Вы находитесь на странице: 1из 59

SMULA VINCULANTE: UMA ANLISE NA PERSPECTIVA DAS FONTES DO DIREITO1

Natlia Torquete Moura

SUMRIO

I INTRODUO .......................................................................................................... 1 II - FONTES DO DIREITO ............................................................................................. 3 III - A QUESTO DO PRECEDENTE ......................................................................... 12 IV SMULA VINCULANTE .................................................................................... 22 V - CONCLUSES........................................................................................................ 51 VI - BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... 54

I INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo tratar do instituto introduzido no ordenamento jurdico brasileiro pela Emenda Constitucional n45 e regulamentado pela Lei n11. 417, de 19 de Dezembro de 2006: a Smula Vinculante. A relevncia do tema escolhido deve-se ao fato da smula ser um instituto que aponta no sentido de uma intercesso entre os dois grandes sistemas jurdicos ocidentais: o Common Law e o Civil Law.

O presente estudo corresponde, com algumas adaptaes, ao relatrio apresentado disciplina Teoria do Direito Pblico do Curso de Mestrado em Direito, rea de especializao cincias jurdicopolticas, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, da regncia do Professor Dr. David Duarte, ano letivo 2006/2007.

A anlise da smula vinculante no mbito do estudo da Teoria das Fontes do Direito relevante visto que as fontes, como tradicionalmente so estabelecidas, so determinadas por diferentes perspectivas nos dois sistemas jurdicos referidos. Neste contexto, inicialmente trata-se dos entendimentos mais contemporneos sobre a questo das fontes do Direito e analisa-se a questo dos precedentes, tanto no sistema do Common Law como no sistema continental, constatando-se nos ltimos tempos uma aproximao entre os dois sistemas. Posteriormente, aborda-se questo do carter normativo da smula vinculante e se ela pode ou no ser considerada fonte do Direito. O ltimo ponto referese a mais uma questo de teoria geral do direito, j que se observa o instituto da smula vinculante sob a tica da teoria pura do direito de Hans Kelsen. Vale fazer uma breve delimitao do plano de estudo. O trabalho no tem por objetivo tratar da questo da normatividade da smula vinculante e da ilegitimidade/legitimidade do Poder Judicirio para criar normas; tambm no pretende analisar uma possvel violao do princpio da Separao de Poderes e, consequentemente, a questo da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Smula Vinculante. O objeto principal do trabalho o ordenamento jurdico brasileiro. As outras ordens jurdicas citadas no o so com o carter direito comparado, mas apenas com carter exemplificativo e para esclarecimento de questes que se consideram relevantes compreenso do tema. Foca-se principalmente numa anlise doutrinria, no tendo por objetivo a anlise da jurisprudncia que, quando citada, tem apenas um carter exemplificativo. importante destacar que a noo de direito adotada no sentido de que a regulao jurdica esgota-se na norma com a sua composio tripartida, seja ela uma norma de princpio ou uma norma-regra2. Isso porque se entende que a noo de fonte do direito que se adota esta diretamente relacionada com a noo de direito adotada3.

a posio de David Duarte, que afirma: o direito , apenas e s, um conjunto de normas, sejam princpios ou regras, integralmente compostas de previso, operador dentico e estatuio. A regulao jurdica, por isso, esgota-se na norma. (Os argumentos da interdefinibilidade dos modos denticos em Alf Ross, 2002, cit. pp. 278-279). 3 Neste sentido, Ricardo Guastini. La nocin material de fuente es conceptualmente dependiente de la nocin de derecho (concebido como conjunto de normas) y, ms especficamente, de la nocin de norma concebida como prescripicin general y/o abstracta. (Concepciones de las Fuentes del Derecho, 1999, cit. pp.81).

II - FONTES DO DIREITO

1 - As diferentes perspectivas de fontes do Direito A afirmao da existncia de um determinado elenco de fontes do direito estabelecido por uma determinada doutrina ou por um determinado ordenamento varia de acordo com a perspectiva de fontes do Direito que se adota, no sendo assim um rol pacfico4. Por isso, abordam-se resumidamente os entendimentos doutrinrios sobre as fontes do Direito que se considera como os mais relevantes para o presente trabalho. Aulis Aarnio afirma que o conceito de fontes do Direito refere-se apenas s razes que so utilizadas para justificar uma interpretao jurdica e que se dividem em razes de justificao jurdica strictu sensu e latu sensu. No sistema romanogermnico, costumam estar na primeira diviso apenas aquelas razes de justificao dotadas de autoridade, que so as leis e os costumes do pas. J no sistema anglo-saxo, uma fonte dotada de autoridade seria o precedente. Assim define fonte do direito como toda razo que de acordo com as regras geralmente aceitas na comunidade jurdica pode ser usada como base justificatria da interpretao5.

Tambm aponta o carter polissmico da expresso fontes do direito, Hans kelsen: Fontes do Direito uma expresso figurativa que tem mais do que uma significao. Esta designao cabe a todos os mtodos de criao jurdica em geral, ou a toda norma superior em relao norma inferior cuja produo ela regula. Por isso, pode por fonte do direito entender-se tambm o fundamento de validade de uma ordem jurdica, especialmente o ltimo fundamento de validade, a norma fundamental. No entanto, efectivamente, s costuma designar-se como fonte o fundamento de validade jurdico-positivo de uma norma jurdica, quer dizer, a norma jurdica positiva do escalo superior que regula a produo. Neste sentido, da Constituio a fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinria; uma norma geral a fonte da deciso judicial que a aplica e que representada por uma norma individual. Mas a deciso judicial tambm pode ser considerada como fonte dos deveres ou direitos das partes litigantes por ela estatudos, ou da atribuio de competncia ao rgo que tem de executar esta deciso. Num sentido jurdico-positivo, fonte do Direito s pode ser o direito. (). A equivocidade ou pluralidade de significaes do termo fonte do direito f-lo aparecer como juridicamente imprestvel. aconselhvel empregar, em lugar desta imagem que facilmente induz em erro, uma expresso que inequivocamente designe o fenmeno jurdico que se tem em vista (Teoria Pura do Direito, 1974, cit. pp. 323-324). 5 Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, 1991, cit. pp. 122-123. O autor faz uma lista do que seriam as fontes do Direito tendo em vista principalmente o ordenamento jurdico finlands: (a) os textos legais; (b) a histria legislativa do texto legal, ou seja, a busca pela vontade do legislador (Travaux prparatoires); (c) o direito consuetudinrio; (d) as decises dos tribunais; (e) os princpios gerais do direito e os princpios morais; (f) opinies doutrinrias; (g) razes prticas ou chamados argumentos reais. No que diz respeito s decises dos tribunais, so consideradas como fontes do Direito: s decises dos tribunais supremos; s decises judiciais a nvel intermdio; e em alguns casos especficos, a prtica de um tribunal inferior. O autor afirma ainda que a obrigatoriedade ou no de uma fonte depende do que est estabelecido em cada ordem jurdica. Desta forma, no ordenamento finlands, a fonte dotada de maior

Ricardo Guastini denota duas principais noes de fontes: a noo material, que entende como fonte certos atos ou fatos em razo do seu contedo (se ato) ou do seu resultado (se fato), sendo um conceito geral que pretende valer para todos os ordenamentos desenvolvidos de um modo independente do contedo positivo de um ordenamento especfico; j a noo formal pretende identificar certos atos ou fatos como fontes do direito sem ter em conta o seu contedo, e est relacionada com as formas de produo jurdica prevista em cada ordenamento individualmente. Nesta ltima noo, para ser fonte do direito necessrio apenas comprovar que o ordenamento de que se trata tem uma norma especfica sobre a produo jurdica que autorize a um ato ou a um fato criar direito6. O autor italiano ainda chama ateno para uma variante da noo formal de fonte que aquela que estabelece como fontes do direito todos os atos ou fatos a que uma norma jurdica atribui uma eficcia especfica erga omnes. Nesta perspectiva, mesmo uma lei que no tenha um contedo normativo, na medida em que obriga os seus destinatrios fonte do direito. Em contrapartida, uma sentena no poderia ser fonte do direito porque vincula unicamente s partes 7. No entanto, conclui o autor que a noo de fonte adotada pela maioria dos juristas no clara j que, em sua maioria, a doutrina opta por utilizar uma noo mista de fonte do direito, incluindo nesse rol tanto os atos ou fatos que encaixam na noo formal de fonte, como os atos ou fatos que encaixam na noo material de fonte8. Francisco Balaguer Callejn afirma que a disciplina das fontes tem por objeto a anlise dos modos de produo do Direito. Desta forma, entende por fontes do Direito s categorias ou tipos normativos por meio dos quais se manifesta o processo de produo e aplicao do Direito, por meio da incorporao de normas jurdicas ao ordenamento. Assim, as fontes do direito constituem o ponto de transio entre a

autoridade a lei; os Travaux prparatoires e as decises dos tribunais tm uma vinculao fraca e a dogmtica jurdica apenas uma fonte permitida pelo direito (Lo racional como razonable, 1991, cit. pp. 122 e ss.). 6 Vide Ricardo Guastini, Concepciones de las fuentes del Derecho, In Distinguiendo, 1999, cit. pp. 81-82 e 86. 7 Vide Ricardo Guastini, Concepciones de las fuentes del Derecho, In Distinguiendo, 1999, cit. pp. 87. O autor ainda afirma que Debe observar-se que, si se adopta esta nocin de fuente, entonces, en el ordenamiento jurdico italiano, tambin ellas igual que las leyes despliegan, no una eficcia circunscrita al caso concreto resuelto (como, pongamos, las sentencias civiles) sino una eficacia general, erga omnes. Lo mismo deberia decirse de toda decisin tomada por un rgano jurisdiccional administrativo (un tribunal administrativo regional, el Consejo de Estado) que anule un reglamento. (cit. pp. 87, nota de rodap n. 22). 8 Vide Ricardo Guastini, Concepciones de las fuentes del Derecho, In Distinguiendo, 1999, cit. pp. 88.

produo e a aplicao do direito9. Destaca ainda que, apenas fonte do direito aquela norma que introduz regras que so eficazes, com carter erga omnes no que diz respeito a todos os sujeitos do ordenamento. Afirma que este critrio apontado til para analisar as normas criadas pela jurisprudncia, permitindo verificar em que caso a atividade jurisdicional poder ser considerada fonte do direito10. Ainda na doutrina espanhola, tem-se o entendimento de Pedro Jos Gonzalez Trevijano. Este, apesar de concordar com o fato da expresso fonte do direito ter uma generalidade e elasticidade de contornos, o que gera certa confuso em torno desse conceito afirma, no entanto, que tal no motivo para deixar de lado o seu estudo11. O autor aponta quanto a essa problemtica, o que considera a mais importante distino conceitual, principalmente no que diz respeito ao seu objeto de estudo, que so os costumes, a existncia de fontes de produo e fontes de cognio jurdicas como categorias bem diferentes. As primeiras, as fontes que criam ou fixam direito, e as segundas, so as que desempenham o papel de fazer as regras jurdicas cognoscveis ou facilitam o seu conhecimento, mas no podem considerar-se como verdadeiros fatos normativos12. No Brasil, tem-se Miguel Reale, que parte da ideia de fonte do direito como estruturas normativas que implicam a existncia de algum com poder de decidir13. Por sua vez, tambm na doutrina brasileira, Lenio Streck afirma que nos pases filiados ao sistema romano-germnico, onde vigora o direito escrito, a lei considerada a fonte primordial do direito. No entanto, entende que modernamente, alm da lei so consideradas fontes do direito: o costume (mas este apenas fonte do direito quando incorporado a lei escrita), a jurisprudncia, a doutrina e os princpios gerais do
Francisco Balaguer Callejn, Fuentes del Derecho, 1991, cit. pp.63. Tambm tendo em conta o sentido aqui apresentado, Carlos de Cabo Martn afirma que o conceito de fonte comporta dois tipos de normas: as normas substantivas ou de contedo, atravs das quais tem lugar as distintas manifestaes do Direito e as puramente formais, que regulam a forma como essas normas tem que ser produzidas, determinando o mbito competencial e o procedimento a que se devem ajustar para surgirem validamente. Assim, o autor analisa s fontes nessa perspectiva, preocupando-se principalmente com o que denomina la norma sobre (produccin de) la reforma. (La Reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho, 2003, cit. pp. 29). 10 Francisco Balaguer Callejn, Fuentes del Derecho, 1991, cit. pp.65. 11 Pedro Jose Gonzalez Trevijano, La costumbre en Derecho Constitucional, 1989, cit. pp. 342. 12 Pedro Jose Gonzalez Trevijano, La costumbre en Derecho Constitucional, 1989, cit. pp. 347. 13 Assim, entende que quatro so as fontes: a legal, resultante do poder estatal de legislar; a consuetudinria, expresso do poder social inerente vida coletiva; a jurisdicional, que se vincula ao Poder judicirio; fonte negocial, ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar vnculos reguladores do pactuado com outrem (Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, 2003, cit. pp.224).
9

Direito. Dando uma ateno especial a questo da jurisprudncia, afirma que esta sempre subordinada lei e, apesar de tentativas no sentido de revaloriz-la, configura-se no mximo em uma fonte mediata do direito. Assim, entende que no direito brasileiro a fonte principal a lei (art.5, II, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 CF/88), editada em conformidade com o que dispe a Constituio Federal e as Constituies dos Estados membros da federao14. J na Doutrina Portuguesa, h vrios entendimentos sobre o conceito de fontes do Direito. Castanheira Neves traz uma crtica ao pensamento desenvolvido pela teoria tradicional das fontes que leva em conta a perspectiva poltico-constitucional, ou seja, quem o titular do poder de prescrever imperativamente normas jurdicas obrigatrias15. Desta perspectiva tradicional, Castanheira Neves retira quatro concluses, que demonstram o porqu que tal noo de fonte no a mais adequada: a 1 que o direito imputado exclusivamente ao Estado, como seu nico titular e criador; a 2 que o problema das fontes um problema poltico-constitucional, que por um lado trataria de identificar qual poder do Estado poderia criar direito, e por outro, de definir as formas, juridico-constitucionalmente admitidas, para essa criao; a 3 que, o sentido de fonte do direito nessa perspectiva, s pode ser a prescrio legislativa; a 4 que o conceito de fonte se restringe a um conceito formal s as formas de prescrio importam no o contedo normativo prescrito16. O mesmo autor traz o seu entendimento sobre as fontes do Direito dando outro enfoque a questo. Para ele, a juridicidade do direito deve ser pensada como um vlido dever-ser que . A vinculante normatividade do direito s reconhecida com um fundamento de validade. S se estar perante o direito se a sua normatividade incarnar histrico socialmente. Afirma assim que, o problema das fontes saber de que modo, forma ou processo o direito se constitui e manifesta como vinculante normatividade vigente. E nesse sentido as fontes do Direito so pontes de positivao, os modos pelos quais uma normatividade se torna direito positivo 17.
14

Lenio Streck, Smulas no Direito Brasileiro. Eficcia, poder e Funo, 1998, cit. pp. 68,75 e

78. Castanheira Neves, Digesta, Vol. 2, 1995, cit. pp. 38. A posio de que discorda justamente a adotada, como acima referido, por Miguel Reale. 16 Castanheira Neves, Digesta, Vol. 2, 1995, cit. pp. 39. 17 Castanheira Neves. Digesta, Vol. 2, 1995, cit. pp. 8. Neste sentido, afirma o mesmo autor que a matriz constituinte da juridicidade est na experincia jurdica que pode ser do tipo consuetudinria, legislativa e jurisdicional, consoante o direito tenha a sua base constitutiva na tradio (atravs do costume ou de uma prtica normativamente consuetudinria), na legislao (atravs de atos legislativos ou de formais prescries normativas) ou na jurisdio (atravs das decises jurisdicionais ou de juzos concretamente normativos). (cit. pp. 20).
15

Por sua vez Oliveira Ascenso tambm traz a sua perspectiva de fontes do Direito compreendendo-as como modos de formao e revelao de regras jurdicas, sendo assim, uma manifestao ou fenmeno social que tem o sentido de conter uma regra jurdica18. Outra perspectiva das fontes do Direito na doutrina portuguesa a de Fernando Bronze que as entende como todos os modos comprovados de constituio da normatividade jurdica vigente19. Tendo em vista estes exemplos de diferentes perspectivas sobre as fontes do direito, percebe-se que o importante nessa questo, e para a compreenso do que ser desenvolvido no trabalho, estabelecer o conceito de fonte do direito que se adota para ento listar-se quais so essas fontes, j que o elenco das fontes altera-se medida que se muda a definio adotada.

2 - O conceito de fonte do direito adotado Busca-se na doutrina portuguesa o conceito de fonte que nesse trabalho ser utilizado por se entender o mais correto e adequado s questes que aqui sero desenvolvidas, alm de ser o conceito compatvel com a noo de Direito adotada, referida na introduo deste trabalho, j que esses conceitos devem ser compatveis. Tambm se deixa claro que se parte do pressuposto da distino entre norma e enunciado normativo20. Nesse contexto, o conceito adotado o apresentado por David Duarte. Este autor afirma o conceito de fontes como normativo, por ser o operador de linguagem tcnico utilizado pelos enunciados das normas para descrever o que se disse em texto: em linguagem pouco precisa, os meios ou formas de produo de normas21.

