TEMA 12

QU SON LOS DERECHOS HUMANOS?

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1. Introduccin: los derechos humanos

Desde la segunda mitad del siglo XX y hasta nuestros das, los derechos humanos se han convertido en uno de los referentes ms destacados de la vida poltica y de las polticas sociales.

La idea de los derechos humanos, basada en las nociones de dignidad del ser humano y de limitacin del poder del Estado, es un fenmeno que se encuentra presente, aunque con diferentes manifestaciones, prcticamente a lo largo de toda la Historia. La lucha por el reconocimiento de la dignidad de la persona y de su proteccin ha ido evolucionando en el tiempo.

Hay un hito fundamental, al que haremos frecuente referencia: la fecha del 10-12-1948, firma de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, fecha de la que se ha celebrado el 60 aniversario en 2008. Por qu esa Declaracin cul fue su motivacin ms inmediata? La II Guerra mundial y los horrores del nazismo fueron el desencadenante ms inmediato: dio lugar en primer lugar al nacimiento de la Organizacin de Naciones Unidas en 1945, y en su seno, a la declaracin de 10-12-1948. Sin embargo, es posible afirmar que era una declaracin que ya se estaba preparando desde antes, como veremos en su momento: la Sociedad de Naciones, nacida tras la I Guerra mundial dio lugar al primer derecho internacional moderno (hay precedentes de derecho

internacional ya en el Derecho romano, el Ius Gentium).

Posteriormente, la Declaracin ha sido ampliada, aplicada y acogida en sus contenidos en la mayor parte de ordenamientos nacionales: es decir, esos

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derechos forman ya parte de los ordenamientos estatales de la mayor parte de los pases desarrollados: principalmente en sus Constituciones.

Dedicaremos una buen parte del temario a temas de fundamentacin: no es casualidad o no son ganas de hacer filosofa de los derechos humanos. Hay muchos elementos de ambigedad e interpretaciones diversas de los propios derechos: por ejemplo, trminos como dignidad humana, naturaleza, para muchos son ambiguos; para otros no est clara su juridicidad con independencia de su reconocimiento en una norma positiva.

Son numerosas las referencias legales a los Derechos humanos, de las que podemos extraer algunas conclusiones para su definicin y para hacer una primera delimitacin de los mismos.

La Declaracin de Derechos de Virginia (1776) dice textualmente: todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes de los que no pueden ser privados al entrar en sociedad.

La Declaracin de Independencia de los Estados Unidos (1776) proclamaba como verdad evidente que el hombre ha sido dotado por su Creador de unos derechos en funcin de los cuales existen los gobiernos.

La Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano (Francia, 1789), reconoce la existencia de derechos naturales e inalienables que pertenecen a todos los individuos.

La Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre, previa a la DUDH (1948) afirma que los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

La DUDH de 10-12-1948 proclama en su Prembulo que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad 2

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intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Finalmente, el Pacto Internacional de derechos civiles y polticos de 1966, afirma que los principios enunciados en al Carta de las Naciones Unidas tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente de todos los miembros de la familia humana.

No es casual la fecha de las primeras declaraciones de derechos, ya que la nocin de derechos humanos nace en la llamada Escuela de Derecho Natural Moderno. Esta corriente filosfica postul una idea del hombre como ser individual libre y autnomo, que antes del origen de la sociedad y del Estado posee un conjunto de derechos y libertades. Estos derechos son llamados derechos humanos o derechos fundamentales y son naturales porque son propios de la naturaleza humana y del estado natural del hombre.

Es decir, lo propio y caracterstico de los derechos humanos es que son propios del ser humano en cuanto tal, los posee por naturaleza. Eso tiene dos implicaciones: 1) todo ser humano, por el mero hecho de serlo, es titular de esos derechos; 2) por ser inherentes a la naturaleza humana, son previos a la intervencin de cualquier poder, Estado o legislador: no son atribuidos por el poder poltico ni por la sociedad. Tampoco la DUDH es fundamento de los derechos humanos: slo los declara, pero no los crea ni los instituye.

Por qu se llaman Derechos humanos?

