Caderno de Direito Administrativo II T14 2 Semestre Prof Fernando

Direito Administrativo II Prof.
Fernando Menezes 2-semestre 2011- T14 Aluno: Andre Bitencourt Lopes
Parte mais importante do D.Adm. a interface com os indivduos e no o tema da administrao pblica segundo o prof.Fernando. Bens pblicos: Envolve conceitos de Direito Civil, tendo em vista que o ltimo se desenvolveu historicamente antes, j o D.Adm. algo mais recente historicamente (cerca de 200 anos), ento a doutrina administrativa usa conceitos do DCV neste tema. Relao de propriedade do Estado em relao a seus bens, relao de domnio como tratada no DCV, Estado pode ter propriedade de bens, sem vnculo com idia de soberania. No estudo conceitual de propriedade que o mesmo instituto. O ente estatal tem que seguir certas regras especiais em relao ao seu patrimnio, em regra os bens pblicos so inalienveis, quanto ao particular isso a exceo. Significado de bens: O que bem? O que coisa? Bem como algo aproprivel pelo ente estatal, as coisas inapropriveis no so bens, como ex. das estrelas, ar, etc. Bens histricos, artsticos tem valor econmico, mas valor incomensurvel. CC/2002 no trata s de DCV, art.99 CC/02, art.98 CC/02: Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. pessoas jurdicas de direito pblico interno(Unio, Estados, DF, Municpios, Autarquias, Associaes Pblicas) E os bens das empresas estatais? (sociedade de economia mista, empresa pblica), tais empresas precisam fazer licitao para alienar seus bens, esto sujeitas fiscalizao do tribunal de contas, seus bens so particulares com regime especial, mas no so 100% particulares e esto sujeitos a um regime especial. Regras especiais de direito pblico(licitao, inalienabilidade, improbidade dos agentes, etc) que no incidem em sua totalidade como para uma autarquia.
Direito Administrativo II Prof. Fernando Menezes 2-semestre 2011- T14 Aluno: Andre Bitencourt Lopes
Art.99 CC: 1. Bens de uso comum do povo: rios, mares, estradas, ruas e praas. Idia de que qualquer pessoa do povo independentemente de uma condio de fato ou situao jurdica para com o estado pode usar esse bem, tendo em vista uma finalidade pblica e no de qualquer jeito. Praia: idia de praias fechadas um equvoco, pois um bem deste tipo. 2. Bens de uso especial: edifcios ou terrenos a servio da Administrao Pblica, idia de bens que so pblicos, mas que precisa haver certa causa jurdica que ligue certa pessoa ao uso que ser dado aquele bem. Ex. prdio da FDUSP. Certos espaos so restritos como a sala do Diretor, certa ala de hospital etc. Existem bens inacessveis como bens usados pela presidncia da repblica, militares etc. As ruas dentro da cidade universitria so particulares, mas bens de uma autarquia, no via de circulao municipal, mas de circulao universitria. 3. Bens dominicais: constituem o patrimnio das pessoas de direito pblico como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. Quer dizer que to somente servem a funo patrimonial, no tem outra utilidade (especial ou ainda de uso comum do povo), pode ser um crdito, estado os usa como patrimnio, ex. de um imvel que pode virar uma escola ou ser vendido. Dinheiro exemplo tpico de bem dominical, pode se transformar em outros bens, servios, salrios dos servidores etc. No existe algo que diga que o bem de uso comum, especial ou bem dominical, algo interpretado pelos juristas com base na situao prtica. P.nico do art.99 CC/02: estrutura de direito privado (fundaes pblicas e associaes pblicas, algumas delas), os bens das fundaes pblicas e associaes pblicas so dominicais, a menos que a lei de criao dessas entidades diga o contrrio.Mas, isso pouco razovel segundo prof pois a classificao depende do uso que o bem tem. Bens dominicais tem possibilidade maior de alienao. No h ato jurdico que diga que um bem seja de uso especial ou dominical, a classificao vai depender do uso que ao bem dado. Conceito de afetao: desafetar como mudar o uso, rua que vai virar um parque; desafetar pode ser transformar em bem dominical; afetar como algo que bem dominical e transformar em bem de uso especial ou de uso comum do povo. Afetao e desafetao: mudar destinao do bem, no ato formal, se d faticamente, no h ato jurdico de afetao/desafetao, o prdio o imvel que pode se dar a diversos usos e o uso que afetado ou no. A desafetao pode estar implcita na lei que autoriza a alienao p.ex. Principais caractersticas: Inalienabilidade: bens pblicos, em regra, so inalienveis. Art.100 CC/02:
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar.
Se dominical pode ser alienado (vendido, doado etc). Alienabilidade aqui no um regime de bens privados, no so alienveis como se fossem bens particulares, regras peculiares ao estado. A lei geral a lei 8.666/93 que disciplina a alienao(tipo de contrato, art.17 e sss, ponto de vista da Administrao alienando, exigncias para alienar, os imveis em regra necessitam de autorizao legislativa para serem alienados, os mveis no necessitam de autorizao legislativa segundo a lei 8.666, mas cada ente federativo pode impor regras quanto ao seu prprio patrimnio mais restritivas que a da lei 8.666. Casos de dispensa de licitao neste art.17). 02.08.2011 Bens pblicos: Alm da inalienabilidade, a imprescritibilidade significa que os bens pblicos no se sujeitam ao usucapio, alguns autores criticam o uso da prescrio para explicar a usucapio, imprescritibilidade como no suscetibilidade de usucapio, art.183,3 e art.191,p. nico da CF/88. A CF se refere apenas aos imveis, mas a jurisprudncia estende isso aos mveis, o CC/02 no seu art.102 estende a insuscetibilidade ao usucapio aos bens mveis. As terras devolutas (falta de titulao privada em decorrncia da colonizao) pertencem Unio ou aos estados e tais terras no se sujeitam ao usucapio tambm. Impenhorabilidade: o processo de execuo visa cumprir as providencias de uma sentena ou um ttulo executivo extrajudicial j lquido e certo, inicia-se o processo de execuo se o devedor no paga espontaneamente, para o devedor se defender(opor embargos execuo) precisa garantir que tem meios para pagar sua dvida ao juzo para no somente procrastinar a execuo. Penhorado relativo penhora, art.649 CPC, so impenhorveis os bens inalienveis, leitura ampla que inclui os bens dominicais, art.100 CF/88 trata do modo como os entes federais sofrem execuo e pagam suas dvidas. O judicirio determina a incluso do valor da dvida no oramento do ano seguinte atravs do sistema de precatrios. No existe a penhora do bem pblico para ser levado a leilo. Entretanto, os bens das empresas estatais, art.173,1 CF/88 podem ser penhorados como se empresas privadas fossem. Dvida quanto s fundaes, as de direito privado poderiam ter seus bens penhorados. O art.173 CF diz que as empresas estatais que prestem servios pblicos no podem ter seus bens afetos ao servio pblico penhorados. Insuscetibilidade dos bens pblicos em relao aos direitos reais de garantia como hipoteca, anticrese, alienao fiduciria em garantia. Tutela especial dos entes pblicos em relao aos seus bens: polcia dos bens pblicos, no poder de polcia (restrio liberdade dos indivduos), existem organizaes de segurana que se voltam a proteo do patrimnio(ex. das guardas municipais). A maioria dos bens de uso comum do povo: ruas, praas, parques geralmente so
municipais. Existe uma corporao para cuidar disso, estados e unio podem fazer uso das polcias, do exrcito ou at de guardas terceirizados. Aquisio de bens pblicos 1. Pelos modos gerais de aquisio: compra e venda, permuta, dao em pagamento; compra por licitao como regra, em doao leis podem fazer exigncias como doaes onerosas, certos rgos pblicos recusam doaes para no afetar sua impessoalidade ou porque o bem doado implicaria um custo alto de manuteno. O poder pblico pode adquirir propriedade por usucapio. 2. Desapropriao: o estado pode compelir algum a transferir seu patrimnio 3. Aquisio de herana vacante: a herana jacente que no encontra herdeiros vira vacante. 08.08.2011 Art.1819 e sss do CC/02, herana vacante, art.1822 tais bens so transferidos para a propriedade dos municpios ou do DF(que no se subdivide em municpios), Braslia a capital federal(conceito jurdico-poltico, sede do poder central), DF um territrio nico que faz as vezes de estados e municpios, cidades satlites so ncleos urbanos apenas. Herana vacante(vaga) se transfere ao municpios, com falecimento do titular dos bens, no havendo herdeiros necessrios ou por vontade do titular, tal herana mesmo sem herdeiro fica em fase de inventrio para pagar credores p.ex. e publicam-se editais para que pessoas se habilitem como herdeiros, depois de 1 ano sem habilitao de herdeiro transferida automaticamente para o municpio. USP: recebe doaes em testamentos e recebia bens de herana vacante quando tais bens vinham ao domnio dos estados. Loteamento(lei 6.766/79)- idia do loteamento como diviso de uma rea maior em reas menores ainda assim apropriveis individualmente, a rea maior a gleba. O loteamento tem limite, h limites mnimos dos tamanhos dos lotes nas cidades e no campo, limites mnimos de desmembramento do terreno. Condomnio h reas comuns. O loteador tem que transferir para o domnio do municpio as vias(ruas, praas, etc) e o municpio adquire domnio dessas vias entre os lotes, o municpio que aprova loteamento. O condomnio puramente privado, suas vias internas so vias privadas, mas se loteamento as vias so pblicas. Se o municpio no fizer a manuteno das vias dos loteamentos, pode a associao de amigos dos moradores assumir tais servios em troca de desconto nos tributos municipais. Moradores de loteamento no tem obrigao legal de custear as despesas do condomnio, mas morador de verdadeiro condomnio precisa pagar as despesas comuns deliberadas em assemblia. Modo peculiar de aquisio de propriedade pelo poder pblico a feitura de loteamentos. Uso privativo de bem pblico por particular
Uso de bem pblico, uso como bem comum do povo ou at uso especial, uso privativo(tem tem este uso pode excluir o uso de outras pessoas), mas h situaes em que pode haver este uso privativo, uso gratuito ou oneroso, h figuras para legitimar este uso privativo em direito administrativo: 1. autorizao: figura mais simples, atos unilaterais negociais que devem ter a concordncia do destinatrio. Situaes mais simples, atividade efmera, descontinua, de curta durao, facilmente desmobilizvel,
2. permisso, ato unilateral negocial que deve ter concordncia do destinatrio. Na permisso qualificada tem previso de indenizao, tem caracterstica de contrato, prof. Fala em sorteio ou licitao para permisso onde haja possibilidade de competio. Na prtica, muda-se o nome, mas para driblar dificuldades legais. Uso privativo das caladas por bares e bancas de jornais, pode a prefeitura retirar a permisso se for conveniente ao interesse pblico, obra pblica no lugar p.ex. Uso compatvel com o uso normal do bem pblico como banca em calada. Permisso qualificada(obrigaes recprocas, tem prazo, tem indenizao por rompimento injustificado, uma concesso travestida de permisso para o prof.). 3. concesso de uso de bem pblico: considerada um contrato, um acordo com as vantagens de um contrato no que se refere a estabilidade. Requer investimentos vultosos, uso permanente, como no Mercado municipal, reas comerciais em aeroportos, rodovirias etc. Investidor privado quer garantias. Centro de exposies e marcado municipal-concesso de uso normal do bem. H situaes em que a concesso do uso do bem pblico significa o consumo desse bem e tal bem no ser devolvido, exemplo das concesses de lavra mineral. H concesses perptuas, como jazigo em cemitrio pblico, passa de gerao em gerao. Existe precariedade tanto nos atos unilaterais como nos contratos porque pode haver desfazimento unilateral desses negcios. Mas, se for contrato cabe indenizao e nos contratos necessrio licitao. Esta matria no tem uma sistematizao, tem leis esparsas nos 3 entes, no existe uma leis com estas definies, h construes doutrinrias, pode haver divergncias. Concesso de direito real de uso: tratada pelo decreto-lei 271/67, essa concesso vale para imveis pblicos e para imveis particulares. A doutrina sempre apontou que uma figura muito pouco usada, permite uma ocupao estvel e duradora, at transmissvel, alienvel, de natureza contratual, caractersticas semelhantes a da superfcie, proprietrio abre mo de suas vantagens de proprietrio com finalidade de garantir a ocupao da terra, a superfcie, o estatuto da cidade, lei 10.257/2001, introduziu entre ns a superfcie, logo em seguida o CC/02 tratou tambm da superfcie, mas o decreto-lei 271 no foi revogado, a superfcie teria uma vantagem a mais que o superficirio poder usar o prprio bem como garantia dos empreendimentos que vai realizar no terreno sobre o qual ele tem a superfcie, a
superfcie poderia ser dada em garantia, j os bens pblicos no podem ser dados em garantia. Concesso de uso especial para fins de moradia: usucapio pro moradia, art.183 CF/88, rito especial de usucapio para reforo ao direito a moradia para pessoas economicamente hipossuficiente, imvel de at 250 m2, no sendo proprietrio e usando o imvel s para moradia adquire sua propriedade por usucapio independentemente de justo ttulo e de boa-f, mas esta regra s se aplica a imveis privados, pois no 3 diz-se que no so usucapveis os imveis pblicos. Concesso de uso para fins de moradia, medida provisria 2.220/2001-medida provisria antes da emenda 32(antes dessa emenda elas podiam ser reeditadas indefinidamente), emendaram a CF/88 para permitir uma reedio por 60 dias, depois disso perde a validade. Mas, a emenda 32 disse que as MPs que estavam em vigor na poca da edio da emenda 32 podiam ficar valendo indefinidamente sem precisar converso em lei. 1,art.183 CF/88- invocado para instituir o direito real de uso para fins de moradia de imveis pblicos, em princpio em rea urbana. Esta medida valeu s retroativamente e s valeu para aqueles que tinham cinco anos completos de posse em 2001, consolidao de situaes pretritas, MP com caracterstica de ato administrativo, uma situao em concreto; usucapio no se refere s a aquisio do direito de propriedade, mas de qualquer direito real, ento houve violao da vedao de usucapio de bens pblicos. Houve um consentimento em concreto, por isso no seria usucapio, essa MP pretende-se aplicvel a estados e municpios tambm, norma de gesto de bens pblicos e no norma geral de direito urbanstico, mas o que pretende a unio. Essa concesso real de uso para fins de moradia pode ser transmitida para herdeiros e para terceiros, desde que no desnature a finalidade de moradia e por prazo indeterminado. Estatuto das cidades previu usucapio coletiva em caso de favelas p.ex. , direito coletivo de uso. Concesso de bem pblico para fins comerciais(sentido de que a administrao d se quiser). 09.08.2011 Uso privativo de bens pblicos, no plano federal h um decreto-lei 9760/46 que trata dos bens pblicos da Unio, este decreto-lei prev locao, locao em relao a imveis sem uma utilidade especfica, bens enquadrados como bens dominicais e que podem ser fonte de renda para a Unio, este decreto-lei disciplina esta locao no lugar da lei de locaes. Arrendamento(subespcie de locao) de portos martimos pela Unio. Cesso (em geral esta figura empregada para a administrao prestando uma espcie de auxlio com ou sem remunerao para pessoas privadas, cesso de um bem como de um auditrio da USP para uma palestra beneficente). Enfiteuse ou aforamento(estratgia de ocupao territorial na poca da colonizao, desde os tempos de colnia, com esprito de ocupao de terras, muito usada em terras pblicas e em terras pertencentes a famlia real e terras da Igreja Catlica, tanto esta Igreja como a famlia real tem muitas terras nessas condies, a enfiteuse d ao enfiteuta um amplo poder de exerccio das prerrogativas de proprietrio, o proprietrio nu proprietrio, o proprietrio tem
direito a um pagamento anual chamado foro, e quando a enfiteuse alienada pelo enfiteuta, o proprietrio tem direito a um pagamento chamado laudmio, figura anacrnica e o CC/02 criou mecanismos para que elas se extinguissem, art.2.038 manteve a enfiteuse dos terrenos de marinha, mas impediu a transferncia das outras enfiteuses. Isto porque o ADCT determina que se mantenha a enfiteuse para os terrenos de marinha. A CF/88 j menciona alguns bens como pertencentes a Unio e aos Estados, rol dos bens pertencentes a Unio no art.20 CF/88. Os terrenos de marinha, certos rios que fazem fronteira internacional ou interestadual, as ilhas ocenicas e costeiras etc. Art.26(bens dos estados). Terrenos de marinha: definio no decreto-lei de 1946 citado acima, a faixa de fronteira martima propriedade da Unio, medio geogrfica feita em 1831, linha medida a partir da mdia das mars altas de 1831, mdia de preamar, desta linha conta-se uma faixa de 33 metros para o interior, terrenos de marinha e seus acrescidos. O regime de ocupao privada o da enfiteuse nos terrenos de marinha, marinha aqui no significa a fora armada, no a marinha que faz a gesto desses terrenos, servio de patrimnio da Unio, terreno marginal ou reservado o que fica na margem dos rios,nos rios que sofrem influncia das mars adota-se o regime dos terrenos de marinha, mas nos rios navegveis sem influencia das mars a faixa de 15 metros ao longo das margens so terrenos marginais e bens da Unio nos rios seus. Praia martima bem pblico, se a praia circundada por propriedade privada, a Unio pode estabelecer servido administrativa de passagem para dar acesso praia. Neste caso de passagem forada, o proprietrio deve ser indenizado por esta passagem em sua rea privada. Praia de nudismo- a praia pblica e se algum quiser usar a praia com roupa pode entrar. As ilhas ocenicas ou costeiras tero regime de terrenos de marinha e propriedade de Unio, tais ilhas podem ser objeto de concesso a particulares, mas a praia pblica e tem regime de terrenos de marinha. As ilhas de rio no. As terras devolutas(as terras dos ndios foram consideradas terras da Coroa que foi permitindo a ocupao privada gradativamente, em 1850 foi editada a lei de terras, para organizar a propriedade fundiria no Brasil terra devoluta como aquela que na origem histrica pertencia a Coroa portuguesa e que depois veio a ser sucedida pelo Imprio Brasileiro, se no houvesse titulao privada da terra, a terra seria tida como devoluta, devolvida ao estado, no coisa sem dono, coisa devolvida ao estado, terra sem dono no se aplica aqui no Brasil, ao tpica judicial discriminatria permite verificar a titulao da terra para se saber o que pblico ou privado na terra). Terras indgenas: terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, art.231 CF/88, 2, tais terras indgenas so de posse dos ndios, cabendo-lhes o usufruto das riquezas do solo(agricultura, extrativismo), no do subsolo, pois as riquezas minerais, potenciais de energia hidrulica so bens da Unio e para sua explorao depende-se de autorizao do Congresso Nacional em terras indgenas. O que so terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios? So as por eles ocupadas por eles de modo permanente na forma do 1 deste art.231. Cabe
