Secretara Distrital Hacienda Concepto 1186 25/23-01-2009 Asunto: Radicacin 2009ER3646 del 16/01/09 Tema: Impuesto de industria y comercio

Subtema: Reintegro retenciones ICA practicadas en exceso. Apreciada doctora: En virtud de los literales b y c del artculo 30 del Decreto Distrital 545 del 2006, compete a este Despacho la interpretacin de manera general y abstracta de las normas Tributarias Distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Direccin Distrital de Impuestos. CONSULTA: Pregunta la consultante Si es procedente que una persona jurdica haga la devolucin del dinero de la retencin de ICA practicada en exceso durante los perodos 2004-2006 debido a que las declaraciones de ICA ya se encuentran en firme? RESPUESTA: Es procedente informarle, que los conceptos emitidos por este Despacho no responden a la solucin de casos particulares y concretos, pues estos son discutidos en los procesos de determinacin que se adelantan a los contribuyentes en donde se determina de manera particular la situacin fiscal real del sujeto pasivo; por consiguiente, bajo stos parmetros se absolver la consulta formulada. Vale la pena en primer lugar hacer un breve estudio a cerca del sistema de retenciones del impuesto de industria y comercio imperante en el Distrito Capital para establecer as si ante la configuracin de la firmeza de un denuncio tributario es viable la devolucin de las retenciones practicadas en exceso. Recordemos entonces, quienes han sido llamados a ser sujetos pasivos del citado gravamen en la jurisdiccin de Bogot D.C.: Al respecto el artculo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, estable:

ART. 32.- Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio est constituido por el ejercicio o realizacin directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdiccin del Distrito Capital de Bogot, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos. Refirindonos al trmino retencin en la fuente, la legislacin tributaria distrital no la define, por lo que acudiremos a la definicin dada por el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua seala: Retencin. Descuento que se practica sobre un pago para la satisfaccin de una deuda tributaria. Definicin que concuerda con la preceptiva contenida en el numeral 3 del artculo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, en cuanto dispone: ARTICULO 12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitucin y a la ley: () 3. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas: ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retencin y anticipos con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aqullos. () De la lectura de este texto se infiere que la retencin es un mecanismo de pago anticipado de los tributos que tiene por finalidad garantizar el efectivo recaudo de los mismos. Decantado lo anterior, tenemos que el sistema de retenciones, del impuesto de industria y comercio se encuentra autorizado en el numeral 3 del artculo 12 del decreto Ley 1421 del 21 de julio de 1993 y regulado en el Acuerdo 65 de 2002, el Decreto Reglamentario 271 del mismo ao y las Resoluciones 23 del 2002 y 9 de 2004 de la Direccin Distrital de Impuestos, y algunas disposiciones an vigentes del Decreto 053 de 1996. En primera instancia, en lo que tiene que ver con el sistema de retenciones el Acuerdo 65 de 2002, determin como agentes de retencin en su artculo 7 a:

1. Las entidades de derecho pblico; 2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales; 3. Los que mediante resolucin del Director Distrital de Impuestos se designen como agentes de retencin en el impuesto de industria y comercio; 4. Los intermediarios o terceros que intervengan en operaciones econmicas en las que se genere la retencin del impuesto de industria y comercio, de acuerdo a lo que defina el reglamento. As mismo, determina en su artculo 9, las circunstancias en la cuales no se efecta la retencin en los siguientes casos: a) Los pagos o abonos en cuenta que se efecten a los no contribuyentes del impuesto de industria y comercio. b) Los pagos o abonos en cuenta no sujetos o exentos. c) Cuando el beneficiario del pago sea una entidad de derecho pblico. d) Cuando el beneficiario del pago sea catalogado como gran contribuyente por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales y sea declarante del impuesto de industria y comercio en Bogot, excepto cuando quien acte como agente retenedor sea una entidad pblica. De la misma forma vale la pena afirmar que el artculo 8 de la norma en comento, determina que los agentes de retencin efectuarn la retencin cuando intervengan en actos u operaciones que generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta., so pena de responsabilidad por el pago de las retenciones no practicadas. As mismo que Las retenciones se aplicarn al momento del pago o abono en cuenta por parte del agente de retencin, lo que ocurra primero, siempre y cuando en la operacin econmica se cause el impuesto de industria y comercio en la jurisdiccin del Distrito Capital de Bogot. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que es al sujeto de retencin a quien le corresponde informar al agente retenedor su calidad de exento o no sujeto al impuesto en la Ciudad Capital, para que este ltimo se abstenga de practicar la retencin, o en su defecto debe informarle al agente retenedor su cdigo de actividad y tarifa, para que el agente de retencin efecte la misma a la tarifa correspondiente.

