Roj: SAP V 3331/2011 Id Cendoj: 46250370042011100183 rgano: Audiencia Provincial Sede: Valencia Seccin: 4 N de Recurso: 168/2011 N de Resolucin: 447/2011

Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: ANTONIO FERRER GUTIERREZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIN CUARTA VALENCIA --------------ROLLO NUM. 168/11 PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 202/09 JGDO. DE LO PENAL NUM. 3 VALENCIA. SENTENCIA N 447/2011 ___________________________ Presidente Don Antonio Ferrer Gutirrez Magistrados Don Jos Manuel Megia Carmona Doa Maria Jos Julia Igual ___________________________ En Valencia a 10 de junio dos mil once. La Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelacin en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia num. 736/10 de fecha 27 de diciembre, pronunciada por el Juzgado de lo Penal numero 3 de esta Ciudad, en procedimiento abreviado seguido en el expresado Juzgado con el numero 202/09 , por delito de daos informticos. Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, TELEFONICA MOVILES ESPAA, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales D ALMUDENA LLOVET OSUNA y dirigido por el Letrado D. HIGINIO J. CAPOTE MAINEZ; y en calidad de apelado, D. Jorge representado por el Procurador de los Tribunales D. ALVARO CUELLAR DE LA ASUNCION y dirigido por el Letrado D. JOS PEREZ SAEZ, y; el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. D CARMEN ANDREU ARNALTE, y; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Ferrer Gutirrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: El acusado es Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales. En 2005 o 2006, el acusado, a travs de Internet, accedi a pginas web que contenan informacin sobre virus informticos, en la modalidad Commwarrior, que afectaban a telfonos mviles con software Symbian; obtuvo informacin sobre el empaquetado de virus y de esa manera, y de forma consciente, valindose de los telfonos con numero de abonado NUM000 , o NUM001 , ambos

de su titularidad, y bien por sistema Bluetooth o bien por mensajera MMS, inici la expansin del virus, que se extiende de forma automtica a los mviles prximos en radio de accin, y a los que se aparecen en la agenda, estos por MMS; para tratar de eludir la accin de los sistemas anti-virus, modific la denominacin de los virus, agregando, de forma sucesiva, las letras del abecedario, desde la "a" a la "s". No consta que esta expansin del virus Commwarrior, tanto sin xito como en el supuesto de haber concluido con xito, hubiese supuesto el fracaso o dificultades de la red de telefona de titularidad o gestin de Telefnica Mviles. No consta el perjuicio econmico que la deteccin y control de virus ha supuesto para Telefnica Mviles y su relacin con clientes. SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Debo absolver y absuelvo a Jorge del delito de DAOS INFORMTICOS objeto de imputacin en autos, con expresa reserva de acciones civiles a favor de Telefnica Mviles Espaa S.A.U. frente al acusado, y con declaracin de costas de oficio. TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representacin de TELEFONICA MOVILES ESPAA, S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelacin ante el rgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito. CUARTO.- Recibido el escrito de formalizacin del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las dems partes por un plazo comn de diez das para la presentacin, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnacin o de adhesin al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. QUINTO.- En la tramitacin de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS

NO SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que se sustituyen a modo de tales por las siguientes conclusiones extradas de la propia resolucin impugnada; - El acusado es Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales. En 2005 o 2006, el acusado, a travs de Internet, accedi a pginas web que contenan informacin sobre virus informticos, en la modalidad Commwarrior, que afectaban a telfonos mviles con software Symbian; obtuvo informacin sobre el empaquetado de virus y de esa manera, y de forma consciente, valindose de los telfonos con numero de abonado NUM000 , o NUM001 , ambos de su titularidad, y bien por sistema Bluetooth o bien por mensajera MMS, inici la expansin