Jos de Oliveira Ascenso, O Direito. Introduo e Teoria Geral, 2001, cit.pp. 240. Fernando Jos Bronze, Lies de introduo ao Direito, 2002, cit. pp. 684. Afirma assim que h trs tipos paradigmticos de experincia constitutiva da normatividade jurdica: a consuetudinria, a legislativa e a jurisdicional (cit. pp. 631). 20 No cabe neste trabalho fazer uma anlise da distino entre norma e enunciado normativo, j que corresponde clssica distino entre o texto e norma. Basta apenas relembrar que um mesmo enunciado normativo pode conter vrias normas, mas que, no entanto no existe norma sem enunciado normativo. Este o veculo de introduo das normas no mundo jurdico. Assim, pode haver um enunciado sem norma (o que no seria obviamente um enunciado normativo), mas a recproca no e verdadeira, j que nunca haver uma norma sem enunciado. Sobre essa distino e as diversas espcies de enunciados, vide David Duarte, A norma de legalidade procedimental Administrativa, 2006, cit. pp. 64 e ss. 21 David Duarte, Norma de Legalidade, 2006, cit. pp. 56, nota n.2.
19

18

Assim, o autor afirma que o conceito tradicional de fonte do Direito apresentado no ponto anterior deste trabalho, principalmente no que se refere a Oliveira Ascenso e Castanheira Neves, padece de trs problemas: a) Um problema meramente lingustico, no sentido em que representa realidades distintas (pois trata de uma forma de produo e uma forma de revelao de normas). b) O problema quanto a saber o que se produz e o que se revela na criao de normas: a partir do pressuposto da diferena entre enunciado normativo e norma, no se pode admitir que por fontes do direito se possa entender a produo e a revelao de normas jurdicas. luz dessa diferena, no h uma nica configurao aceitvel desses termos, decaindo o sentido tradicional de fonte do Direito. c) O problema de como qualificar os atos jurdicos quando contm enunciados de deciso e no de normas22. O autor entende que para a soluo desses problemas contidos no conceito tradicional de fonte este deve ser entendido como relativo sede da norma, ou seja, ao enunciado normativo que a expresso de onde surge ou de onde se retira a norma23. Desta forma, o entendimento de que a norma um significado que no se confunde com a forma da sua expresso e a integrao de normas no conjunto normativo feita atravs dessa expresso, independentemente da forma como esses enunciados podem ser produzidos, so as normas que constituem o direito e essas expresses o ponto de partida para a sua determinao24. Por isso, o contedo do

David Duarte, Norma de Legalidade, 2006, cit. pp. 56-58. Tambm sugerindo a impropriedade lingustica da expresso fontes para designar os modos de expresso do Direito, mas adotando um conceito de fontes muito diverso do seguido neste trabalho, R. Limongi Frana. O autor afirma que servindo a palavra fonte para designar o algo gerador de alguma coisa, o seu uso no adequado neste ponto do Direito porque gera muitas confuses, visto que o objeto que se tem pela frente antes os modos, as formas de expresso do Direito e no as suas fontes de produo. Assim, no seu entendimento, a lei, o costume, etc., no geram, no criam, no produzem o Direito. O que gera o Direito so as necessidades sociais e a vontade humana. esta que tomando conhecimento das imposies inadiveis da realidade scio-juridica, se serve da organizao poltica da nao, o Estado, para criar as leis. Do mesmo modo, j no terreno dos fatos (em contraposio ao do direito constitudo) ainda a vontade humana, conglomerada na Conscincia Popular, que cria o costume. Assim, realmente, as fontes do direito propriamente ditas so o arbtrio humano e o Direito Natural. O Estado e a conscincia popular (ou o povo) so apenas as causas instrumentais da elaborao do Direito. Ao passo que a lei, o costume, etc., so os modos, as formas, os meios tcnicos de que lana mo a vontade humana para, atravs do Estado e da Conscincia Popular, dar a conhecer, objectivar o direito suscitado pelas imposies naturais da vida em sociedade. (R. Limongi Frana, Das formas de expresso do Direito, 1991, cit. pp. 67-68). 23 David Duarte, Norma de Legalidade, cit. pp.59. So neste sentido os conceitos apresentados no ponto anterior por Aulis Aarnio e Ricardo Guastini. 24 Por isso, o conceito apresentado por Francisco Balaguer Callejn, que afirma que a disciplina das fontes tem por objeto a anlise dos modos de produo do Direito, no est de acordo com o sentido

22

conceito abrange apenas os enunciados normativos, sendo que s h um enunciado normativo quando um enunciado formulador de um sentido dentico contenha efetivamente uma norma, sem prejuzo do ato jurdico em que o enunciado normativo se encontre25. A determinao do enunciado da norma como fonte do direito afasta do conceito as formas de produo desses enunciados que so os meios de criao das expresses do direito, sendo este um conceito autnomo. As formas de produo so basicamente duas: a) Os atos jurdicos b) O costume: que se divide em: b.1) costume jurisprudencial b.2) costume doutrinrio Delas no resultam necessariamente enunciados de normas, no podendo qualific-las como fontes j que as formas de produo reportam-se to somente criao de enunciados que apenas podem conter normas. este, portanto, o cerne da reconstruo do conceito de fonte do direito apresentado pelo autor: a fonte a expresso da norma, ou seja, o enunciado normativo que se interpreta e que permite a revelao de uma norma existente num determinado conjunto normativo. J a forma de produo de enunciados coisa distinta que consiste apenas no meio atravs do qual os enunciados podem ser criados: as formas de produo de enunciados so os meios atravs dos quais se podem criar as formulaes de sentidos de dever ser, sejam estes genricos ou individuais26. Em face do exposto, entende-se que o conceito de fonte que deve prevalecer o apresentado por David Duarte que o de Fontes do Direito serem apenas os enunciados normativos, ou seja, as expresses de normas atravs das quais estas so integradas no conjunto, a partir de diferentes formas de produo de enunciados: s so fontes por isso os enunciados expressivos de normas (o texto, ou similar, onde as normas se encontram) 27.

que se adota, j que leva em conta as formas de produo e aplicao do direito. Tambm em sentido diferente do aqui apontado, como j foi referido, Castanheira Neves, Digesta, vol. 2, 1995; Oliveira Ascenso, O Direito. Introduo e Teoria Geral, 2001; e Fernando Bronze, Lies de introduo ao Direito, 2002. 25 David Duarte, Norma de Legalidade, cit. pp.59-60 e nota de rodap n 12. 26 David Duarte, Norma de Legalidade, cit. pp.60 e nota de rodap n 14. 27 David Duarte, Norma de Legalidade, cit. pp.870, nota de rodap n 44.

3 - Anlise das fontes do direito de acordo com o conceito adotado Na perspectiva apresentada, as formas de produo limitam-se apenas aos atos jurdicos e ao costume jurisprudencial e doutrinrio28. E importante destacar que nas hipteses em que a forma de produo dos enunciados seja um costume indispensvel convico de obrigatoriedade. Esta sim trar o sentido dentico ao enunciado, que s ento ser um enunciado de norma a partir do qual, poder retirar-se uma norma. Assim, a listagem trazida pelas diversas teorias das fontes do direito que engloba como fontes os textos legais, o direito consuetudinrio; as decises dos tribunais; os princpios gerais do direito; opinies doutrinrias, fonte negocial, etc., no a listagem adotada dentro do conceito de fonte que se segue, porque no so fontes do direito, mas sim, formas de produo dos enunciados que podero vir a ser enunciados normativos se realmente contiverem o sentido dentico indispensvel para que contenham uma norma. Percebe-se que o conceito adotado se aproxima mais da noo de fonte material (de acordo com conceito apresentado por Ricardo Guastini)
29

. No um

conceito aplicvel apenas ao que se entende por fonte de acordo com o ordenamento Portugus, mas sim, um conceito de Teoria Geral do Direito, aplicvel a qualquer ordenamento, principalmente no que diz respeito aos ordenamentos do sistema continental. Por isso, torna-se difcil e entende-se mesmo que no cabvel estabelecer uma lista das fontes do direito de acordo com o conceito adotado. Entende-se que, tendo em vista as formas de produo ato jurdico e costume jurisprudencial e doutrinrio podem ser inmeras as fontes do direito. Como se
No mesmo sentido de entender o costume como forma de produo do direito, no entanto no desvinculado do conceito de fonte do direito, denominando-o assim como fuente de produccin jurdica tendo nesse ponto entendimento diverso do que se adota, Pedro Jose Gonzalez Trevijano, que o define como fuente de produccin jurdica, apta para establecer y fijar verdaderas normas de carcter jurdico, independientemente, al menos en teoria, del reconocimiento directo que de la misma pueda realizar mediata o inmediatamente el derecho legislado (La costumbre en Derecho Constitucional, 1989, cit. pp. 349). 29 Relembrando a noo material e a que entende como fonte certos atos ou fatos em razo do seu contedo (se ato) ou do seu resultado (se fato) sendo um conceito geral que pretende valer para todos os ordenamentos desenvolvidos de um modo independente do contedo positivo de um ordenamento especfico. (Ricardo Guastini, Concepciones de las fuentes, In Distinguiendo, 1999, cit. pp. 81-82 e 86).
28

10

ressaltou, o conceito adotado no trata de uma noo de fonte formal, onde uma norma do ordenamento estabelece quais so as outras normas pertencentes a essa categoria de fontes. Assim, os diversos atos jurdicos (leis em geral, regulamentos, atos administrativos, etc.) podem dar origem a diversos enunciados normativos e assim a diversas fontes. Quanto ao costume jurisprudencial (que a forma de produo de enunciados que mais nos interessa j que s dele pode derivar fontes do direito que tenham como base decises judiciais, sendo enunciados normativos em forma de textos jurisdicionais, o que se relaciona diretamente com a questo da smula vinculante), destaca David Duarte que a expresso da norma atravs da afirmao da sua existncia no ordenamento realizada numa deciso jurisdicional apenas uma forma de enunciado, dado que o momento constitutivo do sentido dentico que a consta est na convico de obrigatoriedade jurdica que lhe possa ser reconhecida: assim que se cria a norma sendo essa convico o meio pelo qual o texto inicial transforma-se num efetivo enunciado normativo. Desta forma, o costume jurisprudencial uma variante do costume sob uma base de obrigatoriedade que resulta de um texto que s contm uma norma quando o seu contedo reconhecido consuetudinariamente como tal. Assim, apenas aps preencher certos requisitos como o da constncia, que se pode considerar a jurisprudncia como categoria integrante do direito costumeiro30. Logo, exige-se da forma de produo costume, para que venha a produzir um enunciado normativo, o requisito essencial e indispensvel de que seja obrigatrio para todos, no sendo livre a sua observncia ou no, tornando-se assim o enunciado do costume verdadeiro enunciado normativo, por conter verdadeiramente uma norma de direito. Assim, tem que levar implcita a ideia da obrigatoriedade (constituio do sentido dentico). No um simples elemento que se acresce aos costumes, mas sim, elemento essencial a qualquer norma jurdica, sendo indispensvel tambm uma convico de que h uma necessidade jurdica, alm de uma necessidade de conformidade com o Direito, sendo que um costume jurdico resulta assim de uma constante e uniforme maneira de fazer e da convico de que tal comportamento conforme ao direito, ou melhor, direito31

30 31

David Duarte, Norma de Legalidade, cit. pp. 62-63 e nota de rodap n 19. Pedro Jose Gonzalez Trevijano, La costumbre en Derecho Constitucional, 1989, cit. pp. 34 e 97-

98.

11

III - A QUESTO DO PRECEDENTE

1 - Noo de Precedente No constitui objeto deste trabalho a anlise da rica problemtica do precedente. Quer-se apenas estabelecer a noo que se tem desse instituto chamando ateno para as caractersticas mais relevantes, e o mais importante, quando e qual fora de vinculao de um precedente, principalmente no sistema romano-germnico do qual faz parte o ordenamento jurdico brasileiro, onde se desenvolve o peculiar instituto da smula vinculante, e onde a regra a da no obrigatoriedade de observncia dos precedentes judiciais. A questo de um precedente vincular ou no, relaciona-se principalmente com o que se entende por fontes do direito, ou seja, se as decises judiciais so fontes do direito. Por isso, regra geral tem-se no sistema do common law os precedentes como uma das fontes principais do direito, vigorando assim o princpio do stare decisis. J o sistema romano-germnico tem por regra a lei como fonte principal do direito, no tendo o precedente nem a jurisprudncia desse sistema, em regra, carter vinculante ou de obrigatoriedade. De maneira geral, destaca-se a seguinte diferena entre o Precedente do sistema do common law e a Jurisprudncia: esta o conjunto das decises dos tribunais (ou as mximas de decises contidas na sentena) na resoluo de casos concretos. o conjunto uniforme e constante das decises judiciais sobre casos semelhantes; J o precedente anglo-americano a prpria deciso do caso concreto, elevada a fonte do Direito. Nem sequer se encontra na deciso um texto autonomizado, que individualize a mxima de deciso de casos futuros. H que examinar toda sentena para poder abstrair a ratio decidendi, que valer como futuro critrio de deciso. Pode-se assim dizer que o precedent rule pressupe efetivamente que a fonte se encontra na deciso do caso concreto32.
Jos de Oliveira Ascenso, Os acrdos com fora obrigatria geral do Tribunal Constitucional como fontes do Direito, 1986, cit. pp. 250. Tambm trazendo um contraponto entre precedente e jurisprudncia, Leonor M. Moral Soriano afirma que la jurisprudencia, al igual que los precedentes, proporcionam exemplos de como interpretar el derecho; estn revestidos de cierta autoridad; y su pilar bsico es el principio de igualdad formal, es decir, que casos iguales tengan un tratamiento similar. Sin embargo la jurisprudencia contina siendo considerada com una tcnica de control de la uniformidade
32

12

No entanto, vale observar que cada vez mais h uma convergncia do sistema de precedente do common law com o sistema romano-germnico, no sentido de um incorporar caractersticas do outro. Isso ocorre com a crescente valorizao do direito legislado nos pases do common law e principalmente com a adoo, cada vez maior, de institutos com carter vinculante e de origem jurisprudencial nos pases de tradio romanista33. Na verdade, no h mais que se afirmar uma estanque diferena entre a interpretao jurisdicional continental e o common law, segundo a qual s este criaria normas gerais. A jurisprudncia constitucional continental tem, cada vez mais, dada importncia aos seus precedentes. A deciso de um Tribunal Constitucional, a partir do momento em que ultrapassa o caso concreto e passa a ser considerada um precedente de futuras decises, torna-se norma geral. Assim, por exemplo, tanto o Tribunal Constitucional dos EUA como o Tribunal Constitucional de Espanha ou o Supremo Tribunal Federal do Brasil utilizam em suas sentenas o argumento do seu prprio precedente como um determinante. Assim, far-se- uma breve anlise do precedente nesses dois sistemas para compreender como se d cada vez mais essa interao.

2 - Precedente no Common Law

Qualquer estudo sobre o sistema da Common Law deve comear pelo estudo do Direito Ingls, j que esse sistema resultado da atividade dos Tribunais Reais de Justia da Inglaterra a partir da conquista normanda. Tradicionalmente, sabe-se que o direito Ingls considera o Direito Legislado (statute law) algo secundrio ao trabalho dos juzes, estes sim, que estabeleceram os princpios gerais do direito, j que este direito eminentemente de base jurisprudencial. No entanto, chama-se ateno para o fato de que a proliferao de leis vem fazendo do statute law, cada vez mais, um elemento no subsidirio, mas complementar do Common Law, o que um sinal de alterao dos moldes desse tradicional sistema34.

na aplicacin del derecho, mientras que los precedentes son considerados tcnicas de argumentacin jurdica. (Los precedentes del Tribunal Supremo: el acercamiento de la jurisprudencia a la teoria de los precedentes, 2000, cit.pp.149). 33 a concluso dos doutrinadores que se ocupam do estudo comparado dos precedentes nesses dois sistemas. No sentido apresentado ver Francisco J. Laporta, Vindicacin del precedente judicial en Espaa, 1997, cit. pp. 268. 34 Desenvolvendo de forma ampla s caractersticas do sistema do Common Law, no mesmo sentido aqui esboado neste pargrafo, ver Ren David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo,

13

Nesse sentido, a doutrina britnica lista como fontes do direito constitucional a legislao (Acts e statutes); fontes de common law (regras consuetudinrias, prerrogativas regias, decises judiciais e princpios de interpretao constitucional); convenes da Constituio; Normas e costumes do parlamento; Direito comunitrio e Doutrina autorizada. E direito ingls sustenta-se em dois princpios: o da vinculao do precedente judicial (stare decisis); e o da supremacia do parlamento35. No contexto apresentado, no sistema anglo-saxo criou-se a regra dos precedentes obrigatrios (stare decisis) que tm autoridade por si s, e que se baseia no princpio de que, em cada caso, o juiz deve aplicar o princpio legal existente, isto , deve seguir o exemplo ou precedente das decises anteriores que esto perfeitamente estabelecidos e so tendencialmente absolutos, muito embora estejam sujeitos a serem afastados em casos restritos. Desta forma, o juiz no se remete s decises do precedente como uma simples orientao, mas sim obrigado a aplicar as regras que passam a conter tais decises. O qu vincula e torna regra na norma do precedente a parte correspondente ao princpio legal que essencial a deciso sendo a parte substancial e realmente vinculante do precedente, a chamada ratio decidendi do caso36. A ratio decidendi que definida pelos juristas anglo-americanos como o princpio geral que justifica o caso pois todo precedente visto como a concretizao de um princpio deve, antes de mais, ser determinada, para se verificar a sua validade em casos semelhantes. H, pois, que abstrair de cada caso qual o princpio contido na deciso37. Assim, diferencia-se a ratio decidendi da obiter dicta, que a parte contida na deciso no referente aos seus fundamentos. Deve-se distinguir nesse sistema a posio do Tribunal: a) b) c) perante os precedentes dos tribunais inferiores; perante os precedentes dos tribunais paralelos; perante os seus prprios precedentes: hoje rege o princpio de que

no h vinculao absoluta de um tribunal sua prpria maneira de julgar. At 1966 entendia-se que a Cmara dos Lordes estava estritamente vinculada aos seus

1978. Tambm neste sentido, mas tratando do sistema anglo-americano, ver Lenio Streck, Smulas no Direito Brasileiro, Eficcia, poder e Funo, 1998, cit. pp. 37 e ss. 35 Jos M. Lafuente Balle, La Judicializacin de la interpretacin constitucional, 2000, cit. pp.158. 36 Tambm neste sentido, vide Lenio Streck, Smulas no Direito Brasileiro. Eficcia, poder e Funo, 1998, cit. pp. 48. 37 Jos de Oliveira Ascenso, As fontes do Direito no Sistema jurdico Anglo-Americano, 1974, cit. pp. 51.

