Direito Teoria Pura

Dirceu Pereira Siqueira / Marcos Csar Botelho
201
ISSN 1982-0496 Licenciado sob uma Licena Creative Commons
BREVES CONSIDERAES SOBRE A TEORIA PURA DE HANS KELSEN

BRIEF OBSERVATIONS ON THE PURE THEORY OF HANS KELSEN
Dirceu Pereira Siqueira Doutorando (2009) e Mestre (2008) em Direito Constitucional pela Instituio Toledo de Ensino - ITE/Bauru (2009), especialista Lato Sensu em Direito Civil e Processual Civil pelo Centro Universitrio de Rio Preto (2005), graduado em Direito pelo Centro Universitrio de Rio Preto (2002). Professor titular do curso de Graduao em Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos (FD-FIO), professor convidado em cursos de Ps Graduao Lato Sensu de diversas Universidades, dentre elas: Universidade Norte do Paran - UNOPAR/PR; Faculdades Integradas Toledo - UNITOLEDO (Araatuba/SP); Universidade de Araraquara (UNIARA/SP). Atualmente advogado - com Escritrio de Advocacia. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Pblico. E-mail: dpsiqueira@uol.com.br. Lattes: http://lattes.cnpq.br/3134794995883683.
Marcos Csar Botelho Doutor em Direito Constitucional no programa da Instituio Toledo de Ensino/BauruSP (2011). Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (2008). Atualmente advogado da unio - Advocacia-Geral da Unio. Foi Coordenador-Geral de Atos Normativos, Coordenador-Geral de Contencioso Judicial e Coordenador-Geral de Exame de Procedimentos Administrativos, todos na Consultoria Jurdica do Ministrio da Defesa. Foi consultor jurdico da delegao brasileira que participou da Conveno sobre Responsabilidade por atos criminosos por pessoal em misses de manuteno de paz - Report about sexual exploitation and abuse in United Nations
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 201-223, jul./dez. 2011.
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Breves consideraes sobre a teoria pura de Hans Kelsen
peacekeeping operations, ocorrida em abril de 2007 nas Naes Unidas, em Nova Iorque. Foi delegado do Ministrio da Defesa na 11 Conferncia Nacional dos Direitos Humanos. Foi membro-suplente do Ministrio da Defesa no Grupo de Trabalho formado pelos membros da Cmara de Relaes Exteriores e Defesa Nacional (CREDEN) e pela Advocacia-Geral da Unio institudo para elaborar proposta de tpicos que devero constar de um Projeto de Lei para a Defesa da Soberania e do Estado Democrtico de Direito. professor universitrio. E-mail: dpsiqueira@mdbrasil.com.br. Lattes: http://lattes.cnpq.br/0312394428385323.
Resumo
O presente artigo visa discutir os principais aspectos da teoria pura de Hans Kelsen, tratando, especificamente, de dois pontos fundamentais de sua teoria, a saber, a esttica jurdica e a dinmica jurdica, objetivando fornecer um delineamento geral do modelo proposto pelo mestre de Viena. Palavras-chave: Kelsen. Esttica. Dinmica. Teoria pura. Norma fundamental.
Abstract
The present article discuss the principals aspects of Hans Kelsens Pure Theory, dealing with two basic points in his theory, that is, the static and a dynamic theory of Law, searching to give a framework of the Kelsens model. Keywords: Kelsen. Static. Dynamic. Pure Theory. Grond norm. Sumrio: Introduo. 1. Kelsen e sua teoria pura. 2. Esttica jurdica. 3. Dinmica jurdica. Concluso. Referncias.