del virus, que se extiende de forma automtica a los mviles prximos en radio de accin, y a los que se aparecen en la agenda, estos por MMS; para tratar de eludir la accin de los sistemas anti- virus, modific la denominacin de los virus, agregando, de forma sucesiva, las letras del abecedario, desde la "a" a la "s". - A lo largo 2005 TME detecta la presencia de un virus informtico en la red de telefona Movistar, virus denominado Commwarrior. Aparece un usuario que al menos en 7 ocasiones ha lanzado una versin del virus a la red desde el mismo nmero de telfono, y usuario que tiene una pgina web -www.dg-sl.net-. En esa pgina web se anuncia una de la variantes del virus "Commwarrior" y se dice " Este gusano puede infectar celulares que ejecuten el sistema operativo SYMBIAN OS (Nokia, etc). Puede ser descargado de diferentes sitios de Internet, dentro de un archivo ZIP, conteniendo el instalador con la extensin SIS. Se encuentra en el archivo comprimido FileXplore.sis. Puede propagarse por Bluetooth, utilizando nombres de archivo al azar. Intenta mensajes multimedia. Copia su cdigo en l para transmitirse. Tambin intenta propagarse a travs de tarjetas de memoria MultimediaCard. Este es una variante (espaola). Manda MMS con contenido espaol. " Esta pgina web est registrada a nombre de la empresa Distrigame S.L., y el contacto administrativo de la pgina es un tal Jorge . En mayo y junio de 2006 se detecta una variante del mismo virus, denominada Commwarrior TME.n; este virus contiene una referencia a un foro de Yahoo. En ese foro de Yahoo participan creadores de virus para mviles e intercambian informacin. El administrador del foro se hace llamar " Pulpo " y su perfil de usuario indica que su nombre real es Jorge . El pseudnimo " Pulpo " y el nombre de Jorge aparece en varias versiones de los virus. El nmero de telfono con ms nmeros de primeros envos de nuevas versiones de gusanos es el NUM000 . - Telefnica informa de hasta 20 variantes de virus, que han generado ms de 115.000 envos de mensajes infectados, con unos daos de 150.000 euros. Las diferentes variantes de virus detectadas, incluyen la auto-programacin automtica, consistente en enviarse a s mismos a los dispositivos cercanos mediante Bluetooth as como a todos los nmeros de la agenda de contactos del telfono mediante mensajes MMS. - El nmero de abonado NUM002 es el primer remitente detectado en la versin Commwarrior.TME.a; todos los posteriores envos de esta versin son efectuados desde el telfono NUM000 . El nmero de

abonado NUM006 es el primer remitente detectado en las versiones de virus Commwarrior.TME.b y Commwarrior.TME.c, con 16 y 74 envos respectivamente, siendo enviados, entre otros, al NUM000 y al NUM001 . El nmero de abonado NUM000 , es el primer transmitente en las versiones d, e, f, g, h, j, k, n, p, r, y s de Commwarrior, y en la del virus Mabir.TME.A., y es, luego, el nico remitente del virus Commwarrior.TME.a. El nmero de abonado NUM001 , es el primer y nico remitente detectado del virus Commwarrior.TME.l; es receptor de virus Commwarrior en mltiples ocasiones, y es nico receptor de las variantes d, g, n, p, y r y de la versin Mabir.TME.A, todos enviados desde el NUM000 . El nmero de abonado NUM003 es el primer remitente detectado de la versin Commwarrior.TME.i, con 5 envos. El nmero de abonado NUM004 es el primer remitente detectado de la versin Commwarrior.TME.m, con 4 envos. Y el nmero de abonado NUM005 es el primer remitente detectado de la versin Commwarrior.TME.o, con 24 envos. - F. 157, Escrito de Orange, en que aparece el acusado como titular del telf. NUM001 ; F. 158, Escrito de Vodafone en que aparece Matas como titular del telf. NUM005 ; F. 159 y siguientes, Escrito de Telefnica Mviles en que aparecen Milagros , como titular del telf. NUM006 , el acusado como titular del telf. NUM000 , Matas como titular del telf. NUM005 , Luis Francisco como titular del telf. NUM003 y Baltasar como titular del telf. NUM002 . - La consecuencia principal de la afectacin de terminales por el virus son el dao econmico para el titular del terminal al realizar envo con mensaje multimedia; y como efectos secundarios seala el agotamiento de batera del terminal, la imposibilidad de mandar mensajes por saturacin de la bandeja de salida del terminal como consecuencia de la inmovilizacin por la infraestructura de seguridad de TME, o