Es decir que las retenciones por concepto del impuesto de industria y comercio se efectuarn al momento del pago o abono en cuenta que haga el agente retenedor, al proveedor de bienes o servicios pero siempre y cuando la transaccin econmica que genera el impuesto se efectu en jurisdiccin del Distrito Capital. As mismo, encontramos que tanto el Acuerdo 65 de 2002 como su Decreto Reglamentario 271 de 2002, dejan abierta la facultad para que el Director Distrital de Impuestos mediante resolucin establezca quienes pueden actuar como agentes de retencin del impuesto de industria y comercio, dicha facultad fue ejercida inicialmente mediante Resolucin 12 de 2002, la cual ya no tiene vigencia, y actualmente mediante Resoluciones 23 de 2002 y 9 de 2004. De esta forma, no necesariamente se requiere ser contribuyente para ser catalogado como agente retenedor. En todos los casos se debe actuar como agente retenedor en la medida que la normativa vigente as lo imponga. De otro lado, el artculo 10 del Acuerdo 65 pluricitado, regula el tema de la imputacin de las retenciones que se les haya practicado a los contribuyentes, ordenando: Artculo 10. Imputacin de la retencin. Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio a quienes se les haya practicado retencin, debern llevar el monto del impuesto que se les hubiere retenido como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaracin del perodo durante el cual se caus la retencin. En los casos en que el impuesto a cargo no fuere suficiente, podr ser abonado hasta en los seis perodos inmediatamente siguientes. Para facilitar la comprensin acerca de que tipo de persona le retiene a las dems veamos el siguiente cuadro ilustrativo, en el cual en la primera columna se indican los posibles agentes de retencin y en forma horizontal en la primera fila se listan los posibles sujetos de retencin cuando realicen actividades gravadas:
Entidades Grandes Consorcios Contribu Transpor Pblicas Contribu y Uniones yentes tadores yentes Temporales del Rgimen Comn Entidades NO SI NO SI SI Pblicas Grandes NO NO NO SI SI Contribu yentes Contribu yentes del Rgimen Simplificado SI SI Profesionales independientes del rgimen comn SI SI

Consor cios y Uniones Tempo rales Contribu yentes del Rgimen Comn Transpor tadores Contribu yentes del Rgimen Simpli ficado

NO

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NO NO

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Ahora bien, en relacin con el reintegro de los valores retenidos en exceso, el artculo 6 del D.R 271 de 2002, prescribe: Artculo 6 Procedimiento cuando se efectan retenciones del impuesto de industria y comercio por mayor valor. Cuando se efecten retenciones del impuesto de industria y comercio por un valor superior al que ha debido efectuarse, siempre y cuando no se trate de aplicacin de tarifa en los casos que no se informe la actividad, el agente retenedor reintegrar los valores retenidos en exceso, previa solicitud escrita del afectado con la retencin, acompaando las pruebas cuando a ello hubiere lugar. En el mismo perodo en que el retenedor efecte el respectivo reintegro, descontar este valor de las retenciones por concepto del impuesto de industria y comercio por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente, podr efectuar el descuento del saldo en los perodos siguientes. Del anlisis de la normativa acabada de transcribir, surge de manera palmaria que en los eventos de reintegro de los mayores valores retenidos, el agente retenedor proceder a devolverlos sin que para ello se requiera que las declaraciones en las que se consigne los valores retenidos no hayan adquirido firmeza as como tampoco se exige satisfacer el presupuesto de correccin de las declaraciones que disminuye el valor a pagar para efecto de establecer el saldo a favor a devolver por el concepto sealado, basta que el afectado con la retencin formule solicitud escrita acompaando las pruebas cuando a ello hubiere lugar y demuestre que no ha llevado el monto del impuesto que se le hubiere retenido en exceso como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaracin del perodo durante el cual se caus la retencin,

para que el agente retenedor proceda a reintegrar dichas sumas, claro est, siempre y cuando no se trate de la aplicacin de la tarifa sancin, por no informar el cdigo de actividad. As mismo, indica el procedimiento sealado que el agente de retencin de su Reteica por pagar futuro, podr descontar las sumas devueltas sin que se establezca lmite de plazo para efectuar este descuento. De lo expuesto, se derivan dos conclusiones: primero, que procede la devolucin de reteica practicada en exceso independientemente que las declaraciones presentadas tanto por el agente retenedor como del retenido se encuentren en firme; y segundo, que la devolucin slo es factible en la medida en que el afectado con la retencin no haya llevado el monto del impuesto que se le hubiere retenido en exceso como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaracin del perodo durante el cual se caus la retencin. Esperamos de sta forma haber absuelto sus inquietudes. Cordial saludo, ANA MARA BARBOSA RODRIGUEZ Subdirectora Jurdica Tributaria