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INTRODUO A importncia de Kelsen inegvel para o estudo do Direito. Mesmo seus adversrios reconhecem o papel exercido pelo mestre de Viena na formulao de um pensamento que levou o Direito ao patamar de uma cincia autnoma. Ao dispor acerca de sua Teoria Pura, Kelsen aponta para a necessidade de se estudar o Direito pelo Direito, sem quaisquer referncias a outros ramos da cincia, entendendo que ele, por uma cincia autnoma, pode ser analisado e estudado com os prprios elementos e instrumentos que ele fornece. No presente estudo, buscou-se analisar alguns dos principais pontos do pensamento kelseniano. Para tanto, iniciaremos o presente estudo por uma breve viso da Teoria Pura de Kelsen, as influncias do pensamento de Kant em sua formulao, o desenvolvimento de um Direito como cincia autnoma, como estrutura simples de coero, em suma, a neutralidade do Direito, postulada por Kelsen. Na segunda parte, desenvolveremos os aspectos principais da Esttica Jurdica elaborada por Hans Kelsen, em que se trabalhar com as ideia de norma, a distino do ser e dever-ser, sano, norma primria e secundria, dentre outros aspectos. Na terceira e ltima parte, ser analisado a Dinmica Jurdica, em que Kelsen prope a descrio da norma jurdica sob a tica externa, sobretudo pela sua construo acerca da validade da norma. O mtodo utilizado foi o bibliogrfico, com pesquisa de material bibliogrfico nacional e estrangeiro, alm de pesquisas efetuadas em diversos sites na Internet. 1 KELSEN E SUA TEORIA PURA
A importncia de Kelsen para o estudo do Direito enquanto cincia fundamental. Mesmo os crticos de seu pensamento admitem a relevncia do pensamento do mestre de Viena, sobretudo pela guinada
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que trouxe na viso do Direito como cincia autnoma (LARENZ, 2005, p. 92). A influncia das ideias de Kant nas formulaes de Hans Kelsen assaz notria. Para Morrison, A soluo de Kelsen para os dilemas por ele expostos consiste em adotar uma epistemologia pragmtica kantiana (MORRISON, 2006, p. 389)1. O retorno do pensamento de Kant no campo filosfico, aps a importncia assumida no sculo XIX pela filosofia de Hegel caracterizou-se, segundo Simone Goyard-Fabre [...] por sua constncia e autoridade.2 (2006, p. 226) Essa volta do pensamento de Kant foi denominada de Neokantismo ou Neocriticismo que, nas palavras de Nicola Abbagnano, buscou um retorno ao pensamento do mestre de Knnisberg, apresentando como caractersticas comuns uma negao da metafsica e reduo da filosofia a reflexo sobre a cincia (teoria do conhecimento), distino entre o aspecto psicolgico do lgico-objetivo do conhecimento levando ao entendimento de que a validade de um conhecimento totalmente independente da forma como ele adquirido e conservado em termos psicolgicos e, por fim, uma tentativa de chegar ao sujeito a partir das estruturas da cincia, seja da natureza ou do esprito (ABBAGNANO, 2007, p. 825)3.
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Para nos poupar do reducionismo cientfico por meio da simples aplicao do positivismo, ao modo das cincias naturais, a nossas ideias de atuao humana, Kelsen se voltou para a epistemologia de Kant. (MORRISON, 2006, p. 383). Apesar de a doutrina jurdica de Kant ter sido cercada de desprezo pela ideologia e pelo militantismo hegeliano-marxistas que a relegavam a um abismo de sombras, e no momento mesmo em que os positivismos zombavam das suas obscuridades reputadas por eles metafsicas, ela se tornou, por parte de certos juristas que a descobriram atravs da Escola de Marburgo, objeto de vigilncia atenta. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 226). Na Alemanha, a corrente neocriticista foi constituda pelas seguintes escolas: 1 de Marburgo (Marburger Schule), qual pertenceram F.A. Lange, H.Cohen, P. Natorp, E. Cassirer, e qual tambm se liga, em parte, Nicolai Hartmann; 2 de Baden (Badische Schule), fundada por Windelband e H.
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Na seara do Direito, o primeiro passo do neokantismo foi dada por Ruldolf Stammler, quando elevou como eixo central de sua epistemologia a reflexo transcendental e, apesar de crticas feitas ao seu pensamento, Stammler teve o mrito de, partindo do pensamento de Kant, conservar a necessria distino entre a fenomenalidade do direito positivo e o conhecimento que o sujeito (filsofo) pode obter dele atravs de um juzo de reflexo. neste contexto que se desenvolve o pensamento de Hans Kelsen em que:
[...] a pedra angular da catedral jurdica , no claro movimento metodolgico do criticismo, a Idia da razo cuja hiptese lgico-transcendental torna pensveis e legtimas a arquitetura hierrquica e a abertura indefinida da pirmide das normas do direito. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 227).
Em outras palavras:
Kelsen salienta com uma fora e uma preciso raras a necessidade de recorrer, na cincia do direito, reflexividade de tipo kantiano, e explica que conhecer o direito re-construi-lo segundo as exigncias puras da razo crtica. Seu mtodo analtico-crtico parte do direito positivo como de um dado e procura determinar o a priori transcendental sem o qual a cincia do direito seria inconcebvel. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 227) Rickert, 3 historicismo alemo, com G. Simel, G. Dilthey, E Troeltsch etc. esta ltima escola formulou o problema da histria analogamente ao modo como as outras escolas kantianas formulavam o problema da cincia natural [...]. Fora da Alemanha, vinculam-se corrente neocriticista C. Renouvier e L. Brunschvicg, na Frana, S.H. Hogdson e R. Adamson, na Inglaterra, e Banfi, na Itlia. (ABBAGNANO, 2007, p. 825). (Cf MYNEZ, 1951, p. 3 ss.)