comportamiento extraos del terminal. - La Polica afirma que las carpetas E:/Virus, E:/VirusBueno, y E:/VirusNokia, halladas en el ordenador porttil del acusado, en el registro domiciliario, se encuentran relacionadas con los rastros o ubicaciones originales del montaje de las distintas versiones del virus CommWarrior, adems de aparecer bastante informacin sobre virus de telefona mvil, especialmente en el entorno Symbian. - La Polica valora el dato del cruce de virus entre los telfonos NUM000 y NUM007 , ambos de titularidad del acusado, de cuya circulacin la Polica extrae la valoracin de que en algunos casos son el nico intercambio o traslado de virus de algunas variantes con evidente finalidad de prueba; as y por remisin a los f. 44 y 45 resulta que el nmero de abonado NUM000 , es el primer transmitente en las versiones d, e, f, g, h, j, k, n, p, r, y s de Commwarrior, y en la del virus Mabir.TME.A., y es, luego, el nico remitente del virus Commwarrior.TME.a, y el nmero de abonado NUM001 , es el primer y nico remitente detectado del virus Commwarrior.TME.l; es receptor de virus Commwarrior en mltiples ocasiones, y es nico receptor de las variantes d, g, n, p, y r y de la versin Mabir.TME.A, todos enviados desde el NUM000 . - Segn la Polica, el acusado reconoci que formaba parte del equipo de moderacin del foro privado en la pgina www.SymbianWorms.tk, llegando, en ocasiones, a ser el administrador. En esa pgina aparece el virus original CommWarrior, sobre cuya base se habran creado las variantes detectadas en el proceso, todas personalizadas y castellanizadas. - Entre el material intervenido al acusado, lo fue tambin discos compactos con material de programacin Symbian; archivos correspondientes a varios de virus para telfonos mviles con sistema operativo Symbian. La Polica estima que el acusado dispona del software para construir virus, y que es quin inicia la propagacin a travs de los telfonos de los compaeros. - Si el sistema de contagio es la difusin automtica a travs de Bluetooth y, mediante mensajes multimedia a los nmeros de agenda, el hecho de que no se repitan las variantes susceptibles de envo desde el NUM000 a todos los telfonos de la agenda y s, en algunos casos, solo al telfono del propio acusado NUM001 , constituye prueba evidente del control voluntario del acusado sobre la difusin del virus; tal control sera consecuencia del acceso al conocimiento de la forma de transmisin, como refleja el contenido incorporado a la pgina web www.dg-sl.net, puesto de manifiesto por Telefnica en su denuncia de 3 de octubre de 2006, teniendo reconocido el acusado su condicin de administrador de esa pgina web declaracin en instruccin al f. 336-; pero el hecho del control de una o varias variantes de virus por parte del acusado no supone que sea l quien las ha elaborado, modificando la denominacin, mediante manipulacin del cuerpo del virus, hasta conseguir una mutacin no detectada, en el momento del lanzamiento, por los antivirus del mercado. - La consecuencia principal de la afectacin de terminales por el virus son el dao econmico para el titular del terminal al realizar envo con mensaje multimedia; y como efectos secundarios seala el agotamiento

de batera del terminal, la imposibilidad de mandar mensajes por saturacin de la bandeja de salida del terminal como consecuencia de la inmovilizacin por la infraestructura de seguridad de TME, o comportamiento extraos del terminal. La realidad de esa afectacin cabe comprenderla en la medida en que se pierde el potencial de envos de mensajera por el titular del telfono debido al bloqueo de la bandeja de salida, consecuencia de las medidas de autoproteccin de la red de telefona, y que solo con un anti-virus pasara a quedar desbloqueado. - Para TME el perjuicio se centrara en el coste de los siguientes trabajos cuya realizacin impone la presencia del referido virus: Trabajos de anlisis para deteccin y eliminacin de mensajes con contenido vrico; pagos al desarrollador de la licencia de mensajera por el volumen de mensajes enviados; gastos par ampliacin de la plataforma de mensajera debido al uso fraudulento; rectificacin de facturas a clientes; gasto para contacto con clientes afectados a fin de aplicar campaa de desinfeccin; habilitacin de telfono para atender llamadas de clientes infectados; y tiempo dedicado por el personal de la empresa de telefona.

