requisio de abertura de inqurito policial traduz dever do juiz, quando se depara com a existncia de crime em tese. No cabe a funcionrio administrativo discutir a legalidade de ordem judicial formalmente correta. (STJ RHC Rel. Costa Lima RSTJ 22/104-5). No consubstancia constrangimento, passvel de reparao por habeas corpus, a instaurao de inqurito policial por requisio judicial, se a autoridade judiciria imputa ao paciente conduta que, em tese, configura crime de falso testemunho, cuja inexistncia deve ser aprovada no curso da investigao ou da eventual ao penal. (STJ RHC 5.005 Rel. Vicente Leal DJU 24.6.96, p. 22.813). Inqurito policial Requisio. Ao perceber que nos autos ou papis sob seu exame h crime de ao pblica, em tese, deve o Juiz tirar cpias e mandar tudo ao Ministrio Pblico ou requisitar Inqurito Policial para a obteno do que estiver faltando de modo a que a denncia a ser oferecida possa conter informaes suficientes. providncia que no depende do trnsito em julgado da sentena. Recurso conhecido, mas improvido. (STJ RHC 5540 Rel. Edson Vidigal DJU 07.10.96, p. 37.650). Habeas Corpus. Inqurito Policial. Instaurao ordenada pelo juiz. Paciente que tenha produzido recibo falsificado para se beneficiar em ao de prestao de contas. Inexistncia de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (TJMG Cam. Crim. Isoladas HC n. 1.0000.00.353398-1/000 (1) Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro, j. 28.08.03). Mandado de segurana. Ao de reviso de alimentos. Procurador da parte. Delitos. Prtica em tese. Apurao. Inqurito Policial. Instaurao. Requisio. Juiz. Dever. Ato ilegal ou teratolgico. Inexistncia. O art. 40 do Cdigo de Processo Penal abrange o dever do juiz, por iniciativa prpria ou por provocao do Ministrio Pblico ou do ofendido (CPP, art. 5, I e II), de requisitar a instaurao de inqurito policial para a apurao da prtica de crime de ao pblica incondicionada, quando existam elementos que recomendem a medida, em autos ou papis de que conhecer. A requisio de instaurao de inqurito, quando baseada em fatos ou elementos que indiquem a eventual prtica de delito sujeito a ao penal pblica, no caracteriza ato ilegal ou teratolgico reparvel em mandado de segurana. Denega-se a segurana. (TJMG 4 Cm. Cvel MS n. 1.0000.05.426875-0/000 Rel. Des. Almeida Melo).
Embora inexista subordinao da Polcia Judiciria ao Poder Judicirio ou ao Ministrio Pblico, no podendo, assim, ordenar autoridade policial a instaurao de inqurito, pode, contudo, requisit-la autoridade policial, mas no se confundindo tal requisio com requerimento, no poder ser desatendida, por constituir seu atendimento dever de ofcio do requisitado. (TACRIM-SP-HC-Rel. Cunha Camargo JUTACRI-SP 34/72). Requisitando a instaurao de inqurito policial contra o paciente, com base no art. 5, II, do CPP, por ser ele suspeito da prtica de infrao penal, no pode o ato do magistrado, assim agindo, ser acoimado de ilegal. (TJSP HC Rel. Goulart Sobrinho RT 549/316).