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Kelsen buscou elaborar uma cincia do direito objetivo, ou seja, uma cincia pura que no sofra as influncias extracientficas ou extrajurdicas, isto , de ordem ideolgica ou metafsica4. Nas palavras de Karl Larenz (2005, p. 93):
A cincia do Direito, segundo KELSEN, no tem a ver com a conduta efectiva do homem, mas s com o prescrito juridicamente. No , pois, uma cincia de factos, como a sociologia, mas uma cincia de normas; o seu objeto no o que ou que acontece, mas sim um complexo de normas.
Kelsen, portanto, rompe com a ligao ento existente entre direito e ideologia, entendendo que a ideologizao das relaes jurdicas, sobretudo na criao das normas fator de amparo dos estados autoritrios (MORRISON, 2006, p. 388). Neste contexto, Kelsen ver o Direito como uma estrutura simples de coero, disposto de forma sistemtica e hierarquicamente organizada de normas (no morais) e que dispem acerca das condies necessrias para que os agentes do Estado possam impor sanes. Por isso que a teoria trata apenas do aspecto da estrutura formal, no importando questes atinentes ao propsito ou contedo. Assim pontifica o mestre vienense:
Uma outra caracterstica comum s ordens sociais a que chamamos Direito que elas so ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situaes consideradas indesejveis, por serem socialmente perniciosas particularmente contra condutas humanas indesejveis com um ato de coao. (KELSEN, 2006, p. 35)
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O mbil geral e fundamental do mtodo eliminar da cincia do direito todos os elementos que lhe so alheios. (GOYARD-FABRE, 2002, p. 253)
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Contudo Kelsen vai advertir que o Direito, enquanto regulador de condutas humanas no pode descuidar de seu objeto, sendo que a conduta humana s ser objeto do direito enquanto for determinada nas normas jurdicas como pressuposto ou consequncia (KELSEN, 2006, p. 79). por esta razo que Kelsen assevera que a cincia jurdica procura apreender seu objeto de forma jurdica, isto , do ponto de vista do Direito, [...] o que quer dizer: como norma jurdica ou contedo de uma norma jurdica, como determinado atravs de uma norma jurdica. (KELSEN, 2006, p. 79). Em suma, Kelsen ir postular uma neutralidade do Direito, caracterizada na reduo dele a um sistema de normas que, por seu turno, revela um afastamento do direito natural e do universo de valores sociais comuns (KELSEN, 2006, p. 78)5. Esse afastamento do direito natural percebido quando Kelsen trata do chamado princpio da imputao, em que indica que no h uma necessidade natural ligando um efeito causa, fato este presente no chamado princpio da causalidade, mas sim, em um dever-ser, considerado uma imprescindibilidade. Ope-se, assim, o dever-ser natural (muessen, must) com o dever-ser normativo (sollen, ought) (PALOMBELLA, 2005, p. 162)6. Essa ciso com a causalidade o ponto fundamental para a criao do mundo do Direito, conforme nos ensina Palombella (2006, p. 163):
A autonomizao do conceito de lei (em sentido prescritivo) em relao ao de natureza, e do con5
A autonomia epistemolgica da cincia do direito depende da irredutibilidade do seu objeto (o direito) aos fatos sociais que ele disciplina. (PALOMBELLA, 2005, p. 161) Nessa caracterizao Kelsen recorre a tese de E. Zitelmann, para quem as normas jurdicas so juzos hipotticos que, quando da ocorrncia de uma certa condio preveem uma determinada consequncia. (cf. PALOMBELLA, 2006, p. 162)
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ceito de imputao em relao ao de causalidade, a base da criao do mundo do direito.
Segundo Simone Goyard-Fabre (2006, p. 231):

Sensvel vocao examinadora, organizadora e reguladora que ele percebe assim no trabalho da razo, rejeita a idia de uma cincia do direito que, maneira do positivismo que caracteriza, por volta dos anos 1920-1930, a doutrina dominante dos pases germnicos, seria elaborada, com base no modelo das cincias naturais, por uma razo construtora.