III. FUNDAMENTOS JURDICOS

PRIMERO.- Tal como seala la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional Num. 338/05 de 20 de diciembre de 2005 (Pte. Guillermo Jimnez Snchez) haciendo a su vez referencia a la sentencia num. 272/2005, de 24 de octubre : ese Tribunal, ha establecido a travs de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterndose en otras muchas ( SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre , entre otras) segn la cual es contrario a un proceso con todas las garantas que un rgano judicial, conociendo en va de recurso, condene a quien haba sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijacin de los hechos probados, que encuentre su origen en la reconsideracin de pruebas cuya correcta y adecuada apreciacin exija necesariamente que se practiquen a presencia del rgano judicial que las valora. Es decir, cuando la condena del inicialmente absuelto trae causa en una alteracin sustancial de los hechos probados que tiene como fundamento una reconsideracin de medios probatorios, cuya correcta y adecuada apreciacin exige la inmediacin. No cabr efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelacin no altera el sustrato fctico sobre el que se asienta la Sentencia del rgano a quo , o cuando, a pesar de darse tal alteracin, sta no resulta del anlisis de medios probatorios que exijan presenciar su prctica para su valoracin o, finalmente, cuando el rgano de apelacin se separe del pronunciamiento fctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelacin, pero a partir de los cuales el rgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el rgano de instancia. Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crtica que se contiene en la Sentencia de apelacin y que, consecuentemente, determina la alteracin de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al rgano de enjuiciamiento en la valoracin de medios probatorios cuya apreciacin requiere inmediacin, sino que se proyecta sobre la correccin o coherencia del razonamiento empleado en la valoracin de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediacin en la prctica de tales pruebas. Que es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos, dado que la sentencia ahora dictada asume las consecuencias facticas recogidas en la resolucin impugnada, las que en modo alguno cuestiona y expresamente incorporamos a la presente, centrndose la divergencia que nos ha de llevar a dictar el pronunciamiento revocatorio, en las consecuencias lgicas que asigna a las premisas de las que el personalmente parte, en relacin al alcance y contenido que segn la resolucin habra que darle al precepto objeto de valoracin, que desde luego no se comparte. SEGUNDO.- La sentencia recurrida, como hemos sealado, no cuestiona tanto la autora de los hechos, al llegar a travs de la serie de indicios que valora de forma detallada en la resolucin a la conclusin de que efectivamente el acusado fue el autor de la difusin del virus en cuestin, entre otros factores, por su relacin con la pagina "web" en la que se contiene informacin sobre el virus, por ser titular de unos telfonos desde el que se difunde el mismo, as como, tener relacin con los titulares de otros, a lo que se aade el material informtico que le fue intervenido en su domicilio, as como la posesin de conocimientos suficientes como para introducir diferentes versiones de la misma. El problema lo centra mas bien en cuestionar hasta que punto puede entenderse acreditado que esa difusin del virus "commwarrior.TME" ha llegado a causar algn dao en el sentido contemplado en el articulo 264, 2, del Cdigo Penal , desde el momento que por

su redaccin y disposicin sistemtica necesariamente habra que ponerlo en relacin con el articulo 263 del Cdigo Penal , donde se define con carcter general el tipo. Partiendo de la base que los efectos de este virus, en definitiva, consisten en que de manera automtica se difunde a otros terminales, bien tomando los datos de la propia agenda, o bien a travs del "bluetooth", lo que determina como consecuencia inmediata para el concreto usuario del terminal son unos gastos econmicos derivados de la realizacin indiscriminada de mensajes multimedia, as como el agotamiento de la batera, la imposibilidad de mandar mensajes por saturacin de la bandeja de salida o comportamientos anmalos del telfono