El derecho en sentido estricto slo existe entre los seres humanos: no es una redundancia entonces hablar de derechos humanos? Alguno dicen que no, porque supuestamente habra tambin derechos de los animales, pero es sentido estricto esto no es as: los animales son seres irracionales y no pueden ser sujetos de relaciones jurdicas; si se intenta atribuirles derechos, stos son perfilados y defendidos por los hombres.

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Histricamente se ha llamado derechos humanos a aquellos ms bsicos y fundamentales que se basan en la naturaleza humana, con independencia del estatus, situacin, y circunstancia de cada persona. Los derechos humanos hacen referencia a un concepto de ser humano abstrado de las contingencias de espacio y de tiempo. Lo ms caracterstico de la naturaleza humana en abstracto es la libertad, por eso los derechos humanos han sido concebidos como un conjunto de libertades que se poseen con independencia de la poca o de la cultura en que se viva.

El pensamiento filosfico moderno es la cuna de los actuales derechos humanos, que culmina con Kant, quien vincula los derechos naturales al concepto de persona. La persona es un ser con capacidad de orientarse de manera independiente en el mundo. Desde este presupuesto, el derecho consistira en una coordinacin de libertades, ya que la imposicin y la fuerza se oponen a la libertad y al mismo concepto de persona.

En definitiva, la nocin de derechos humanos est ntimamente ligada a la idea de persona. Pero quin es persona? Para Kant quien careciera de independencia, no lo sera. Pero quin establece los criterios para que un miembro de la especia humana sea considerado persona? con qu derecho realiza esa distincin?

Para el filsofo alemn Robert Spaemann plantearse los requisitos de la personalidad para atribuir la titularidad de los derechos humanos traicionara la misma idea de derechos humanos, ya que stos presuponen que todo hombre, en cuanto miembro de la especie humana puede defender sus derechos. Sera contradictorio afirmar unos derechos humanos que no fueran propios de todos los seres humanos, de todos los miembros de la especie humana, que poseen por ese mismo hecho la dignidad humana.

Es indudable que el concepto de ser humano, de naturaleza humana y de dignidad humana estn fuertemente ideologizados: baste ver el hecho de que bajo la misma bandera de derechos humanos se pida el derecho a la vida y el

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derecho a la muerte (digna); el derecho a la vida del no nacido y el derecho al aborto...

2. La dignidad del ser humano como fundamento de los DDHH

Presupuestos filosficos de la moderna concepcin de los DDHH:

La teora sobre los derechos que ha triunfado socialmente es la que podemos denominar utilitarista-individualista, cuyos representantes ms significativos son los filsofos anglosajones Hobbes y Locke. La clave de lectura de su pensamiento se podra resumir en los siguientes puntos:

a) Plena relevancia de los derechos en detrimento de los deberes: los derechos son naturales (previos a la entrada en sociedad), mientras los deberes son artificiales, fruto de la necesidad de la convivencia social. En el estado de naturaleza el hombre tiene derecho a todo y no existen deberes. Los deberes son fruto del contrato social, son secundarios y convencionales, es decir, dependen de la voluntad de los sujetos.

b) Individualismo: se parte de la primaca del individuo frente a la sociedad: lo fundamental es que cada individuo alcance la felicidad.

c) Utilitarismo: la felicidad se reduce al placer sensible. Desde un punto de vista tico, es vlido y moralmente aceptable todo lo que produce ese bienestar sensible. De este modo se cosifica la persona, el propio ser y el de los dems, que se convierten en medios para conseguir un fin, que es la felicidad.

d) El modelo de derecho subjetivo natural es la propiedad privada. El concepto de propiedad (property) engloba la trada: vida (life), posesiones (states) y libertad (liberty). El sentido de la propiedad es muy amplio, y se refiere a la realidad antropolgica de que el hombre es completamente dueo de s mismo,

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de su cuerpo, de su vida, de su trabajo, de sus esclavos, de sus posesiones. ((Locke justifica la esclavitud)).

No podemos olvidar, sin embargo, que la operacin intelectual de los autores tena la finalidad de justificar las nuevas formas de gobierno (del Estado moderno-liberal) y su respeto.