Kelsen ir trabalhar com dois estudos como forma de descrever seu pensamento. O primeiro a esttica jurdica, em que ele procura esclarecer a questo da normatividade. O segundo a dinmica jurdica, que lhe permite desvelar, a partir de uma ideia transcendental, a hiptese fundamental de toda a ordem do direito. 2 ESTTICA JURDICA
Como j mencionado, o mtodo de abordagem da ordem jurdica de Kelsen tem similaridade com o pensamento kantiano e com a hermenutica proposta por Cohen (GODYARD-FABRE, 2006, p. 232). Neste contexto, ao desenvolver sua ideia de esttica jurdica, Kelsen busca primeiramente interrogar, sem qualquer pr-conceito, acerca da especificidade das normas de toda ordem jurdica, seja ela real ou possvel, sendo esta a tarefa primordial da esttica jurdica. Lembrando que o ponto de partida de Kelsen a distino entre ser e o dever-ser do direito, tem-se que ele prope uma teoria pura que seja descritiva da estrutura da ordem jurdica existente (MORRISON, 2006, p. 390). Esse o preceito heurstico de Kelsen, em
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que o mestre vienense deixa claro que um conhecimento cientfico do Direito exige uma pureza de procedimento. Neste contexto, a ideia de norma que vai figurar na centralidade de sua teorizao (GOYARD-FABRE, 2006, p. 235). Assim adverte Kelsen (2006, p. 131):
O conceito de dever jurdico refere-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem qualquer espcie de implicao moral. Um dever jurdico pode embora isso no se verifique necessariamente ter como contedo a mesma conduta que prescrita em qualquer sistema moral, mas tambm pode ter por contedo a conduta oposta, por forma a existir como costuma admitirse em tal hiptese um conflito entre dever jurdico e dever moral.
Kelsen faz importante distino entre regra e norma. Para ele uma norma uma regra que afirma que um indivduo deve se comportar de uma determinada maneira, no se afirmando, a outro giro, que tal comportamento seja a vontade especfica de algum. Segundo Morrison (2006, p. 392):
Num sistema jurdico, existem coisas que podemos observar empiricamente regras e comportamentos e coisas que no podemos observar as normas darem sentido aos eventos empricos. As normas so o aspecto inteligvel no-observvel, a essncia da ordem jurdica.
Segundo Kelsen (2005, p. 63), As normas jurdicas decretadas pelas autoridades legislativas so prescritas; as regras de Direito formuladas pela cincia jurdica so descritivas.
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Pode-se sintetizar a esttica jurdica de Kelsen da seguinte forma: em relao orientao epistemolgica, o mestre vienense vai afirmar que a condio prvia e necessria para o estabelecimento de uma teoria do direito efetivamente cientfica a recusa de todo e qualquer mistura com a psicologia, sociologia, a tica e a poltica. Ou seja:
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. (KELSEN, 2006, p. 1)
Em relao questo da normatividade jurdica, Kelsen respondendo ao princpio da especificao, faz um estudo fenomenolgico da norma, descrevendo-a como aquela que tem o poder de qualificar um ato como jurdico, estabelecendo o princpio da normatividade como pedra angular de seu pensamento, pois, com base nisso, [...] numa cincia do direito a normatividade a regra do dever-ser (Sollen). (GOYARD-FEBRE, 2006, p. 237). Em outras palavras [...] pela mediao de normas que qualificamos de jurdico este ou aquele ato ou que expressamos uma necessidade de direito (GOYARD-FEBRE, 2006, p. 236)7. Importante ressaltar que, neste processo, a norma no cria o fato ou ato jurdico em sua materialidade. O que a norma faz transmu-
J no incio da Teoria pura do direito, a normatividade se destaca como modalidade de constituio do que jurdico. Sempre compete a uma norma [...] conferir a um ato seu significado de ato de direito (Rechtsakte) ou de ato ilcito, ou seja, contra o direito (Unterrechsakte). (GOYARD-FEBRE, 2006, p. 237). Na Teoria Pura do Direito Kelsen vai distinguir os atos realizados no espao-tempo e sua significao jurdica (Cf. KELSEN, 2006, p. 2).