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Quanto terceira e ltima hiptese escolhida, aqui, para cuidar de esgrimir e rechaar qualquer outra forma de se obstar a competncia do Juiz-Auditor ou do Juiz de Direito da Justia Militar em determinar ou requisitar a instaurao de IPM, que busco e trago colao a tcnica legislativa expressamente autorizada pela alnea e do art. 3 do CPPM: a analogia. Ora, a analogia um extraordinrio instrumento de auto-integrao do sistema jurdico; logo, dever ela sempre ser aplicada para obteno de soluo de conflitos e para a melhor aplicao da lei, salvo nos casos em que haja expressa proibio de seu uso. No o que ocorre no caso sub exame, pois o CPPM, na forma da alnea e do art. 3 autoriza, e expressamente, a aplicao da analogia, para suprir as suas lacunas. Estou tratando aqui da analogia legis, ou seja, daquela que, consoante o esclio de R. Limongi Frana, a que extrai a igualdade de tratamento para certo caso de uma norma legislativa existente para outro similar, e tem como fundamento ltimo a sustentao do brocardo jurdico Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio 4 (grifo original), que afiana: onde se depare razo igual da lei, ali prevalece a disposio correspondente, da norma referida. o instrumento hbil, pois, vem de encontro ratio legis. Assim, seguro, por mais uma vez, afirmar que o Juiz-Auditor ou o Juiz de Direito da Justia Castrense tm, sim, a competncia, o poder para determinar ou requisitar a instaurao de IPM. Em conseqncia, o juiz de direito, seja ele da Justia Militar federal ou da estadual, sempre buscando vencer as lacunas e as imperfeies trazidas pela norma posta, ou seja, pela lei propriamente dita, positivada, e , exatamente aqui, com o mister de exercer a sua plena judicatura, com o supedneo oferecido pela rubrica do art. 10, do CPPM, quando este vem estabelecendo alguns modos pelos quais podero ser iniciados os IPM, que dever ele, j que no se verifica uma vedao legal e expressa, utilizar-se de outras formas, buscando, sempre, no somente defender e fortalecer o status que possui a autoridade judicial, em presidir os atos do processo penal o militar ou o comum , mas, especialmente, quando essa autoridade adota, por sua livre convico, a utilizao do Sistema Acusatrio, e assim, fazendo uso judicial daquela autorizao expressada pelo inc. II do art. 5 do CPP e, tambm, utilizando-se da analogia, para poder, ento, cuidar de suprir os casos omissos no CPPM. Veja que no art. 5, inc. II, do CPP, h o seguinte dispositivo: Art. 5 Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: ... II mediante requisio de autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representlo. (grifo do autor). de genuna inteligncia o disposto pela lei, em face da utilizao de uma anlise literal, pois no me pode restar qualquer dvida que ela est, sim, fixando a competncia da autoridade judicial em poder requisitar a instaurao de inqurito policial. Inclusive, Lcia Valle Figueiredo, quando est dissertando sobre a requisio, quem assegura as suas caractersticas, especialmente, no sentido de que ela, em sendo uma espcie de ato administrativo (que pode ser apenas oral, como exemplo, a ordem de autoridade) deve ser cumprido imediatamente. A auto-executoriedade impe-se. Seria inadmissvel supor a necessidade de ordem judicial, pois, quando esta viesse, o bem jurdico j teria perecido. 5 (grifos do autor).
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FRANA, R. Limongi. Hermenutica jurdica. So Paulo, Saraiva, 7 ed., 1999, p. 44.