Desde una perspectiva actual, sociolgica, las cosas se ven de otra manera: el individuo en estado de naturaleza no existe, lo que existe es el hombre en sociedad. Y la convivencia social no es posible slo con derechos, sino que son fundamentales los deberes. Si cada individuo no cumpliera los deberes, no sera viable la sociedad.

Insuficiencia de esta justificacin:

La actual postura socialmente dominante sobre los DDHH es de corte utilitarista e individualista. Vemos, sin embargo, que es insuficiente, ya que hay muchas contradicciones: el inters del individuo choca con los dems y con frecuencia pone en riesgo los derechos de los dems.

Para una corriente filosfica que podramos denominar realista, la clave de la fundamentacin de los DDHH est en la dignidad del ser humano. Que el ser humano es portador de dignidad quiere decir que no puede nunca transformarse en medio para conseguir un fin. La persona es fin en s misma, un valor en s mismo y no una cosa o un medio para la utilidad de los dems.

La dignidad del ser humano tiene su raz en la idea judeo-cristiana de la creacin y de la realidad de todos los seres humanos como hijos de Dios (San Pablo: no hay judo ni griego, hombre ni mujer.. etc.). Sin embargo, aceptar esta dignidad no implica ser creyente: es algo que puede ser admitido por todos.

En definitiva, est claro que la fundamentacin de los derechos es importante, porque sin ella no se entiende qu son realmente los derechos humanos, y cul 6

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es su contenido y alcance real. Lo que haremos en los prximos temas es ver con detalle qu fundamentacin se les ha dado a lo largo de la historia y tratar de valorar cul de ellas parece ms adecuada o ms justa.

3. Derechos jurdicos o morales?

Para los seguidores del positivismo jurdico (J. Bentham, J. Austin, etc.) la afirmacin de la existencia de unos derechos previos a la norma legal es un sinsentido: slo se pude hablar de derecho cuando hay un poder coactivo que impone el respeto de los mandatos o de los derechos reconocidos. Para los positivistas la coaccin es un elemento esencial del derecho.

John Stuart Mill, representante emblemtico del utilitarismo, s que reconoci unos derechos ms all de las leyes positiva: los denomin derechos morales, pero al considerarlos "el conjunto de convicciones, valores y criterios vigentes efectivamente en una determinada sociedad", los redujo de hecho al mbito sociolgico. Estas convicciones, valores o derechos morales tienen su fundamento en la utilidad social que reporta su respeto, y por ese motivo variarn en el espacio y en el tiempo.

Ms recientemente, autores como Santiago Nino, aun siendo positivistas, y sosteniendo que los derechos slo son tales en cuanto amparados por la ley positiva, atribuye a los derechos naturales la calidad de derechos morales, aceptando su existencia, aunque no se les pueda atribuir la cualidad de juridicidad.

El filsofo del derecho italiano Sergio Cotta el derecho positivo no es expresin de fuerza, sino un instrumento para conseguir fines humanos. Los hombres vivimos en sociedad porque estamos necesitados, y de esa relacin nacen las relaciones jurdicas como relaciones de justicia.

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Para Jess Ballesteros el respeto incondicionado al otro es el fundamento del derecho; slo donde se reconoce la paridad ontolgica entre el yo y el otro hay una verdadera realidad jurdica.

El derecho sera una forma de relacin y de comunicacin humana que busca conseguir ciertos bienes necesarios para el equilibrio social. No toda aspiracin individual sera derecho, sino slo aquellas que se ajusten a las aspiraciones de los dems en el entramado social.

Para Andrs Ollero, esto no significa que no se considere importante la positivacin de los derechos, especialmente de los derechos humanos, porque eso hace posible la efectiva tutela de los mismos: pero slo la tutela, no la existencia.

4. Figuras afines a los derechos humanos:

4.1 Derechos naturales

Para los iusnaturalistas, derechos naturales y derechos humanos son lo mismo. Como hemos dicho anteriormente, la cuna filosfica en la que nace la nocin de derechos humanos es la iusnaturalista, por tanto, no puede ignorarse esta denominacin de origen.