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dar esse fato ou ato natural em jurdico, isto , a norma insere esse ato ou fato no mundo jurdico, tornando-o uma categoria deste. E por esta razo que a fonte da obrigao jurdica somente poder residir no ordenamento jurdico, afastado de qualquer vis de moralidade, pois, segundo lio de Palombella, [...] ser juridicamente obrigado a certo comportamento decorre simplesmente do fato de que o seu oposto qualificado como condio de uma sano. (PALOMBELLA, 2005, p. 169) Aqui se chega a um ponto importante no pensamento de Kelsen: a norma como estipuladora de sano. Isso porque Kelsen define o Direito como uma ordem coerciva, ou seja, uma ordem que prescreve atos coercivos na forma de sanes (KELSEN, 2005, p. 27; MORRISON, 2006, p. 394). Wayne Morisson (2006, p. 394) descrevendo esse ponto do pensamento de Kelsen pontifica:
Em geral, o direito consiste em diretrizes para que as autoridades apliquem sanes no caso de ocorrer algum comportamento contrrio ao que exige a ordem jurdica. O direito, porm, no simplesmente proibitrio; pode permitir que as pessoas estabeleam relaes slidas e reformulem transaes, como, por exemplo, na feitura de um testamento. O direito uma forma de controle social que atua ou mediante a imposio de deveres ou da concesso de poderes s autoridades, para que elas apliquem sanes. (grifamos)
A sano, todavia, vista por Kelsen como contedo mesmo da prescrio, pois [...]a norma se traduz essencialmente em previso de sanes por ilcitos. (PALOMBELLA, 2005, p. 164). Para melhor compreendermos essa questo, transcrevo esclio de Kelsen (2006, p. 127):
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Se uma ordem normativa prescreve uma determinada conduta apenas pelo fato de ligar uma sano conduta oposta, o essencial da situao de fato perfeitamente descrito atravs de um juzo hipottico que afirme que, se existe uma determinada conduta, deve ser efetivado um determinado ato de coao. Nesta proposio, o ilcito aparece como um pressuposto (condio) e no como uma negao do Direito; e, ento, mostra-se que o ilcito no um fato de fora do Direito e contra o direito, mas um fato que est dentro do Direito e por este determinado, que o Direito, pela sua prpria natureza, se refere precisa e particularmente a ele.
Afirma Kelsen que as sanes estatudas por uma ordem jurdica so socialmente imanentes e socialmente organizadas (KELSEN, 2006, p. 36). Asseverou o mestre:
O Direito uma ordem coativa, no no sentido de que ele - ou, mais rigorosamente, a sua representao produz coao psquica; mas, no sentido de que estatui atos de coao designadamente a privao coercitiva da vida, da liberdade, de bens econmicos e outros, como conseqncia dos pressupostos por ele estabelecidos. (KELSEN, 2006, p. 38)
Essa proeminncia de Kelsen sano o levou a afirmar que a norma primria a norma que prescreve a sano, sendo a norma secundria aquela que prescreve a conduta. Estabelece-se assim, que essa caracterstica da norma como o instrumento que prescreve sanes por atos ilcitos, leva a considerao de que o ilcito uma condio para a ocorrncia do dever-ser da sano.
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Tal ponto de vista reforado sobretudo quando Kelsen afirma que a norma tem como destinatrio a pessoa legalmente investida no poder de aplicar sano8. Em outras palavras, significa que a norma prev como contedo a sano, como dever-ser da autoridade, que surge toda a vez que o fato ilcito praticado9. Chega-se, assim, a ideia de validade e eficincia da norma. Em Kelsen, a relao existente entre esses dois conceitos somente poder proceder de uma estrutura interna das normas de uma ordem de Direito. Isso porque os efeitos que uma norma produz devem estar em consonncia com outras normas; em outras palavras, uma norma somente poder produzir efeitos se respeitar as outras normas do sistema, pois se se admitisse a possibilidade de produo de efeitos contrrios a outras normas do sistema, a ordem jurdica nunca teria coerncia, ou seja, para Kelsen em uma ordem normativa no podem haver conflitos de normas (GOYARD-FABRE, 2006, p. 242). nesse contexto que a coero vai exercer um papel importante. Segundo Goyard-Fabre (2006, p. 242), a coero no uma resposta vinda de baixo para cima, ou seja, uma resposta a uma solicitao externa; pelo contrrio, [...] exprime, em suas formas e seus procedimentos, a exigncia de eficincia que est nas normas e vai de par com a validade delas.
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Deste ponto de vista, o que vulgarmente se concebe como o contedo das leis, visando guiar a conduta dos cidados comuns, meramente o antecedente ou a clusula condicionante duma regra no dirigida a eles, mas aos funcionrios, ordenando-lhes a aplicao de certas sanes, se certas condies tiverem sido satisfeitas. Todas as leis genunas, deste ponto de vista, so ordens condicionadas a funcionrios para aplicarem sanes. (HART, 1994, p. 44) Em certo sentido, o prprio ilcito, previsto como condio da sano, no pode ser entendido como pertencente ao mundo dos fatos e dos comportamentos: na qualidade de condio para aplicao da sano, o ilcito sobretudo parte da norma. Segue-se da que a ocorrncia do ilcito apenas a ocorrncia (em termos positivos, portanto) de uma condio prevista pela norma primria para o dever-ser da sano. (PALOMBELLA, 2005, p. 164).