Unio decidir quais so estas terras, mas no de fcil manejo jurdico demarcar tais terras. Houve uma emenda para preciso do art.20 da CF, esta emenda veio a corrigir o texto da CF, excepcionando que no seria propriedade da Unio as ilhas que fossem sede de municpio, mas aplicando-se ainda o regime de terrenos de marinha. 15.08.2011 Servidores pblicos Estudado no direito administrativo, mas lgica do direito do trabalho, mesmo as relaes tpicas com a administrao, so relaes de vnculos de trabalho entre o estado e o servidor. Sistemtica da CF/88, ordem terminolgica: Servidores pblicos como expresso genrica das pessoas que mantm vnculo com a administrao, vnculo de trabalho, servidores pblicos pessoas fsicas. Servidores pblicos em sentido estrito est relacionado a certo vnculo de trabalho regido por leis tpicas de uma relao com a administrao, regime distinto do regime das empresas privadas, no-similar com os trabalhadores das empresas privadas. Existem tambm os empregados pblicos que so tambm servidores pblicos lato senso, os empregados pblicos mantm vnculo de trabalho com a administrao pblica,mas regidos por normas trabalhistas da CLT e da iniciativa privada. Tais empregados pblicos so tratados como celetistas. Os servidores em sentido estrito so ditos estatutrios, porque comum chamar de estatuto a lei que institui o regime jurdico dos servidores pblicos estrito senso. Idia de estatuto como lei temtica, organizao temtica maior que uma lei simples, mas menos que um cdigo. Cdigo para designar matria. Alguns casos que remanescem de situaes anteriores CF/88, e que criam regimes peculiares que no so regimes de estatutos nem da CLT, como p.ex., lei 500-estado de SP, esta lei permitiu contrataes fora do estatuto e da CLT, regime anterior CF; art.37,IX,CF/88-contratao excepcional que no segue regime estatutrio nem da CLT, lei de cada ente que disciplinar o regime deste inciso IX,art.37. Agentes polticos tem regime prprio no-estaturio, so servidores pblicos lato senso, aqueles que exercem mais imediatamente as funes tpicas de estado legislativas, executivas, judiciais, exerccio de poder como senadores, deputados, vereadores, prefeitos, governadores, desembargadores, poltico aqui como poder do estado, tem esses agentes regime estatudo na LOMAN, nos regimentos internos das casas legislativas. Existem ainda certas pessoas particulares que circunstancialmente colaboram com a administrao, por dever legal ou voluntariamente, p.ex., mesrios nas eleies, desempenham funo pblica, mas no so servidores pblicos, ex: jurado tambm, agentes pblicos seria a expresso mais genrica. Funcionrio pblico era uma expresso que ocupava uma posio de servidor pblico lato senso, CP, Estatuto do ESP, referem-se a funcionrios pblicos- equivalente ao servidor pblico lato senso. Funcionrio vem da idia de funo. Funcionrio ligado a idia de funo, mesmo sem cargo, coisa anterior a CF/88. Cargos e empregos pblicos, essas expresses indicam uma
posio no organograma dentro do qual uma pessoa se insere, empregos se forem sujeitos CLT, cargos de forem posies do artigo 37,CF, com exceo do inciso IX do art.37,CF. Os agentes polticos tambm ocupam cargos. Funo , na sistemtica da CF, no um espao a ser preenchido, funo a atividade a ser desempenhada ou conjunto de atividades a ser desempenhadas, todo ocupante de cargo tem certas funes a desempenhar, funes associadas a certos cargos, funes associadas a certos empregos tambm. Mas, h funes que no so associadas necessariamente a determinado cargo ou emprego, p.ex., ser membro de uma comisso de sindicncia: algum que j tem um cargo ou emprego vai desempenhar esta funo, no uma funo inerente a um cargo. Comisso de licitao: composta por ocupantes de diversos cargos designados por autoridade competente, funo de membro de comisso de licitao, mas no cargo a ser preenchido. A CF/88 quer abolir funes soltas e desligadas de cargos e empregos, estado no deve preencher funes de qualquer jeito, funo a designao da atividade a ser desempenhada, no h algum que seja puramente funcionrio pblico. Art.37,IX,CF/88- a lei(delega ao legislador, lei de cada ente da federao) estabelecer os casos de contratao por tempo determinado(uma contratao, assim como a contratao de um celetista, mas CLT no rege este contrato), para atender uma necessidade temporria de excepcional interesse pblico, o que h de ser excepcional o interesse pblico, no s a contratao. Situao de um interesse pblico excepcional, como calamidade em Terespolis. Que a FDUSP tenha que conviver com frias e licenas dos professores no nada excepcional e deve a FDUSP conviver com isso. Lei federal 8.745/93 disciplina as situaes de contratao do art.37,IX,CF/88, ver no art.2 desta lei rol de hipteses que justificam tal contratao. Professor substituto temporrio um problema crnico nos estados e municpios, no razovel que os entes contem com contingentes to grandes de temporrios. Num cargo estatutrio a relao no contratual, a nomeao um ato unilateral da administrao condicionado aceitao do nomeado. Acesso, condies para ingresso nessa relao de trabalho CF,Art.37,I- nacionalidade brasileira como requisito para acessar cargos pblicos, mas permite ingresso de estrangeiros na forma da lei, mas certos cargos so exclusivos para brasileiros natos(art.12,CF). Na redao original eram s brasileiros, mas com a emenda nas questes das universidades permitiu-se que estrangeiros em geral sejam servidores pblicos, preenchidos os requisitos da lei. possvel que um concurso seja feito em lngua estrangeira? Convnio da USP com universidade japonesa em ingls. Quanto a critrios de discriminao? Discriminao por sexo possvel? Sim, p.ex., agentes presidirios em penitenciria masculina, concurso s para homens, pautado pelo critrio da isonomia de tratamento. Idade: no admitir discriminao por idade uma tendncia na jurisprudncia, certas faixas etrias decorrem da prpria CF/88, o que se admite por outro lado a exigncia de um mnimo de experincia, de prtica jurdica, podem se criar regras para se tornar
pouco interessante a aposentadoria pblica. Estmulo de incluso: regras preferenciais para pessoa com deficincia, idia de que no pode haver discriminao, mas busca de incluso. Polmica de incluso por cotas raciais, tnicas em concursos e vestibulares. STF- smula vinculante 13, veda o nepotismo, a regra que os cargos sejam preenchidos por concurso, mas a exceo so os cargos de livre provimento, mas neste caso esta smula probe o nepotismo(vem da idia de sobrinho em italiano), ningum pode ocupar o cargo de confiana se for parente de at 3grau da autoridade nomeante ou de outra autoridade equivalente na mesma pessoa jurdica(dentro da mesma pessoa jurdica) de direito pblico. Para o prof. Deve-se verificar no caso concreto se h ou no o nepotismo. Regra do concurso pblico, art.37,II e sss, esse concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Prova de conhecimento, habilidade, aptido e ttulos(experincia, currculo), proibido concurso s de ttulo, via de regra so de provas, concurso aqui da FDUSP de provas e ttulos. As provas podem ser de aptido(saber dirigir, operar uma mquina etc), anlise de vida pregressa(possvel). 16.08.2011 Smula vinculante 13 e nepotismo. Regra do concurso pblico vale para a maioria das situaes, mas a certos cargos e empregos preenchidos por confiana e no por merecimento por concurso. Isso justificvel pelo sistema poltico representativo, mas varia margem dessas escolhas polticas. Parece natural que o presidente da repblica escolha seus auxiliares (ministros de estado), os secretrios de estado, os municipais, h tambm um escalo logo abaixo de secretrios executivos que escolhido por confiana. Depois da emenda 19 a CF tem preocupao de restringir essa prtica, pois se quer garantir a isonomia em relao aqueles que querem acesso aos cargos pblicos, art.37,V,CF/88. Atribuies de direo, chefia e assessoramento para os cargos e empregos de confiana. Ao lado dos cargos em comisso(preenchido por critrio de confiana), a CF no especifica o caso dos empregos preenchidos por esse critrio de confiana. Funes de confiana(no um espao a ser preenchido, mas pressupe um cargo ou emprego efetivo que pressupe permanncia). O cargo de confiana tem flexibilidade para exonerar livremente o ocupante desse cargo, demissvel ad nutum, j o cargo efetivo tem o pressuposto de permanncia, funes de confiana devem ser preenchidas por servidores efetivos que no perdero seus cargos efetivos e ao lado dessas funes havero cargos em comisso a serem preenchidos por pessoas que podem ser oriundas de fora da administrao. Mas, ainda assim haver um percentual de cargos em comisso a ser preenchido por servidores de carreira (estmulo da CF, no obrigao), o concurso pblico s deve ser utilizado para preenchimento de cargos efetivos, nos cargos de confiana a exonerao pode-se dar at de modo imotivado, no necessria explicitar o motivo, mas se a autoridade explicitou o motivo se vincula a veracidade, a existncia do motivo invocado. Limite entre a administrao ter quadros prprios e ter a seu dispor quadros terceirizados, cargos, empregos, significam sempre um vnculo pessoal com a
administrao, mas pode ocorrer contrato de fornecimento de mo-de-obra ao estado, numa perspectiva de valorizar o aspecto estatal, diz-se que no pode terceirizar, mas admite-se terceirizao de atividades-meio e no de atividades fins. Tem sido freqente em atividades acessrias como: servios de vigilncia, limpeza, copa etc. Expectativa de desonerao financeira do estado por meio disso. Terceirizados so trabalhadores da iniciativa privada, existe vnculo contratual entre o estado e a empresa que fornece mo-de-obra. Cargos: 1. Efetivos 2. Em comisso 3. Isolados: a pessoa fica nele o resto da vida e no muda nada. Noorganizados em carreira. Geralmente os cargos em comisso so temporrios e isolados. 4. De carreira: se imagina uma organizao desses cargos de modo que a pessoa possa ascender verticalmente dentro do mesmo cargo, aumentando a responsabilidade e a remunerao. Como se d a vacncia(como ele fica vago) de um cargo pblico: 1. 2. 3. 4. 5. Falecimento Aposentadoria Exonerao a pedido Se a pessoa sai sendo punida diz-se demisso Exonerao por reprovao no estgio probatrio, no punio de infrao 6. Exonerao de servidor ocupante de cargos em comisso tambm 7. Demisso de cargo em comisso, as demisses impedem o reingresso administrao por um tempo. Demisso pena que depende de processo administrativo disciplinar. Provimento quer dizer o preenchimento do cargo e o provimento pode ser originrio(1 ingresso da pessoa nos quadros da administrao, recebe o nome de nomeao que um ato unilateral da administrao, esse provimento s se aperfeioa com a aceitao que se chama posse, ato escrito de posse, a eficcia da posse se d com a entrada em exerccio que o comear trabalhar efetivamente, o provimento se torna sem efeito se no houver entrada em exerccio) ou derivado(troca de posies ao longo da carreira). 22.08.2011 Provimento originrio quando algum ingressa pela 1 vez num cargo ou carreira, mas pode haver situaes de provimento derivado, nas situaes em que os cargos se organizem em carreira, a promoo uma forma de
provimento derivado e significa a ascenso dentro da mesma carreira, misturando mrito e antiguidade em regra, progresso funcional, ocupando cargos com maior remunerao e responsabilidade. Provimento derivado: algum que sofre um acidente e no pode mais desempenhar a mesma funo, fala-se aqui em readaptao, provimento derivado de readaptao em virtude de limitaes fsicas ou psquicas do indivduo. Aproveitamento: ligada a disponibilidade, em certas situaes, por convenincia administrativa, um rgo pode ser extinto, uma carreira tambm, as pessoas nomeadas para estes cargos ficaro em casa recebendo proporcionalmente at serem aproveitadas em outro cargo. Reverso: situao em que uma aposentadoria desfeita, algum aposentado por motivo de sade p.ex. e depois novamente examinada verifica-se que o motivo era inexistente e o aposentado revertido ao cargo. Reintegrao: quando o servidor demitido e discute a licitude dessa demisso, se o servidor tem razo e ganha sua ao judicial ou processo administrativo ele integrado ao cargo. Em regra o provimento depende de concurso, incisos II,III e IV do Art.37 CF/88 fala do concurso pblico: 1. Podem ser convocados com um prazo de validade que no mximo de 4 anos, prazo de 2 anos renovvel por igual perodo, mas pode ter validade imediata. Esta validade quer dizer que, os aprovados no concurso que no so imediatamente nomeados podero ser nomeados durante a validade do concurso. Os concursos de professor da USP tem validade imediata. STF: a jurisprudncia tradicional era que durante a validade do concurso a administrao poderia deixar passar a validade do concurso e passada a validade fazer outro concurso, no chamar ningum durante a validade do concurso, o STF disse agora que os aprovados dentro do nmero de vagas anunciadas tem direito de ser nomeados, RExt. 598099.Privilegiar a boa f e a legitima expectativa, essa deciso pode repercutir nas licitaes p.ex. A jurisprudncia pode construir situaes em que no seja possvel nomear os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas por catstrofe econmica p.ex. Remunerao dos servidores pblicos A palavra remunerao diz respeito ao conjunto dos valores recebidos pelo trabalho, como sinnimo de remunerao diz-se vencimentos no plural, vencimento no singular como a parcela principal da remunerao e figura assemelhada ao salrio dos empregados pblicos. Estado muitas vezes deixa o vencimento muito pequeno e coloca um monte de adicionais pessoais, exemplo da advocacia pblica por causa de honorrios advocatcios, o advogado da parte que ganha recebe a verba de sucumbncia da outra parte, caso em que o estado litiga e ganha os advogados do estado tambm recebem estes honorrios, esse valor vai para remunerar os procuradores: a procuradoria do estado tem esquema padronizado, o estado paga de forma
uniformizada essas verbas. Procuradores aqui do municpio que ganham acima do teto em virtude dos honorrios. A CF/88 criou para certas carreiras ligadas ao exerccio do poder uma forma de pagamento chamada subsdio, 4 do Art.39 CF/88, um pagamento em parcela nica, sem diviso em adicionais disso ou daquilo. Teto remuneratrio, incisos X,XI do Art.37 CF/88, a CF estabeleceu um teto dos tetos, que o subsdio dos ministros do STF, nenhum cargo dentro do pas pode receber mais que um ministro do STF, mas mesmo dentro do STF alguns ministros acumulam funes no TSE, ento o teto de ministro do STF que acumula funes no TSE. No estado de So Paulo existe um subteto. Verbas pessoais como adicional de tempo de servio, caso de qinqnios e sexta-parte a cada 20 anos, quebra a isonomia receber a mesma coisa se eu recebo o mesmo que outro que entrou agora, direito adquirido? A CF/88 uma derivao da constituio anterior ou realmente uma nova constituio? STF tende a fazer prevalecer o teto, mesmo cortando o que a pessoa recebia antes, mas h casos que sem chegar ao STF transitaram em julgado e tais pessoas recebem acima do teto. STF entende que no h direito adquirido neste caso, mas o transito em julgado mantido. Direito adquirido questo complexa? Coisa julgada faz sentido e age na retroatividade das leis, a nossa LINDB/LICC fala em direito adquirido(de onde viria? Vem do legislativo? Existe direito adquirido contra mudana da lei? ), coisa julgada e ato jurdico perfeito. Presidir o TSE funo inerente a ser ministro do STF, ento o teto de cargo de ministro do STF+ funo no TSE. No caso dos honorrios dos procuradores pode ser aumentados sem lei, o prof. Fernando fala que as remuneraes dos professores das universidades paulistas so fixados por deciso administrativa, o que inconstitucional segundo prof. Um dia lei cria certa gratificao, adicional, no caso de honorrio advocatcio fixado por deciso judicial, no depende de lei. A arrecadao de ICMS destinada em parte as universidades paulistas. Direito a frias com adicional, direito a sindicalizao, direito de greve do servidor pblico (MI 670 e 712), entendia-se que os servidores no tinham direito de greve ou no tinham direito de exercer o direito por falta de lei especfica, mas os servidores faziam greve mesmo assim, STF mandou aplicar a lei de greve de iniciativa privada com algumas modificaes especificadas pelo prprio STF, assim os MI pareciam aes de inconstitucionalidade por omisso, o STF no dizia qual a regra aplicvel em caso de falta de lei especfica, nestes MI o STF criou norma geral e abstrata, isso uma mudana que vai permanecer em outros MI necessariamente segundo professor, prof. Diz que os acrdos esto ficando gigantescos(600, 700 pginas), os votos muitas vezes so diametralmente opostos, oriundos de caminhos distintos, STF t virando um ambiente parlamentar, ministro votando olhando para a cmera da TV justia, ministros querem fazer doutrina nos votos. Ideal seria com uma deciso majoritria despersonificando a deciso e colocando a deciso majoritria, sesses fechadas na U.S Supreme Court, abertos so os