14

precedentes. No entanto, uma declarao solene nesse ano deu a conhecer que a Cmara dos Lordes poderia afastar-se dessa regra se as razes justificassem38. d) perante os precedentes de tribunais superiores: as decises da

Cmara dos Lordes devem ser observadas por todas as outras jurisdies, salvo excepcionalmente, por ela prpria39. Em Inglaterra, os nicos precedentes obrigatrios so constitudos pelas decises emanadas dos tribunais superiores, ou seja, a Supreme Court of Judicature e a Cmara dos Lordes, as emanadas de outros rgos podem ter um carter de persuaso, mas no constituem precedentes obrigatrios. Observa-se tambm que a aplicao do princpio do stare decisis tem duas direes jurisprudenciais. Uma primeira, estrita e literal, que sustenta que um caso s pode ser citado como precedente de outro quando, em ambos, os fatos discutidos sejam substancialmente iguais. A segunda mantm que os tribunais esto sujeitos pelos precedentes invocados pelas partes, salvo quando se possam argumentar diferenas relevantes com relao aos fatos do caso litigioso40. Nesse sistema torna-se frequente os tribunais superiores pronunciarem regras destinadas a pautar a atuao dos tribunais inferiores, o que no faz parte da tradio romanista41. Nos Estados Unidos existe a mesma regra do stare decisis. No entanto, no apresenta o mesmo rigor da inglesa42. Naquele pas, a deciso judicial tem como funo estabelecer um precedente em face do qual um caso anlogo, a surgir no futuro, ser provavelmente decidido dessa forma. H uma limitao aplicao dessa regra, j que, o Supremo Tribunal e os Supremos Tribunais dos diferentes Estados no esto vinculados as suas prprias decises e podem desviar-se da sua jurisprudncia. Apesar da existncia dessa regra, pode-se dizer que atualmente a lei escrita e as decises judiciais esto em plano de igualdade nos Estados Unidos, j que a maioria dos casos est baseada em lei, ou ento, esto mesmo prximos de uma lei43.

Neste sentido, Jos de Oliveira Ascenso, As fontes do Direito no Sistema jurdico AngloAmericano, 1974, cit. pp. 47; e Ren David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, 1978, cit. pp. 343 e ss. 39 Jos de Oliveira Ascenso, As fontes do Direito no Sistema, 1974, cit. pp. 46. 40 Apresenta estas correntes jurisprudenciais Jos M. Lafuente Balle, La Judicializacin de la interpretacin constitucional, 2000, cit.pp.158. 41 Jos de Oliveira Ascenso, As fontes do Direito no Sistema, 1974, cit. pp. 48. 42 Tratando do Fundamento histrico do Direito Americano, Harold J. Berman, O fundamento histrico do Direito Americano, 1963, cit.pp. 11. e ss. 43 Lenio Streck, Smulas no Direito Brasileiro, 1998, cit.pp. 61. Tratando do papel do Juiz no Direito Americano, Jonh P. Dawson, As funes do juiz, 1963, cit.pp. 22 e ss.

38

15

A regra do precedente nos Estados Unidos abrange autoridade obrigatria s decises dos tribunais superiores da mesma jurisdio e das decises do prprio tribunal. No entanto, vale observar que no direito norte-americano, os precedentes no so aplicados de forma automtica. Eles devem ser analisados minuciosamente para que seja estabelecido se existem semelhanas de fato e de direito entre os casos em questo. Isso para determinar se o princpio deduzido no precedente constitui-se nos fundamentos da deciso, pois s esse merece reconhecimento e acatamento com fora vinculativa44.

3 - Precedente no sistema romano-germnico

O diferente grau de importncia atribudo a obrigatoriedade das decises do Poder Judicirio e a questo do entendimento sobre fontes do direito que diferencia, em grande medida, o sistema romano-germnico do sistema anglo-saxo. Ao contrrio da regra do precedente existente neste sistema, no direito continental prevalece o preceito de que o legislador, atravs da lei, estabelece comandos com validade erga omnes, enquanto a jurisprudncia produto do trabalho dos juzes, em regra, tem apenas condo de gerar efeitos inter partes. Mas como j foi dito, cada vez mais se d maior importncia ao papel desempenhado pelo precedente e pela jurisprudncia nos sistemas continentais. No sistema continental, de modo geral, constitui um precedente da interpretao jurdica toda deciso judicial anterior que tenha alguma relevncia para o juiz que deve resolver o caso. Essa noo ampla j que no faz a limitao de considerar como precedentes apenas aquelas decises emanadas dos Tribunais Superiores45. Nesta noo ampla, ensina Eduardo Sodero que os precedentes podem provir de tribunais de estranha jurisdio, da mesma jurisdio, de tribunais supranacionais ou internacionais, ou do prprio tribunal. H ainda os precedentes que devem, os que deveriam, e os que podem ser considerados pelo juiz 46. Tambm neste
44
45 46

Lenio Streck, Smula no Direito Brasileiro, 1998, cit. pp. 61.

Eduardo Sodero, Sobre el cambio de los precedentes, 2004, cit. pp. 220. Eduardo Sodero, Sobre el cambio de los precedentes, 2004, cit. pp.221. O autor trata das hipteses de alterao dos precedentes e afirma que cada classe de precedente tem as suas prprias regras para o seu abandono. O autor afirma como classe de precedentes: os precedentes interpretativos, os precedentes incorretos, os inconstitucionais ou ilegais e os chamados inferiores (cit.pp. 233-237).

16

sentido, afirma Oliveira Ascenso que a autoridade do precedente pode ser natural, persuasiva ou vinculativa47. No sistema romanstico, tradicionalmente, o precedente tem uma autoridade natural, ou seja, podem ser, ou em alguns casos, deveriam ser considerados pelo juiz. Dessa forma, o precedente acrescenta sempre algo ordem jurdica e desfruta de autoridade, no entanto, esta no independente da apreciao crtica da deciso, e no subsiste de certo se um erro for porventura demonstrado. Assim, sempre possvel uma viragem da jurisprudncia sem que os juzes estejam obrigados a justific-la. A jurisprudncia apenas subsiste e aplicada enquanto cada juiz a considere como boa. Concebe-se que nestas condies se hesite em falar na existncia de uma regra48. Nesse contexto tradicional, a regra do precedente contrria tradio dos sistemas continentais, j que em lugar de confiar aos juzes elaborao de um sistema de direito original aceita o modelo pr-fabricado do direito romano. A regra de direito tem sido sempre considerada nos pases da famlia romano-germnica como devendo ser de origem legislativa. Busca-se nos pases da famlia romano-germnica a frmula de que a jurisprudncia poderia at ser fonte do direito, mas no fonte de regras de direito49. No sistema apresentado, entre regras de direito jurisprudencial e regras de direito formuladas pelo Legislador existem importantes diferenas: 1: A jurisprudncia move-se dentro de quadros estabelecidos para o direito jurisprudencial sendo limitada. Neste aspecto a situao nos pases da famlia romano-germnica exatamente o inverso da que admitida nos pases de common Law; 2: As regras de direito estabelecidas pela jurisprudncia no tem a mesma autoridade que as formuladas pelo legislador. So regras frgeis susceptveis de serem rejeitadas ou modificadas a todo o tempo, no momento do exame duma nova espcie. A jurisprudncia no esta vinculada pelas regras que ela estabeleceu. Se numa nova deciso os juzes aplicam uma regra que j tinham anteriormente aplicado, isto em razo da autoridade que essa regra de fato adquiriu, mas, com efeito, ela no tem nenhum carter imperativo.

47 48

Jos de Oliveira Ascenso, As fontes do Direito no Sistema, 1974, cit. pp. 45. Jos de Oliveira Ascenso, As fontes do Direito no Sistema, 1974, cit.pp. 45. 49 Ren David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, 1978, cit. pp. 146-147.

17

Assim, a regra que os precedentes que provm de jurisdio estranha ou da mesma jurisdio com hierarquia igual ou inferior funcionam como exemplos, sem que exista nenhuma obrigao. J o emanado de tribunais de hierarquia superior tem a distino da obrigatoriedade, que como afirma Alves Aarnio, pode ser legal ou ftica. Na primeira hiptese, o juiz pode ser acusado de mau desempenho das funes se desconsiderar o precedente, estando esta inobservncia legalmente sancionada. Na segunda, a fora do precedente tem apenas um carter de diretriz50. Tambm h diferenas entre um precedente horizontalmente vinculante que vincula (seja legal ou de fato) a jurisprudncia posterior do mesmo corpo jurisdicional; e o precedente verticalmente vinculante que se refere aos efeitos das decises de um tribunal superior nas jurisdies dos tribunais inferiores 51. No entanto, a inobservncia de um precedente permitida quando haja razes materiais suficientes. Assim, se o juiz considerar que um determinado caso no pode ser decidido com base em um nico precedente anterior por possuir caractersticas particulares, sendo todo o material jurdico relevante para a discricionariedade judicial, tal deve ser levado em conta52. Contrariamente ao tradicionalmente admitido, cada vez mais alguns pases do sistema continental tornam obrigatrio para os juzes seguir um precedente ou uma linha de precedentes, no que diz respeito matria constitucional, e com o objetivo de unificao de jurisprudncia. Assim, a autoridade do precedente liga-se na Alemanha, s decises do Tribunal Federal de Justia Constitucional que so, por essa razo, publicadas no Jornal Oficial Federal. Nesse pas considera-se que quando uma regra tenha sido consagrada por uma jurisprudncia constante (Standige Rechhtsprechung), ela se transforma numa regra consuetudinria, devendo, a este ttulo, ser aplicada pelos juzes. Na Argentina, a autoridade do precedente liga-se s decises do Supremo Tribunal proferidas em matria Constitucional. Na Sua, os Tribunais Cantonais esto igualmente vinculados pela deciso do Tribunal Federal, quando este tenha declarado inconstitucional uma lei cantonal. A autoridade do precedente j foi reconhecida em Portugal quando do instituto dos assentos que eram decises proferidas pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal de Justia, logo que eram publicadas no Jornal Oficial e no Boletim do Ministrio da

50 51

Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, 1991, cit. pp. 126. Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, 1991, cit. pp. 126. 52 Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, 1991, cit. pp. 127.

18

Justia53. Na Espanha admite-se um recurso para o Supremo Tribunal contra uma deciso judiciria, se esta deciso violou a doutrina legal, isto , a jurisprudncia estabelecida por vrias decises do Supremo Tribunal.54. Tambm seguindo essa linha, no Brasil tem-se o novel instituto da smula vinculante. Mesmo antes, j era previsto no art. 102, I, alnea l, o instrumento processual chamado reclamao que permite, quando no observada determinada smula do STF (Supremo Tribunal Federal) ou suas decises com efeito erga omnes, a interposio de recurso a esse Tribunal alegando a inobservncia das suas decises e visando a garantia da autoridade das mesmas55. O referido instrumento tambm tem aplicao no que diz respeito smula vinculante, j que a disciplina desta prev que do ato administrativo ou deciso que a contrariar caber reclamao ao STF, que julgada procedente, anular o ato ou cassar a deciso reclamada e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso (art.103-A, 3 da CF/88 e art.7 da lei n11. 417, de 19 de Dezembro de 2006). Alm dessa disposio constitucional, a lei que regulamenta a smula vinculante acrescenta que a reclamao no exclui outros recursos ou meios admissveis de impugnao (art.7, caput) e acrescentou os artigos 64-A e 64-B a lei n 9.784, de 29 de Janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito federal. O art. 64-B prev:
Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo competente para o julgamento do recurso, que devero adequar s futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal.

Tratando do instituto dos assentos vide, por exemplo, Antnio Menezes Cordeiro, Da inconstitucionalidade da revogao dos assentos, 1996; Mnica Jacqueline Sifuentes, Uma abordagem pragmtica do ato jurisdicional normativo: os assentos e as smulas vinculantes, 1999. 54 Ren David, Os Grandes Sistemas, 1978, cit. pp. 156-157. Tambm neste sentido, Lenio Streck. Smulas no Direito Brasileiro, 1998j, cit. pp. 70. 55 Art.102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: () I processar e julgar, originariamente: l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises.

53

19

Em face das disposies legais referidas, a smula vinculante entendimento do STF ao qual atribudo carter vinculante e efeito erga omnes sendo legalmente prevista a sano sua desobedincia56. Assim, nos dias de hoje os tribunais do sistema romano-germnico que exercem a funo de controle de constitucionalidade esto sempre adequando as suas decises aos seus precedentes ou autoprecedentes. Por isso, no h lugar para a tradicional diferenciao estanque entre precedente no sistema continental e no sistema anglo-saxo, segundo a qual, s os precedentes deste que criariam normas gerais. Desta forma, as sentenas dos tribunais constitucionais operam como norma entre as partes, mas a partir do momento que utilizada como precedente de futuras sentenas torna-se norma geral57. H entendimento da doutrina Espanhola que afirma ser a jurisprudncia e o precedente, dentre as fontes do direito, os elementos que mais influenciam os argumentos utilizados pelo Tribunal Constitucional para fundamentar suas decises. Nesse contexto, tanto no sistema romano-germnico como no anglosaxo, o precedente jurisdicional vai determinar o grau de vigncia da norma58. Em face do quadro apresentado, h entendimento na doutrina romanista no sentido de que a jurisprudncia o conjunto de normas vigentes (resolues judiciais) criadas pelos juzes, sendo realmente vigentes quando passam a ser aplicadas pelos tribunais. No entanto, no seria necessria uma reiterao de fatos, mas apenas que haja boas razes para afirmar que a norma seria aplicada no caso de apresentar-se correspondente situao. Nesse sentido, a jurisprudncia no consiste, para o entendimento apresentado, em uma reiterao de fatos em determinado sentido. Entender a jurisprudncia como conjunto de normas a aproxima da questo do precedente, j que este nada mais do que o produto de um processo de generalizao e categorizao feito pelo juiz que o aplica. Deste modo, mesmo no sistema romanogermnico, os juzes vem a necessidade de realizar um exerccio tpico dos juzes do
No sentido apresentado, pode-se dizer que no Brasil os precedentes do STF, as smulas tradicionais e a smula vinculante, tm fora obrigatria geral de carter legal, conceito apresentado por Aulis Aarnio, como j referido anteriormente. (Lo racional como razonable, 1991, cit. pp. 126). 57 Vide neste sentido, Jos Maria La Fuente Balle, La Judicializacin de la Interpretacin Constitucional, 2000, cit. pp. 49. O autor espanhol entende que para o Tribunal Constitucional o prprio precedente tornou-se a fonte mais importante do direito, na medida em que o Tribunal Constitucional monopoliza a interpretao vinculante da Constituio, sendo suas sentenas irrecorrveis. O autor entende ainda que, no caso do direito espanhol, o melhor seria estudar o direito constitucional de acordo com o mtodo dos pases do sistema anglo-saxo (cit. pp. 50). 58 Neste sentido, ver Jos Maria La Fuente Balle, La Judicializacin de la Interpretacin Constitucional, 2000, cit. pp. 49. Tambm defendendo a gradativa importncia dada ao precedente nos sistemas continentais, Francisco J. Laporta, Vindicacin del Precedente Judicial en Espaa, 1997, cit. pp. 267 e ss.
56

20

sistema commow law para destacar na sentena o que seria a ratio decidendi do caso, e o que so meramente enunciados que no fazem parte do fundamento da deciso (dictum). Assim, a ratio decidendi, no sistema romano-grmanico e de acordo com a terminologia aqui utilizada, equivaleria norma que serve de fundamento para a tomada de deciso e com base na qual a sentena poder ser considerada uma norma geral59. Dessa forma, analisando a questo da sentena judicial e a criao do direito, afirma Eugenio Bulygin que o que confere a sentena o valor de precedente, convertendo-a assim em fonte do direito, so as premissas, os fundamentos por ela utilizados, que so as normas gerais60 No muito distante do entendimento acima referido, afirma Aulis Aarnio que o caso jurdico no tem nenhum peso como precedente: apenas a regra jurdica vinculada ao caso que o tem. Consequentemente, o carter de precedente de uma deciso judicial reside em que os outros rgos jurisdicionais, quando tomam uma deciso em um caso posterior similar, apliquem a norma formulada no caso anterior. Assim, a fora do efeito vinculante depende da probabilidade dos tribunais, em sua discricionariedade judicial, aderirem de fato deciso 61. Destaca ainda que o efeito vinculante de fato dos precedentes de uma determinada ordem jurdica refora a unidade da jurisprudncia nacional e aumenta a segurana jurdica de que gozam os cidados 62. Nesse contexto, o autor considera as seguintes decises como fontes do direito: as dos Tribunais Supremos (que na Finlndia corresponde a Corte Suprema e a Corte Administrativa Suprema) e as decises a nvel judicial intermedirio (decises da Corte de Apelao especialmente se no possvel delas apelar para o nvel supremo) 63. Concorda-se com o entendimento dos autores supra referidos, no sentido de que a jurisprudncia o conjunto de normas de produo judicial vigente, entendida essa vigncia como a efetiva aplicao das normas pelos tribunais nos casos

O entendimento apresentado de Eugenio Bulygin, que entende as sentenas como normas de carter geral e no de carter individual (Sentencia judicial y creacion de derecho, In. Anlisis lgico y Derecho, 1991, especialmente cit.pp. 360-362). Traz um histrico sobre a origem da jurisprudncia, Rolando Tamayo y Salmorn, Jurisprudencia y formulacin Judicial del Derecho, 2004, cit.pp. 195 e ss. 60 Eugenio Bulygin, Sentencia Judicial y creacion de derecho, 1991, cit.pp. 358. 61 Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, 1991, cit. pp.129. 62 Aulis Aarnio. Lo racional, 1991, cit. pp. 126-127. Tratando da importncia da jurisprudncia definindo-a como reglas interpretativas que se desprendem de resoluciones judiciales para a relao entre uniformidade da aplicao do direito e o princpio da segurana jurdica, Leonor M. Moral Soriano, Los precedentes del Tribunal Supremo: el acercamiento de la jurisprudencia a la teoria de los precedentes, 2000, cit. pp.123-125. 63 Aulis Aarnio. Lo racional, 1991, cit. pp.130.