Sin embargo, para los positivistas (positivismo jurdico), los derechos naturales son inexistentes o bien no son jurdicos. Parte del concepto metafsico de naturaleza como principio de operaciones: cada ser debe perfeccionarse segn su naturaleza y fines. El ser humano lo hace a travs de sus elecciones libres, que son buenas si se adecuan a sus fines. Los cauces del obrar humano bueno, adecuado a su naturaleza y fines son las virtudes.

Es preciso distinguir, dentro del iusnaturalismo, dos corrientes diversas:

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a) Iusnaturalismo clsico: parte del pensamiento clsico aristotlico-tomista. Los derechos naturales hunden sus races en la naturaleza humana y en las exigencias normativas de sta en relacin a los fines a los que debe tender para alcanzar su plenitud como ser humano. El fundamento ltimo de los derechos es la radical dignidad de la naturaleza humana. El hombre es capaz de conocer su fin y el modo correcto de actuar por medio de la razn.

Es una escuela que ha tenido siempre seguidores. Entre los pensadores contemporneos ms destacados encontramos a Javier Hervada.

Esta nocin de derechos humanos, que tiene su origen en los clsicos y que ha sido retomada por el pensamiento cristiano, es la que vemos en el magisterio de la Iglesia: en Juan Pablo II, en Benedicto XVI.

Los derechos humanos as entendidos trascienden el individualismo y el colectivismo (los dos grandes extremos de las ideologas contemporneas). La linea maestra que traza estos derechos es la naturaleza humana y el alcance de la perfeccin como personas.

b) Iusnaturalismo racionalista:

A partir del s. XVII, algunos autores hacen una reinterpretacin racionalista del derecho natural, basada en los siguientes presupuestos:

a) La naturaleza ya no se entiende en sentido metafsico, sino emprico, y muchas veces meramente fsico o biolgico. As se pasa de la nocin de felicidad entendida como plenitud de las virtudes, a entenderla como placer sensible o como mera utilidad o inters.

b) La razn no descubre la verdad que hay en las csas, sino que la crea (subjetivismo).

c) El derecho natural se concibe como un cdigo de reglas lgicas, rgidas e inmutables, como lo son las leyes fsicas de la naturaleza. 9

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Con la perspectiva actual, podemos decir que esta visin del derecho natural no es una evolucn, sino ms bien una degeneracin y una prdida de vigor del pensamiento clsico.

4.2 Derechos fundamentales y constitucionales

Prez Luo define los derechos humanos como "conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional" 1 . Es evidente que los derechos humanos tienen tambin una dimensin histrica: es decir, se plasman de modos diversos en el tiempo y el el espacio, atendiendo a las circunstancias y a los sistemas jurdicos, sin dejar de ser exigencias de la naturaleza humana inmutable.

Los derechos fundamentales o derechos constitucionales nos remiten a los distintos y concretos modos con que los Estados de derecho reconocen los derechos humanos. Este reconocimiento refleja las distintas interpretaciones de los derechos humanos que cada ordenamiento asume a lo largo de la historia.

Segn Prieto Sanchs, la variedad en las formas de positivacin de los derechos humanos produce una diversidad tal en sus formas o contenidos que a veces llega a positivarse un mismo derecho humano con contenidos opuestos en diversos ordenamientos jurdicos. Ello suceder sobre todo cuando la nocin de derecho humano se aleje dela concepcin clsica de derecho natural. Un ejemplo claro se ve en la actualidad con los llamados derechos reproductivos, que incluyen el derecho al aborto como contenido del mismo.

El trmino derechos fundamentales nace a finales del s. XVIII para designar aquellos derechos que deban ser considerados como fundamento de un
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A. Prez Luo, Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitucin, p. 48.