mvil, y como consecuencia mediata para el distribuidor de telefona, en este caso, la compaa recurrente, el gasto que se vio obligado a efectuar para restablecer la normalidad de la red, dado que se cifra en la emisin de mas de 115.000 envos de mensajes infectados, que obligo a depurar el sistema, eliminando los virus de los distintos terminales, con el consiguiente gastos de personal que ello determina y que cifra en la cantidad de 150.000 #, que el juez desprecia por no considerar acreditado que haya producido unas consecuencia graves, al entender que se trata solo de consecuencias potenciales, ya que no consta que hubiera pasado, sino hubieran funcionados los sistemas de deteccin de la compaa. As como que no consta que el acusado conociera que las versiones por el introducidas fueran capaces de burlar los sistemas deteccin de telefnica, por tanto concurrira una "inidoneidad de la accin en el deseo de causar dao". Conclusiones que realmente, no solo no se entienden, sino que desde luego no se comparten, dado que en contra de lo razonado consideramos que las conclusiones que recoge en sus hechos probados, y en las que obtiene de los diferentes medios probatorios obrantes en las actuaciones, que resea de modo esquemtico, como unos hechos probados mas, se pueden extraer unas conclusiones totalmente contrarias a las que expone en su escueta fundamentacin jurdica, que realmente entendemos que no responden en modo alguno, ni a la finalidad, ni al espritu del precepto. El delito que ahora valoramos fue introducido en nuestro panorama penal por virtud de la Ley Orgnica 10/95 , en la que lo paso a contemplar como un tipo agravado mas del delito de daos, que de esta manera por su especial redaccin alejaba estas conductas del tipo bsico en que hasta ese momento habra que incluirlas, consciente el legislador de la necesidad de dar respuesta al problema introducido a raz del desarrollo de las nuevas tecnologas por los conocidos como "piratas o hackers" a travs de la difusin de "virus informticos", es decir programas cuya nica finalidad es producir un deterioro o destruccin del "software" de aquellos terminales que infectan, o sencillamente una alteracin de su sistema operativo, que determina un funcionamiento anmalo o deficiente. Problema que hasta ahora no daba respuesta el tipo bsico ordinario, mas pensado en la afectacin de un bien, de un objeto material perfectamente tangible, por lo era de fcil comprensin la idea de la destruccin, de rotura que este delito implica, frente al supuesto ahora valorado, en que estamos hablando de algo intangible, inmaterial como es un programa informtico, que se hace mas etreo aun, cuando pensamos que estos se integran en una red, prcticamente ilimitado, que los intercomunica, que hace que una alteracin puede que individualmente considerada no sea de una gran trascendencia, pero si esta se contempla tomando en consideracin la totalidad de los usuarios afectados, si que llega a tomar un verdadera trascendencia, generando unas importantes daos. Difcil traspolacin del concepto que lleva a nuestro legislador a desarrollarlo aludiendo al "que por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dae los datos, programas o documentos electrnicos ajenos", concepto que incluso tras la reciente reforma introducida por Ley Orgnica 5/10 , amplia su mbito, de un lado dndole de carta de naturaleza propia al dejar de contemplarlo junto a las circunstancias cualificadoras de los daos, dotndole de autonoma sistemtica, y de otro lado, recogiendo incluso un elenco de conductas mas amplio, para solventar as todo debate en relacin a su alcance, a que manipulaciones deban valorarse, pasando a contemplar prcticamente cualquier ingerencia en un programa ajeno, con tal de que esta pueda tacharse de grave, ya que en su numero primero, como elenco de conductas punibles alude a: borrar, daar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos, programas o documentos, y, en su numero segundo a: obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema informtico ajeno introduciendo, trasmitiendo, daando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos. Con lo que nos marca el espritu o la interpretacin hacia la que habra de tender el precepto, aun cuando no este vigente, dado que aun cuando no se contemplara de una forma tan detallada y pormenorizada, toda esa serie de conductas no dejan de ser exponente de un funcionamiento anmalo del programa y por extensin de un determinado terminal, por consecuencia de una conducta voluntaria y deliberada de un tercero, que es definitiva lo que ocurre en el supuesto de autos. As en tal lnea observamos que ya nuestro Tribunal Supremo en su sentencia nm. 301/1997 de 11 de marzo , viene a entender que "en el delito de daos el resultado es la destruccin equivalente a la prdida