resultados das decises. O Bundesverfassungsgericht discute em sesso secreta e publicado um acrdo nico que diz qual a deciso da corte e nem sequer se menciona voto divergente. Voto sucinto do Conselho de Estado francs que decide, no quer fazer doutrina. Para prof. O melhor modo de sancionar omisses legislativas pelo voto popular segundo o professor. A CF/88 fonte para qualquer deciso judiciria em concreto a partir de princpios. Acumulao A CF/88 permite a acumulao remunerada de cargos pblicos nos incisos XVI e XVII do Art.37 da CF/88, exceo. A CF no permite trabalho gratuito de modo permanente. So permitidos dois cargos de professor, carncia de professores, desde que haja compatibilidade de horrios, profisses da rea da sade(acmulo de dois), cargos de professor com cargo tcnico ou cientfico, colocando quem ensina para fazer o que ensina. Certos cargos eletivos no so acumulveis, outros so, art.38 CF. Aposentadorias podem ser acumuladas se os cargos respectivos o forem. Direito a certas licenas remuneradas ou no. Geralmente remuneradas as que so impostas ao servidor ou que tenha a ver com a melhoria de sua formao. Varia conforme cada estatuto, tambm h licena para tratar de assuntos particulares no-remunerada por certo tempo. Direito de estabilidade: reforo na permanncia do servidor, caso especial a vitaliciedade, isso no vale para os celetistas, no caso de empregado pblico precisa de motivao para a demisso. Art.41 CF/88, passado certo tempo de experimentao (estgio probatrio), o servidor s pode ser dispensado por processo administrativo, judicial com contraditrio e ampla defesa, ou por avaliao de desempenho com ampla defesa tambm. A avaliao de desempenho no deixa de ser um processo administrativo que avalia uma falta funcional, processo administrativo sempre questionvel judicialmente. 3 anos o perodo do estgio probatrio, perodo em que o servidor pode ser exonerado com base em processo administrativo que verifique falta de desempenho suficiente. Vitaliciedade: perodo de 2 anos para adquirir a vitaliciedade na magistratura e no MP, vitaliciedade desde a posse nos tribunais superiores e de contas. A vitaliciedade significa que s por processo judicial perde o cargo, mas vai at os 70 anos o limite de permanncia. Os professores aposentados que do aula na USP o fazem sob fundamento de permisso de uso dos bens da USP, esses professores desempenham trabalho voluntrio, no recebem alm da aposentadoria. Estabilidade: dirigentes de agncias reguladoras, reitor da USP, diretor da FDUSP, ficou corrente chamar de mandato fixo, certa adaptao do mandato civil, no um mandato imperativo, um mandato que imputa a vontade dos eleitores no mandatrio. J diretores da FDUSP no representam ningum,
mas ainda assim se fala mandato, professor diz que um tipo de estabilidade a do reitor e do diretor da FDUSP. 23.08.2011 Aposentadoria, isso mudado, polmica sobre o dficit da previdncia pblica, uma poltica de valorizao do servidores pblicos, estratgia de estmulo para que pessoas competentes se tornem servidoras do estado, afora previdncia complementar da iniciativa privada, o INSS paga pouco em relao ao que a pessoa recebia em atividade, mas aos servidores procura-se garantir o mesmo pagamento do que em atividade ou uma proporo muito prxima disso. Tradicionalmente se criou uma previdncia pblica com custos muito mais altos que a previdncia comum. Idia de cobrar contribuio previdenciria de quem j est aposentado est sendo adotada, prof. Falou que o dficit foi criado porque at 2006, p.ex., no estado de so Paulo no se descontava os 11% de previdncia na folha dos servidores e as aposentadorias eram custeadas pelo tesouro. Art.40 CF/88: 3 critrio: 1. Aposentadoria por invalidez permanente, motivo de sade, se for invalidez de outro tipo motivo de readaptao, se essa invalidez decorre de acidente de trabalho ou molstia profissional(LER p.ex), nestes casos o pagamento integral, caso tambm de doena incurvel prevista em lei, independentemente de tempo de servio e pagamento integral. Os proventos so proporcionais ao tempo de contribuio em regra nos demais casos. 2. Critrio de idade, compulsria, limite de 70 anos fixado na CF/88, uma expectativa mdia de vida, idia tambm de abrir espao nas carreiras pblicas, abertura de vagas para os jovens, idia de que pessoas possam continuar trabalhando depois disso, ex. dos professores que esto no auge aos 70 segundo prof., USP celebra termo de permisso de uso com professores aposentados que querem continuar dando aula e fazendo pesquisas gratuitamente, sem receber remunerao. J houve tentativas de aumentar este limite para 75 anos. 3. Aposentadoria voluntria: pessoa sem incapacidade e sem 70 anos de idade, cargos polticos eletivos so compatveis com idade maior de 70 anos de idade, no judicirio vale a regra dos 70 anos. Secretrio de estado e ministro com mais de 70 anos e seus adjuntos por questo de praxe, chefes de gabinete no. Mais alteraes pelas emendas, inciso III, tempo mnimo de 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico e 5 anos no cargo em que se dar a aposentadoria com proventos proporcionais. E cumulativamente ter 60 anos de idade se homem e 35 anos de contribuio, a mulher tem 55 anos de idade e 30 anos de contribuio se mulher(tambm trabalha em casa ou trabalhavam), a pessoa s preenche os requisito quando se aposentar, no tem direito adquirido a uma no-mudana de regime. Proventos integrais no ltimo
caso(H,60 I,35 AC; M 55,30 AC), pode-se aposentar com proventos proporcionais ao tempo de contribuio com proventos proporcionais sem limite mnimo de tempo de servio. Professor de educao infantil e ensino mdio tem reduo no tempo de contribuio, 4. Responsabilidades dos servidores pblicos Os estatutos via de regra tem uma lista de deveres e proibies aos servidores pblicos, proibio de ser scio-gerente ou administrador, qualquer pessoa que compra ao da Petrobrs vira scio da Petrobrs, o que proibido ser gestor. Responsabilidade: no se confunde com dever ou obrigao; a responsabilidade surge do descumprimento do dever, responsabilidade tem a ver com a relao jurdica sobre a qual incide a sano, dever ou obrigao expressa uma relao sobre a qual poder incidir sano, a sano pode incidir sobre quem no tinha dever, exemplo do fiador ou avalista que tem responsabilidade mesmo sem ter dever ou obrigao, destinatrio da sano(responsvel), mas no mais das vezes o obrigado tambm responsvel, pais responsvel por ato de filho menor. Responsabilidade do servidor pblico: Responsabilidade civil, penal, administrativa e poltica. Subdivises: Responsabilidade por improbidade administrativa Responsabilidade fiscal(LC 101/00) Responsabilidade por abuso de autoridade 29.08.2011 Em geral se lembra de 3 grandes categorias de responsabilidades: civil, penal e administrativa, mas alm dessas se acrescenta quanto a agentes pblicos, algumas outras como responsabilidade poltica ou por improbidade administrativa(no aplicvel somente a servidores pblicos), tambm se fala em responsabilidade fiscal, em decorrncia de atos de interveno federal em estados, perante tribunal de contas. Responsabilidade a relao pela qual incide a sano, no necessariamente a sano incide em relao a quem obrigado, no sentido de a pessoas ter a conduta pressuposto da sano, conduta que configura o ilcito. A responsabilidade civil: A responsabilidade civil tem por idia bsica a conversibilidade patrimonial de um dano patrimonial ou moral(bem no-valorvel
economicamente), a incidncia de sano civil sempre importa converso em valor econmico, a idia no punir com sofrimento, uma dor, uma sano pessoal, h vrios casos de pessoas que recebem sano sem terem praticado a ao ilcita(responsabilidade por fato de terceiro), causou o dano tem que indenizar, quando agente pblico causa prejuzo para o estado ou atuando em nome do estado causa prejuzo a terceiro e o estado tem que indenizar terceiro e sofre com isso prejuzo. Se o agente pblico causa prejuzo ao estado(vtima da leso), estado cobra o prejuzo do agente, faz-se p.ex., um acordo que prev desconto da folha de pagamento para saldar a dvida, se no houver acordo deve haver uma execuo civil, ela apurada judicialmente se no houver acordo de parcelamento p.ex.; quando agente pblico causa dano a terceiro atuando em nome do estado e estado paga indenizao ao terceiro, temos a responsabilidade civil do estado e estado cobra do agente em regresso, salvo excees, a vtima do dano cobra do estado e no diretamente do agente pblico, a responsabilidade do estado em relao vtima objetiva, mas a responsabilidade do agente pblico subjetiva e responde por dolo ou culpa em relao ao estado. Responsabilidade penal Sentido de pacificao social, de pena exemplar, carter pessoal da sano penal, ela no passa da pessoa condenada, quem responsvel o obrigado. Alguns crimes exigem a presena de um servidor pblico, crimes que so tpicos s quando praticados por servidor pblico, crimes prprios de servidores, crimes contra a administrao pblica. Responsabilidade administrativa Conceito de relao especial de sujeio diferente da relao geral de sujeio(aquela pela qual qualquer pessoa est sujeita em dadas circunstncias a incidncia do ordenamento jurdico), a pessoa alm de se submeter ao ordenamento jurdico como qualquer pessoa, os servidores porque so servidores pblicos tem de seguir algumas regras estatutrias com deveres e obrigaes prprios, a responsabilidade administrativa se refere a uma relao especial de sujeio do servidor em relao administrao pblica, a responsabilidade administrativa apurada administrativamente, por meio de funo administrativa, a responsabilidade administrativa apurada mediante processo administrativo, no sentido de contraditrio, ampla defesa e este processo pode sempre ser revisto judicialmente, administrao no tem interesse de agir para pedir ao judicirio para apurar sano administrativa, penalidade administrativa para no misturar com pena(criminal), servidor pode reclamar no judicirio a legalidade do processo administrativo. Judicirio controla legalidade. Penalidades administrativas: consultar estatutos de cada estado, municpio e o da Unio(lei 8.112/90- conhecida como lei do regime jurdico nico dos
servidores, regime jurdico nico- caput do artigo 39 da CF/88 em sua redao original exigia regime jurdico nico para cada ente da federao, entendeu-se que o regime devia ser nico: celetista ou estatutrio somente, mas com a emenda 19/98 entendeu-se que isso no era uma boa poltica de pessoal, o atual art.39 CF no fala mais em regime jurdico nico, mas STF julgou inconstitucional a mudana do caput do art.39 por vcio formal do processo legislativo de emenda e voltou a vigorar redao original do art.39 CF. O mais usual, mas no necessariamente: 1. Advertncia ou repreenso: penalidade mais branda, h estatutos que consideram mais branda uma advertncia verbal e mais grave uma advertncia por escrito, mas at a advertncia oral fica registrada nos assentamentos individuais do servidor. 2. Suspenso: penalidade intermediria, servidor fica alguns dias sem trabalhar e sem receber. Prazo mximo de 90 dias em mdia, via de regra possvel converter a suspenso em multa, se a falta do servidor for prejudicial ao funcionamento do rgo, servidor recebe menos, como 50% da remunerao. 3. Demisso: penalidade mxima administrativa, gradaes na demisso, como demisso a bem do servio pblico como significando que a pessoa no pode voltar a ocupar cargo pblico. O equivalente da demisso aos aposentados a cassao de aposentadoria por ato que implicasse demisso e ocorrido durante a atividade profissional antes da aposentadoria. A responsabilidade administrativa se apura por processo administrativo, processo administrativo disciplinar. Este processo administrativo disciplinar no tem um padro uniforme, mas fica inconstitucional uma praxe dos estatutos(antes de 1988) de punio de verdade sabida que quando a autoridade que vai aplicar a punio saiba por ter visto o servidor cometer a infrao. Sindicncia ou inqurito administrativo: apurao de indcios para ter elementos mninos para abrir o processo de modo eficiente, saber quem so os suspeitos e quais os fatos imputveis. A sindicncia culmina com a deciso de abrir ou no abrir um processo disciplinar, uma comisso constituda para apurar os fatos, a sindicncia se assemelha com um inqurito policial, a sindicncia pode se converter em processo, sobretudo para penalidades mais brandas, e o processo pode ser instaurado de ofcio. Provas produzidas na sindicncia podem ser aproveitadas no processo desde que tenha havido contraditrio e ampla defesa na sindicncia. Processo tem fases: instaurao com descrio de tudo que est sendo imputado ao ru, defesa, de provas, de deciso. Ampla defesa e possibilidade de recurso administrativo, recurso administrativo pressupe a irresignao com a deciso com base nos
mesmos fatos, argumenta-se que o julgador tenha errado e a autoridade superior deve rever a punio, podendo at agrav-la. A reviso administrativa diferente, idia de que com base em novos elementos a deciso condenatria pode ser modificada, apareceu prova nova e isso pode mudar o resultado, esta reviso s serve para beneficiar o ru. No cabe reformatio in pejus na reviso. STJ dizia que a falta de advogado no processo disciplinar tornaria o processo ilegal, STF adotou na smula 3 que a falta de advogado no processo disciplinar no causa necessariamente inconstitucionalidade do processo, pois tem servidor com grana que no contrato maliciosamente advogado para obter a nulidade do processo. H prazos de prescrio para aplicar as sanes administrativas, mais curtos ou mais longos conforme a gravidade da penalidade. Processo penal: h casos em que a deciso no processo penal vincula a deciso administrativa, hiptese em que o mesmo fato implique sano penal, administrativa e civil p.ex., a instaurao desses processos independente uma das outras, no preciso esperar um e outro acabarem.Mas, deciso penal repercute basicamente em art.935 CC/02 e art.65 do CPP, quando for decidido no juzo criminal sobre a existncia do fato ou a autoria isto vincula o processo civil e o administrativo, uma absolvio por insuficincia de prova no vincula a instncia administrativa e a civil, smula 18 STF, punio pela falta residual(resduo civil ou administrativo da prova penal), porque a prova penal mais rigorosa e pode caracterizar uma prova civil ou administrativa que tem menor rigor, mesmo com absolvio penal por falta de provas. As excludentes de ilicitude penal tambm influenciam nas esferas administrativa e civil(estrito cumprimento do dever legal, legtima defesa, exerccio regular de direito, estado de necessidade; reconhecida uma dessas excludentes na esfera penal afastada tambm estar a responsabilidade civil e administrativa do servidor, o estado continua objetivamente responsvel por indenizar p.ex., mas o regresso excludo por essas excludentes). A lei de improbidade administrativa no se encaixa exatamente em nenhuma das 3 esferas de responsabilidades, 4,Art.37 da CF/88, art.12 lei 8.429/92, as sanes por improbidade administrativa incidem independentemente das sanes civis, administrativas e penais que couberem no caso, uma quarta responsabilidade, s vezes coincidem com outras sanes, p.ex. ressarcir os cofres pblicos(coincide com a sano civil), perda do cargo pblico(pode coincidir com a sano penal ou administrativa), suspenso de direitos polticos, multa(aqui polmica, pois introduzida na lei e no prevista na CF, multa civil, no reparao de dano, sem base constitucional). A ao de improbidade