59

21

semelhantes em que seja cabvel, no consistindo a jurisprudncia em uma mera reiterao de fatos em determinado sentido. No entanto, julga-se que o requisito da reiterao mesmo no caracterizando a fora normativa dos precedentes no mnimo um importante aspecto de identificao. Isso porque, s quando se tem mais de uma deciso ser possvel identificar qual realmente a norma criada pela jurisprudncia. E nesse sentido possvel entender a jurisprudncia e o precedente no como fontes do direito, mas sim, como formas de produo de enunciados normativos, esses sim, as verdadeiras fontes. Da entender-se ser possvel que a jurisprudncia contenha uma fonte do direito, desde que d origem a um enunciado normativo64.

IV SMULA VINCULANTE

1 - Apresentao do Instituto A Emenda Constitucional n45, de 08 de Dezembro de 2004, mais conhecida como a emenda que introduziu a Reforma do Judicirio no Brasil, acrescentou Constituio o artigo 103-A, regulamentado pela Lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006, que disciplinou a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo STF. Estabelece essa lei:

Art.2. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei65. 1. O enunciado da smula ter por objecto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que

No sentido da importncia do requisito da reiterao, ver Francisco L. Laporta, Vindicacin del precedente Judicial en Espaa, 1997, cit. pp.267. 65 Mesma redao do art. 103-A da CF/88.

64

22

acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo66. 3. A edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula com efeito vinculante dependero de deciso tomada por 2/3 (dois teros) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria.

Estabelece ainda que:

Art. 7. Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. () 2. Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.

Os principais argumentos apresentados para a introduo de tal instituto no direito brasileiro so no sentido de resgatar a efetividade do processo judicial, por meio da atribuio de um carter obrigatrio ao entendimento fixado pelo Pretrio Excelso, vinculante a todos os rgos do Poder Judicirio e do Executivo, os quais estaro restringidos anlise de aspectos fticos. Tudo isso com o objetivo de reduzir o lapso temporal do trmite procedimental para uma maior celeridade da atividade procedimental no judicirio e na Administrao Pblica. Funda-se assim o instituto em trs princpios: a segurana jurdica da nao, a isonomia e a celeridade processual 67. De acordo com sua disciplina, as smulas s podero surgir aps reiteradas decises sobre normas acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios, ou entre estes e a Administrao, desde que essa situao acarrete grave insegurana jurdica e concomitantemente implique em multiplicao de processos idnticos (quanto matria), causando um aumento desnecessrio do nmero de processos judiciais. Tal instituto se apresenta, como afirmado no ponto anterior deste trabalho, como a aproximao dos dois modelos clssicos de sistemas jurdicos: o
Redao semelhante do art. 103-A da CF/88. Neste sentido, Leonardo Vizeu Figueiredo, Smula Vinculante e a Lei n.11.417, de 2006: apontamentos para a compreenso do tema, in Revista Brasileira de Direito Pblico, 2007, cit.pp.112 e 117; Eduardo Christini Assmann, A smula vinculante e a smula impeditiva de recurso, in Interesse Pblico, 2007, cit.pp.86.
67 66

23

continental e o anglo-saxo, j que, numa conceituao inicial, pode-se afirmar que a smula vinculante um enunciado emitido pelo STF rgo mximo do Poder Judicirio brasileiro que tem eminentemente competncia para matria constitucional, sendo o guardio supremo da constituio, mas que, no entanto, no tem o carter de corte constitucional do Tribunal Constitucional Portugus com fora vinculatria obrigatria, por fora de lei, para os demais rgos do Poder judicirio e para Administrao Pblica direta e indireta, em todas as esferas, sob pena de cassao da deciso judicial e anulao do ato administrativo. Apesar de surgir de casos concretos ou seja, de julgamentos do STF no controle concreto-difuso de constitucionalidade este projetado para um plano secundrio, fazendo-se objeto do enunciado da smula o entendimento que deve ser dado ao preceito de carter geral, nas hipteses de sua aplicao em casos particulares, dotado, portanto, o julgamento, de generalidade. Assim, ocorre um processo de objetivizao dos casos julgados, donde ir se originar o enunciado da Smula Vinculante.68.

2 - Diferena entre a smula vinculante e as tradicionais smulas do STF Ao contrrio do instituto da smula vinculante acima apresentado, as tradicionais smulas do STF so somente a expresso de entendimentos reiterados desse Tribunal Supremo. Nada mais so que expresses sintetizadas de entendimentos consolidados nessa Corte69. Dessa forma, as tradicionais smulas do STF, nada mais so que uma sinopse da jurisprudncia predominante, isto , do processo de edio de enunciados por parte do STF, que vo traduzir a orientao jurisprudencial do mesmo, sendo repositrio oficial da jurisprudncia desse Tribunal (art.99 do Regimento Interno do STF - RISTF), como bem estabelece o seu regimento interno: Art.102. A jurisprudncia assentada pelo Tribunal ser compendiada na Smula do Supremo Tribunal Federal. Ou seja, o STF, quando h um consenso sobre uma linha jurisprudencial, sintetiza tal entendimento atravs de um enunciado de smula, que no tem qualquer

Neste sentido ver Calmon de Passos, Smula vinculante, 2002. Disponvel em <http://www.direitopublico.com.br>. 69 Entendimento manifestado no acrdo da ADPF-AgR 80-7 de 12/06/2006. TRIBUNAL PLENO. DISTRITO FEDERAL. RELATOR: MIN. EROS GRAU. Disponvel em www.stf.gov.br .

68

24

carter cogente, no obrigando nem os seus prprios ministros nem os julgadores dos outros rgos do Poder Judicirio. As tradicionais smulas do STF tm apenas um carter de mera orientao, no vincula os membros do Judicirio a tal entendimento, que podem contrari-lo desde que fundamentadamente. Assim, apesar de no negarmos a influncia exercida pelas smulas, tais enunciados tm uma influncia no mximo persuasiva, indicativa, mas no normativa como o carter apresentado pelo novel instituto da smula vinculante. Nesse sentido, o Ministro Carlos Velloso entende que as smulas no obrigam, simplesmente predominam. Elas simplesmente do maior estabilidade jurisprudncia, conferindo maior segurana aos julgamentos, porque propicia decises uniformes para casos semelhantes70. Logo, a inobservncia desse tipo de smula pelos outros rgos do poder Judicirio e pela Administrao, no acarreta nenhuma consequncia e nenhuma sano por parte do STF. Devem ser consideradas e respeitadas, mas no so dogmas, tanto que podem ser revistas a qualquer tempo, sendo inclusive disciplinado no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) o processo para a sua alterao71 e, justificadamente, ponderadas ou abrandadas vista dos fatos concretamente postos nos autos, se outro tribunal assim entender. Ocorre que, se exige para a sua alterao um maior esforo dos advogados e juzes. No incumbe ao STF, salvo em matria constitucional e mesmo assim pelas vias prprias, qualquer fiscalizao ou controle72. Mas do 3 do artigo 103-A da CF/88, decorre que se o juiz conhece da smula e no a aplica, autoriza-se a interposio do recurso processual da reclamao, para repor o entendimento desse Tribunal Supremo. Parte da doutrina se manifesta no sentido do carter normativo das tradicionais smulas do STF, entendo-as assim obrigatrias para todos os juzes e tribunais do pas. Justificam tal argumento pelo fato do STF ser o mais alto tribunal do
Entendimento manifestado no acrdo da ADPF-AgR 80-7 de 12/06/2006. TRIBUNAL PLENO. DISTRITO FEDERAL. RELATOR: MIN. EROS GRAU, disponvel em www.stf.gov.br. Tambm neste sentido, vide Leonardo Vizeu Figueiredo, Smula Vinculante e a Lei n.11.417, de 2006: apontamentos para a compreenso do tema, 2007, cit.pp. 113; Andr Ramos Tavares, Perplexidades do novo instituto da Smula vinculante no direito brasileiro, in Revista Brasileira de Direito Pblico, 2006, cit. pp. 149. 71 Art.102 () 1 A incluso de enunciados na Smula, bem como a sua alterao ou cancelamento, ser deliberada em Plenrio, por maioria absoluta. 72 Entendimento manifestado no acrdo da Rcl-AgR 3.979-0 de 03/05/2006 TRIBUNAL PLENO. DISTRITO FEDERAL. RELATOR: MIN. GILMAR MENDES, disponvel em www.stf.gov.br.
70

25

pas, no sendo possvel recorrer de suas decises, que so irreformveis por outro tribunal. Assim, no se pode permitir que as jurisdies inferiores julguem revelia das proposies constantes nas smulas. Entende assim, que no dar fora de lei jurisprudncia dominante firmada nessas smulas uma afronta a sua soberania e empecilho a certeza jurdica. Para eles as smulas no so simplesmente a jurisprudncia dominante, mas sim jurisprudncia possuidora de carter quase normativo73. Assim, as tradicionais smulas do STF no tm um carter obrigatrio, no so vinculativas, sendo uma espcie de jurisprudncia compendiada do STF, explicitando o entendimento adotado pela prtica desse tribunal em determinados assuntos. Por sua vez, as smulas vinculantes do art.103-A da CF, introduzidas pela EC n 45/2004 e regulamentadas por lei, tem seu grande diferencial no fato de vincular. Destinam-se a vincular, por fora constitucional, o entendimento jurdico do STF e a sua execuo material, na Administrao Pblica (direta e indireta) e nos demais rgos do Poder Judicirio. Faz-se no ponto da vinculatividade e da obrigatoriedade a grande diferena entre os dois institutos. Inclusive, quando da publicao da Emenda Constitucional n. 45, ficou previsto em seu art.8 que as tradicionais smulas do STF, s iriam adquirir o efeito vinculante se fossem aprovadas por 2/3 dos integrantes da corte e publicao na imprensa oficial. Ou seja, a princpio, uma smula tradicional do STF s pode se tornar uma smula vinculante se observar o processo de votao e publicao das mesmas. Entende-se, alm da notria diferena acima referida, basicamente a nica citada pela doutrina brasileira consultada, a diferena entre os dois institutos encontra-se tambm na questo da eficcia. Isso porque, entendendo a jurisprudncia como conjunto de normas vigentes (resolues judiciais) criadas pelos juzes74, sendo assim normas de carter geral. Por sua vez, as smulas, como j se afirmou, jurisprudncia compendiada do STF, sedimentao de orientao adotada topicamente, tendo assim tambm esse carter de norma geral. Dessa forma, no s a smula
73

Referindo-se a este entendimento, Lenio Luiz Streck, Smulas no Direito Brasileiro, 1998, cit. pp.128-129. 74 Entendimento de Eugenio Bulygin que j foi referido no ponto do trabalho que trata do precedendo no sistema romano-germnico (Sentencia judicial y creacion de derecho, 1991, cit. pp. 360362).

26

vinculante, mas tambm s tradicionais smulas se aplica o conceito de eficcia, j que ambas tm o carter de norma. Nesse sentido, entendendo que uma norma eficaz quando obedecida por todos os sujeitos a que se dirige, podendo dentro desse conceito uma norma ser mais ou menos eficaz75, a se diferencia as tradicionais smulas das smulas vinculantes, j que estas so mais eficazes do que aquelas, uma vez que todos os sujeitos a que se dirige a smula vinculante tm, por fora de lei, que obedec-las, devido a sua obrigatoriedade. Por sua vez, as tradicionais smulas no tm que obrigatoriamente ser obedecidas por todos os sujeitos a que se dirigem, sendo apenas persuasiva essa obedincia e no vinculativa76.

3 - Diferena entre a Smula Vinculante e Precedente A Smula vinculante e o precedente esto intimamente relacionados, apesar de no ser a mesma coisa. Como estudado em tpico prprio, os precedentes nos moldes do sistema anglo-saxo, sequer tem na deciso um texto autonomizado, que individualize a mxima de deciso de casos futuros, tendo que examinar toda sentena para poder abstrair a ratio decidendi, que valer como futuro critrio de deciso. Esta entendida como o princpio geral que justifica o caso e que deve ser determinado para se verificar a sua validade em casos semelhantes77. Por sua vez, no sistema continental, no qual, por regra, o precedente no fonte do direito e no tem um carter obrigatrio, considera-se como precedente da interpretao jurdica, toda deciso judicial anterior que tenha alguma relevncia para o juiz que deve resolver o caso78. Quanto ao assunto, compartilha-se do entendimento de Eugenio Bulygin no que diz respeito ao precedente ser produto de um processo de generalizao e categorizao feito pelo juiz que o aplica. Assim, exige-se mesmo dos juzes do sistema romano-germnico a necessidade como dos juzes do sistema commow law de destacarem na sentena o que seria a ratio decidendi do caso, que no sistema romanoConceito de eficcia retirado de Eugenio Bulygin, Sentencia Judicial y creacion de derecho, 1991, cit. pp. 364-365. Tambm trata da questo da eficcia, s que dentro da noo de validez, assim diferenciando validez ftica e validez sistmica, Aulis Aarnio, Lo racional, 1991, cit. pp. 77. 76 Importante neste ponto a conexo existente entre vigncia e eficcia. Sobre o assunto, ver Eugenio Bulygin, Sentencia Judicial y, 1991, cit. pp. 364. 77 Jos de Oliveira Ascenso, As fontes do Direito no Sistema, 1974, cit.pp. 51. 78 Eduardo Sodero, Sobre el cambio de los precedentes, 2004, cit. pp.220.
75

27

germnico equivaleria, no sentido aqui defendido, norma que serve de fundamento para a tomada de deciso e, com base na qual, a sentena poder ser considerada uma norma geral79. Dessa forma, o que confere sentena o valor de precedente, convertendo-a assim em fonte do direito so as premissas, os fundamentos por ela utilizados, que so as normas gerais80. E esse conceito de precedente aproxima-se do de jurisprudncia se entender esta como conjunto de normas vigentes. Dessa forma, tanto o precedente como a jurisprudncia tem funo de generalizao de normas. Ou seja, o precedente, quando passa a ser aplicado para a soluo de outros casos, uma objetivizao da norma aplicvel ao caso concreto, e por sua vez, a jurisprudncia o conjunto dessas normas gerais. Assim, a partir do momento em que um precedente do STF passa a ser aplicado para a resoluo de outros casos, ocorre a generalizao da norma do caso concreto. E por sua vez o enunciado da smula vinculante autonomiza a norma geral contida em determinado conjunto de decises do STF (jurisprudncia do STF), que a partir da ter de ser obrigatoriamente observada devido ao efeito vinculante. Nesse contexto, a smula vinculante uma espcie de autonomizao da ratio decidendi, ou seja, as normas gerais contidas na jurisprudncia do STF em determinado sentido ganham autonomia atravs dos enunciados das smulas vinculantes, e os magistrados, para a sua aplicao, tero de proceder a uma operao mental de verificao do cabimento da smula ao caso concreto que tenham perante si81. Assim, a diferena entre os dois institutos meramente formal, j que ambos tm como fundamento a ratio decidendi: no caso do precedente, esta vai corresponder regra geral identificada em um caso concreto e aplicada a situaes semelhantes. No entanto, no h que se falar em autonomizao da ratio decidendi, mas apenas na sua generalizao; j no caso da smula vinculante, o princpio contido nas normas que formam a jurisprudncia do STF em determinado sentido autonomizado

Eugenio Bulygin, Sentencia judicial y, 1991, cit. pp. 360-362. Eugenio Bulygin. Sentencia Judicial y, 1991, cit. pp. 358. 81 No sentido do entendimento aqui expressado: A smula vinculante caracteriza-se por ser um enunciado sinttico, geral e abstrato, com formato semelhante ao das smulas no vinculantes, capaz de expressar a ratio decidendi comum s reiteradas decises proferidas sobre a matria constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cujo comando dever ser seguido pelos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, em todos os nveis da federao (Rodrigo Jansen, A smula vinculante como norma jurdica, 2005, cit. pp. 228). Ver tambm, Andr Ramos Tavares, Perplexidades do novo instituto da smula vinculante no direito brasileiro, 2006, cit.pp.159.
80

79

28

atravs do enunciado da smula. Assim, ambos surgem de um processo de generalizao e categorizao feito pelo juiz. A smula vinculante no est ligada diretamente ao caso concreto, no sendo assim um precedente, no entanto, os dois tm a justificao da sua origem no mesmo fundamento que a ratio decidendi. Assim a diferena entre os dois mais quantitativa do que qualitativa e, face o exposto, precedente e smula vinculante possuem mais semelhanas do que diferenas.