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ordenamiento jurdico concreto. Tuvo su origen en Francia, pero el trmino adquiri mayor importancia en Alemania y de ah paso al Derecho comparado. La mayor parte de los autores ha utilizado este trmino para referirse a aquellos derechos humanos que han sido positivados por el Derecho interno de un Estado

El trmino Derechos humanos se reserva para hacer referencia para los derechos humanos positivados en el mbito internacional (las Declaraciones y Convenios Internacionales), junto a otras exigencias bsicas relacionadas con la dignidad, la igualdad y la libertad de la persona que no han alcanzado un estatuto jurdico-positivo.

Para algunos autores como Peces-Barba, sera necesario equiparar totalmente derechos humanos y derechos fundamentales. Es decir, reducir los derechos humanos a derechos positivados y efectivamente exigibles ante un tribunal. Se eliminaran esas otras exigencias no positivadas. Sin embargo, esta corriente se ha puesto en entredicho, ya que para que se hable de derechos fundamentales, es necesario que tales derechos estn considerados como tales en los ordenamientos internos (ya sean constitucionales o leyes fundamentales): sin embargo, no todos los derechos humanos estn incluidos en los ordenamientos internos como derechos fundamentales. Esto ocurre, por ejemplo, con el derecho al medio ambiente, no incluido entre los derechos fundamentales en la CE. Idem con la objecin de conciencia.

En definitiva, podramos decir que no cabe identificar derechos humanos y derechos fundamentales, porque los derechos humanos son ms amplios que los derechos fundamentales establecidos en los textos constitucionales.

En Estados Unidos se identifican los derechos humanos con los derechos constitucionales. Es decir, se entiende que todos los derechos humanos deberan estar recogidos y positivados en la Constitucin: J. Rawls, R. Dworkin, R. Rorty, T. Nagel entre otros.

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En Espaa J. Delgado Pinto defiende esta misma postura: segn su pensamiento, los derechos humanos son autnticos derechos desde antes de ser recogidos en un texto legal. Es necesario un procedimiento por el que se puedan distinguir las meras exigencias ticas de los verdaderos derechos humanos, que deben ser incluidos en el texto constitucional, mediante un dilogo con el poder constituyente. Se admite que haya textos constitucionales imperfectos.

Segn esta postura, derechos humanos y derechos constitucionales vendran a identificarse. Pero debido a la posibilidad de error en su incusin, esta asimilacin podra llevar a pensar a algunos que slo son verdaderos derechos humanos los que efectivamente se amparan en el texto constitucional.

4.3 Los derechos subjetivos

Hay que decir en primer lugar que la categora de derecho subjetivo es compleja por lo que existen diversas acepciones. Tiene su origen en el Estado liberal. En un sentido general, le derecho subjetivo es la facultad que la ley reconoce a la persona que le permite efectuar determinados actos en orden a la satisfaccin de intereses que merecen la tutela del Derecho. Un derecho subjetivo nace por una norma jurdica, que puede ser una ley o un contrato, a travs de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada. En este sentido, podramos afirmar que los derechos humanos son derechos subjetivos, pero no todos los derechos subjetivos son derechos humanos: hay derechos subjetivos que son renunciables y alienables, cosa que se opone a la nocin de derecho humano que por definicin es inalienable, intransferible e irrenunciable. Dentro de esta categora, a finales del s. XIX surgi la nocin de derechos pblicos subjetivos: si el derecho pblico subjetivo es aquel que corresponde al individuo por su posicin de miembro en el Estado. Los derechos pblicos 12

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subjetivos son espacios de libertad que el Estado deja al individuo, abstenindose ste de intervenir y autolimitndose en su capacidad invasora de la privacidad de los individuos. Tambin se les llama por ello "derechos de libertad". En este sentido, los derechos humanos se distinguen de esta categora en que stos no dependen de una autolimitacin estatal, sino que estn en un plano superior que impone por s mismo la limitacin al poder estatal. Como decamos al principio, la nocin de derecho pblico subjetivo nace en el contexto del Estado Liberal. Al efectuarse el trnsito de este modelo al de Estado Social de Derecho, pierde sentido la propia nocin: la dinmica econmico-social de nuestros tiempos hace que el disfrute de cualquier derecho humano fundamental exija una intervencin del Estado. Recordemos el enunciado de algunos derechos constitucionales: "los poderes pblicos garantizan..."

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