uma ao judicial que se assemelha com uma ao civil pblica, MP e as pessoas da administrao pblica so legitimados para propor a ao. Sano de impedimento de contratar com a administrao ou impedimento de dela receber benefcios atinge particulares por atos de improbidades. 3 grandes blocos de ilicitudes, artigos 9,10 e 11 da lei 8.429/92, tipos abertos e exemplificativos, idia de improbidade ou de honestidade, no tem sano de priso, art.9(enriquecimento sem causa), art.10(prejuzo ao errio, pode ocorrer involuntariamente), art.11(violao de princpios da administrao, algum pode quebrar estes princpios involuntariamente tambm), fala-se que tem que ser doloso violar princpio para valer como ato de improbidade. 30.08.2011 Responsabilidade poltica No um fato inequvoco classificar-se como agente poltico, tem responsabilidade poltica os agentes polticos, o que quer dizer responsabilidade poltica? Responsabilidade em decorrncia de uma deciso poltica, mas com conseqncia jurdica, conceito polmico, qual a natureza da diferenciao entre deciso jurdica e deciso poltica? Os motivos invocados para decidir, faz parte da deciso jurdica uma motivao baseada no ordenamento jurdico, j uma deciso poltica depende de uma motivao subjetiva, mas no-arbitrria, porque permitida pelo ordenamento, deciso poltica impregnada de um ato de vontade de quem decide, a pessoa no est inventando o seu poder, o direito que diz que pode ser assim, ex: impeachment do presidente da repblica Collor. No precisa ter fundamentao jurdica, pode ser qualquer argumentao como honra da ptria, da famlia etc. Para prof. Fernando a deciso no impeachment poltica e a deciso irrecorrvel e no pode ser revista no judicirio, no STF Collor foi absolvido no processo criminal, mas que no teve influencia na esfera poltica, crime de responsabilidade do presidente da repblica ou de outros agentes polticos no crime no sentido penal, a no ser nos casos dos prefeitos, art.85 e 86 CF/88, lei 1.079/1950(trata tambm de ministros de estado, governadores etc, feita sob vigncia da CF/1946, rol na lei com crimes de responsabilidade, entre os quais improbidade administrativa, em 1961 emenda instituiu parlamentarismo que durou at 1963, esta emenda suprimiu 3 incisos, entre os quais o da improbidade, os 3 incisos foram reinseridos depois, polmica na poca do presidente Collor de no repristinao da lei, entendeu-se que a lei vigora), no caso de prefeitos o decreto lei 201/67(chama de crime de responsabilidade algo que leva a priso e pena criminal, infrao poltico-administrativa quando prefeito julgado pela Cmara Municipal por questes polticas). STF decidiu que ministro de estado no poderia ser processado pelo rito da lei 8.429,
mas teria que ser processado pelo mesmo fato segundo o rito por crime de responsabilidade, STF afastou a aplicao da lei 8.429 para estes agentes polticos. Deciso do STF em um caso com composio diferente da atual. 12.09.2011 Servio pblico O tema do servio pblico clssico no direito administrativo, mas ganhou impulso no incio do sculo XX, influncia de certos autores, escola do servio pblico como corrente doutrinria, a escola do servio pblico consolidada a partir de 1910,1920/30 causou guinada e mudana de pressupostos no direito administrativo, mas no foi esta escola que inventou o conceito de servio pblico, o que se passou neste momento foi certa mudana de paradigma terico de compreenso do direito administrativo como um todo, o monarca ou rei era o soberano, mas soberano depois passou a ser o estado, direito administrativo como contraponto a modelo autocrtico de direito, mas ao longo do sculo XIX direito administrativo incorporou uma srie de prerrogativas autoritrias do Antigo Regime, indivduos numa posio de subordinao na relao jurdica com o estado, viso autoritria no sentido de reforo da autoridade do estado em funo de sua soberania, escola do servio pblico veio e combater esta fundamentao terica, certos autores pretendem que naquele dado momento de evoluo histrica esteja superada a fundamentao do direito administrativo na soberania do estado(incio do sculo XX), soberania ser ou no ser fundamento das prerrogativas do estado, idia de que o fundamento das prerrogativas do estado o servio pblico, o fundamento de tais prerrogativas o dever que o estado tem de servir, a funo social de servir, estado tem prerrogativas no porque superior nem soberanos, mas porque recebe o encargo de servir ao pblico por meio do servio pblico, prestar servio ao povo, mudana ideolgica, estado como subalterno, como aquele que serve e no aquele que superior, mudana ideolgica, explicao, teoria do direito administrativo, esta nova corrente no prevaleceu sempre no sculo XX, a outra escola a Escola da soberania ou Puisance Public, pode ser poder , potncia a traduo. Lon Diguit: escola do servio pblico e Gaston Jge, etc. Auriou da escola da Puisance, as transformaes do direito pblico de Diguit(livro que vale a pena pela sua contemporaneidade), as transformaes do direito privado desde Napoleo de Diguit tambm, direito subjetivo substitudo por funo social nesta obra e anlise sociolgica, Diguit era amigo de Durkheim. Servio pblico praticamente como toda atividade que seja um dever do estado, dever de prestar do estado, coisas to amplas como garantir a ordem interna e externa, justia, diplomacia so considerados servios pblicos e tambm atividades como educao, sade, transporte e energia que so atividades mais prestacionais, sentido mais amplo de servio pblico naquela poca, carter histrico do servio pblico que mutvel no tempo, ento o que considerado servio pblico varia no tempo, mas Jge diz ser uma escolha poltica do legislador que diz o que considerado servio pblico, carter histrico de servio pblico, que atividades se enquadram no conceito de servio pblico, jurisdio administrativa na Frana definida em parte pela definio se ou
no servio pblico, a jurisprudncia tambm adota a tese da soberania em certos casos para lidar com as prerrogativas. No Brasil, a CF/88 usa a expresso servio pblico num sentido mais restrito, a CF no define servio pblico nem apresenta um rol ou lista de atividades consideradas servio pblico, no existe uma lista fechada nem uma definio de servio pblico, dicotomia servio e atividade econmica no art.173, regime que puxa para o privado na atividade econmica e referencia ao pblico no servio pblico(art.175 CF/88) e atividade econmica(art.173 CF/88), mas fala-se em atividade econmica em sentido amplo englobando servio pblico, mas atividade econmica estrito senso no art.173 CF. Liberdade de iniciativa no significa ausncia de regras, porque estado exerce funo normativa, reguladora, de fiscalizao e planejamento, livre a iniciativa econmica no quer dizer falta de regras, para algum empreender uma atividade econmica ele no depende de uma transferncia de bem do estado, o indivduo j tem esse bem, o estado em caso de imperativos da segurana nacional e de relevante interesse coletivo pode exercer diretamente atividade econmica tambm, no s indiretamente por normatizao, mediante lei(uma lei para cada SA ou empresa pblica criada p.ex.), servio pblico no art.175(atividades de titularidade do estado, aqui indivduos no podem agir livremente, indivduos s podem agir por meio de permisso ou concesso da Administrao, concesso ou permisso transferem no a titularidade da atividade, mas da execuo da atividade material objeto do contrato e enquanto este vigorar), CF no diz quais atividades concretas esto inseridas em um ou em outro caso. Enquadramento de atividade como servio pblico ou como atividade econmica depende da evoluo histrica, no existe estticamente como definir o que servio pblico ou no. Universalidade e generalidade como caractersticas do servio pblico, universal no significa gratuito, mas acessvel, caso da linha fixa em casa, e sistema de comunicao fechado dentro de uma grande empresa com suas filiais? No servio pblico; nova lei de telecomunicaes(art.97 e art126 falam de atividades prestadas sob regime pblico e sob regime privado e evita dicotomia servio pblico vs. Atividade econmica), servio postal campo nebuloso(lei da dcada de 1960 ainda fala de monoplio, exclusividade diferente de monoplio, exclusividade em cada rea), alguns autores pretendem a superao da idia de servio pblico, na unio europia fala-se agora em atividade econmica de interesse geral. Art.199 e 209(sade e educao so considerados servios pblicos, mas livres iniciativa privada, escolas privadas seguem regras da LDB, mas no dependem de concesso nem de permisso, regime hbrido, dever do estado, mas livre iniciativa privada). Monoplio conceito econmico(atividade econmica exercida por um nico agente, de fato ou juridicamente quando a CF/88 diz que, p.ex., s o estado pode fazer, nossa lei veda monoplio privado), exclusividade(oriunda de patente que confere ao titular da patente o direito exclusivo de explor-lo). 13.09.2011 Conceito de servio pblico e sua relevncia no direito administrativo, como a ordem econmica da constituio trabalha com esta dicotomia, so atividades de titularidade do estado(servios pblicos), mas que eventualmente podem ser executadas por
distintas pessoas por meio de figuras contratuais como permisso e concesso de servios pblicos, os particulares no tem direito de prestar servios pblicos, mas s mediante autorizao do estado. Sade e educao, art.199 e 209 CF, so servios pblicos, mas so livres para a iniciativa privada que podem executar tais servios sem permisso nem concesso, bastando cumprir os requisitos legais como qualquer outra atividade. Art.30 CF, cabe ao municpio prestar diretamente ou por meio de concesso os servios pblicos como o de transporte coletivo. Art.25,2- cabe aos estados explorar diretamente ou por meio de concesso os servios locais de gs canalizado, implcito o pblico no gs canalizado. Artigos que estabelecem as competncias dos entes discriminam um rol de servios pblicos a cargo de cada ente. Unio pode explorar diretamente ou mediante autorizao, permisso ou concesso os servios de telecomunicaes(lei 9.472, h atividades de telecomunicaes sujeitas a um regime pblico e outros a um regime privado, art.97, regime duplo). Emenda de 1995 inseriu autorizao para telecomunicao, possibilidade de que certas atividades de telecomunicaes no tivessem tratamento de servio pblico, autorizao e licena para atividades privadas dependentes de controle do poder pblico por meio do poder de polcia, autorizao mais discricionria e a licena ato mais vinculado, autorizao e licena referentes as atividades livres aos indivduos, por trs da idia de concesso est a titularidade do estado do bem ou do servio, no caso de autorizao e licena j estamos cogitando atividades que so livres aos particulares, particulares j tem o direito por lei, mas precisam de licena ou de autorizao para exercer o direito previsto em lei, CEPAC- prefeitura vende direito de potencial construtivo a mais no mercado, prefeitura negocia no mercado este ttulo. Certas atividades de telecomunicaes so livres iniciativa privada, mas dependem de licena ou de autorizao para verificao de requisitos legais ou de convenincia e oportunidade. Os Correios querem fazer valer seu monoplio postal e brigam por isso, mas a jurisprudncia entende que aquilo que for encomenda foge da idia de servio postal, encomenda est fora de servio postal, correios discutiram entrega de carns de IPTU por motoboys, no existe na CF uma padronizao de regime jurdico quanto ao servio pblico, a CF no detalha cada regime(de servio pblico ou de atividade econmica), Servio pblico e se regime: 1. pertinncia orgnica administrao(algum rgo pblico que detenha a titularidade do servio, empresas pblicas p.ex., ou autarquia ou fundao, vnculo orgnico). 2. Deve ser garantido de modo genrico(deve estar aberto a todos os potenciais usurios, no dirigido a pessoa determinada) e universal(deve haver uma poltica que permita a essa generalidade de usurios se realize como usurios, questo da gratuidade, no existe em princpio a gratuidade necessria do servio pblico, a no ser em servios pblicos como sade e educao, tanto que prestao de servio pblico fato gerador de taxas, mas deve haver uma poltica que torne a taxa factvel ou a tarifa acessvel populao, taxa sendo tributo obrigatrio, tarifa no obrigatrio, tarifa voc s paga se usar, tarifa
de nibus, preos pblicos quando se cobra dos usurios efetivos do servio, preos pblico como tipo de tarifa. Os impostos no tem uma destinao especfica: imposto para colocar dinheiro nos cofres pblicos, pode-se custear com imposto o transporte pblico p.ex., 19.09.2011 Servio pblico e universalidade e gratuidade ou no pelo usurio, porque sempre algum paga, nem que seja a sociedade por meio de impostos. Corte e interrupo do fornecimento do servio por falta de pagamento, lei 8.987/95(concesses), interpreta-se o CDC no modo de cobrana e das dvidas no sentido de eu no estaria no alcance do fornecer pressionar o consumidor a pagar mediante interrupo do servio, de seu fornecimento, mas o art.6 da lei 8.987/95, continuidade da prestao do servio, mas pode ocorrer interrupes por razes tcnicas(at 4 horas p.ex. sob pena de multa ao concessionrio, tempestade, queda de rvores e prejuzo fiao), mas a lei de concesso admite interrupo do servio por falta de pagamento mediante prvio aviso para no causar surpresa, tribunais tendem a fazer anlise casustica para verificar a necessidade real do servio, como pessoa que depende de aparelhos de hemodilise ligados em casa, pode ser pessoa de m f tambm que paga porque no quer. Consumidor v. usurio de servio pblico, o tratamento dado pelo CDC bom e desejvel, mas prof. Fernando acha um malefcio ao exagerar ao enquadrar tudo como relao de consumo, no servio pblico h uma relao de cidadania, no s de consumo. Servio pblico no devido numa relao de consumo, devido numa relao de cidadania, dimenso poltica mais ampla e importante na relao de cidadania que no se encontra na relao de consumo. Administrao pblica pode prestar servio pblico diretamente(tanto prestao pela Administrao direta como pela administrao indireta como empresas estatais e autarquias) ou por concesso ou permisso(prestao indireta do servio pblico por pessoas de fora da administrao). Prestao direta do servio pblico Cabe administrao pblica decidir se o servio ser executado pela administrao direta(Unio,Estado, Municpio) ou se ser executado por entidade da administrao indireta(autarquia, empresa pblica, etc). Reserva da administrao significa que certos assuntos so prprios da funo administrativa e sobre eles a funo legislativa no se sobrepe, nestes assuntos a CF diz ser assunto da administrao, mrito das decises administrativas, reserva da administrao decidir como fazer, como executar o servio pblico de modo direto ou indireto. Nos casos de iniciativa privativa do executivo se parlamentar usurpa essa iniciativa e executivo sanciona, ento a sano no convalida o vcio de iniciativa segundo STF, caso dos projetos de lei que criam autarquias, empresas estatais p.ex. No faz sentido em se falar de concesso de servio pblico no caso de autarquia, mas possvel imaginar uma empresa estatal como uma sociedade de economia mista que tenha uma relao contratual de concesso com o ente(Unio, estado, etc) para prestar um servio
indiretamente quando esta estatal no titular do servio, caso da Sabesp que presta servio a diversos municpios no caso de fornecimento de gua e tratamento de esgotos, estes servios so de titularidade dos municpios. Municpio poderia explorar diretamente, contratar empresa privada e no contratar a Sabesp p.ex. um estado no pode ser concessionrio de outro estado, mas pode ter uma empresa sua prestando servio a outro estado mediante concesso p.ex. Idia de concesso, no somente de servio pblico, como tambm de uso de bem pblico pressupe que estado transfira um bem seu a terceira pessoa, diferente de atividade livre iniciativa privada, no renunciar ao servio, apenas a transferncia da possibilidade de que terceiro faa no seu lugar, contratos de servio pblico devem estar sujeito mutabilidade de seu objeto, o que muda em seu ao contrato administrativo, o objeto do contrato(o servio pblico que mutvel), o equilbrio em si dinmico e no muda, no contrato administrativo a administrao tem poder unilateral de alterar contrato at determinado limite, mas a outra parte pode exigir aumento de tarifa, diminuio de encargo para manter equilbrio econmico-financeiro. Algum presta servio pela administrao para o povo, para o usurio na concesso, no prestado para a administrao, srvio voltado para os usurios, contrato para servio de limpeza numa repartio pblica um contrato administrativo, mas no uma concesso. Lei 8.987/95 foi primeira lei geral sobre concesses aqui no Brasil, concesso j aparecia na CF/1934 e todas as outras constituies seguintes. Mas, havia leis especficas. Competncia privativa de fazer norma geral a mesma coisa que deixar competncia concorrente, art.22,XXVII,CF, norma geral de licitao e contratao, sempre foi interpretado como contrato, mas para prof. Isso diz respeito com a forma de contratar, a ao de contratar, regras da co de contratar, Unio fez lei 8.666 e 8.987 com base nesse dispositivo, lei 8.987 bastante detalhada. Art.2, II,III e IV lei 8.987 conceituam 3 tipos contratuais: concesso de servio pblico precedida de obra pblica, permisso de servio pblico, concesso de servio pblico. Risco na relao do concessionrio com o usurio, no s risco da boa gesto, o pagamento vem do usurio, se uma empresa de nibus funciona mal, pode a empresa receber sanes e os usurios podem decidir boicotar a empresa e ela perde tarifas, riscos empresariais dessa operao, possibilidade de receita acessria, o principal a tarifa(o que pago pelo usurio), pode a empresa de nibus ganhar com publicidade nos nibus, concessionrios de rodovias podem ganhar com cabeamento p.ex., com a lei de PPP se tornou possvel os subsdios do poder pblico. Licitao na modalidade de concorrncia para a concesso, concessionrio deve ser empresa ou consrcio de empresas, concesso precedida de obra pblica(necessidade de uma obra antes da prestao do servio, obra executada pelo concessionrio, a remunerao pela obra vem junto da remunerao pelo servio, concesso de rodovias(concessionrio faz obra de duplicao da rodovia, reforma, ampliao e depois explora o servio, mas para prof. Fernando isso a explorao de um bem, rodovia como concesso de obra ou bem pblico, no tem servio aqui).