4 - Efeitos da Smula Vinculante e os efeitos das decises do controle abstrato-concentrado do Supremo Tribunal Federal: o art. 102, 2 e o art.103-A caput da CF/88

necessrio nesse estudo tratar dos efeitos decorrentes da smula vinculante numa viso comparada com os efeitos das decises de controle abstratoconcentrado. No entanto, a anlise est limitada aos efeitos referentes segurana e estabilidade das decises, ou seja, o efeito de fora obrigatria geral ou efeito erga omnes e o efeito vinculante. Por isso, quaisquer outros efeitos decorrentes desse tipo de decises e enunciados no sero objeto da presente anlise. O fenmeno do efeito vinculante no novidade no ordenamento brasileiro. A Emenda Constitucional n. 3, de 17 de Maro de 1993, introduziu no controle concentrado de constitucionalidade, o efeito vinculante nas decises definitivas de mrito proferidas pelo STF, em aes declaratrias de constitucionalidade (ADC) de lei ou de ato normativo federal atravs do art.102, 282, ampliando-se a aplicao de tal efeito tambm s aes declaratrias de inconstitucionalidade (ADIN), com a implementao da lei 9.868, de 10 de Novembro de 1999 (artigo 28, pargrafo nico) e, posteriormente, por fora da Emenda Constitucional n. 45, que alterou a redao do referido artigo. Tal emenda constitucional tambm inovou com o instituto da smula vinculante, previsto no art. 103-A da CF/88, que prev o efeito vinculante do novo instituto.

Art.102 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

82

29

Segundo Gilmar Mendes, efeito vinculante e efeito erga omnes so coisas diversas, mas relacionadas. O primeiro, consagrado pela Emenda Constitucional n. 3 de 1993, instituto jurdico desenvolvido no direito processual alemo, que tem por objetivo outorgar maior eficcia s decises proferidas pela Corte Constitucional (31, Abs. 1, da Lei orgnica da Corte Constitucional Alem), garantindo fora vinculante a deciso como um todo, no apenas parte dispositiva mas tambm aos seus fundamentos83. No entanto, ressalta Rui Medeiros que o alcance do efeito vinculante no pacfico na Alemanha. Apesar de o Tribunal Constitucional Federal adotar a tese de que o efeito vinculante se estende aos motivos determinantes de deciso, a idia de um efeito vinculante amplo ainda sofre resistncia por parte de vrios autores. O principal motivo dessa resistncia a conscincia do perigo da estagnao do Direito Constitucional, sendo o principal argumento o de que a segurana jurdica no pode sacrificar a dinmica constitucional.84. Para Gilmar Mendes, a diferena entre efeito vinculante e efeito erga omnes est em limites objetivos. A eficcia erga omnes refere-se apenas parte dispositiva da deciso, enquanto o efeito vinculante abrange os seus fundamentos determinantes, ou seja, a ratio decidendi. No abrange esse efeito as consideraes marginais ou obter dicta. Assim, segundo o efeito vinculante, a eficcia da deciso do Tribunal transcende o caso singular, de modo que tanto a parte dispositiva como os fundamentos da deciso devem ser observados por todas as autoridades em casos futuros85. A mesma noo defendida por Vitalino Canas. O autor portugus entende que as decises em controle abstrato, alm de terem fora obrigatria geral e fora de lei, possuem uma vinculatividade sui generis que se traduz na irrepetibilidade da norma e protege tanto o dispositivo da deciso quanto os motivos
83

Gilmar Ferreira Mendes, Controle Concentrado de Constitucionalidade, 2006, cit. pp. 337-338. Tambm neste sentido, mas tratando das sentenas interpretativas, vide F. Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, 2001, cit.pp. 111. 84 Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, 1999, cit.pp. 771 e 773. 85 Gilmar Ferreira Mendes, Controle Concentrado de Constitucionalidade, 2006, cit. pp. 338. Quanto a esta questo, j foi referido que no que diz respeito ao efeito vinculante, o sentido apresentado no pacfico na Alemanha. J quanto ao efeito erga omnes, afirma Rui Medeiros: O 31 Abs.2 determina, por fim, que as decises do Tribunal Constitucional Federal proferidas especificamente em processos de fiscalizao de normas tm tambm fora de lei (). pacfico, por outro lado, que a fora de lei cobre unicamente o dispositivo, no se estendendo aos motivos da deciso. Por isso, quando se nega uma viso ampla do objecto do processo, afirma-se que da fora de lei no decorre nem a proibio de o legislador reaprovar normas idnticas declarada inconstitucional nem qualquer efeito no que concerne a outras normas idnticas, porventura j existentes no ordenamento, aprovadas por outros rgos legislativos (A deciso de inconstitucionalidade, 1999, cit. pp. 769 e 775).

30

determinantes nela utilizados. Afirma ainda que, apesar da dificuldade em estabelecer o que um motivo determinante ou o que dito de passagem (obter dicta), uma anlise casustica de cada deciso do Tribunal Constitucional permitir estabelecer esses dois elementos86. Processualmente, o efeito erga omnes previsto no art.1022, obsta que a questo seja submetida novamente anlise do STF. Quanto declarao de constitucionalidade, no se tem uma mudana qualitativa da situao jurdica, visto que a validade da lei no depende de declarao judicial, ou seja, a lei no se altera, ficando como antes da deciso e no fica o legislador impedido de alterar ou mesmo revogar a norma. J a declarao de inconstitucionalidade que reconhece a nulidade da norma, implica a cassao da lei e tal declarao, com fora obrigatria geral, vale sempre que se inicia um novo processo de fiscalizao com o mesmo tema, ou seja, sempre que qualquer processo posterior suscite como questo fundamental ou secundaria a questo da constitucionalidade de uma norma j declarada inconstitucional, com fora obrigatria geral, a autoridade da deciso impe que se adote o estabelecido pela deciso de inconstitucionalidade. Inclusivamente, o prprio Tribunal Constitucional encontra-se vinculado deciso de inconstitucionalidade87. No caso de declarao de constitucionalidade de uma norma em ADC ou em ADIM, em regra, inadmissvel que o STF trate mais uma vez da questo. No entanto poder voltar a apreciar a constitucionalidade de uma norma, j declarada constitucional em uma dessas aes, desde que seja demonstrado que se trata de uma nova questo, como por exemplo, uma alterao substancial das relaes fticas ou da convico jurdica geral88. Quanto declarao de inconstitucionalidade, implica a excluso de toda utilizao da norma, posterior ao reconhecimento da nulidade89. De acordo com o previsto expressamente nos artigos em anlise, pode-se afirmar que, tanto a ao do controle difuso, referida no art. 102, 2 como os enunciados de smula do art.103-A so dotados tanto do efeito erga omnes como do efeito vinculante.

86

Vitalino Canas, Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional, 1994, cit.pp.

177-178. Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, 1999, cit. pp. 798. Tratando desse sentido na doutrina Alem, Gilmar Ferreira Mendes, Controle Concentrado de Constitucionalidade, 2006, cit.pp. 331 e 333 e Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, 1999, cit. pp. 780. 89 Gilmar Ferreira Mendes, Controle Concentrado de Constitucionalidade, 2006, cit. pp. 331 e 333.
88 87

31

4.1 - Dimenso subjetiva da extenso dos efeitos erga omnes e vinculante, previstos no art. 102, 2 e art.103-A

Est disciplinado no art.102, 2 que as decises definitivas de mrito, proferidas na ADIM e na ADC, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica, nas esferas federal, estadual e municipal; e no art.103-A, que o enunciado de smula, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica tambm, em todas as esferas da federao. Em face desses dispositivos, expresso e claro est que, todos os rgos do Poder Judicirio, exceto o prprio STF, como os da Administrao Pblica esto vinculados ao estabelecido nas decises proferidas em ADIM e ADC, bem como s smulas vinculantes. No entanto, questo menos clara a de se o Poder Legislativo tambm estaria vinculado a tais decises e aos enunciados das smulas vinculantes. Como visto, de maneira geral, o entendimento da maioria da doutrina que na prtica, o efeito erga omnes no probe que um ato nulo seja novamente editado com igual contedo, sendo necessria uma nova ao para declarar novamente essa nulidade. Isto porque, como dito, este efeito limita-se ao dispositivo da deciso. J o efeito vinculante importa na proibio de que se contrarie a deciso em toda a sua dimenso, ou seja, tanto o dispositivo como os motivos determinantes ou fundamentos da deciso. Neste caso h observncia obrigatria de todos os rgos constitucionais de adequarem a sua conduta a orientao estabelecida na deciso. Entende-se assim que os processos de fiscalizao abstrata vinculam os intervenientes e os que poderiam ter intervindo no processo, j que o efeito vinculante nesse caso se aplica a uma imensa multido de interessados que nem sequer poderiam ter intervindo. Logo, de acordo com esse entendimento, o efeito vinculante obriga todos os Poderes Pblicos, inclusive o legislador, a observar estritamente a interpretao que o tribunal conferiu Constituio, no apenas no que diz respeito ao dispositivo da deciso, mas tambm aos fundamentos, devendo-se abster de fazer normas idnticas a j declarada inconstitucional90.
90

Neste sentido, Gilmar Ferreira Mendes, Controle Concentrado de Constitucionalidade, 2006, cit. pp.337-338; Vitalino Canas, Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional, 1994, cit. pp. 176. Observa ainda Gilmar Mendes que outras correntes doutrinrias sustentam que, tal como a

32

Posicionamento contrrio ao afirmado, mas numa anlise desses efeitos com base no ordenamento portugus, afirma Rui Medeiros que no existe nesse ordenamento qualquer fundamento para admitir uma vinculao dos tribunais aos motivos determinantes da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral. Corroborando a idia, o autor afirma que tal vinculao constituiria uma estagnao evoluo do Direito Constitucional e violaria gravemente o princpio da independncia decisria e o princpio da jurisdio. Conclui ento que dispensvel a autonomizao de um efeito vinculante no direito portugus, afirmando que a fora obrigatria geral da declarao de inconstitucionalidade constitui apenas eficcia erga omnes.91. Quanto vinculao do Legislativo, as opinies so mais diversas e no se referem apenas ao efeito vinculante, mas tambm ao efeito erga omnes. Em Portugal, a maioria da doutrina defende a existncia de uma proibio de reproduo das normas declaradas inconstitucionais. neste sentido o entendimento de Jorge Miranda, que afirma que o legislador e demais rgos normativos no podem voltar a publicar a norma inconstitucional92; Tambm Vitalino Canas afirma que no poder ser produzida nova norma com contedo idntico, a no ser que o fundamento da inconstitucionalidade fosse um vcio de forma ou de competncia.93. Posio tambm relevante a de Paulo Otero. Este afirma que de forma geral, declarada inconstitucional uma norma com efeito erga omnes resulta, pelo menos em caso de inconstitucionalidade material, uma proibio de repetio da norma ou ato por parte do legislador, enquanto o quadro no sofrer alterao quanto questo concreta tratada94. No entanto, quando o Tribunal Constitucional declara

inconstitucional uma norma conforme com a Constituio inconstitucionalidade do caso julgado do Tribunal Constitucional em fiscalizao abstrata seja por declarar inconstitucional uma norma que no o era, seja porque se viola o princpio da liberdade de conformao do legislador ou da preferncia do legislador como rgo concretizador
coisa julgada, o efeito vinculante limita-se parte dispositiva da deciso, de modo que, do prisma objetivo, no haveria distino entre a coisa julgada e o efeito vinculante. (Controle Concentrado, 2006, cit. pp.339). Tratando ainda do Tribunal Constitucional como rgo de garantia da segurana jurdica, vide Vitalino Canas, O Tribunal Constitucional: rgo de Garantia da Segurana Jurdica, da equidade e do interesse pblico de excepcional relevo, 2004, cit. pp.107 e ss. 91 Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, 1999, cit. pp. 812 e ss. 92 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Vol. II, 1998, cit.pp. 484. 93 Vitalino Canas, Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional, 1994, cit. pp. 118 e ss. 94 O autor afirma tambm ser esse o entendimento adotado por Jorge Miranda e por Gomes Canotilho (Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, 1993, cit. pp.144, nota n. 191).

33

da Constituio, sempre estar reservado ao Poder Legislativo faculdade de repetir o ato, ainda que, por sua vez, este possa ser objeto de nova deciso judicial de declarao da inconstitucionalidade. Os principais argumentos nesse sentido so os de que, do contrrio, corria-se o grande risco de um perigoso domnio absoluto do Tribunal Constitucional, assumindo papel de verdadeiro rgo supraconstitucional e ainda, reduzir-se-ia o espao democrtico-representativo de legitimidade poltica subjacente aos rgos legislativos, originando uma ruptura do equilbrio constitucional de legitimidades95. Ainda na doutrina portuguesa, nesse ltimo sentido o entendimento de Rui Medeiros que como referido, no reconhece sequer uma autonomizao de um efeito vinculante para quem a declarao de inconstitucionalidade no gera, para o legislador, qualquer proibio de reproduo da norma declarada inconstitucional. Seus principais argumentos so: a aceitao de uma proibio de reproduo conduz a uma espcie de canonizao da interpretao acolhida pela jurisdio constitucional, o que pe em causa a abertura da Constituio; a admissibilidade de uma proibio de reproduo poria em causa o equilbrio entre o Tribunal Constitucional e o legislador e, finalmente, que no h na ordem constitucional portuguesa nada que justifique que a preocupao com a paz e a segurana jurdica legitime a introduo de tal limite autnomo atuao do legislador. Concluindo afirma que a fora obrigatria geral da declarao de inconstitucionalidade afeta apenas a concreta aplicao da lei inconstitucional, ou seja, ao contrrio do que afirmado pela maioria da doutrina portuguesa, no vale em relao ao legislador96. No direito brasileiro, assim como na doutrina majoritria portuguesa, o entendimento adotado pela maioria e tambm o que se adota o primeiro apresentado defendido, por exemplo, por Gilmar Mendes e Vitalino Canas e tambm pelo STF, no sentido de que no caso do art. 102, 2, quanto ao efeito erga omnes, regra geral, a questo fica impossibilitada de ser mais uma vez julgada pelo STF; fica os rgos do Poder Judicirio e Executivo obrigados a seguir a orientao do tribunal supremo; mas, no entanto, nada impede o legislador, no caso de uma declarao de constitucionalidade, de alterar ou revogar a norma apreciada e no caso de uma declarao de inconstitucionalidade de editar mais uma vez norma de contedo idntico.

95 96

Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, 1993, cit. pp.144-145. Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, 1999, cit. pp. 824 e ss.