No caso em estudo, h sim, uma ordem judicial, sendo certo que ela est sendo direcionada a uma autoridade administrativa que possua a competncia legal, para poder cuidar da instaurao do procedimento administrativo, seja o IPM ou o IP. H, portanto, uma autorizao expressa, para a aplicao do CPP, na lacuna do CPPM, por fora do inserto nas alneas a e e do art. 3, nos seguintes termos: Art. 3 Os casos omissos neste Cdigo sero supridos: a) pela legislao de processo penal comum, quando aplicvel ao caso concreto e sem prejuzo da ndole do processo penal militar; ... e) pela analogia. (grifos do autor). inconteste que este mandamento infraconstitucional imps, taxativamente, as regras para que possa o magistrado militar, quando se deparar com alguma omisso, procurar o meio de melhor oferecer a sua deciso. Assim sendo, exatamente a alnea a, que vem a tracejar que as omisses havidas no CPPM sero, sempre, supridas pelo CPP e, ainda, pela utilizao da analogia. maneira de esclarecimento doutrinrio, Maria Helena Diniz, quando est abordando A autointegrao, quem vem e ensina que sempre ocorrer a integrao das lacunas quando o juiz recorre, preliminarmente, analogia, que consiste em aplicar, a um caso no regulado de modo direito ou especfico por uma norma jurdica, uma prescrio normativa prevista para uma hiptese distinta, mas semelhante ao caso no contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e no na identidade do fato. 6 Mais frente, ela mesma afirma que O processo analgico consiste em aplicar uma disposio legal a um caso no qualificado normativamente, mas que possui algo semelhante com o fato-tipo por ela previsto. Porm, para que tal se d deve-se considerar como relevante alguma propriedade que seja comum a ambos. Ou melhor, ter-se- aplicao analgica na medida em que os supostos fticos em questo sejam diferentes, para cada caracterstica do suposto ftico regulado na lei se reconhea uma caracterstica significativamente correspondente de parte do suposto no regulado, baseando-se, portanto, sempre na possibilidade de se estabelecerem relaes entre seres substancialmente distintos, mas que tm algo em comum. 7 (grifos originais). Tanto isso verdade que, em uma demanda judicial ocorrida na Justia Militar paulista, e que levou a rubrica do respeitvel e destacado Juiz de Direito, Ronaldo Joo Roth, em determinar a instaurao de IPM, quando, ao examinar, com alentada perspiccia e proficiente fundamentao os Autos de Priso em Flagrante Delito (APFD) n. 40.586/05, onde inexistia a homologao do Comandante, para a conseqente priso de um seu subordinado, vislumbrou indcios de prtica de crime, por parte de trs Oficiais da Milcia Bandeirante, sendo um Oficial Superior e dois Oficiais Subalternos. Tal fato levou o Oficial Superior indiciado a impetrar Habeas Corpus, junto ao Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, o qual recebeu o n. 1.815/05, e que teve como relator, o juiz Evanir Ferreira Castilho, sendo certo que o paciente alegou que, no APFD, no h necessidade de homologao, por parte do Comandante, quando aquele procedimento realizado por Oficial de Servio e, inclusive, que o Juiz de Direito da Justia Militar no possua poderes para determinar ou requisitar a instaurao de IPM, requerendo a imediata expedio da Ordem, por considerar aqueles procedimentos pela autoridade coatora totalmente ilegais.
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FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 3 ed., rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 1998, DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito. 5 ed., So Paulo, Saraiva, 1999, pp. 139-140. DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 142.

p. 269.
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 certo que, em deciso pioneira daquela Corte Castrense estadual, o eminente relator, juiz Evanir Ferreira Castilho, cuidou no-somente de prestigiar a iniciativa daquela autoridade coatora, que requisitou o IPM, tendo por bons motivos, mas, ainda, endossou a necessidade de homologao do Comandante para os casos de priso de seus subordinados, quando ele prprio no presida o APFD e, ainda, reconheceu a competncia, o poder do juiz de direito em agir daquela forma, pois, em deciso monocrtica, ele, liminarmente, denegou a Ordem e decretou o trancamento do referido HC, tendo, pois, possibilitado que o IPM requisitado pelo Juiz de Direito, da Primeira Auditoria Militar, do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, fosse instaurado e realizado normalmente, recebendo, para tanto, o IPM de Portaria n. 28BPMM-014/06/04 (Proc. n. 40.586/05, 1 AJM/SP). Veja que assim est expressada a deciso: 15. Ante o acima, concluo: DENEGO A ORDEM, bem como andamento impetrao intentada, at pelo carter resolutivo do pedido liminar.P.R.I.C.. Aos, 25 de fevereiro de 2005. (-12.04.23hs).