Lei tem que estabelecer previamente autorizao para o estado poder encampar, tomar de volta o objeto de concesso mediante prvia indenizao ao concessionrio extinguindo antes da hora o contrato de concesso. Permisso, IV, art.2: era afirmado que permisso era ato e no contrato, art.40, permisso contrato, dificuldade de distinguir concesso de permisso, a licitao da concesso tem que ser concorrncia, a permisso pode ser outra modalidade de licitao, pode haver permisso para pessoa fsica, concesso s para empresas ou grupos de empresas, permisso como contrato de adeso, mas todo contrato administrativo de adeso, permisso mais precria que a concesso, desfazer uma permisso por interesse pblico mais fcil, permisso para servios provisrios, de menor durao. Lei 11.079/04(PPPs). 20.09.2011 Concesso de servio pblico, lei 8.987/95, existem leis especficas, diversas, aplicadas a casos outros de concesso como de petrleo, telecomunicaes, lei 8.987 lei geral e serve para remisso das outras leis. Os primeiros artigos so mais conceituais, caractersticas como continuidade, segurana, eficincia, generalidade(benefcio dirigido a pessoas indiscriminadas), modicidade(tarifas acessveis). Art.6 desta lei acima. Poltica tarifria: garantia da universalidade por meio da modicidade e por outro lado o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, situao em que a tarifa pode ser revista para cima e para baixo, definio da tarifa no momento da licitao, noo de equilbrio financeiro no a justia do valor, no est em questo se o preo justo ou injusto, o equilbrio se define pelo resultado da licitao, se o licitante vencedor fez um mau negcio por ter pedido pouco demais para a tarifa ento o contrato no est desequilibrado, mas estar desequilibrado por fatores surgidos durante a execuo do contrato. Lei 8.987 modificou procedimentos da lei 8.666 sobre concesses, os critrios de julgamento aqui variam, art.15 estabelece como critrio de seleo das propostas o valor da menor tarifa p.ex., sujeita essa tarifa aos reajustes previstos em contrato, pode ser a maior oferta em caso de pagamento a ser recebido pela administrao, valor de outorga da concesso, quando se privilegia a menor tarifa estado est beneficiando usurios, mas quando o estado exige um pagamento para si ele est pondo presso sob a tarifa e provavelmente concessionrio aumentar valor da tarifa, inciso VII pode ser combinado com fase de pr-qualificao tcnica para cortar de antemo simples aventureiros ou de maior pagamento feito a administrao antecedido de pr-qualificao do licitante, poltica de reajuste pr-fixada pela administrao no edital. Inciso IV- critrio puramente de tcnica por preo pr-fixado em edital. Art.18-A introduziu a possibilidade nas concesses a possibilidade de inverso das fases de julgamento das propostas e qualificao dos licitantes na concesso para a concorrncia, tendncia de transformar as modalidades da lei 8.666 ao prego. Cap.6 da lei, regras sobre o contrato de concesso, art.23-A prev mecanismos alternativos de soluo de controvrsias como a arbitragem.Art.26 trata da hipteses de subconcesso( como se feita outra concesso, porque feita precedida de
concorrncia), art.27 em que situaes possvel a transferncia do controle acionrio da concessionria, encargos do poder concedente, regras quase que de bom senso para zelar pelo bom cumprimento do contrato, fiscalizar, verificar cumprimento do contrato, o poder concedente que pode declarar de utilidade pblica para efeito de servido administrativa ou desapropriao, concessionrio tambm pode adotar as prticas para implementar essas decises, se for encargo do concessionrio pagar a desapropriao ele ter que repassar isso par as tarifas, se ele tiver de fazer desapropriao no curso do contrato. Interveno: anlogo da ocupao de bens e servios de modo provisrio para verificar irregularidades da outra parte contratada, regramento mais detalhado do que da lei 8666, uma interveno na gesto do contrato. Captulo X: causas de extino da concesso, seis causas: 1. Advento do termo contratual 2. Encampao: idia paralela a resciso por interesse pblico, art.37, retomada do servio durante prazo de concesso mediante lei e prvia indenizao. 3. Caducidade: nome que a lei deu por extino por inexecuo total ou parcial do contrato atribuda ao concessionrio, preciso haver processo de decretao da caducidade, pode ser processo administrativo. 4. Resciso: a lei chama de resciso o caso de iniciativa do concessionrio apontando algum descumprimento de normas pelo poder concedente, concessionrio precisa ir ao poder judicirio. 5. Anulao: vcio de legalidade, problema intrnseco de ilegalidade do contrato. 6. Falncia do concessionrio ou morte do concessionrio individual. Reverso dos bens vinculado ao servio ao final do contrato: bens devem ser transferidos ao poder concedente ao final do contrato, geralmente bens que j eram do estado ou que foram construdos ou fabricados pelo concessionrio e que viram ao domnio do poder concedente e se o contrato no tiver ainda se encerrado, como em caducidade, dever o concessionrio ser indenizado pelos investimentos ainda no amortizados, descontadas as multas p.ex. 26.09.2011 PPPs(parcerias pblico-privadas) Assunto cercado de expectativas e mistificaes e certo exagero sobre potencial inovador das PPPs, PPP era tratado como assunto prioritrio para salvar investimentos, expresso PPP com carter simblico por j ter corrido o mundo, a sigla a mesma em ingls, francs. Convnios, terceiro setor(isso tudo pode ser parceria pblico-privada num sentido amplo, em sentido mais amplo qualquer contrato parceria), por PPP se falava muito no exemplo do governo ingls que captou muitos recursos por este instrumento. 2/3 do capital estava com poder pblico para investimento nas dcadas de 1960/1970, auge das sociedades de economia mista(particular como scio minoritrio), setor pblico
criava condies para investimento privado nestas estatais, contexto de 1990/2000 bem diferente porque 85% do capital privado, estado querendo que particular invista diretamente, regulao(retirada do estado da economia passando a ser agente incentivador, normatizador, fiscalizador de atividade empresarial e no empresrio ele prprio), estado cria condies para particular investir, sobretudo nas iniciativas pblicas, soluo legislada brasileira o que est na lei 11.079/04, a Unio colocou esta lei na sua competncia para legislar sobre normas gerais aplicveis a estados e municpios tambm, explcito que alguns dispositivos s se aplicam a Unio, a lei paulista de PPP anterior a lei federal, mas no criou nada de novo contrato, criou mais instrumentos de garantia do investidor privado, mecanismo de repartio de riscos, regras acopladas aos contratos de concesso, esta lei paulista no sofreu modificao com supervenincia de lei federal. A lei 11.079 foi pragmtica, era discusso enroscada no congresso, para efeitos da lei PPP quer dizer concesso patrocinada ou concesso administrativa, os tipos contratuais so a concesso patrocinada e concesso administrativa, PPP quase um nome de fantasia para o mercado, existe um subsdio pblico, pode haver concesso em que o concedente paga remunerao diretamente ao concessionrio alm das tarifas, concesso patrocinada sempre que o estado paga alguma coisa alm da tarifa, concesso da lei 8987 com normas acrescidas da lei 11.079. Concesso administrativa: contrato de prestao de servio no qual administrao usuria, concesso para querer dizer a transferencia ainda provisria do pblico ao privado, algo que no imediatamente acessvel ao privado, certos bens so atribudos ao estado pela CF e para particular explorar estes bens estado precisa conceder seu uso, servio pblico atividade privativa do estado e pode ser explorado mediante concesso, concesso administrativa: certos servios cuja prestao pelo particular depende da concesso do estado(presdios, parceria privada na construo dos presdios p.ex., caso em que a administrao usuria direta do servio), administrao pblica de MG construiu por uma concesso administrativa uma cidade administrativa(com centros administrativos), no s uma obra, pois depende de anuncia do poder pblico, uma concesso de servio que no necessariamente de servio pblico, mas que tem por caracterstica ter o estado como usurio direto do servio e estado remunera integralmente o servio, o concedente na concesso administrativa pode ser da administrao direta ou indireta. PPP no significa endividamento do ponto de vista contbil, estado assumindo dvida que pagar no futuro, art.10 lei de PPP, dever haver planejamento prvio a cada contrato de PPP de modo que o contrato se paga, se viabiliza; o privado toma emprstimo e faz servio e recebe aos poucos pelo servio, deve demonstrar-se que estado economizou por pagar paulatinamente, instrumento contratual(PPP) que estado usa para alavancar recursos privados para empreendimentos de interesse pblico, do estado, no caso de um hospital ou de um presdio a administrao usuria indireta, no centro administrativo usuria direta. Lei 8.987 sofreu emendas
para incorporar elementos da lei de PPP. Art.2,4 da lei de PPPs- ressalvas que a lei fez, afirmao de que no pode haver PPP com valor inferior a R$ 20.000.000,00(esta regra polmica porque a maioria dos municpios no fazem contratos to grandes, Curitiba fez uma lei abaixando este piso entendendo que no norma geral. Prazo de vigncia no pode inferior a 5 anos nem superior a 35 anos, idia de que no pode haver contrato de PPP que seja pura obra ou puro fornecimento de bens, ncleo do contrato de PPP um servio, no pode ser s fornecimento de mo-de-obra, de bens. 27.09.2011 PPPs: Art.4 da lei de PPPs, inciso III: funes indelegveis aos particulares: funo jurisdicional, de regulao, de exerccio do poder de polcia que so privativos do estado. H muito se discutia sobre eventual delegao indevida de tarefas do estado a particulares, art.174 CF(regulao), exerccio do poder de polcia(restries as liberdades, aos direitos dos particulares, atividades lcitas que so condicionadas quanto ao seu exerccio concreto para preservar a ordem pblica, estas funes do poder de polcia so indelegveis, distino entre delegar atividade do exerccio do poder de polcia e de atividades acessrias ao poder de polcia que podem ser delegadas como radares de trnsito), quem aplica a multa o agente do estado. Art.5, dos contratos, tem clusulas obrigatrias que devem estar presentes e faz remisso a lei geral de concesses, prazo de vigncia no pode ser superior a 35 anos. Inciso II: penalidades no s ao parceiro privado(de modo unilateral e auto-executria), mas penalidade para a administrao s pode ser imposta por medida judicial, pois particular no tem fora auto-executria. As partes podem convencionar a repartio de riscos: que tipos de riscos, assuno de riscos pela administrao diminui tarifa p.ex. Pode haver nos contratos de PPP um tratamento favorecido para os financiadores, nos contratos de PPP o esprito do contrato que o poder pblico alavanque empreendimentos pblicos com recursos privados, dificilmente a empresa concessionria ter capital prprio para financiar o empreendimento, financiador algum de fora da concesso, no o concessionrio e quanto mais garantias tiver o financiador menor sero os custos dos emprstimos obtidos pelo concessionrio, financiador pode assumir o controle da concessionria para reorganizar suas contas em concesses patrocinadas e em concesses administrativas, intuito da lei de dar garantias ao financiador(banco), critrio de discriminao previsto na lei e aplicvel pois no foi questionado no STF, h outras garantias tambm, conseqncia dessas garantias: IX- compartilhamento com a administrao pblica dos ganhos econmicos da reduo dos juros bancrios, poder pblico pode mexer com a tarifa, com o que ir receber, etc. Forma de pagamento e da garantia: art.6,7 e 8.