34

Seguindo ainda a mesma doutrina majoritria quanto ao efeito vinculante que se refere no apenas ao dispositivo, mas tambm aos fundamentos da deciso os efeitos das decises em ADIN e ADC transcendem o caso singular, devendo ser observados por todos os tribunais e autoridades excluindo-se mais uma vez o STF em casos futuros. Assim, mesmo sem previso expressa do Poder Legislativo dentre os vinculados pela smula, de acordo com a distino apresentada quanto diferena entre efeito erga omnes e efeito vinculante, o legislativo est impedido de editar lei nova que contrarie o fundamento da deciso em ADC e ADIN devido ao efeito vinculante atribudo a essas aes97. No sentido apresentado, a mesma lgica aplicada smula vinculante que se caracteriza justamente pelo efeito vinculante de seus enunciados. Dessa forma, tem-se que o feito vinculante da smula desdobra-se em vinculaes diretas e indiretas, j que diretamente esto vinculados o Poder Judicirio e a Administrao Pblica, cabendo, em caso de inobservncia por parte desses poderes, o instituto da reclamao (art.103-A, 3); e indiretamente e de forma genrica abrange tanto o Poder Legislativo como os prprios particulares, a qual no d lugar reclamao (pelo menos no diretamente, j que a reclamao s se refere aos atos administrativos e jurisdicionais), no entanto, por ser uma expresso da interpretao mxima da Constituio e por dever
Tratando da questo da vinculao das decises proferidas em controle abstrato de constitucionalidade e analisando as suas reflexes no controle concreto tem-se Gilmar Mendes e tambm jurisprudncia do STF (RREE 150.755- PE e 150. 764- PE - Efeito vinculante de deciso no controle difuso de constitucionalidade: aplicao do art.97 da CF e art. 481 do CPC e art.29 da lei 9868/99). Entende o Ministro Gilmar Mendes que a deciso plenria do Supremo Tribunal declaratria de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessrio e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a presuno de sua constitucionalidade; a partir dai, podem os rgos parciais dos outros tribunais acolhe-la para fundar a deciso de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questo de constitucionalidade ao seu prprio plenrio." (RE 191.898, 22/08/1997). Tambm no mesmo sentido o AgRgAI 168.149, 04/08/1995: Versando a controvrsia sobre ato normativo j declarado inconstitucional pelo guardio maior da Carta politica de Republica O Supremo Tribunal Federal descabe o deslocamento previsto no artigo 97do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo rgo fracionado homenageia no s a racionalidade, como tambm implica interpretao teleolgica do artigo 97 em comento, evitando a burocratizacao dos atos judiciais no que nefasta ao principio da economia e da celeridade. A razo de ser do preceito esta na necessidade de evitar-se que rgos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguida em relao a um certo ato normativo. Afirma ainda que Esse entendimento jurisprudencial marca uma evoluo no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equipar, ainda que de forma tmida, os efeitos das decises proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. A deciso do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o rgo fracionrio se desvincule do dever de observncia da deciso do Pleno ou do rgo Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente com fundamento na declarao de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum. Alem disso, foi introduzido ao art. 481 do CPC o pargrafo nico, que positiva a orientao jurisprudencial acima referida, e que foi incorporada no texto da lei 9868/99 no artigo 29 (Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 2006, cit. pp. 254-255).
97

35

ser aplicada pelos tribunais, gera uma vinculao tpica de uma norma jurdica geral e abstrata, s que com um carcter constitucional98. Isso porque, as smulas vinculantes sempre trataro em seus enunciados de questo constitucional, sendo o seu objeto o entendimento do STF (entendimento esse que resultar de um trabalho de interpretao) sobre a validade, interpretao e a eficcia de normas determinadas. Assim, editada a smula, firma-se em seu enunciado um entendimento sobre a interpretao do texto constitucional, que s poder ser alterado pelo prprio STF, de ofcio ou a pedido dos legitimados ao requerimento dessa alterao (art. 3 da Lei n 11.417/06). Dessa forma, editada uma lei contrria smula, seria contrria interpretao dada pelo STF ao texto da Constituio99. Assim, no que diz respeito ao Poder Judicirio e Administrao Pblica, o efeito vinculante direto, no podendo a smula deixar de ser aplicada, cabendo inclusive reclamao diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, o Legislativo e os particulares em geral ficam indiretamente vinculados, no cabendo a interposio direta de reclamao100. Entendimento contrrio ao anteriormente apresentado no sentido de que a vinculao da smula no se aplica ao Poder Legislativo. Afirma-se que a Emenda Constitucional n 45 fala em vinculao da Administrao Pblica e do Poder Judicirio ao enunciado da smula vinculante, motivo pelo qual o efeito vinculante no alcana o Poder Legislativo. Neste ponto, abre-se obviamente, para alm do processo de modificao ou cancelamento de smula vinculante hiptese de se retomar uma discusso encerrada em um contedo de uma determinada smula vinculante, atravs da reincidncia do legislador em uma mesma prtica legislativa que j foi desabonada pelo contedo de uma smula. Nesse entendimento, por exemplo, poder ser editada uma lei
Rodrigo Jansen, A smula vinculante como norma jurdica, 2005, cit. pp. 232. Quanto ao estudo do direito alemo, afirma Rui Medeiros que o 31 Abs.1 da Lei do Tribunal Constitucional, que trata do efeito vinculativo, no inclui a aplicao do efeito vinculativo aos particulares, mas apenas aos rgos constitucionais da Federao e dos Lnder, bem como todos os tribunais e autoridades (A deciso de inconstitucionalidade, 1999, cit. pp.771). 99 Entendimento tambm compartilhado por Rodrigo Jansen, A smula vinculante como norma jurdica, 2005, cit. pp.249. 100 esse tambm o entendimento de Arthur Mendes Lobo, Breves Comentrios sobre a regulamentao da Smula Vinculante, 2007, cit. pp. 84 e 95. Exemplifica o autor: Imagine que uma determinada smula declare inconstitucional a lei X por violao ao princpio do contraditrio. Posteriormente, o legislador edita a lei Y, revogando expressamente a lei X, porm trazendo exatamente o mesmo preceito declarado inconstitucional pela smula. Nesse caso, entendemos que, muito embora a smula no tenha aplicao direta e literal por se tratar da lei X j revogada, ela ter aplicao pelos seus fundamentos jurdicos. Logo, a lei Y no poder ser aplicada pelos rgos judicirios e pelas esferas da Administrao Pblica, diante da sua inconstitucionalidade. Assim, pensamos que os fundamentos da smula tambm so vinculantes.
98

36

com contedo exatamente igual ao de outra objeto de smula que lhe atribui inconstitucionalidade, ou uma eficcia diversa da estabelecida no enunciado da smula. Assim, o legislativo estar a reabrir a discusso anteriormente pacificada pela edio da smula, sendo mais uma forma de alterao ou at cancelamento da mesma101. De acordo com esse ltimo entendimento, a legislao pode sempre alterar ou repelir uma definio legal, princpio ou regra, desde que, evidentemente, no seja contrria Constituio. O STF, apesar de legislar com o instrumento da Smula Vinculante, no inova totalmente no ordenamento jurdico. A Smula vinculante no vai tratar de um assunto novo, criar uma lei totalmente inovatria no ordenamento jurdico. O que ocorre que a smula trata de questes j controvertidas em decorrncia de uma lei j preexistente. Assim, o STF vai legislar apenas no que diz respeito a uma controvrsia legislativa, em decorrncia de uma lacuna ou omisso, ou esclarecer o sentido de uma determinada previso legal. Assim, esto sempre limitados pela lei. J o Poder Legislativo originrio no est por sua vez, limitado s previses das smulas, j que, o artigo que a prev no inclui entre os rgos do Poder Pblico o Legislativo, no devendo este obedincia smula vinculante.

4.2. Cotejo entre o artigo 102, 2 e o artigo 103-A: decises negativas e decises positivas e o carter de legislador negativo e positivo do STF

Cabe, nesse momento, analisar o carter de deciso negativa das decises proferidas em ADC e ADIN, com os efeitos que lhe so atribudos pelo art.102, 2, e, em contrapartida, se a smula vinculante, com os efeitos que lhe so atribudos pelo art. 103-A, pode ser considerada uma deciso de carter positivo. Rui Medeiros afirma que as decises de inconstitucionalidade revestidas de fora obrigatria geral no so atos legislativos. A declarao de invalidade de uma norma tem um efeito negativo ou cassatrio e no um efeito positivo que essencial ao ato legislativo. Assim, apenas a generalidade no basta para considerar ato legislativo qualquer deciso s por possuir a eficcia erga omnes. O Tribunal Constitucional no pratica um ato legislativo quando anula uma norma legal. Apesar do efeito erga omnes ter fora de lei, a nica semelhana dessas decises com a lei a sua vinculatividade
Tambm concorda com a opinio aqui apresentada Andr Ramos Tavares, Perplexidades do novo instituto da smula vinculante no direito brasileiro, 2006, cit. pp. 152.
101

37

geral. Dessa forma, fora de lei no significa valor de lei. Alm disso, ao contrrio das leis, as decises de inconstitucionalidade no podem ser impugnadas, revogadas ou alteradas pelo seu autor, ou seja, o Tribunal Constitucional, o que seria diferente se o acrdo tivesse valor de lei. Outro aspecto que, se a declarao de inconstitucionalidade fosse um ato legislativo, deveria estar sujeita ao regime de fiscalizao de normas jurdicas, o que no ocorre102. Pelo contrrio, Vitalino Canas afirma que as decises do Tribunal Constitucional tm fora obrigatria geral, carcter normativo, fora de lei, carcter legislativo e so fontes formais de direito. Por isso, o autor entende que a fiscalizao de normas pode incidir inclusive na deciso de inconstitucionalidade, mas s contestvel em seus aspectos formais, s podendo contestar a competncia do Tribunal Constitucional para decidir sobre o assunto. No entanto, no que diz respeito parte que fixa os efeitos (dispositivo-constitutivo), o autor entende possvel a fiscalizao da deciso103. Entende-se que o STF, exercendo a funo de controle de constitucionalidade das leis e tendo em vista os efeitos atribudos a essas decises tem uma autntica fora de lei, um poder normativo (apesar de no ser exerccio de atividade legislativa). Nesse sentido, opera como um legislador negativo, nos casos em que declara a inconstitucionalidade de uma norma, mas no s. O Supremo tem tambm um carcter de legislador positivo quando, atravs das suas interpretaes, declara, por exemplo, a constitucionalidade condicionada de um preceito legal, impondo ou proibindo interpretaes em determinado sentido, manipulando assim o texto da norma. isso que exatamente ocorre com o instituto da smula vinculante, j que o seu objeto justamente estabelecer o entendimento do Supremo quanto validade, interpretao e eficcia de normas determinadas, que sero assim manipuladas de acordo com o entendimento do STF traduzidos nos enunciados de smula.104.

Rui Medeiros, A deciso, 1999, cit. pp.802-803. Afirma ainda o autor que A prpria expresso legislao negativa , neste contexto muito duvidosa. Se o Tribunal Constitucional, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, actuasse como legislador, ainda que negativo, isso significaria em coerncia que os demais tribunais, quando consideram ilegal um regulamento ou um contrato administrativo ou de direito privado, tambm exerceriam respectivamente um poder regulamentar ou uma liberdade contratual negativa. Ora, bem vistas as coisas, um tribunal s abandona o terreno da jurisdio quando, alm da uma liberdade de apreciao dos pressupostos, dispe de uma discricionariedade quanto ao se ou ao como da conformao. (A deciso, 1999, cit. pp. 803). 103 Vitalino Canas, Introduo s decises de provimento do tribunal constitucional, 1994, cit.pp.168 e ss. 104 Neste sentido mas tratando das sentenas interpretativas, Jos Maria Lafuente Balle, La judicializacin de la interpretacin constitucional, 2000, cit. pp.49. Tambm tratando do carter de

102

38

Assim, a smula vinculante se torna em exerccio de funo legislativa pelo STF. H que se notar que assim como as leis, os enunciados de smulas vinculantes podem ser revogados ou alterados pelo seu prprio autor que o STF. J as decises de controle de constitucionalidade ou de validade das normas jurdicas proferidas por este tribunal, ainda que com o carter geral de vinculao, no exerccio dessa funo. Isso porque estas tm um carter de deciso negativa, ou cassatrio e no o efeito positivo que essencial ao ato legislativo e que tambm prprio da Smula vinculante que se torna assim em uma deciso positiva de constitucionalidade. Assim, o controle de constitucionalidade exercido pelo STF no obtm natureza de ato legislativo s por ter eficcia geral e obrigatria. Nesse contexto, a smula vinculante um resultado final de uma definio explicativa das vrias hipteses interpretativas da norma, que passa a ter fora vinculativa. Assim, quando editada pelo STF, o seu contedo tornar-se- uma norma constitucional, isso porque, passar a ser condio de validade das normas constitucionais que foram submetidas anlise pela smula. Dessa forma, essas smulas que versam sobre matria constitucional sero, ao fim e ao cabo, condio para o sentido das normas constitucionais em questo. Assim, a smula assume uma especial funo de controle do respeito aos fins e metas do sistema jurdico e, mais do que condio de sentido, passa a ser condio de validade das normas pelo poder de controlabilidade difusa que exerce no interior do sistema.105. 5 - Smula Vinculante como Fonte do Direito e o seu caratr normativo

A grande questo que se coloca neste ponto do trabalho saber em que medida a smula vinculante vista como a autonomizao da ratio decidendi do conjunto de reiteradas decises judicias uniformes do STF sobre determinada questo constitucional pode ou no ser fonte do Direito. Independente da existncia da smula vinculante, genericamente, pode-se afirmar que a jurisprudncia, enquanto conjunto de julgamentos em determinado sentido, principalmente no que diz respeito s decises do STF, torna-se um elemento suplementar a prpria legislao, esta, primado do sistema jurdico brasileiro, como
decises negativas e positivas do Tribunal Constitucional, mas no que diz respeito principalmente a matria penal ver Caty Vidales Rodrguez, La eficacia retroactiva le los cambios jurisprudenciales, 2001, cit. pp. 202. 105 Lenio Streck, Smulas no Direito Brasileiro, 1998, cit. pp. 228-229.

39

estabelecido pelo art.5, II da CF/88106. A importncia dada jurisprudncia aumenta cada vez mais, primeiro, com a questo das j tradicionais smulas e, agora, com a introduo no ordenamento da smula vinculante, segundo as quais as decises assumem um carter de obrigatoriedade e vinculatividade atravs dos seus enunciados. Assim, h mesmo quem afirme que a progressiva valorizao da jurisprudncia na ordem jurdica brasileira - principalmente no texto constitucional e com a introduo do instituto da smula vinculante faz dela fonte de direito, situada no mesmo nvel hierrquico das leis107. Eugenio Bulygin afirma que os juzes criam normas gerais e no normas individuais. A criao judicial de normas gerais , no entanto, feita por analogia, atravs de outras normas e neste aspecto se difere claramente do tipo de produo legislativa 108. E, tendo em conta que essas normas podem adquirir vigncia (sendo esta entendida no sentido de afirmar que seria aplicada no caso de ocorrer condies semelhantes para a sua aplicao109), a criao dessas normas gerais, e no a criao de normas individuais (como defende Kelsen) que permite afirmar que a atividade judicial fonte do direito110. Conclu o mesmo autor que raro os casos em que os juzes iro criar uma nova norma. Na maioria das vezes, o que os juzes criam no so normas, mas sim, enunciados de definio, que determinam a extenso de um conceito. isso que consta da maioria das ementas de um conjunto de jurisprudncias. Essas no contm, em sua maioria, enunciados normativos, mas sim define conceitos, que quando adquirem vigncia, ou seja, passam a ser aplicados por outros rgos jurdicos, passam a integrar a ordem jurdica111

Art.5 II - Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Afirma Arthur Mendes Lobo que o dispositivo referido no traz a exigncia de lei em seu sentido formal, mas sim genericamente considerada (Breves comentrios sobre a Regulamentao da Smula Vinculante, 2007, cit. pp.82). Neste sentido, Arthur Mendes Lobo. Breves comentrios sobre, 2007, cit. pp.82. Neste sentido, o autor afirma que importa subrayar que lo que los jueces crean se es que crean algo no son normas individuales, sino normas generales. (Eugenio Bulygin, Sentencia Judicial y creacion de derecho, 1991, cit. pp. 362). So contra a afirmao de que o juiz cria norma de carter geral, afirmando pelo contrrio que cria norma de carter individual, Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, e grande parte da doutrina, por exemplo, Lenio Streck, Smula no Direito Brasileiro, 1998, cit. pp. 116-117. 109 Eugenio Bulygin. Sentencia Judicial y creacion de derecho. 1991, cit. pp. 364. 110 Eugenio Bulygin. Sentencia Judicial y, 1991, cit. pp. 367. 111 Eugenio Bulygin. Sentencia Judicial y, 1991, cit. pp. 369. Nesse sentido, o autor afirma que o direito no pode ser definido como um conjunto de normas, j que tanto as normas como as definies formam parte do direito, posio da qual se discorda, j que como dito no incio do trabalho entende-se que o direito apenas e s um conjunto de normas, esgotando-se nessas a regulao jurdica.
108 107

106

40

Considerando-se o conceito de fonte adotado no trabalho, que o de que apenas so fontes do direito os enunciado normativos, independentemente, das formas utilizadas para a produo deste enunciado, e sem prejuzo do ato jurdico em que o enunciado normativo se encontre, no leviano concluir que a Smula Vinculante fonte do direito. Nesse instituto tm-se enunciados de smulas (enunciado normativo exteriorizao da norma) que vo exteriorizar normas que traduzem o entendimento do STF sobre a validade, interpretao e eficcia estabelecidas por este Tribunal nas suas reiteradas decises sobre matria constitucional (forma de produo do enunciado que o costume jurisprudencial). Assim, o enunciado de smula vinculante, desde que seja realmente um enunciado normativo, ou seja, contenha realmente uma norma, traduzindo um dever ser, um sentido dentico, que tem ainda o carcter vinculante, sim fonte do direito. No se trata nessa hiptese de um enunciado de deciso, apesar de emanado do poder judicirio, mas sim de um enunciado normativo. Assim, a autonomizao da ratio decidendi contida no enunciado de smula, deve corresponder a um enunciado normativo para que esta seja considerada fonte do direito. O momento integrativo no ordenamento do sentido dentico que consta dos enunciados de smula, se d exatamente na obrigatoriedade jurdica que lhe reconhecida atravs da vinculatividade erga omnes dada a esse enunciado por norma constitucional, transformando-o assim num enunciado normativo, que includo no ordenamento brasileiro atravs do critrio de pertinncia da prpria constituio, que determinou a entrada dessa norma no ordenamento jurdico, determinando assim que ela faz parte do mesmo. Assim, preenche-se o pressuposto de validade da smula vinculante de acordo com definio apresentada por Eugenio Bulygin no sentido de que uma norma vlida se foi ditada por autoridade competente, sendo competente uma autoridade quando existe outra norma superior que estabelea a competncia para ditar aquela norma112. A validez de uma lei decorre, assim, da sua relao lgica com a Constituio e, uma vez que os tribunais aceitam uma lei, a questo da sua invalidez perde o interesse prtico113. Assim, configura-se o contedo de norma do enunciado de smula vinculante bem como o seu requisito de validade. No modelo apresentado, a

112 113

Eugenio Bulygin, Sentencia Judicial y, 1991, cit. pp. 363. Eugenio Bulygin, Sentencia Judicial y, 1991, cit. pp. 365.