-. (texto no original). H, na Justia Militar estadual, especialmente em So Paulo, algumas dezenas de IPM instaurados, onde a autoridade judicial quem determinou a sua instaurao, ou seja, esto por iniciativa prpria ou, ainda, buscando sempre atender ao requerimento do rgo do Ministrio Pblico estadual, devendo-se destacar, alis, que essa da prpria prtica, como vem ocorrendo, costumeiramente, nas Auditorias Militares, o que, por si s, j faz coroar, e mais ainda, vem, efetivamente, ao encontro desta tese, exatamente no sentido de que a autoridade judiciria tem, sim, a competncia, o poder para requisitar a instaurao de inquritos, o IPM ou o IP. No bastassem, ainda, todas as razes at aqui colacionadas, h ainda a mudana de denominao da autoridade judicial, ou seja, foi de Juiz Auditor para Juiz de Direito, que vem a suplantar qualquer bice de interpretao em contrrio, especialmente no que se prende sua dimenso intrnseca e que foi trazida por intermdio da j retro-citada EC n. 45/2004. sabido que a referida Emenda Constitucional no somente cuidou de equiparar os antigos Juzes Auditores aos Juzes de Direito, mas, expressamente e acima de tudo, delegou-lhes a competncia, o poder substancial de buscarem a aplicao do Direito, que entendo estar agora, para os estudiosos e cientistas do Direito, muito mais alm do que, simplesmente, vir a buscar a aplicao da lei rasa e fria, resolvendo aquele caso que lhe apresentado, apenas e to-s, com a utilizao das ferramentas oferecidas pelo ordenamento jurdico posto. Note, caro leitor, que a minha premissa verdadeira. Portanto, levanto a seguinte questo: como haveria possibilidade de sustentar, ento, que um juiz de direito da Justia Comum pudesse determinar ou requisitar a instaurao de um inqurito e, em contrapartida, o juiz de direito da Justia Militar no possa fazer o mesmo, especialmente diante do nosso Cdigo Supremo federal? certo que, doutrinariamente, o IP seja ele o militar ou o comum , sim, um instrumento, por excelncia, de persecuo penal no Direito brasileiro e, por esta razo, ele utilizado no combate impunidade e, como a lei processual no veda, obviamente, vejo que, diante do caso concreto, o juiz de direito poder, sempre que entender exeqvel, determinar a sua instaurao, pois, apenas em sintonia com o ordenamento jurdico, at aqui ofertado, seria um gritante contra senso tentar, por

quaisquer instrumentos, vedar essa competncia legal quele que tem o dever de exercer a sua judicatura. E mais, ser obviamente a partir do momento em que ocorrer um fato a ser investigado por intermdio do IPM, onde a Polcia Judiciria Militar , expressamente, a auxiliar da Justia Castrense e, ento, ter ela de praticar todos os atos necessrios apurao, tanto quanto pelo IP, onde, aqui, ser a Polcia Judiciria Comum a auxiliar da Justia Comum, quem cuidar de praticar todos os atos que visem instrumentaliz-lo. No entanto, certo que a ltima palavra caber sempre ao rgo do Ministrio Pblico, que poder, ento, cuidar de requerer ao juiz de direito o seu arquivamento, propor a denncia ou, ento, requisitar o retorno dos autos Polcia Judiciria Militar ou Civil, para que possam ser realizadas outras tantas diligncias, que sejam as julgadas necessrias e sempre atendendo aos quesitos ministeriais. No entrevejo prejuzo na competncia de requisitrio disparado pelo juiz de direito, em determinar a instaurao de IP ou de IPM, com o Sistema Acusatrio, que por ns o adotado, aqui no Brasil. de conhecimento do estudioso do Direito que, no Sistema Acusatrio, a iniciativa da acusao ser sempre do Ministrio Pblico; no entanto, no posso deixar de lado a realidade existente em nosso ordenamento jurdico, haja vista que ele quem confere esse poder, expressamente, ao juiz de direito, pois ser ele, em ltima instncia, quem ter de decidir a questo aqui, terminativamente. J o Sistema Inquisitorial possua carter secreto e sigiloso, no entanto, era sempre escrito e no submetido ao contraditrio, e reunia, na mesma pessoa, as atribuies de num momento acusar e, no seguinte, de julgar e, em certas vezes, at mesmo de defender. Veja que o