Aqui na PPP, alm das garantias prestadas pelo concessionrio, h tambm garantias ofertadas pelo poder pblico ao parceiro privado, inciso I,art.8(vinculao de receitas), a quem entenda que numa interpretao extensiva da limitao de vinculao de receitas na CF/88, esta vinculao seria inconstitucional. Garantias do poder pblico: instituio de fundos oramentrios que um dinheiro reservado que no precisa ser recolhido ao final do exerccio se no for gasto, se j tiver sido executado fica em restos a pagar, quando executado e ainda no pago, este fundo fica ano aps ano reservado para dar esta garanti a esta PPP p.ex., argumento de quebra de isonomia, pois em outros contratos a administrao no d tais garantias, critrio de distino justo ou no? Art.9- sociedade de propsito especfico: a concessionria, quem participa da licitao uma empresa ou um consrcio de empresas que uma vez vencedoras da licitao devero constituir uma sociedade de propsito especfico(intuito especfico para o qual o patrimnio foi institudo, no um tipo de sociedade, uma sociedade qualquer com um propsito especfico no objeto social, objeto social ter como objeto apenas aquele propsito de explorar a concesso, pode ser uma ltda, ou S/A de propsitos especficos(SPE). Evitar desvio do objeto. Art.10 e ss, licitao na forma de concorrncia, mas modificada, adaptando para esta figura regras similares a do prego: lances de preos, inverso de fases. Art.14 e ss, disposies aplicveis s Unio(normas especficas), So Paulo no constituiu um fundo garantidor, mas criou uma empresa garantidora que capitalizou seus recursos e tem por escopo dar garantia as PPPs, seus bens no esto sujeitos aos precatrios, mas execuo civil comum. Art.28, limite de comprometimento da receita corrente lquida com as PPPs, para a Unio seria 1% da receita corrente lquida, seria imprudente do ponto fiscal, mas este limite no pode ser imposto a estados e municpios, a LRF complementar e pode impor limites, limite indireto: 3% da receita corrente lquida de estados e municpios critrio usado para Unio no fazer mais repasses voluntrios a estados e municpios para uso nas PPPs, se estes entes ultrapassarem tal limite. 03.10.2011 Assunto que pega direito administrativo, constitucional e tributrios: Poder de polcia, teoria geral. Conceito doutrinrio de poder de polcia: numa aproximao com pretenso de generalidade, tentando refletir a doutrina, como toda e qualquer atividade da administrao pblica dirigida a disciplina, a limitao ou restrio de direitos fundamentais a bem do interesse pblico, em favor do bem comum. Toda e qualquer atividade d administrao pblica que visa limitar, disciplinar direitos
fundamentais, direitos e liberdades, para consecuo do bem comum. Polcia em sentido amplo: atividade administrativa bem ampla que abrange tambm a polcia ostensiva de rua; politia, politia: poltica, polis, inclusive constituio: no livro a poltica faz-se a anlise das vrias constituies das cidades-estados gregas de ento, constituio para Aristteles o modo como se organizam as magistraturas na polis, modo como a atividade administrativa distribuda, poder de polcia decorre de politia, politia. Toda e qualquer atividade administrativa, na Idade Mdia existe registro de atividades administrativas de controle sanitrio, autorizao de construes, fiscalizao de profisses(pelas corporaes de ofcio), etc. Sculo XVIII a doutrina que o poder de polcia estava mais delimitado: exclui-se do poder de polcia o que fosse prprio da atividade dos juzes e das finanas pblicas. Finanas pblicas algo intestino do estado, sua organizao de receita e despesa. Diferena do administrador detentor do poder de polcia e do juiz: a administrao pblica age de ofcio ou por provocao, o juiz age sempre provocado; relao da administrao com um interessado, um fiscalizado; no processo judicial angularizada a relao entre autor, ru e juiz. No direito brasileiro usava-se a expresso posturas policiais at sculo XIX, mas com Rui Barbosa no incio do sculo XX passou-se a usar a expresso poder de polcia, art.145,II,CF/88(meno taxa) e art.78 do CTN(conceito legal de poder de polcia). Espcies tributrias: impostos, taxas e contribuies de melhoria no art.145 CF. Imposto decorre de uma atividade nossa e no do estado, imposto decorre de atividade no-vinculada a atividade do estado(quando a agente compra, vende, aluga, etc). Taxa um tributo vinculado a uma atividade do estado (atividade de fiscalizar e de prestar um servio pblico). Conceito de Geraldo Ataliba. Tem que ser sinalagmtico(retribuio pelo aquilo que custou, tem que ser divisvel: quem sofreu a fiscalizao ou quem beneficiou-se do servio pblico e este ter que pagar). Contribuio de melhoria(estado constri uma obra pblica perto de nossa residncia que valoriza nosso imvel e pode o estado cobrar por essa valorizao). Contribuies em geral(tributos que arrecadam j com destinao definida), emprstimos compulsrios(estado recolhe e tem que devolver), contribuio de iluminao pblica, municpios tentavam cobrar taxa de iluminao pblica, mas no se conseguia comprovar a divisibilidade(quem era beneficiado pela iluminao: qualquer um que passe na rua), contribuio de iluminao pblica foi criada por emenda constitucional. Taxa de lixo: possvel identificar o beneficiado. Contribuio de melhoria(valor acrescido ao imvel e que dividido entre todos os imveis beneficiados pela obra, recai sobre o lucro imobilirio, recai s sobre os diretamente beneficiados, deve ser rateado entre os beneficiados, tem como limite o valor da prpria obra e no deve ter como efeito a desapropriao do imvel, coisa que pode acontecer em IPTU progressivo, tem escopo de recuperar o gasto com a obra pblica).
Poder de polcia decorrente de taxa, geralmente taxa de fiscalizao, como taxa da OAB: conselho profissional a polcia da profisso, tributo fiscalizatrio da espcie taxa, pode ser fiscalizao potencial, no precisa ser efetiva, fiscalizao no escritrio algo possvel, a mera renovao da licena da OAB j motivo de taxa, art.5,XIII CF(limitao do direito de exercer a profisso por meio dessa taxa). Conselhos profissionais so autarquias(pessoas jurdicas de direito pblico), em sentido lato so autarquias, muitas vezes conselhos querem o melhor dos dois mundos: do poder pblico e dos particulares, valor que eles cobram sendo tributo obrigatrio, se no for pago cobra-se como execuo fiscal, forma mais forte de cobrar, mas hoje o CPC est melhor no que tange a meios de execuo. Conselhos profissionais: tem imunidade, cobram taxas, podem fazer execuo fiscal. Tem nus: deveriam fazer concurso com regime jurdico nico, mas estes conselhos fazem concurso para contratar pela CLT, no fazem licitao, no so fiscalizados pelo tribunal de contas, mas deveriam ser. So autarquias em sentido amplo, e no em sentido estrito(como Banco Central), OAB autarquia: porque exerce poder de polcia que indelegvel por parte do estado. Conselhos tentam ligar o melhor dos dois mundos. Adin 1717 declarou inconstitucionalidade de medida provisria que declarou conselhos profissionais pessoas jurdicas de direito privado, sob alegao de que poder de polcia indelegvel. CET: companhia de direito privado que exerce poder de polcia, segundo professor est errado, CET difcil de sustentar, no rigor da coisa CET no poderia cobrar multa. Art.78 CTN, nico fala da regularidade deste poder: ele discricionrio em alguma medida, mas ele requer o devido processo com forma, motivao, levado a efeito pela autoridade competente dentro dos limites legais. Limite bsico do poder de polcia o prprio direito fundamental que pode ser condicionado, mas no eliminado. Direito fundamental pode estar regulamentado por lei ou no, todos os direitos fundamentais podem ser regulamentados pela lei, lei pondera exerccio do direito fundamental, legislador d critrio dentro do qual possvel o exerccio do poder de polcia. Caractersticas do poder de polcia: 1. uma atividade administrativa: tem que ser o estado e no o particular. Pedgio uma limitao da liberdade de locomoo: pedgio pode ser taxa ( tributo, obrigatrio, depende de lei e anterioridade se for cobrado pelo poder pblico), preo pblico ou tarifa(quando concessionria, contratual, mais flexvel), Adin 800, pedgio hoje basicamente preo pblico devido s concessionrias. Taxa para servios pblicos essenciais de vinculao obrigatria como esgoto, mas podem tais servios ter natureza contratual de preos pblicos e tarifas(pode ser majorado a qualquer tempo sem lei, contratual), se for taxa de recolhimento compulsria, se for preo pblico ou tarifa sujeito s paga se estiver gozando do servio. Licena vinculada e autorizao como ato discricionrio. Licena: exemplo do
habite-se, licena para dirigir. Autorizao discricionria: estado pode ou no conceder, ex: uso de bem pblico que j usado por algum ou pela administrao, espao para uma feira numa praa, alvar pode ser licena ou autorizao, poder de polcia: pode ser exercido e restringir direito fundamental no regulamentado na lei e tal exerccio mais frouxo, poder de polcia no ter como limites a lei que no existe,mas regras de competncia da CF, motivao, forma documental, outros direitos fundamentais, etc. 2. Sanes: no respeito ao poder de polcia, sanes que a lei preveja. 3. Regime excepcional de poder de polcia: estado de stio e de defesa, reforo do poder de polcia, conseqncias: nvel maior de restrio dos direitos fundamentais, suspenso de garantias de direitos fundamentais. Garantia(constituio como um todo; a outra face dos direitos constitucionais: direito de expresso e garantia de no ser censurado;), nosso modelo intermedirio entre suspenso da constituio na Frana e suspenso do habeas corpus nos EUA, aqui garantia como contraface aos direitos fundamentais, restries aos direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente. 04.10.2011 RDC- Rede de contratao diferenciado para os eventos esportivos futuros: copa do mundo, jogos olmpicos O RDC mantm as prerrogativas da administrao, a contratao direta continua o mesmo. Modalidades de licitao sofreram inovao pelo RDC. Lei 8.66 prtev primeiro fase de habilitao(requisitos mnimos fiscais, econmicos, financeiros, atestados de idoneidade, etc) para analisar caractersticas do candidato, depois fase de anlise das propostas comerciais, na qual se seleciona principalmente a de menor preo. RDC altera critrio de julgamento tambm. Lei 8.666 oferece modalidades de licitao conforme valor do contrato, em regra, RDC acabou com isso, no RDC a modalidade de licitao nica que pode ser feita de modo varivel conforme discrio e escolha da administrao conforme caso concreto, se aplica as obras da copa do mundo, aeroportos que esto num raio de 350 km das capitais sede, obras dos jogos olmpicos. Controle do TCU no foi mitigado nem alterado, RDC diferente, lei 8.666 s se aplica a estes eventos quando lei do RDC faz remisso expressa. Discricionariedade muito baixa na lei 8.666, 1993 Brasil sofria com tema da corrupo, engessamento da administrao e desconfiana do administrador, muito do RDC ele delega a escolha para o edital e outra parte no regulamento(delegao em regulamento), isso geraria incerteza, aes diretas de inconstitucionalidade 5545 e 5565 contra RDC no STF atualmente. Contratao integrada: forma de contratao na qual poder pblico contrata tudo de uma vez para conseguir seu objeto, para obra precisa de um projeto bsico: d as caractersticas da obra, precisa definir no projeto bsico o que ela quer
contratar. Empreiteiro faz projeto executivo: detalhes da obras- tipo dos pisos, das carteiras da sala de aula, especificidades, detalhes, como ser feito. Projeto bsico caro, e pode haver licitao para fazer projeto bsico e depois obras, mas no RDC com anteprojeto de engenharia administrao exige que licitantes faam projeto bsico e a obra tudo junto, falta de projeto bsico impediria aos particulares saber qual o objeto da proposta, isto dificultaria julgamento objetivo da proposta, administrao quer solues e preo bsico. Na contratao integrada administrao contrata tambm projeto executivo com todos os detalhes, na lei 8.666 projeto executivo pode ser feito durante a obra, na consecuo de uma obra muito comum encontrarem-se obstculos como lenol fretico, rochas, etc. Esses obstculos fazem necessrios reajustes no contrato para reequilibrar remunerao do contratado. No RDC quem assume a responsabilidade pelo projeto executivo o licitante e o projeto executivo deve ser feito antes do incio da execuo da obra, isso visa impedir modificaes no contrato e custo advindo para a administrao, se surgirem obstculos o particular arca com estes custos, porque responsvel pelo projeto executivo feito antes do incio da obra. RDC no prev contratao direta, amarrar melhor os aditamentos e aditivos dos contratos, aumentar valor ou objeto do contrato: no pode ser por erro do contratado no projeto executivo ou no projeto bsico, administrao pode pedir aditivo motivadamente, desde que no seja por erro do contratado;na lei 8.666 muito do que se licita alterado, pois pode haver erros no projeto bsico mal feito, administrao faz mal feito projetos bsicos, estudos mal feitos que proporcionam muitos aditivos. Fetiche do menor preo na lei 8.666, mas no RDC administrao selecionar melhor soluo aliada ao melhor preo. Na 8.666 o julgamento feito pelo preo global, valor fechado de 100 mil, mas junto dessa tabela ele apresenta lista com custo de insumos, preo unitrio de cada insumo, se ele vai usar pouco dado insumo ele coloca o preo baixo, se ele vai usar mais algo ele coloca preo l em cima, isso faz preo de contrato triplicar p.ex., na contratao integrada o valor global e administrao no quer saber preo dos insumos, administrao quer aeroporto pronto, no quer saber dos insumos, o que vale no RDC o valor global fechado de fato, o que importa o objeto pronto. Na lei 8.666 administrao olha tambm para preo unitrio dos insumos. RDC_ fases de julgamento, no RDC a mesma lgica do prego, primeiro os preo, depois aquele que tiver melhor preo ter julgamento de habilitao, no estado de so Paulo decreto do governador exige inverso de fases na concorrncia, na cidade de so Paulo tambm, a regra primeiro preo e depois habilitao. Todos os licitantes querem se excluir na fase de habilitao, ver quem tem quem no tem os papis, briga danada de papel que no garante boa contratao para a administrao. Dizem que prego no funciona para obra de engenharia, pois so objetos complexos que exigem responsabilidade do empreiteiro. Inverso de fases importa reduo de custos: muito papel na fase
de habilitao, pilhas e mais pilhas, muito conflituoso e custo disso implica mais custo no contrato. RDC: iniciativa privada pode sugerir solues inovadoras para a administrao pblica, para alcanar objeto da licitante, na lei 8.666 no existe possibilidade de receber inovaes dos particulares, pois tudo est na lei. Lei 8.666 no combate corrupo. Expectativa de que RDC substitua lei 8.666 se der certo nos jogos. 10.10.2011 Poder de polcia Poder de polcia com conceito que causa dvida por um aspecto terminolgica, pois a palavra polcia propensa a outros usos, polcia administrativa no se refere s corporaes policiais, mas corresponde a uma funo difusa na administrao, faz parte da funo administrativa, a parte da funo administrativa que refere imposio de limites ao exerccio de direito pelos indivduos. funo administrativa e opera no plano concreto do exerccio dos direitos, no opera no plano abstrato que diz o que lcito ou no, dizer em abstrato se uma conduta lcita ou no, tarefa legislativa, poder de polcia opera no plano concreto de exerccio do direito, atividade que visa impor limites concretos ao exerccio de direitos, momento legislativo diz que uma conduta abstrata lcita ou no, conflito concreto aparece quando dois grupos distintos querem se reunir na mesma rua numa mesma ocasio, ento poder de polcia deve regular este conflito de direitos de reunio, administrao vai somente conciliar o exerccio das liberdades em coliso, coliso concreta, no-abstrata de direitos, coliso entre liberdades e valores constitucionais p.ex., um empresrio pode alienar controle de sua empresa, mas CADE pode vedar essa alienao porque no caso concreto a concentrao provocada poderia ser um dano ordem econmica concorrencial. No poder de polcia o sujeito no sente que est recebendo um benefcio para si, no servio pblico quando algum recebe uma prestao do estado, no fomento em que particular estimulado na sua atividade privada. Polcia administrativa ou poder de polcia. Toda a matria de polcia ambiental estudado em matria ambiental, poder de polcia pode ser preventivo, sancionatrio; direito urbanstico em boa parte poder de polcia, poder de polcia poder ser normativo quando Anvisa emite uma norma de vigilncia sanitria, preventivo para emisso de licena ambiental. Direito de propriedade, art.5,XXIII,CF/88, mas a propriedade atender sua funo social, mas funo social estar sujeito a debates ideolgicos. Parte da doutrina administrativista dar certos conceitos funo social da propriedade que no correspondem definio da CF, esta idia de funo social da propriedade ganhou vulto com a doutrina social da Igreja Catlica, em contraponto ao socialismo real, Leon Diguit diz que deve ser rejeitado a idia de direito subjetivo, conceito terico de direito subjetivo rejeitado tambm por Kelsen(reflexo do dever direito subjetivo, salvo direito de ao), j Diguit