total de su valor, la inutilizacin, que supone la desaparicin de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destruccin parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa". Observando que la idea de funcionamiento anmalo del terminal no dejara de ser una modalidad de inutilizacin, parcial si se quiere, pero que determina una perdida de sus cualidades originales, que hace necesario someterlo a alguno tipo de reparacin o revisin que las restablezca, aunque esta desde luego por sus propios peculiaridades no coincida con la idea tradicional de reparacin material, al poder consistir perfectamente en la necesidad de someterlo a un programa que depure el sistema. Lnea en la que se pronuncia la STS nm. 109/06 de 8 de febrero , en la medida que ratifica una previa condena al entender contemplado en este concepto las dificultades para restaurar el sistema y las operaciones que se tuvieron que realizar para recuperar la informacin. Por lo que en este contexto quiz el virus difundido por el acusado tenga una relativa trascendencia para el particular usuario de cada terminal, que al fin y al cabo solo le supone el que a travs de su terminal se difundan de forma indiscriminada mensajes multimedia, con el gasto que ello comporta, que pueden llegar a saturarle su bandeja de salida, es decir, que le inutiliza de forma parcial su sistema operativo, al determinar un funcionamiento anmalo y contrario a los fines que le son propios. Pero esta manipulacin adquiere la trascendencia suficiente como para que la podamos considerar constitutiva de delito cuando observamos que esa afectacin, por su efecto contagio, se multiplica en progresin geomtrica, llegndose hasta el extremo de haberse detectado alrededor de 115.000 mensajes contaminados, adems de modalidades y versiones diferentes del virus, emitidos con la clara intencin de dificultar su deteccin y eliminacin, lo que en su conjunto determina una grave alteracin de la propia red, que obliga al recurrente a arbitrar un sistema de informacin para su clientes, y la dedicacin de personal especializados que depure los diferentes terminales afectados, poniendo as coto a esa intromisin, que de no haberse detenido podra haber llegado a saturar, por su propio efecto contagio, a todo el sistema de mensajeria, y que si no llega a lograrse es por la intervencin eficiente y directa del operador, que no por la voluntad del acusado, quien voluntariamente difundi las distintas modalidades del virus, sin otro fin, como lo permite demostrar la propia naturaleza del programa, que causar un dao al sistema global mediante su inutilizacin, con el consiguiente perjuicio para el operador de telefona que por consecuencia directa de su accin se ha visto obligado a luchar contra su infeccin, suponindole ello un importante desembolso econmico, que sin perjuicio de que alguna partida no pueda imputarse directamente a coste o valor del dao, tratndose de perjuicios sobre aadidos mas propios de la responsabilidad civil, en cualquier caso serian superiores a 400 #. TERCERO.- Que en consecuencia los hechos antes declarados probados, hemos de entenderlos legalmente constitutivos de un delito de daos informticos previstos y penados en el articulo 264, 2 del Cdigo Penal . CUARTO.- En aplicacin de los artculos 27 y 28 del Cdigo Penal criminalmente responsable en concepto de autor al acusado. , cabe considerar como