ru, aqui, visto como um mero objeto de persecuo, motivo pelo qual havia certas prticas e a tortura era freqentemente admitida, como meio para se obter a prova-me ou rainha das provas, que era a confisso. Ainda, para Julio Fabbrini Mirabete, o Sistema Acusatrio que tem suas razes na Grcia e em Roma, instalado com fundamento na acusao oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da vtima, de parentes prximos e at de qualquer do povo. 8 Destaco que este sistema se sobressai na Inglaterra e na Frana, logo aps a Revoluo de 1789, sendo certo que, ainda hoje, ele adotado na maioria dos pases americanos e, tambm, na Europa. ele caracterizado pela realizao de um rgido processo acusatrio, donde h, sim, a separao entre o juiz e o acusador, com a presena de imparcialidade, a realizao da ampla defesa, do contraditrio e, em decorrncia dessas observncias, h, assim, uma igualdade entre a acusao e a defesa, especialmente com a publicidade e a oralidade de todos os atos processuais. Friso que a iniciativa da autoridade judicial em requisitar ou determinar a instaurao de IP ou do IPM no vem, de molde algum, a fraturar aquele Sistema Acusatrio; mas, aquela iniciativa, como j afirmei, de cooperao persecuo penal; uma medida administrativa e correcional ou funo jurisdicional anmala, como bem espargiu Julio Fabbrini Mirabete. A ltima palavra estar com o Parquet, e aqui est a garantia do Sistema Acusatrio. Se o IP ou IPM instaurado no trouxer elementos suficientes para a opinio delicti, caber to-somente ao Parquet o pedido de seu arquivamento, sendo que no ocorrer a instaurao da Ao Penal competente sem a iniciativa daquele rgo, isto nas aes penais pblicas, com a necessria interveno do Ministrio Pblico.
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MIRABETE, Julio Fabbrini, ob. cit., p. 41.

So estas as consideraes sobre a questo a que me propus. Grosso modo, abordei o tema, apontando e levando em conta as questes polticas, filosficas e jurdicas, o que habilita o intento, especialmente no sentido de tornar o tema interessante e, em contrapartida, poder despertar o interesse dos estudiosos e cientistas do Direito, a partir do momento que ele for recebido no meio dos cultores jurdicos do nosso Brasil, contribuindo, assim, com todos os juzes de direito das Justias Militares da Unio e dos Estados. Por arremate, duas so, portanto, as hipteses que, com base no art. 40, do CPP, autorizam o juiz a determinar a instaurao de IP e, por extenso, do IPM: quando a prpria autoridade judicial se convena de que, ausentes os elementos essenciais para o oferecimento da opinio delicti por parte do Parquet, nas peas dos autos ou papis que venha conhecer, ou quando o Parquet, ao invs de requisitar a instaurao do IP, requeira ao juiz, ou ainda o prprio ofendido; situaes estas que ensejaram o ato de ofcio daquela autoridade, na determinao da instaurao de um daqueles dois instrumentos persecutrios, ou at mesmo dos dois, se existirem, no caso ftico, um crime comum e um outro militar. As hipteses do art. 10, do CPPM, autorizando a instaurao de IPM, no so taxativas, mas apenas e to-s, exemplificativas; portanto, como demonstrei saciedade, seja o Juiz-Auditor ou o Juiz de Direito da Justia Castrense, ambos tm, sim, a competncia, o poder para determinar ou requisitar o IPM, nos exatos termos do inc. II, do art. 5 e art. 40, ambos do CPP, autorizados que esto a aplicar, no CPPM, por fora do seu art. 3 e, ainda, das vrias tcnicas legislativas de supresso ali peremptoriamente determinadas, cuidando de resgatar e preservar o princpioda segurana jurdica. Veja que a EC n. 45-2004, quando denominou de Juiz de Direito, da Justia Militar, cuidou de suplantar qualquer bice de interpretao que existia anteriormente para limitar as competncias, aos poderes do Juiz-Auditor, os quais, agora, indubitavelmente, possuem as competncias, os poderes igualados aos seus pares, da Justia Comum. De parabns est, portanto, a Justia Militar paulista por mais este exemplo: o de reconhecer e de praticar, por meio de seus juzes de direito, a determinao ou a instaurao de IPM. Salve o combate impunidade, haja vista que Dura lex, sed lex.