41

smula vinculante sim fonte do direito, concluindo-se pelos mesmos argumentos o seu carter normativo114. Dessa forma, a smula vinculante contm um comando prescrevendo, proibindo ou facultando uma determinada conduta humana, tornada efetiva enquanto exigvel perante o poder judicirio. Sendo assim uma norma jurdica semelhante s leis, devido ao seu carter geral aplicada a todos indistintamente e abstrata enquanto destinada a quaisquer hipteses presentes e futuras115. Neste contexto, a smula vinculante inaugura uma nova sistemtica que permite a elaborao de normas cogentes, com efeito vinculante e erga omnes, e provida de comando genrico e abstrato, assim como as leis, no entanto editadas no pelo legislativo, mas pelo rgo mximo do Poder Judicirio, por competncia atribuda a este por emenda constitucional. Nota-se nesse ponto uma semelhana entre a funo judicial e a funo legislativa, j que se pe com a smula vinculante uma norma de carter geral, abstrata, porm que estabelece um entendimento sobre a validade, interpretao e a eficcia de normas determinadas (objeto da smula vinculante art.2, 1 da Lei 11.417/06). Firma assim um entendimento sobre determinada norma, enquanto regra abstrata, que obriga a todos, em favor da segurana jurdica do ordenamento, como o fazem as normas de carter geral positivadas pela funo legislativa. A majoritria doutrina Brasileira que trata da questo da Smula Vinculante afirma o seu carter normativo, independentemente de serem a favor ou contrrios ao instituto, carter que tambm reconhecido por este estudo. Neste sentido Calmon de Passos afirma que deve-se aproximar a smula, ou jurisprudncia com fora vinculante da norma de carter geral de natureza interpretativa editada pelo legislador116. H mesmo quem afirme o carter de norma Constitucional da Smula Vinculante, mais especificamente, o carter de Emenda Constitucional do instituto.
Tambm afirmado a smula vinculante como fonte do direito e o seu carter normativo, mas apresentando justificao bem diversa da aqui apresentada, Arthur Mendes Lobo, Breves comentrios sobre a regulamentao da Smula Vinculante, 2007, cit. pp.83. 115 Rodrigo Jansen, A smula vinculante como norma jurdica, 2005, cit. pp. 240. O autor ainda exemplifica que caso uma smula vinculante prescrevesse que o servio de iluminao pblica no pode ser remunerado por taxa, o contribuinte poderia, em caso de cobrana efetuada pelo fisco, recorrer ao Poder Judicirio para no pag-la, tal como faria se uma lei o dissesse, com a vantagem de poder diretamente, fazer uso da reclamao ao Supremo Tribunal Federal. (A smula vinculante, 2005, cit. pp. 241). 116 Calmon de Passos, Smula vinculante, 2002, disponvel na Internet <http://www.direitopublico.com.br>.
114

42

Uma vez que as smulas vinculantes s podem ser editadas pelo STF, tendo por base as suas decises, tratando sempre de assunto de cunho constitucional, firma-se em seus enunciados uma interpretao do texto da Constituio que poder ser alterada apenas em duas hipteses: ou pelo prprio STF, ao rever o seu posicionamento de ofcio ou por provocao dos legitimados para faz-lo; ou promove-se a alterao do texto constitucional. E a estaria a semelhana das smulas com as Emendas Constitucionais, uma vez que, salvo a alterao pelo prprio STF, a smula s ter seu enunciado alterado atravs de Emenda Constitucional. Dessa forma, uma lei editada pelo Poder Legislativo e que seja contrria smula, pode-se dizer que contrria prpria Constituio. Assim, o exerccio da funo legislativa contra a smula excetuada a hiptese de Emenda Constitucional ofenderia a prpria Constituio e o seu significado normativo atribudo pelo Supremo Tribunal Federal117. Claramente contra o instituto da Smula Vinculante justamente por confirmar o seu carter normativo, entendendo assim que tanto a smula vinculante como as decises vinculativas de mrito emanadas do STF, transforma-se na prtica, de normas individuais de cada caso em normas gerais de validade erga omnes118 tem-se na doutrina brasileira, Lenio Streck. Para ele, a sentena s norma no restrito mbito do caso concreto, ou seja, no sentido de normas jurdicas individuais. Afirma que nos sistemas do direito romano-germnico, como o caso do Brasil, a funo jurisdicional no tem carter de generalidade. Este se reserva apenas lei. Por isso, smulas com carter vinculativo destorcem o tipo de sistema jurdico vigente no Brasil. Para o autor, somente nos sistemas jurdicos pertencentes ao Common Law possvel que do julgamento de cada caso se extraia critrios vinculativos para julgamentos futuros. Obviamente, no sentido de tal opinio, somente a lei tem fora vinculativa no ordenamento jurdico brasileiro, sob pena de um equivocado entendimento a respeito do sistema jurdico vigente nesse pas. Assim, as smulas teriam apenas a funo de indicar a orientao do tribunal.119.

a posio adotada por Rodrigo Jansen, A Smula Vinculante, 2005, cit. pp. 249. Assim, o autor apesar de contrrio ao efeito vinculante afirma que esse d a smula um carter normativo (Smulas no Direito Brasileiro, 1998, cit. pp.267). 119 Lenio Luiz Streck, Smulas no Direito Brasileiro, 1998, cit. pp. 224-225.
118

117

43

6 - As smulas vinculantes em face da Teoria Pura do Direito de Kelsen

O objetivo desse ponto do trabalho analisar a smula vinculante em face da Teoria desenvolvida por Hans Kelsen. No entanto, tal anlise se refere apenas questo visto que se defende o carter normativo da smula vinculante de qual seria a posio da smula na ordem jurdica escalonada criada por Hans Kelsen; outra questo a do conflito entre as normas pertencentes a esse ordenamento, quando verificar-se- a existncia de uma relao da smula vinculante com as leis em geral. Assim, independentemente de outras posies j analisadas e afirmadas no trabalho, neste ponto, tem-se por objetivo uma anlise baseada nos ensinamentos de Kelsen, contidos principalmente em sua teoria pura do Direito.

6.1 - A estrutura escalonada do ordenamento Kelseniano

O autor da Teoria Pura do Direito concebeu uma estrutura escalonada do ordenamento jurdico, sendo a ordem jurdica um conjunto de normas hierarquicamente estruturadas que regulam o comportamento humano. Para o autor, esse sistema de normas tem seu fundamento e contedo de validade deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental. Sendo assim, o princpio que opera a fundamentao da validade das normas desse sistema, um princpio esttico 120. J o princpio dinmico caracteriza-se pelo fato da norma fundamental pressuposta ter por contedo uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre essa norma fundamental. O princpio esttico refere-se ao contedo da norma jurdica e o dinmico a sua criao121. Nesse contexto, a unidade da ordem jurdica est na dependncia e conexo que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra e, assim sucessivamente at se chegar norma fundamental que pressuposta, sendo essa o fundamento de validade ltimo dessa conexo122. Isso porque

Trazendo uma crtica ao critrio de validez da ordem jurdica adotado em Kelsen, ver Eugenio Bulygin, Validez e positivismo, 1991, cit. pp. 499 e ss. 121 Tambm nesse sentido, tambm trazendo uma anlise da Teoria Pura de Kelsen, Lenio Streck, Smulas no Direito Brasileiro. 1998, cit. pp. 270. 122 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1974, cit. pp.310.

120

44

o fundamento de validade de uma norma no se pode perder at o interminvel, tendo que terminar em uma norma mais elevada que pressuposta, j que no pode ser posta por uma autoridade, sob pena da infindvel cadeia sucessiva de validade de uma norma mais elevada que estabeleceria a validade da norma inferior. Por isso, a validade da norma fundamental no pode ser derivada de norma mais elevada nem posta em questo o seu fundamento123. Se uma norma vlida, para Kelsen, tambm vigente, e significa que ela vinculativa, ou seja, o indivduo se deve conduzir pelo modo prescrito pela norma. Por isso, o fundamento de validade de uma norma outra norma, est designada como norma superior por confronto com a norma inferior124. Neste contexto, a norma fundamental a instaurao da criao jurdica e pode ser designada como constituio no sentido lgico-jurdico para distingui-la da Constituio em sentido jurdico-positivo. Ela o ponto de partida do processo da criao do direito positivo. norma pressuposta, na medida em que a instncia constituinte considerada como a mais elevada autoridade e por isso no pode ser havida como recebendo o poder constituinte atravs de outra norma, posta por uma autoridade superior. Nesse sentido, a norma fundamental se refere imediatamente a uma Constituio125.

6.2 - Os conflitos normativos e sua resoluo para a manuteno da unidade do ordenamento

necessrio para a presente anlise compreender como se procede a resoluo dos conflitos de normas para a manuteno da unidade do ordenamento em Kelsen. A norma fundamental constitui a unidade do ordenamento, o que tambm se exprime no fato de uma ordem jurdica poder ser descrita em proposies jurdicas que no se contradizem.

Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1974, cit. pp.268. Tratando especificamente da questo da norma fundamental em Hans Kelsen, vide Juan Antonio Garca Amado, Hans Kelsen y la norma fundamental, 1996. 124 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1974, cit. pp. 267. 125 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1974, cit. pp.275-278.

123

45

No modelo de ordenamento idealizado por Kelsen, uma norma vlida ou no vlida. Quando uma norma jurdica contradiz outra, somente uma delas pode ser objetivamente vlida. Assim um conflito de normas representa algo sem sentido que deve ser resolvido pela via da interpretao. Como a estrutura da ordem jurdica estabelecida por Kelsen, como j dito, escalonada, com normas superiores e inferiores ordenadas umas com as outras e em que a norma superior estabelece o processo de criao da norma inferior, os conflitos de normas dentro dessa ordem jurdica dividemse em conflito entre normas do mesmo escalo hierrquico e conflito de normas de escalo superior com normas do escalo inferior126. Tendo em vista conflito entre normas do mesmo escalo, tem-se que: - normas gerais estabelecidas por um mesmo rgo, mas em diferentes ocasies: a validade da norma estabelecida por ltimo prevalece sobre a da norma fixada em primeiro lugar (Princpio da lei posterior derroga lei anterior). A mesma regra aplicada quando as normas envolvidas no conflito so estabelecidas por rgos diferentes. Por exemplo, quando a Constituio atribui ao monarca e ao parlamento competncia para regular um mesmo objeto atravs de normas gerais 127; - as normas em conflito so estabelecidas ao mesmo tempo por um nico ato: seria o caso de dispositivos contraditrios dentro de uma mesma lei. Nessa hiptese, ou se entende que a lei deixa ao arbtrio do rgo aplicador a escolha entre as normas contraditrias, ou, quando as normas s parcialmente se contradizem, que uma norma limita a validade da outra128; - quando duas normas individuais (decises judiciais) foram postas por rgos diferentes: Isso ocorre quando uma lei confere competncia a dois tribunais para decidir o mesmo caso, sem estabelecer que a deciso de um dos tribunais tenha o poder de anular a do outro129. O conflito resolvido pelo fato de rgo executivo ter a faculdade de escolher entre observar uma ou outra das decises, ou seja, observar uma ou outra das normas individuais.

Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1974, cit.pp.286. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1974, cit.pp.287. 128 Afirma Kelsen que quando nenhuma das duas hipteses possveis porque o legislador prescreveu algo sem sentido, no existindo assim qualquer norma jurdica objetivamente vlida. Isto porque, a norma fundamental empresta apenas aos atos que contm um sentido subjetivo de que os indivduos devem conduzir de determinada forma e que assim podem ter interpretado o sentido objetivo, no existindo qualquer norma jurdica objetivamente vlida. (Teoria Pura do Direito, 1974, cit. pp.287-288). 129 O que afirma Kelsen ser uma tcnica jurdica imperfeita apesar de no ser impossvel de acontecer. (Teoria Pura do Direito, 1974, cit. pp.288).
127

126

46

Quanto a uma norma de escalo superior e uma norma de escalo inferior, ou seja, entre a norma que determina a criao de outra e essa outra, no pode existir qualquer conflito, j que a norma inferior tem o seu fundamento de validade na norma superior. Assim, uma norma inferior s poder ser considerada vlida quando est em harmonia com a norma superior130. Nesta estrutura escalonada, a Constituio ocupa o lugar mais elevado. Neste sentido fala-se em Constituio material, entendida como as normas positivas atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas gerais. J a Constituio em sentido formal o documento designado como Constituio que, como Constituio escrita, contm normas que regulam a produo de normas gerais, mas tambm normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e, alm disso, preceitos por fora dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, no podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente atravs de processo especial submetido a requisitos mais severos. Estas determinaes representam a forma da Constituio que serve para a estabilizao das normas aqui designadas como Constituio material e que so o fundamento de Direito positivo de qualquer ordem jurdica.131 Assim, simples lei no tem fora para derrogar a lei constitucional que determina a sua produo e o seu contedo. Esta lei s pode ser modificada ou revogada sob condies mais rigorosas, prevendo a Constituio para a sua alterao um processo mais exigente, diferente do processo legislativo usual, exigindo uma especfica forma constitucional132. A seguir a Constituio vem o escalo das normas gerais criadas pela legislao133 ou pelo costume, e a seguir a ele, o escalo do processo judicial e administrativo134. O direito legislado e o direito consuetudinrio, como normas do mesmo escalo, revogam-se um ao outro segundo o Princpio da lex posterior.

Hans Kelsen. Teoria Pura, 1974, cit. pp.289. Hans Kelsen. Teoria Pura..., 1974, cit. pp.310-311. 132 Como por exemplo, uma maioria qualificada ou um qurum mais amplo. Vide, Hans Kelsen, Teoria Pura, 1974, cit.pp.313. 133 A produo de normas jurdicas gerais regulada pela Constituio chamada de legislao e a Constituio que vai estabelecer os rgos responsveis pela sua criao (Hans Kelsen, Teoria Pura, cit. pp. 311). 134 No entanto alerta Kelsen que esta organizao em trs escales no inevitvel. possvel que a Constituio no institua qualquer rgo legiferante especial, por forma a que os tribunais e autoridades administrativas sejam considerados pela Constituio imediatamente competentes para criarem eles prprios as normas que considerem adequadas ou justas para aplicar nos casos concretos. (Hans Kelsen, Teoria Pura, 1974, cit. pp.313).
131

130

47

Enquanto uma lei constitucional em sentido formal no pode ser revogada ou alterada por uma lei simples, mas apenas por outra lei constitucional, o direito consuetudinrio tem eficcia derrogatria relativamente a uma lei constitucional formal, mesmo que uma lei constitucional expressamente exclua a aplicao de direito consuetudinrio 135. A validade do Direito Consuetudinrio dentro de uma comunidade jurdica limitada, uma vez que s operada atravs de normas individuais a estabelecer pelos rgos aplicadores do Direito, especialmente atravs das decises judiciais que so normas individuais.

6.3 - Localizao da Smula Vinculante na Pirmide de Kelsen e sua relao com os atos legislativos. Afirma Kelsen que os tribunais aplicam as normas jurdicas gerais ao estabelecerem normas individuais, determinadas, quanto ao seu contedo, pelas normas jurdicas gerais. Uma deciso judicial no tem meramente um carter declaratrio. A funo do tribunal no de simples descoberta do direito ou jurisdio, ou seja, mera declarao do Direito. A descoberta do Direito consiste apenas na determinao da norma geral a aplicar ao caso concreto. E mesmo esta determinao no meramente declarativa, mas sim tem um carter constitutivo, j que o tribunal, para a aplicao da norma geral vigente de uma ordem jurdica a um caso concreto, precisa decidir a questo da constitucionalidade da norma que vai aplicar, ou seja, se ela foi produzida segundo o processo constitucionalmente estabelecido. Assim, o tribunal recebe competncia da Constituio para criar apenas uma norma individual, vlida unicamente para o caso que tem que resolver136.
135

Hans Kelsen, Teoria Pura, 1974, cit. pp.316. Afirma ainda que o Direito consuetudinrio apenas pode ser aplicado pelos rgos aplicadores do Direito quando estes rgos sejam considerados competentes para tal. Se esta competncia no atribuda pela Constituio no sentido jurdicopostitivo, quer dizer: se o costume qualificado no institudo como facto produtor de Direito em sentido jurdico-positivo, ento, para a aplicao de um Direito Consuetudinrio que derrogue o Direito legislado, seja considerada como juridicamente lcita, tem de se pressupor que a instituio do costume como facto produtor de Direito j se operou na norma fundamental como Constituio em sentido lgico-jurdico. Quer dizer: tem de pressupor-se uma norma fundamental que institua como facto produtor de Direito no s o facto legislativo como tambm o facto do costume qualificado. (Teoria Pura, 1974, cit. pp.315). 136 Hans Kelsen, Teoria Pura, 1974, cit. pp. 329 e 336. Neste ponto, como j foi referido, posio contrria a de Eugenio Bulygin, para quem os juzes no criam normas individuais, mas sim normas gerais. O autor tambm crtica o fato de que, a nica norma obrigatria encontrada por Kelsen na sentena a norma individual contida na parte dispositiva. (Sentencia Judicial y creacion de derecho, 1991, cit. pp. 360 e 363).