QUINTO.- Que a tenor de lo prevenido en los artculos 21 y 22 del Cdigo Penal , no sern de apreciar circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal. SEXTO.- Por virtud de los artculos 61 y siguientes del Cdigo Penal y en particular de su articulo 66 , la pena asignada al tipo apreciado cabra individualizarla, aceptando la proposicin inicial efectuada por el Ministerio Fiscal, en dos aos de prisin, pena que se movera dentro de la primera mitad de la pena, acorde al hecho de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero coincidente con su limite superior, al entender que debe ser destacable la conducta del acusado, ante la trascendencia econmica de los daos, que pese a las reservas que mas adelante se expondrn al respecto, no podemos dejar de admitir que en cualquier caso son de consideracin, as como el carcter general e indiscriminado de su accin, dirigida de forma gratuita a causar mal por el hecho de hacerlo, sin que responda a mas motivacin. Consideraciones que cabra hacer extensiva a la pena de multa, lo que har procedente fijarla en la cantidad de 18 meses, sealando una cuota diaria de 10 #, que nos parece como un mnimo razonable y prudente, visto el marco global a travs del cual nos podramos mover, as como el nivel que cabria presumir al acusado, que aun cuando no manifieste la posesin de especiales ingresos, la propia tipologa del delito, conocimientos y material que seria imprescindible, nos permite asignarle el suficiente nivel como responder a dicha cuota. Todo ello con la correspondiente accesoria legal de inhabilitacin y la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista para el caso de impago de la multa. SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 116 y 123 del Cdigo Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son tambin por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daos y perjuicios que con ellos causan.

En este sentido resultara procedente imponerle el pago de las costas procesales, incluido en dicho concepto el pago de las correspondientes a la acusacin particular. Por lo que se refiere a la responsabilidad civil no podemos menos que admitir que los perjuicios causados han sido significativos, no resultando a priori descabellada la peticin efectuada por la recurrente, asumida en su dia por el Ministerio Fiscal, dado que no se nos escapa que por la propia naturaleza del servicio, y operaciones que necesariamente habran de llevarse a cabo para depurar el sistema, tanto de forma directa como indirecta, se hace muy difcil valorarlos, dependiendo sustancialmente de los propios tcnicos de la compaa operadora para la realizacin de esta labores, como de hecho viene siendo habitual en litigios en los que se reclama daos por estos operadores. Pero por la propia importancia de la cuanta reclamada, se nos hace difcil admitirlo sobre la base de su mera manifestacin, sin un mayor desarrollo en orden a la descripcin de los concretos trabajos, personal afectado, criterios de valoracin seguidos, etc. por lo que resultara procedente dejar esta materia a la fase de ejecucin de sentencia, donde previamente a su fijacin se concrete de forma pormenorizada estas cuestiones, con indicacin de los tcnicos o peritos que permiten efectuar esa cuantificacin, bien entendido que la misma en cualquier caso tendr una cuanta no superior a los 150.784 # reclamados inicialmente.

FALLO
En atencin a todo lo expuesto, la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido: PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora D ALMUDENA LLOVET OSUNA en representacin de TELEFONICA MOVILES ESPAA, S.A.. SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere. TERCERO: CONDENAR al acusado Jorge como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de daos informticos. CUARTO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTO: Imponerle por tal motivo la pena de 2 aos de prisin, inhabilitacin especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 #, con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privacin de libertad por cada dos cuotas impagadas. SEXTO: Que por va de responsabilidad civil abone a TELEFONICA MOVILES ESPAA, S.A. la cantidad que se determine en fase de ejecucin de sentencia, con arreglo a lo que ya ha quedado expuesto, que en cualquier caso no ser superior a 150.784 #. SEPTIMO: Imponerle el pago de las costas procsales correspondientes a la primera instancia, incluidas las correspondientes a la acusacin particular, no haciendo especial pronunciamiento respecto a las causadas en esta alzada. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devulvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolucin, para su ejecucin. As, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificacin al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.