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Assim, em Kelsen a eficincia, indissocivel da validade da norma, parte integrante de uma ordem normativa, havendo uma correlao entre validade e eficincia traduzida em sua reciprocidade e por sua cumulatividade (GOYARD-FABRE, 2006, p. 242). 3 DINMICA JURDICA
Na dinmica jurdica, Kelsen procura efetuar uma investigao crtica da ordem jurdica mediante uma descrio das normas sob um vis externo. Ao tratar da dinmica jurdica em sua Teoria Pura, Kelsen inicia dizendo o seguinte:
Se o Direito concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a questo: O que que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questo est intimamente relacionada com esta outra: Por que que uma norma vale, o que que constitui o seu fundamento de validade? (KELSEN, 2006, p. 215)
Segundo Kelsen, a pergunta sobre a validade de uma norma, implica no reconhecimento de sua vinculatividade. Assevera, ademais, que o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma (KELSEN, 2006, p. 215), sendo que essa norma que figura como fundamento de validade de uma outra norma entendida como norma superior e aquela que dela obtm a validade a norma inferior. Segundo Goyard-Fabre, o mestre vienense:
Busca apreender a exigncia racional da qual depende a possibilidade organizacional e funcional de
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toda a ordem jurdica concebvel em sua normatividade. Noutras palavras, o estudo da dinmica jurdica procura mostrar como, obedecendo s leis gerais imanentes atividade do pensamento, um sistema de direito forja por si s suas categorias e seus conceitos. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 244).
Kelsen, portanto, vai descrever o sistema jurdico como um sistema dinmico, situao em que ele introduz uma gama de fases na produo do Direito, articuladas em conformidade com uma estrutura hierrquica, que vai da lei constituio, da constituio ao ordenamento jurdico internacional. Mas o que um sistema dinmico? Segundo Bobbio:
Sistema dinmico, por outro lado, aquele no qual as normas que o compem derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder, isto , no atravs do seu contedo, mas atravs da autoridade que as colocou; uma autoridade inferior deriva de uma autoridade superior, at que chega autoridade suprema que no tem nenhuma outra acima de si. (BOBBIO, 1999, p. 72)
Para Kelsen (2005, p. 165):

A norma fundamental apenas estabelece certa autoridade, a qual, por sua vez, tende a conferir poder de criar normas a outras autoridades. As normas de um sistema dinmico tm de ser criadas atravs de atos de vontade pelos indivduos que foram autorizados a criar normas por alguma norma superior.
o sistema de delegaes (KELSEN, 2005, p. 165) que prev uma construo por graus (Stufenbau) que, segundo Palombella (2005,
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p. 169) faz com que as normas de grau superior constituam uma delegao instncia inferior para a produo normativa, sendo aquilo que Morrison afirma quando diz que [...] uma relao de vinculao lgica entre normas mais gerais e mais especficas. (MORRISON, 2006, p. 398). Em outras palavras, as normas jurdicas somente podero ser validadas por outras normas jurdicas mais gerais, fato que, segundo Bobbio (1999, p. 73) levou Kelsen a considerar que os ordenamentos jurdicos so sistemas dinmicos10. Para Kelsen, portanto, a validade das normas se d no por uma relao de contedo; ela decorre em razo de sua produo de uma determinada maneira legitimada (KELSEN, 2005, p. 165; LARENZ, 2005, p. 97). Neste contexto qualquer contedo poder ser transformado em Direito. Pontificou Kelsen:
O tipo dinmico caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de normas, a atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou o que significa o mesmo uma regra que determina como devem ser criadas as
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Segundo Bobbio, nos sistemas estticos h uma relao entre as normas pelo seu contedo. Ou seja; Sistema esttico aquele no qual as normas esto relacionadas umas s outras como as proposies de um sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que derivam umas das outras, partindo de uma ou mais normas originrias de carter geral, que tm a mesma funo dos postulados ou axiomas num sistema cientfico. (BOBBIO, 1999, p. 72). Kelsen afirma: As normas de um ordenamento do primeiro tipo, quer dizer, a conduta dos indivduos por elas determinada, considerada como devida (devendo ser) por fora do seu contedo: porque a sua validade pode ser reconduzida a uma norma cujo contedo pode ser subsumido o contedo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral. (KELSEN, 2006, p. 217)
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normas gerais e individuais do ordenamento jurdico sobre esta norma fundamental. (KELSEN, 2006, p. 219)
Mas a relao de validade das normas traz outro ponto importante: quando uma norma de grau superior aplicada, h a produo de uma norma de grau inferior. Significa, assim, que a aplicao do direito , tambm, produo do Direito (LARENZ, 2005, p. 104). Afirma Larenz (2005, p. 105):
O trnsito de um nvel superior da produo jurdica para o nvel imediatamente inferior sempre as duas coisas: aplicao da norma superior e criao de Direito, isto produo da norma inferior11.