48

No entanto, afirma Kelsen que um tribunal, principalmente um tribunal de ltima instncia pode receber competncia da Constituio para criar, atravs de sua deciso, normas gerais. Isso ocorre quando a deciso cria o chamado precedente judicial, ou seja, quando a deciso do caso concreto vinculante para a deciso de casos idnticos. No contexto apresentado por Kelsen, uma deciso judicial pode ter carter de precedente quando a norma individual por ela estabelecida no predeterminada, quanto ao seu contedo, pela norma geral criada pelo legislador ou pelo costume, ou quando essa determinao no pacfica, permitindo vrias interpretaes. No primeiro caso, o tribunal cria direito material novo, com a fora de precedente atribuda deciso; no segundo caso, a interpretao contida na deciso assume o carter de uma norma geral. Em ambos os casos, o tribunal funciona como legislador tal qual ao rgo que a Constituio atribui competncia para legislar. A generalizao da norma contida no precedente pode ser feita pelo prprio tribunal como pelos outros tribunais que se encontram vinculados pelo precedente. No entanto, h que se chamar a ateno para a hiptese de um tribunal de ltima instncia (como o caso do STF), estar autorizado a decidir um caso, no em aplicao de uma norma vigente de Direito Material, mas segundo a sua livre apreciao do Direito, e atribuindo a essa deciso um carter de precedente, ocorrendo assim um alargamento da funo criadora dos Tribunais137. Em face do exposto, pode-se afirmar que possvel visualizar o lugar da smula vinculante nessa teoria. Ela nada mais do que a atribuio pela constituio por meio da Emenda Constitucional n45 (sendo esta uma norma constitucional pressuposta) de uma competncia ampliada, ao rgo mximo do Poder Judicirio Brasileiro, para a criao de norma de carter geral, tendo por base o seu entendimento sobre determinada matria constitucional. Essa autorizao vai alm da produo de normas gerais atravs das decises dos precedentes, j que as smulas vinculantes no so decises, mas sim enunciados normativos, que so verdadeiras autonomizaes da ratio decidendi contida nos precedentes do STF, sendo assim uma generalizao desses precedentes. Dessa forma, traduzem o entendimento desse tribunal quanto a questes constitucionais, que esto a gerar controvrsia entre os diversos tribunais do Poder Judicirio Brasileiro, ou entre esse e a Administrao pblica, sobre a interpretao, vigncia e eficcia de

137

Hans Kelsen, Teoria Pura, 1974, cit. pp.344.

49

normas determinadas que tratem de matria constitucional e que gerem controvrsia quanto a sua aplicao. Assim, a smula norma jurdica, sendo-lhe atribudo o carter vinculativo, inclusive foi instituda a possibilidade de reclamao diretamente ao STF no casa da sua desobedincia (art.7 da Lei 11.417/06). Assim estabelece obrigatoriamente normas jurdicas a serem observadas por todos os outros rgos do Poder do Estado, em todos os seus nveis. Tendo em vista o exposto sobre a Teoria de Kelsen, pode-se afirmar que a smula vinculante figura neste ordenamento como uma norma de carter constitucional, estando assim no mesmo escalo das normas constitucionais, num patamar superior ao das normas gerais criadas pela legislao. A validade e carter vinculante da smula fundam-se na Constituio, que contm norma (art.103-A) que prev a produo das smulas vinculantes e prev, inclusivamente, processo especial para a sua criao, revogao e alterao. Assim, a Constituio atribuiu ao STF nesse ponto, competncia para a criao de normas gerais semelhana do poder dado aos rgos legislativos, ocorrendo uma descentralizao da funo legislativa, mas com a diferena de terem o carter de norma constitucional e no de norma jurdica geral, de simples norma legal. Assim, alm da competncia j atribuda ao STF do controle da constitucionalidade das leis, valendo essa deciso em relao a todos os casos a que a lei sob controle se refira, com a smula vinculante traz ainda mais um carter a essa funo constitucional do STF, que v o entendimento firmado nos enunciados das smulas, tornarem-se verdadeiras normas constitucionais. Alm disso, afirma Kelsen a necessidade de haver rgos supremos, sobre cuja competncia j no poder decidir rgos superiores, cujo carter de supremos rgos legislativos, administrativos ou jurisdicionais, j no pode ser posto em questo. Eles se afirmam como rgos supremos pelo fato de as normas por eles postas serem globalmente eficazes138. exatamente o caso do STF que o rgo supremo do poder judicirio brasileiro, sendo a norma que lhe confere competncia para estabelecer as normas gerais contidas em smulas vinculantes (no caso a Emenda Constitucional n. 45) pressuposta como Constituio vlida.

138

Hans Kelsen, Teoria Pura, 1974, cit. pp.374.

50

Sendo assim, as smulas estariam no mesmo patamar hierrquico da Constituio sendo superior ao patamar da produo legislativa geral. Assim no possvel revog-las por qualquer lei geral, prevendo a Constituio para a sua alterao, um processo mais exigente, com uma especfica forma constitucional. E tendo em vista que Kelsen estabelece que entre uma norma superior e uma norma inferior de uma ordem jurdica, no possvel qualquer conflito que destrua a unidade deste sistema normativo, sendo que uma norma inferior s poder ser considerada vlida quando est em harmonia com a norma superior, teoricamente, uma lei geral no pode revogar o contedo de uma smula vinculante, por ser esta uma lei constitucional, no podendo ser revogada ou alterada por uma simples lei, mas apenas por outra lei constitucional.

V - CONCLUSES

1. O conceito de fonte do direito caracteriza-se pela generalidade e variedade das suas concepes, o que gera certa confuso, j que um determinado elenco de fontes do direito estabelecido por uma determinada doutrina ou ordenamento varia de acordo com a perspectiva de fontes do Direito que se adota. Assim, entende-se que fonte do direito a expresso da norma, ou seja, o enunciado normativo que se interpreta e que permite a revelao de uma norma existente num determinado conjunto normativo, diferenciando-se da forma de produo de enunciados que so os meios atravs dos quais se podem criar as formulaes de sentidos de dever ser. 2. Nos ltimos tempos, ocorre uma convergncia do sistema do common law com o sistema romano-germnico no sentido de um incorporar caractersticas do outro. Isso ocorre com a crescente valorizao do direito legislado nos pases do Common Law e, principalmente, com a adoo cada vez maior de institutos com carter vinculante de origem jurisprudencial nos pases de tradio romanista. 3. Assim, cada vez mais alguns pases do sistema continental tornam obrigatrio para os juzes seguir um precedente ou uma linha de precedentes, principalmente no que diz respeito matria constitucional e com o objetivo de unificao de jurisprudncia.

51

4. Na atualidade, os tribunais do sistema romano-germnico que exercem a funo de controle de constitucionalidade esto sempre adequando as suas decises aos seus precedentes, ou autoprecedentes, no havendo lugar a tradicional diferenciao estanque entre precedente no sistema continental e no sistema anglo-saxo, segundo a qual, s os precedentes deste e que criariam normas gerais; 5. O instituto da smula vinculante um bom exemplo da intensa aproximao do sistema jurdico continental e anglo-saxo, j que se trata de um enunciado emitido pelo STF com fora vinculatria obrigatria, por fora da Constituio, para os demais rgos do Poder judicirio e para a Administrao Pblica direta e indireta, em todas as esferas do Estado, sob pena de cassao da deciso judicial ou anulao do ato administrativo que seja desobediente. 6. Ao contrrio da smula vinculante, as tradicionais smulas do STF so somente a expresso de entendimentos reiterados desse Tribunal explicitando o entendimento adotado por sua prtica em determinados assuntos. No tem carter obrigatrio nem vinculativo, principal ponto de diferena com relao smula vinculante. 7. Outra diferena relevante com relao s duas espcies de smula do STF encontra-se na questo da eficcia, conceito este aplicvel a ambos os institutos, sendo as smulas vinculantes mais eficazes do que as tradicionais smulas, uma vez que todos os sujeitos a que se dirige a smula vinculante tm, por fora de lei, que obedecla devido a sua obrigatoriedade. Ao contrrio, as tradicionais smulas no tm de ser obedecidas por todos os sujeitos a que se dirigem, por ser uma obedincia apenas persuasiva, no vinculativa. 8. Entende-se o precedente como produto de um processo de generalizao e categorizao feito pelo juiz que o aplica exigindo dos juzes do sistema romano-germnico a necessidade de destacarem na sentena o que seria a ratio decidendi do caso, que equivale norma que serve de fundamento para a tomada de deciso, e com base na qual a sentena poder ser considerada uma norma geral. 9. Por sua vez, a smula vinculante uma espcie de autonomizao da ratio decidendi, ou seja, as normas gerais contidas na jurisprudncia do STF em determinado sentido ganham autonomia atravs dos enunciados das smulas vinculantes, e os magistrados para a sua aplicao tero de proceder a uma operao mental de verificao do cabimento da smula ao caso concreto que tenham perante si.

52

Sendo assim, a diferena entre os dois institutos meramente formal, j que ambos tm como fundamento a ratio decidendi. 10. Aponta a doutrina no sentido de que a eficcia erga omnes refere-se apenas a parte dispositiva da deciso, enquanto o efeito vinculante abrange os seus fundamentos determinantes, ou seja, a ratio decidendi. Assim, segundo o efeito vinculante, a eficcia da deciso do Tribunal transcende o caso singular de modo que tanto a parte dispositiva como os fundamentos da deciso devem ser observados por todas as autoridades. 11. O efeito vinculante est previsto na Constituio tanto para a smula vinculante como para a ADIN e ADC. Nestas, implica que os efeitos das decises transcendam o caso singular devendo ser observados por todos os tribunais e autoridades em casos futuros. Assim, at o legislativo est impedido de editar lei nova que contrarie o fundamento da deciso em ADC e ADIN. 12. Quanto ao efeito vinculante da smula, temos que para o Poder Judicirio e Administrao Pblica o efeito vinculante direto, no podendo a smula deixar de ser aplicada cabendo inclusive reclamao diretamente ao STF. Por sua vez, o legislativo e os particulares em geral ficam indiretamente vinculados, no dando lugar a interposio direta de reclamao. 13. O STF - na sua funo de controle de constitucionalidade das leis e tendo em vista os efeitos dessas decises - tem um autntico poder normativo. Neste sentido, opera como um legislador negativo nos casos em que declara a inconstitucionalidade de uma norma. E tem tambm um carter de legislador positivo, quando atravs das suas interpretaes declara a constitucionalidade condicionada de um preceito legal, impondo ou proibindo interpretaes em determinado sentido, manipulando o texto da norma. o que ocorre com o instituto da smula vinculante. 14. Tendo em conta o conceito de fonte adotado no trabalho possvel concluir que a Smula Vinculante fonte do direito. Nesse instituto tm-se enunciados de smulas (enunciado normativo exteriorizao da norma) que vo exteriorizar normas que traduzem o entendimento do STF sobre a validade, interpretao e eficcia estabelecidas por este Tribunal nas suas reiteradas decises sobre matria constitucional. 15. A smula vinculante figura, na Teoria de Kelsen e no ordenamento por ele criado, como norma de carter constitucional estando no mesmo escalo das normas constitucionais, num patamar superior ao das normas gerais criadas pela 53

legislao. Desta forma, no podem ser revogadas por qualquer lei geral e s podem ser alteradas por especfica forma constitucional. E tendo em vista a unidade do ordenamento - onde uma norma inferior s pode ser considerada vlida quando est em harmonia com a norma superior - no possvel que uma lei geral revogue o contedo de uma smula vinculante.

VI - BIBLIOGRAFIA

AARNIO, Aulis. - Lo racional como razonable. Madrid: Cientro de Estudios Constitucionales, 1991. ALEXY, Robert. - Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. - Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ano 22, n66, p.13-64, Set./dez. 2002. AMADO, Juan Antonio Garca. - Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996. ASCENSO, Jos de Oliveira. - O Direito. Introduo e Teoria Geral uma perspectiva Luso-Brasileira. 11. edio. Coimbra: Almedina, 2001. - As fontes do Direito no sistema jurdico anglo-americano. In: Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais da Direco-Geral das Contribuies e Impostos do Ministrio das Finanas, 1974. - Os acrdos com Fora obrigatria geral do Tribunal Constitucional como fontes do Direito. In Nos dez anos da Constituio. pp. 249-264. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1986. ASSMANN, Eduardo Christini. - A smula vinculante e a smula impeditiva de recurso. Interesse Pblico, Sapucaia do Sul, v.9, n.41, pp.85-92, Jan./Fev. 2007. 54

BALLE, Jos M. Lafuente. - La judicializacin de la interpretacin Constitucional. Madrid: COLEX, 2000. BERMAN, Harold J. - O fundamento histrico do Direito Americano. In: Aspectos do Direito Americano. pp.11 e ss. Rio de Janeiro: Forense, 1963.

BRONZE, Fernando Jos. - Lies de introduo ao Direito. Coimbra: Coimbra, 2002. BULYGIN, Eugenio. - Sentencia Judicial y creacion de derecho. In. Anlisis lgico y Derecho. pp. 355-369. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. - Validez y Positivismo. In. Anlisis lgico y Derecho. pp. 499-519. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. CALLEJN, Francisco Balaguer. - Fuentes del Derecho: I. Princpios del ordenamiento Constitucional. Madrid: Tecnos, 1991. CANAS, Vitalino. - Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional (Contedo, objeto, efeitos). 2 edio. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1994. - O Tribunal Constitucional: rgo de Garantia da Segurana Jurdica, da equidade e do interesse pblico de excepcional relevo. In. Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, Coimbra, pp.107-126, 2004. CORDEIRO, Antnio Menezes. - Da inconstitucionalidade da revogao dos assentos. In. Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976, vol. I, Coimbra, pp. 799-811, 1996. DAVID, Ren. - Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. 2 edio. Lisboa: Meridiano, 1978.

55

DAWSON. Jonh P. - O fundamento histrico do Direito Americano. In: Aspectos do Direito Americano. pp.22 e ss. Rio de Janeiro: Forense, 1963. DUARTE, David. - Norma de Legalidade Procedimental Administrativa. Almedina: Coimbra, 2006. - Os argumentos da interdefinibilidade dos modos denticos em Alf Ross: a crtica, a inexistncia de permisses fracas e a completude do ordenamento em matria de normas primrias. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. RFDUL, Lisboa, vol. 43, n 1, p. 257-281, 2002. DWORKIN, Ronald. - Los Derecho en srio. Barcelona: Ariel, 1984. FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. - Smula vinculante e a Lei n. 11.417, de 2006: apontamentos para compreenso do tema. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 5, n.16, p. 111-113, Jan./Mar. 2007. FRANA, R. Limongi. - Das formas de expresso do Direito. In. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Ferrer-Correia, Coimbra, pp. 59-83,1991. GUASTINI, Ricardo. - Das fontes s normas. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2005. - Concepciones de las Fuentes del Derecho. In: Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho. 1 edio. Barcelona: Gedisa, 1999. JANSEN, Rodrigo. - A smula vinculante como norma jurdica. Revista de Direito Administrativo do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n.240, p. 225-264, Abr./Jun. 2005. LAPORTA, Francisco J. - Vindicacin del precedente judicial en Espaa. In La vinculacn del juez a la ley. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid (AFDUAM). pp. 267 e ss. Madrid: Universidad Autnoma de Madrid. Boletn oficial del Estado, 1997. 56

LOBO, Arthur Mendes. - Breves comentrios sobre a Regulamentao da Smula Vinculante. Revista IOB de Direito Civl e Processual Civil, Porto Alegre, v.8, n.45, pp.77-101, Jan./Fev. 2007. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. -Controle Concentrado de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2001 MARTN, Carlos de Cabo. - La Reforma constitucional en la perspectiva de las Fuentes del Derecho. Madrid: Trotta, 2003. MIRANDA, Jorge. - Manual de Direito Constitucional. vol II. Coimbra: Coimbra, 1998. MEDEIROS, Rui. - A deciso de inconstitucionalidade: Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica, 1999. MENDES, Gilmar Ferreira. - Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3 edio. So Paulo: Saraiva, 2006. MORAIS, Carlos Blanco de. - Justia Constitucional. Tomo II. Coimbra: Coimbra, 2005. NEVES, A. Castanheira. - Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua metodologia e outros. vol. 2. Coimbra: Coimbra, 1995. OTERO, Paulo. - Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. - Smula vinculante. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n.10, Jan. 2002. Disponvel em <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 04 de Abril de 2007.

57

PRUDENTE, Antnio Souza. - Smula Vinculante e a Tutela do Controle Difuso de Constitucionalidade. Consulex Revista Jurdica, Braslia, v.9, n. 195, pp. 36-42, Fev.2005. REALE, Miguel. - Teoria Tridimensional do Direito, Teoria da Justia, Fontes e Modelos do Direito. Lisboa: Impresa Nacional-Casa da moeda, 2003. REVORIO, F. Javier. - Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional: significado, tipologia, efeitos e legitimidade. Anlisis especial de las sentencias aditivas. Valladolid: Lex Nova, 2001. RODRGUEZ, Caty Vidales. - La eficacia retroactiva le los cambios jurisprudenciales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. SALMORN, Rolando Tamayo y. - Jurisprudencia y formulacin Judicial del Derecho. Isonomia: Revista de Teoria y Filosofia del Derecho, n21, pp.193 e ss, Outubro de 2004. SIFUENTES, Mnica Jacqueline. - Uma abordagem pragmtica do ato jurisdicional normativo: os assentos e as smulas vinculantes. Relatrio de mestrado apresentado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1999. SODERO, Eduardo. - Sobre el cambio de los precedentes. Isonoma: Revista de Teoria e Filosofia del derecho, n. 21, pp. 217 e ss, Outubro de 2004. SORIANO, Leonor M. Moral. - Los precedentes del Tribunal Supremo: el acercamiento de la jurisprudencia a la teoria de los precedentes. Revista del Poder Judicial, Madrid, 3 poca, n57, pp.119 e ss, 2000.

58

STRECK, Lenio Luiz. - Smula no Direito Brasileiro. Eficcia, Poder e Funo: a ilegitimidade Constitucional do efeito vinculante. 2. Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. TAVARES, Andr Ramos. - Perplexidades do novo instituto da smula vinculante no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 4, n.12, pp. 147-161, Jan./Mar. 2006. TREVIJANO, Pedro Jose Gonzalez. - La Costumbre en Derecho Constitucional. Madrid: Congresso de los Diputados, 1989. KELSEN, Hans. - Teoria Pura do Direito. 3 edio. Coimbra: Armnio Amado, 1974.

59