constri sua teoria com base em Durkheim, explicao com base na solidariedade social, a pessoa teria uma funo social a cumprir e no um direito(direito de ao como uma funo social a cumprir, o direito seria a traduo lingstica para que algum pudesse desempenhar sua funo social, a propriedade funo social do detentor da riqueza). CF fala que o atendimento da funo social da propriedade urbana basicamente cumprir o plano diretor municipal, se proprietrio no edifica ou edifica de modo insuficiente no meio urbano poder sofrer desapropriao sancionatria na qual o desapropriado recebe indenizao em ttulos de dvida pblica, mas antes da desapropriao sancionatria vem o IPTU progressivo por 5 anos para forar proprietrio a utilizar imvel, pequena e mdia propriedade rural e a propriedade produtiva no pode ser desapropriada de modo sancionatrio, existe perda da propriedade pura e simples? O que conhecemos como confisco: o primeiro o art.243 CF, confisco dos imveis usados para cultivo de plantas psicotrpicas como plantao de maconha cujo proprietrio pode ser confiscado; no direito penal existe a pena de perdimento de bens, como os bens que so instrumentos ou produto do crime, aquilo que objeto do crime deve ser devolvido a seu dono ou o estado d outra destinao. Clssicos atributos do direito de propriedade: absoluto, perptuo e exclusivo. O absoluto, o perptuo e o exclusivo no so to absolutos, perptuos e exclusivos assim, proprietrio tem de seguir certos limites de interesse da sociedade. Servido, ocupao temporria: algum tira proveito do bem sem ser proprietrio: servido de passagem p.ex., requisio administrativa. Desapropriao rompe com a perpetuidade. Art.5,XXII,XXIII,XXIV CF. Desapropriao, so fundamentos para a desapropriao: utilidade pblica, necessidade pblica e interesse social. CF no define estas hipteses, j existe elaborao infraconstitucional, decreto-lei 3365/1941 trata de desapropriao por utilidade ou necessidade pblica, art.5 deste decreto arrola estas hipteses e chama elas todas de utilidade, tudo que til necessrio. Conseqncia jurdica da utilidade e da necessidade pblica o mesmo. J a lei 4132/62 trata da desapropriao por interesse social, d as hipteses e remete ao decreto 3365(lei geral de desapropriao). Para fins de reforma agrria tem lei especfica, no estatuto das cidades tambm tem, a competncia privativa da Unio para legislar sobre desapropriao. A desapropriao deve-se dar mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvadas as excees previstas na prpria CF. Justo: pacificado no STF, justa a indenizao que corresponde ao valor real do bem, valor real verificado mediante percia no caso concreto, valor venal(de venda) que vem no carn de IPTU fictcio, valor da desapropriao no o venal. Valor venal atribudo pelo municpio. Justia da indenizao: valor independentemente da interferncia da desapropriao(quando poder pblico anuncia que vai desapropriar isto interfere no valor do bem, geralmente desvaloriza o imvel e
valor de marcado cai, estado deve pagar indenizao independentemente desta oscilao de mercado que ele mesmo causa quando anuncia a desapropriao). CA XI de Agosto foi desapropriado de aes de que era detentor na FEPASA e recebeu indenizao em 2008. Prvia: antes da transferncia da propriedade. Problema do precatrio: quando h litgio judicial o estado paga mediante precatrio, se estado oferece 2 milhes e proprietrio quer 2,5 milhes, o que est em litgio so 500 mil, os 2 milhes so pagos vista, o restante fica nos precatrios judiciais, juiz vai verificar se so 500 mil mesmo ou menos. H situaes nas quais h imisso provisria na posse(ente pblico pede ao juiz que ele lhe d imisso provisria na posse e poder pblico deposita valor na conta do juzo e expropriado pode levantar j at 80% deste valor depositado antes de se efetivar a desapropriao completa, proprietrio pode continuar discutindo o restante se quiser), mas desapropriao pode ser amigvel se tiver acordo quanto ao valor. Pagamentos em ttulos da dvida pblica no descaracteriza o prvio, pois os ttulos so entregues, mas eles no so lquidos. Em tese o precatrio no seria exceo ao carter prvio, mas a exceo ao pagamento em dinheiro o pagamento em ttulos da dvida pblica. Que tipo de bem pode ser desapropriado? Em princpio todo tipo de bem passvel de considerao patrimonial e de apropriao patrimonial pode ser desapropriado, bens gravados com clusula de inalienabilidade e bens pblicos podem ser desapropriados, bens personalssimos no podem ser desapropriados(direitos autorais, direitos morais), tudo que passvel de considerao patrimonial podem ser desapropriados, com exceo dos bens da Unio, porque a lei diz que a Unio pode desapropriar bens dos estados e municpios, os estados dos municpios e os municpios no podem desapropriar bens dos estados nem da Unio. Aparentemente viola autonomia federativa, mas no STF isto no hierarquiza entes da federao, mas uma cogitao da abrangncia do interesse, atividade da Unio com interesse nacional mais abrangente que interesse regional ou local, ex: rodovia federal que atravessa muitos estados atravessa muitas terras estaduais e municipais e este interesse nacional prevalece, se municpio quiser desapropriar rea do estado s pode ser desapropriado o bem estadual se o estado concordar. Municpio tem que pedir para fazer desapropriao de bem estadual. Desapropriao de bens pblicos requer autorizao legislativa tambm. Neste caso entre estado e municpio com desapropriao amigvel parece muito um contrato de compra e venda, usar desapropriao se possvel a competio poderia ser fraude a uma compra e venda feita sem licitao. Autorizao legislativa do expropriante e no do expropriado para evitar conflito federativo. Deciso poltica de desapropriar(deve ter fundamento de utilidade, necessidade pblica ou interesse social; ente da administrao direta como Unio, Estado ou Municpio ou pessoas da administrao indireta como Aneel em matria de transporte, DNIT em matria de transportes, mas em regra o poder executivo da pessoa centralizada; competncia para desapropriar, competncia para decretar
desapropriao ou declarao expropriatria que pode vir em decreto ou no, como caso da Aneel) e deciso prtica de desapropriar(chamar para fazer acordo, ajuizar ao, fazer pagamento; competncia para promover a desapropriao). Declarao expropriatria j aponta os bens e a justificativa concreta de utilidade, necessidade pblica ou interesse social. Lei fala que declarao de expropriao caduca em 5 anos para se tomar alguma medida de desapropriao como ajuizamento da ao, por interesse social o prazo de 2 anos para que se comece a efetiva ocupao. Passados 5 anos, tem que se ter um intervalo de pelo menos 1 ano para poder se declarar de novo a desapropriao. Declarao expropriatria no d preo e no transfere propriedade, no interfere na propriedade em tese, declarao de expropriao que declara mero interesse no gera dever de indenizar do poder pblico, em tese. Tem ainda duas conseqncias prticas: a lei diz que na vigncia da declarao expropriatria podem os agentes do ente expropriante ingressar no imvel para inspees p.ex., novas benfeitorias s so indenizadas se necessrias ou se tiver anuncia do ente desapropriante a partir da declarao de desapropriao. Competncia para promover a desapropriao: as pessoas que podem declarar a desapropriao podem tambm promov-la(estados, municpios, unio), as pessoas da administrao indireta e at concessionrios de servio pblico. Certos concessionrios de bem pblico podem desapropriar tambm(nova Luz em SP), quem decide e expede declarao expropriatria o ente pblico, mas quem promove a desapropriao(quem indeniza, ajuza ao, etc) pode ser concessionrio, autarquia, etc. 18.10.2011 Desapropriao Se houver acordo entre o poder pblico expropriante e o particular expropriado, pode-se fazer acordo e pagar-se vista, mas se o particular resistir, a Administrao Pblica no ter auto-executoriedade, para expropriar ser necessrio para o poder pblico recorrer ao judicirio, salvo acordo, ao de desapropriao, decreto-lei 3.365. Petio inicial descreve o bem, justificativa do valor atribudo ao bem e a finalidade a que se destina a desapropriao, laudo que indique dados tcnicos para se chegar ao valor, questo mais factual que jurdica, lei de desapropriao fala que a contestao s pode cuidar de aspectos processuais da prpria ao e no mrito do valor da indenizao. As discusses podem existir(se cabe ou no desapropriao, desvio de finalidade, fundamento de desapropriar no corresponde a utilidade ou necessidade pblica), mas sero feitas em outra ao como mandado de segurana p.ex. a idia seria tornar clere a desapropriao, grande foco o valor do bem, uma grande percia, as partes se valem de assistentes tcnicos e perito indica valor. Valor de mercado do bem, deve-se inserir na indenizao uma parcela de nus de sucumbncia, honorrios
advocatcios, sucumbncia medida conforme o que estava em litgio, se administrao ofereceu 1 milho, mas expropriado queria 1.1 milho e sucumbncia calculada sobre 100 mil que a diferena litigiosa, por medida provisria tentou-se tabelar o mximo de honorrios advocatcios em aes de desapropriao, esse valor mximo de 151 mil, mas existe deciso liminar do STF suspendendo este limite, se condenao for alta demais pode o juiz arbitrar valor mais baixo. Integra a indenizao ainda dois tipos de juros: juros moratrios e os juros compensatrios, moratrios so aqueles que seguem algo mais comum que a idia geral que qualquer ao que resulte condenao se a parte condenada demorar a pagar deve pagar juros de 6% a.a. Quando poder pblico expropriante est em mora? Valor que no est em litgio e oferecido depositado em uma conta bancria vinculada ao. Quando precatrio deve ser pago? No oramento seguinte ao da incluso no oramento deve ser pago o precatrio e a partir do dia 1 de janeiro do ano seguinte ao em que deveria ser pago comea a haver mora. Juros compensatrios: poder pblico pode pedir que entre na posse do bem de imediato, imisso provisria na posse, expropriado pode levantar at 80% do valor depositado em juzo, se expropriante ofereceu 70, mas juiz condenou a fazenda a pagar 140, ento sobre a diferena entre o que foi levantado pelo proprietrio e o que era devido so devidos juros compensatrios para compensar o tempo em que o proprietrio ficou privado de seu capital, so de 12% a.a. Smula do STF-618. STF suspendeu a eficcia da medida provisria que dizia que eram 6% a.a. os juros compensatrios. O fundamento era a prpria smula do STF e no a CF, juros compensatrios para equalizar problema da inflao numa poca determinada, juros no para remunerar capital. Incidem a partir da imisso provisria na posse tais juros compensatrios e persistem at pagamento final da indenizao, cumulam-se os moratrios e os compensatrios. M-f do administrador que oferece valor baixo demais para economizar de incio, mas que resultam num valor altssimo para sucessor pagar por causa dos juros cumulados em 18% a.a. Eventuais direitos de terceiro contra o expropriado no faro parte da ao de desapropriao. Direitos de terceiros que incidam sobre o bem expropriado ficam subrogados no valor da indenizao(bem expropriado objeto de hipoteca, mas a expropriao livra o bem de qualquer nus, inclusive a hipoteca, mas terceiro credor hipotecrio pode pedir ao juzo que bloqueie o pagamento da indenizao por causa de seu direito de crdito contra expropriado), bem de famlia pode ser desapropriado tambm. Na lei de desapropriao diz-se que no se desfaz a desapropriao por argumento de evico. Se desapropriao foi feita diante de um falso proprietrio e este recebe indenizao, e depois aparece verdadeiro proprietrio, este verdadeiro proprietrio ter que obter ressarcimento mediante perdas e danos. A desapropriao um modo originrio de aquisio de propriedade. O verdadeiro proprietrio lesado pode cobrar as perdas e danos do falso
proprietrio e se este no for encontrado, responde o poder pblico pelas perdas e danos. 24.10.2011 Retrocesso: tem origem doutrinria, idia de que a desapropriao uma exceo ao exerccio do direito de propriedade, se se verifica que as razes de interesse pblico no existem mais, normal que se prestigie o exerccio regular do direito de propriedade e o bem volte para a propriedade do proprietrio original. Retrocesso: quando o bem desapropriado volta para a propriedade do proprietrio desapropriado, em virtude de se evitar desvio de finalidade, proprietrio expropriado paga pelo bem que compra de volta do estado. No existe na lei disposio expressa sobre a retrocesso na lei de desapropriao, mas CC/02 previu esta figura com outro nome, dentro do captulo da compra e venda, o art.519 trata do direito de preferncia que tem o expropriado para adquirir o bem quando o expropriante no d a destinao ao bem para o qual ele foi desapropriado ou no d destinao compatvel com a desapropriao. Hiptese em que nenhuma destinao dada tambm. Ex: caracteriza-se que era uma mera perseguio ao proprietrio expropriado. Art.519 invoca a figura de preferncia, mas a preferncia diferente da retrocesso.Preferncia: direito de adquirir em igualdade de condies com terceiro, se o proprietrio for vender, quiser vender, ento o inquilino tem preferncia se pagar o mesmo que um terceiro p.ex. Opo de compra: a pessoa num prazo X pode exigir que o proprietrio venda. A retrocesso est mais para opo do que para preferncia, porque se poder pblico d uma finalidade contrria ao interesse pblico ou incompatvel com a desapropriao, tem o expropriado direito de exigir a retrocesso pagando o preo atual do bem. Quando uma omisso mais complicado, quando poder pblico no faz nada, a lei no d um prazo para poder pblico usar o bem. Desapropriao indireta: apossamento administrativo, no um tipo de desapropriao, no uma opo de escolha do desapropriante, uma figura desenvolvida pela doutrina e pela jurisprudncia para resolver situaes ilcitas causadas pelo poder pblico, chega-se indiretamente ao resultado de uma desapropriao por meio ilcitos: poder pblico construiu estrada sobre terras alheias e sem desapropriar, indeniza depois. Proprietrio vai ajuizar ao normal de indenizao pelo fato de o estado ter se apossado do bem dele particular, particular pode pedir de volta o bem, mas h situaes que so irreversveis, no cabendo ao possessria nem reivindicatria. No qualquer limitao ao direito de propriedade que gera direito indenizao por desapropriao indireta, judicirio pode fixar indenizao total(desapropriao indireta com transferncia da propriedade, indenizao pelo valor total do bem) ou fixar indenizao parcial em virtude de limitao de menor grau.