Nesta relao entre uma norma de nvel superior e nvel inferior, parte-se de uma base em direo ao topo da pirmide, onde se situa a norma bsica do sistema que confere validade a todas as outras. A dinmica da ordem jurdica torna necessria, portanto, a existncia de uma norma fundamental, que fixa a forma de criao de outras normas (VILANOVA, 2000, p.140), mostrando, num vis criticista, que o Direito regula a sua prpria criao (GOYARD-FABRE, 2006, p. 246). Mas o que essa norma fundamental (Grundnorm ou Urnorm)? Primeiramente, mister se faz afirmar que a ideia da Grundnorm tem como ponto de partida aquilo que Kant chamava de o poder das regras, que est alocado na prpria razo, dando [...] ordemorganizao da pirmide jurdica o perfil de um sistema aberto que ex11
A anlise do Direito, que revela o carter dinmico desse sistema normativo e a funo da norma fundamental, tambm expe uma peculiaridade adicional do Direito: o Direito regula a sua prpria criao, na medida em que uma norma jurdica determina o modo em que outra norma criada e tambm, at certo ponto, o contedo dessa norma. (KELSEN, 2005, p. 181).
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pressa o carter de autofundao de suas regras. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 247), razo por que a hiptese da Urnorm no se impe como a condio lgica transcendental de uma ordem de direito12. Segundo Kelsen (2006, p. 222):
Neste sentido, a norma fundamental a instaurao do fato fundamental da criao jurdica e pode, nestes termos, ser designada como constituio no sentido lgico-jurdico, para distinguir da Constituio em sentido jurdico-positivo. Ela o ponto de partida de um processo: o processo da criao do Direito positivo.
Neste quadro desenhado por Kelsen, a validade de uma norma qualquer pertencente a uma certa ordem jurdica aponta para a sua norma fundamental, significando, em outras palavras, que a norma ser vlida se produzida em conformidade com a norma fundamental (KELSEN, 2006, p. 222)13. Essa norma fundamental no posta, mas sim pressuposta, no sendo, portanto, uma norma material, mas sim uma exigncia racional sobre a qual ocorre a instituio de um substrato fundamental das operaes de gnese do Direito (GOYARD-FABRE, 2002b, p. 137). Segundo Kelsen (2005, p. 170):
12 13
A hiptese transcendental da Grundnorm a pressuposio lgica necessria para a compreenso do direito. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 249) O sentido da norma fundamental est em assumir como vlidas as normas que esto contidas numa constituio vigente e dela decorrem, normas que, por sua vez, so capazes de eficcia; a validade de um ordenamento no pode ser remetida a uma constituio e a normas que no possuam de modo algum esse carter de eficcia. A validade do sistema e das suas normas , sim, conceitualmente autnoma em relao sua eficcia, mas no totalmente independente. (PALOMBELLA, 2005, p. 173-4)
219
A norma fundamental no criada em um procedimento jurdico por um rgo criador de Direito. Ela no como a norma jurdica positiva vlida por ser criada de certa maneira por um ato jurdico, mas vlida por ser pressuposta como vlida; e ela pressuposta como vlida porque sem essa pressuposio nenhum ato humano poderia ser interpretado como um ato jurdico e, especialmente, como um ato criador de Direito.
A importncia da Grundnorm reside ainda no fato de que o processo de validao de normas proposto por Kelsen levar a relaes infinitas, na medida em que uma norma inferior sempre ter como elemento validador uma norma superior. Esse movimento, porm, no pode prosseguir ad infinitum, devendo ter um ponto final (ou um ponto de partida, se considerar como o elemento iniciador da produo normativa). Contudo, a existncia de normas materiais sempre evoca a necessidade de sua validao por uma norma superior. Da Kelsen afirmar que a Grundnorm pressuposta, argumento capaz de pr fim ao movimento de validao de uma norma inferior pela superior. Afirma Kelsen (2006, p. 225):
A norma fundamental no , portanto, o produto de uma descoberta livre. A sua pressuposio no se opera arbitrariamente, no sentido de que temos a possibilidade de escolha entre diferentes normas fundamentais quando interpretamos o sentido subjetivo de um ato constituinte e dos atos postos de acordo com a Constituio por ele criada como seu sentido objetivo.
E mais, a pressuposio da norma fundamental, segundo Kelsen, afasta qualquer afirmao de algum valor transcendental ao Direito positivo (KELSEN, 2006, p. 225).
220
A funo da norma fundamental , neste contexto, o de fornecer o substrato da validade objetiva de uma ordem jurdica positiva, interpretando as normas que so postas atravs de atos humanos, possuidoras de sentido subjetivo, sob uma tica objetiva. Outro ponto a ser destacado que, como norma fundamental, no uma norma querida, mas sim pensada. Assim:
Permanece conhecimento, mesmo na sua verificao teortico-gnoseolgica de que a norma fundamental a condio sob a qual o sentido subjetivo do ato constituinte e o sentido subjetivo dos atos postos de acordo com a Constituio podem ser pensados como o seu sentido objetivo, como normas vlidas, at mesmo quando ela prpria o pensa desta maneira. (KELSEN, 2006, p. 228)
Para terminar, importante salientar que, sendo a norma fundamental uma norma pressuposta no pode ser confundida com a primeira Constituio (MORRISON, 2006, p. 399). A Constituio em si no pode ser considerada como norma bsica, sendo um documento factual e, portanto, posto. A norma fundamental, por seu turno, sendo pressuposta prescreve que os atos devem ser praticados nos termos da Constituio e, assim, no havendo nenhuma autoridade instituda para determinar que assim seja ou fazer cumprir o que a norma fundamental prescreve, tem-se que ela deve ser por ns pressuposta14. CONCLUSO A Teoria Pura de Kelsen afigura-se como importante passo seno o mais importante rumo autonomia do Direito como cincia.
14
Em razo disso existe to somente uma nica norma bsica para cada sistema jurdico, sendo ela o elemento que confere a unidade desse sistema. (Cf. MORRISON, 2006, p. 404)
221
A sua ideia de neutralidade do Direito elemento crucial nessa guinada, pelo fato de pugnar por um Direito que pode ser estudado sem o socorro de quaisquer outros ramos da cincia, isto , uma teoria pura de qualquer interferncia externa. Contudo, a Teoria Pura de Kelsen apresenta alguns problemas. Em primeiro lugar, relativamente a Grundnorm, Kelsen ir dizer que ela pressuposta, na medida em que no pode ser posta, situao que exigiria a justificao por outra norma, o que levaria a uma cadeia ad infinitum. Contudo, quando vista sob a tica do poder constituinte, parece que a norma fundamental constitui-se mais como um poder de fato, fazendo com que a norma fundamental no outorgue esse poder supremo, mas sim o justifique politicamente, entendimento esse desenvolvido por Bobbio. Kelsen no responde de forma satisfatria, a outro giro, o porqu no se pode considerar como norma suprema a prpria constituio, o que transmudaria a sua norma fundamental de pressuposta para posta. Outrossim, a pureza da teoria proposta por Kelsen parece deixar de lado a importncia da moral e do mundo da vida no Direito. No h como conceber a gnese de normas sem que haja um papel, mesmo que secundrio, das concepes morais e ticas de um determinado momento histrico. Em outras palavras, a teoria de Kelsen parece pecar ao abstrair a sua anlise das normas e do ordenamento jurdico da historicidade em que o homem est imerso. De qualquer forma, a viso de ordenamento jurdico proposta por Kelsen, sobretudo a questo da pertinncia e o papel das normas como criadoras de outras normas contribui para o entendimento do ordenamento jurdico como uma unidade, sobretudo pelo fato de apontar para um elemento que para Kelsen a Grundnorm que d sentido e coerncia a ordem jurdica.
222 REFERNCIAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2007. ATIENZA, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona: Ariel, 2003. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: UNB, 1999. BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. So Paulo: Editora Mandarim, 2000. GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito politico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2002a. GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002b. GOYARD-FABRE, Simone. Filosofia crtica e razo jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2006. HART, L.A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. KELSEN, Hans. A democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 2005. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. MYNEZ, Eduardo Garca. Introduccin al estudio del derecho. Mxico D.F.: Editorial Porra, 1951. MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao ps modernismo. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
223
PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definies e fins do direito. Os meios do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
Recebido em: 03/09/2011 Pareceres emitidos em: 30/09/2011 e 28/09/2011 Aceito para a publicao em: 28/09/2011

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ceito de imputao em relao ao de causalidade, a base da criao do mundo do direito.

Segundo Simone Goyard-Fabre (2006, p. 231):

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Para Kelsen (2005, p. 165):

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