Servido administrativa: idia anloga servido predial de direito civil, a servido predial implica a contigidade, a proximidade fsica de dois imveis diferentes, proprietrio do imvel dominante que exerce direito sobre bem alheio e proprietrio do imvel serviente que tem de tolerar a passagem p.ex. Poder pblico pode instituir servido de vrios tipos: de passagem numa praia, h servides que no implicam esta tolerncia a uma atividade de terceiro, mas implicam um no-fazer do proprietrio e que algum faa no seu imvel, servides de no-edificao nas proximidades dos aeroportos p.ex., estes proprietrios no podem construir prdios altos ao lado dos aeroportos. Ex: torres de energia eltrica que passam por fazendas e reas particulares so servides, neste caso o servio de transmisso de energia eltrica dominante, o imvel onde se produziu a energia eltrica pode estar a centenas de quilmetros dali, ento os imveis no so contguos, mas o servio de energia eltrica dominante, art.40 do decreto-lei 3.365, servido feita pelo rito de desapropriao. Indenizao menor que da desapropriao. A servido pode ser desfeita, cancelada. Usa-se o rito da lei de desapropriao para instituir a servido administrativa, smula 65 STJ.Mas, h servides que decorrem diretamente da lei e no so indenizveis, nus que atinge genrica e abstratamente qualquer pessoa no indenizvel, destinatrio da norma vai dizer que foi limitado, mas deve-se pensa no momento em que a norma foi feita, qualquer pessoa que incida naquela hiptese de incidncia ser onerado. Ato individual e concreto que onera uma pessoa em particular passvel de indenizao, mas no o ato genrico e abstrato oriundo de lei. H casos que a lei chama de ocupao: decreto-lei 3.365 tem caso de ocupao associado a desapropriao no art.36, caso em que havendo uma desapropriao pode o terreno do vizinho ser ocupado para se colocar um guindaste por 15 dias p.ex. ocupa-se e depois se indeniza. Art.58,V lei 8.666 que autoriza poder pblico a ocupar instalaes do contratado temporariamente para garantir que servio no ser interrompido. Requisio: tem base constitucional que o art.5,XXV,CF. aquela de iminente perigo pblico, em que agente pblico pode usar propriedade alheia e indenizar posteriormente se houver dano somente, caso de bombeiros que arrombam edifcio para salvar pessoas em perigo iminente. Previso de requisio em perodo de guerra:matrias-primas, propriedades, etc. Proprietrio ter o carter absoluto de seu direito de propriedade limitado, no conseguir fazer tudo. Requisio oriunda de lei que atinja abstratamente quaisquer pessoas no indenizvel. Restrio ao carter absoluto, limitao seria o gnero, mas h divergncias na doutrina. Tombamento: limitao ao carter absoluto da propriedade, decreto-lei 25/1937, ainda em vigor. Tombamento: lanar nos registros da torre do tombo, mas temos livros do tombo, tombamento: art.216 CF define patrimnio cultural de forma antropolgica, existem outros instrumentos de proteo do patrimnio cultural
como a desapropriao, registros, inventrios de bens histricos, etc. Tombamento serve apenas para proteo de bens corpreos, objetivo de proteger a integridade fsica do bem, podem-se excluir usos incompatveis: casa colonial em cidade histrica pode ter seu uso vedado para uma danceteria p.ex. Tombamento no preserva o uso, preserva a integridade fsica do bem. Bem harmonizado e preservado com o conjunto do bairro, da cidade. Pode-se tombar s a fachada e se construir algo modernssimo por dentro, ou pode-se tombar tudo, inclusive a moblia de casaro do sculo XIX. Pode-se tombar uma rvore p.ex. Tombamento de bairro: no se pode alterar a caracterstica fsica do bairro como construir casa germinada se precisa de recuo, construir prdios, etc. RJ divulgou que tombou o samba, mas isso no tombamento. Bahia: disse que tombou, mas no foi tombamento de acaraj. Tombamento no garante certo uso do bem. Proprietrio de prdio tombado deve tomar providncia para manter, conservar o bem e pode proprietrio exigir que poder pblico contribua com a conservao, desaproprie ou levante o tombamento se ele no tiver condies de conservar o bem. Processo de tombamento administrativo e se inicia de ofcio ou por provocao de algum, na unio se tem o IPHAN, aqui em SP o Condefat. Compresp na Cidade de SP. A palavra final do chefe do executivo. Pode haver superposio de tombamentos federal, estadual e municipal. Estado precisa ter interesse supra-local para tombar o bem. Imvel tombado interfere imveis vizinhos, rea envoltria, idia que no podem ser feitas alteraes ao redor que prejudiquem a harmonia do entorno, a visibilidade do bem tombado, etc. rea envoltria de 300 m p.ex. Fala-se em servido na rea envoltria: servido de no-fazer, de no-construir, etc. Estatuto das cidades prev que o municpio por lei prpria pode estabelecer limite a rea que pode ser construda numa dada regio, potencial construtivo de um terreno, municpio pode outorgar onerosamente o direito de construir alm do limite gratuito e normal at um mximo. Estatuto das cidades permite que potencial construtivo de bens tombados seja transferido gratuitamente para outros imveis poderem ser construdos alm do limite normal. 25.10.2011 Recursos administrativos Lei 9.784/99- lei de processo administrativo federal. Captulo do controle interno da administrao, controle interno: quando a prpria administrao faz o controle, controle externo: TCU,legislativo, judicirio. Controle interno: realizado na administrao direta e indireta, smula 473 e 346 do STF. Recursos administrativos so mecanismos de controle interno da Administrao. Recurso administrativos servem para controlar a legalidade e tambm o interesse pblico, aspecto subjetivo(pessoas ou particulares, administrados pelo poder pblico, proteo de direitos e interesses dos particulares quando particular se achar prejudicado pela administrao), e pelo aspecto objetivo(serve para controlar o mrito e a legalidade do ato, alm do interesse pblico). Fundamento normativo,
art.5,XXXIV,a),CF/88, direito de petio. Smula vinculante 21 STF: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento de bens para admissibilidade de recurso administrativo. Legislar sobre recursos legislado por cada ente dentro de sua autonomia federal. No estado de So Paulo lei estadual 10.177/98, recursos administrativos na cidade de So Paulo a lei municipal 14.141/06. Lei 9.784 prev prazos e condies especiais previstas em outras leis como de servidores pblicos(lei 8.112/90), e normas de aplicao de mbito nacional, como a lei 8.666/93(lei de abrangncia nacional que prev recursos especficos). Sujeitos legitimados a recorrer: em regra, art.58 lei 9.784/99. possvel recurso de ofcio? Administrao recorrendo de deciso dela mesma, art.475 CPC, situao semelhante ao reexame necessrio. Recurso subiria para autoridade superior. Reexame necessrio no como recurso, mas como condio de eficcia da sentena para que parte vencedora consiga receber os valores. Forma: no h rigor quanto forma, deve ser por escrito, indicando o recorrente, o ato recorrido, a autoridade coatora, meus motivos de recorrer, art.60 lei 9.784/99. Recurso de ofcio ou reexame necessrio. Prazo: cada lei tem seu prazo, art.59 lei 9.784/99, 10 dias em regra. Pode a Administrao rever seus prprios atos? Sim, tem dever de ofcio de cuidar da legalidade e at do interesse pblico, reviso de convenincia e oportunidade mais restrita. E se a administrao no decide? Este silncio incio do prazo para recorrer? Lei 9.784 d no art.49 30 dias para deciso aps encerrada a instruo. Autoridade tem prazo,art.59,1 e 2 lei 9.784. efeitos do recebimento do recurso: a regra que a suspensabilidade dos recursos, art.61,nico lei 9.784, deve estar prevista em lei, em regra recurso s tem efeito devolutivo, salvo risco de grave leso do interesse em tela. Objetivo do recurso administrativo deferir ou indeferir o pleito invocado. Art.64 lei 9.784: recurso pode ser de deferimento(revogar, anular, reformar), ou de indeferimento e pode agravar a situao do recorrente, art.64,nico da lei 9.784/99. Admite-se a reformatio in pejus. Art.182,nico s fala da reviso, mas jurisprudncia vem ampliando a vedao da reformatio in pejus tambm no recurso administrativo quando a parte que recorre. Pode a legislao tambm falar que no admite a reformatio in pejus. Lei 11.417/06,art.7, prvio esgotamento da via administrativa. Espcies de recursos administrativo: pedido de reconsiderao(pedido para que a mesma autoridade que editou o ato reveja sua deciso), recurso hierrquico prprio(dirigido a autoridade superior quando h vinculao hierrquica), recurso hierrquico imprprio(autoridade de uma autarquia decidiu algo e recorro a autoridade supervisora do ministrio, sem vinculao hierrquica, superviso ministerial, pode controlar legalidade e mrito), recurso de reviso(em regra nos processos disciplinares, quando descubro prova nova que inocenta servidor, atenua sua situao, disposio de que no se admite reformatio in pejus). Representao no um recurso, mas denncia de ilegalidade. Reclamao pode ser recurso administrativo, mas nem sempre.
31.10.2011 Responsabilidade jurdica do estado: surge a responsabilidade com um descumprimento da obrigao que se caracteriza pelo fato de se adotar conduta adversa enseja sano, obrigao descumprida gera sano, mas a responsabilidade se mede quando a pessoa recebe a sano, nem sempre obrigado responsvel, obrigao de quem provoca ou evita sano, mas quem sofre sano o responsvel, mas quem provoca a sano o obrigado, ex: direito real de garantia, avalista ou fiador so garantias pessoais, algum deve realizar uma tarefa(pagamento p.ex.). Responsabilidade civil, penal e administrativa. Costumam apontar os socilogos do direito o sentido punitivo da sano, aspecto penal punitivo, pena criminal se dirige contra o agente, os casos mais graves para a sano penal. Com a complexidade da vida social ganha importncia a questo patrimonial. Recompor o patrimnio e a possibilidade do agente cumprir sua funo social(idia da responsabilidade civil de recompor patrimonialmente quem sofreu o dano). Responsabilidade administrativa: pressupe no s a simples sujeio geral, mas a sujeio de alguns Administrao, situao pela qual todos ns devemos cumprir a direito e se cometermos ilcito deveremos indenizar ou sermos punidos criminalmente, j algumas pessoas se vincularam de maneira especial com o estado, servidores pblicos numa relao especial de sujeio, responsabilidade administrativa que pressupe essa relao especial de sujeio(servidor pblico pode ser demitido, suspenso, etc.), responsabilidade do estado no seu sentido civil, pois responsabilidade penal do estado no faz sentido. Mas, hoje tem responsabilidade penal de pessoa jurdica em matria ambiental. Responsabilidade civil do estado: que decorre de relao contratual e extracontratual(ex delicto). A responsabilidade contratual do estado estudada no captulo dos contratos administrativos. Agora veremos a responsabilidade civil do estado extra-contratual ou ex delicto, quando os agentes estatais causam danos a particulares.Idia absolutista de que o governante no erra( The king can no wrong), tambm vigorava idia de que estado soberano no lesava ningum, mas isso mudou. No incio vigorava a responsabilidade subjetiva(necessidade de culpa ou dolo do agente), depois falava-se de culpa do servio(atividade estatal, no preciso investigar se houve dolo ou culpa do agente, mas se o servio foi executado de maneira atrasada, ou de forma inadequada), nexo de causalidade sempre vai haver(causa e efeito), nexo de causalidade para associar a conduta a um agente estatal, no importa se o servio foi executado bem ou mal, o que importa se houve ou no o dano. Causa: causa preponderante, art.37,6 CF. Pessoas jurdicas de direito pblico respondero sempre objetivamente, as pessoas privadas prestadoras de servio pblico respondem objetivamente tambm(permissionrias, concessrias, empresas estatais que prestem servio
pblico, ente privado que faz gesto de hospital pblico), empresa estatal que explora atividade econmica(art.173,1,CF) se submete responsabilidade subjetiva e s obrigaes de pessoa privada. Idia de risco: quem introduz mais risco na atividade tem mais responsabilidade, idia de que a teoria do risco que fundamenta a responsabilidade do estado, mas prof. Fernando no v risco s pelo fato de o estado estar exercendo o servio. Estado pode se ressarcir do agente que agiu com dolo ou culpa. Responsabilidade objetiva a que prescinde de culpa ou dolo, mas no se descaracteriza por haver culpa ou dolo. Danos que seus agentes causarem nesta qualidade(no quer dizer no horrio de servio e agindo dentro de suas competncias apenas, ex: policial que intervm fora do horrio de servio para impedir um assalto e danifica bem de algum, estado vai indenizar dono da porta arrombada; mas, se este mesmo policial danifica em briga porta do vizinho ento estado no responde; motorista do estado que bate o carro funcional em outro estado paga, mas dirigindo seu carro particular fora do expediente ele prprio paga). Lei de abuso de autoridade prev a cobrana direta de indenizao contra o agente pblico, mas esta a exceo, pois CF criou sistema em que Estado serve de anteparo, at mesrios nas eleies no exerccio de suas funes ensejam responsabilidade do estado. A responsabilidade do estado com terceiros que sofreram o dano objetiva, mas a responsabilidade do agente pblico subjetiva e em relao ao estado, com a exceo, p.ex., de responsabilidade perante terceiro por abuso de autoridade. Idia de que estado pudesse denunciar a lide e trazer servidor que agiu com dolo ou culpa ao processo em que estado demandado por responsabilidade civil objetiva em virtude de dano causado por seu agente. Mas, prof. Fala que no cabe esta denunciao da lide, porque a idia da responsabilidade objetiva do estado facilitar a indenizao. Se, a vtima para reforo da argumentao disse que o agente agiu de propsito ao causar o dano, ento entende-se que estado pode denunciar a lide(chamando servidor ao processo e usar isso em sua defesa), estado pode fazer acordo para pagar e isso no considerado furar fila do precatrio, se fazer acordo porque tem dinheiro no oramento para isso, antes da sentena pode ter acordo, depois da sentena ento o estado s pode pagar por precatrio. Os acordos fogem da cronologia dos precatrios. 01.11.2011 Responsabilidade do estado por omisso: objetiva ou subjetiva? Oswaldo Aranha: omisso no causa nada, algo que no , no causa, mas a omisso pode abrir espao para que algo cause, quem causou o dano que pode agir no espao aberto pela omisso do estado, omisso exerce papel relevante na relao causal. Estado pode evitar o que aconteceu de mau se no se omitir, qual o limite do que se espera do estado para evitar danos? Estado no pode ser punido por qualquer dano, s a omisso juridicamente relevante quando estado descumpre dever de agir, se toda omisso uma omisso de dever de agir e agentes pblicos tem obrigao de conhecer suas normas de conduta, se agente pblico se omitiu no
agir conforme seus deveres, ento no mnimo agente agiu com culpa(impercia, negligncia ou imprudncia), necessrio se verificar o fato da omisso pelo descumprimento de um dever de agir e se verifica culpa do agente,aqueles que defendem a tese da responsabilidade objetiva falam em nexo de causalidade com a omisso. Responsabilidade do estado por ato legislativo No um ato administrativo praticado pelo poder legislativo, lei propriamente dita, cabe responsabilidade do estado em virtude de lei? Responsabilidade do estado por ato lcito para alguns, mas prof. Fernando fala numa contradio em termos, definio de responsabilidade pressupe ilcito e sano em virtude de ato ilcito, d para falar em responsabilidade do estado por ato que em tese lcito, mas que se verifica ser ilcito na situao prtica, ex: policial perseguindo bandidos que algo lcito, pode gerar responsabilidade do estado pelo fato de policial ter batido carro num terceiro que no tem nada a ver com a perseguio. Dano nunca lcito. Dano jurdico e dano econmico(Renato Alesci), no existe responsabilidade do estado por ato lcito, conduta em tese lcita que no caso concreto se verificou ilcita. Responsabilidade e dever de indenizar. Direito pode prever dever de indenizar que no sinnimo de responsabilidade, pode at haver relao de responsabilidade se dever de indenizar for descumprido, dever de indenizar uma obrigao, ex: estado desapropria de forma lcita e tem dever de indenizar, desapropriao indireta assinala o descumprimento do dever de indenizar e a responsabilidade por isso. Ato legislativo: materialmente(geral e abstrato), a lei por definio o direito e no pode causar dano no caso concreto, o que causa dano o ato de concretizao da lei, se a lei inconstitucional ela deixa de ser lcita e gera dever de indenizar. Ato jurisdicional: prof. Fernando no admite responsabilidade por ato jurisdicional, sobretudo os atos intermedirios ou recorrveis, nosso sistema no d direito a autores e rus de terem razo desde o incio do processo, e se transitou em julgado? Ento a definio do que lcito, lcito em estado bruto a deciso que transitou em julgado, a palavra final sobre o que direito e lcito. Erro judicial em matria penal e priso alm do tempo geram dever de indenizar do estado, reviso criminal pode ocorrer a qualquer tempo. 07.11.2011 Responsabilidade do estado por atos de concessionrios de servio pblico As concessionrias e permissionrias respondem objetivamente pelo fato de se tratar o objeto servio pblico, e o estado tem responsabilidade subsidiria, solidria? O estado tem responsabilidade que no diria solidria, mas subsidiria nas situaes em que houver uma falha do prprio servio, o prprio servio a
causa do dano em situaes em que o dano causado por uma atividade que instrumental ao servio, ex: aparelhos domsticos que se queimam em virtude de problemas no fornecimento de energia eltrica. Responsabilidade do estado no sentido de que o servio seja fornecido, no ser provvel que a vtima do dano v querer cobrar o estado e no a empresa, situao hipottica de insolvncia da concessionria. Contratos que o estado tenha com terceiros ou terceiros que ocupem algum bem do estado, estado contrata empresa de engenharia para reformar o prdio da FDUSP e cai uma ferramenta na cabea do pedestre, estado responde? Aqui um prdio pblico e quem responde? Culpa in eligendo ou in vigilando do estado ou simplesmente vai-se para responsabilidade objetiva. Estado pode ser culpado se no tomou todas as cautelas de segurana. Responsabilidade do estado por atos de multides: movimentos multitudinrios, no omisso do estado por no prestar servios, ex: jogo de futebol onde estado responde pelos danos das torcidas como danificao de carros, muros, etc., feita pela multido annima, responsabilidade da omisso do estado em no impedir os danos causados pela multido. Excludentes de responsabilidade Parte da doutrina invoca a responsabilidade objetiva com base na idia de risco, como atividades nucleares, mas na responsabilidade do estado no factvel sustentar que estado responde objetivamente por causa do risco, mas legislador indicou que estado responde objetivamente. Teoria do risco administrativo(estado responde na medida em que tiver o dano a ver com o exerccio da atividade administrativa, tem excludentes de responsabilidade como a culpa da vtima, caso fortuito, fora maior) e teoria do risco integral(no haveria excludentes de responsabilidade, estado responde sempre, no tem problemas de cogitao de culpa da vtima, fora maior, fortuito). Estado responde sempre que houver nexo de causalidade, mesmo na responsabilidade por risco integral. Causalidade por omisso na queda de chuva que causa enchente e destruio, quando estado deixa de limpar crrego, de canalizar o mesmo. Risco administrativo: admite excludentes, o que se exclui? o nexo de causalidade, se nem existiu o nexo no h responsabilidade, culpa da vtima: pessoa que se joga de um viaduto e antes de cair no cho atropelada por uma viatura da polcia, a causa da vtima, culpa da vtima=causa da vtima, nesta situao no houve nexo de causalidade. Para professor o que importa se h ou no nexo de causalidade, o que excluiria a responsabilidade seria uma negao do nexo de causalidade simplesmente. Existncia ou no do nexo. Controle da administrao: fica diluda ao longo do curso, controle externo da funo administrativa feito pelos rgo legislativos, parlamentos receberam primeiro a funo de controle e depois a de governar, ex: poder de convocar
ministros, cpis, controle oramentrio(orientao concreta de onde vai se por o dinheiro), recursos administrativos, auto-tutela da administrao. No cabe ao judicirio fazer escolha no lugar da administrao, mas dizer se a escolha legal, est dentro da legalidade, mas hoje est mais difcil definir qual o limite de mrito, princpios que vem ganhando importncia como eficincia e moralidade que se tornam parmetros de legalidade, juiz pode fazer controle de moralidade e de eficincia. Juzos de proporcionalidade ou de razoabilidade.

Caderno de Direito Administrativo II T14 2 Semestre Prof Fernando

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Direito Administrativo II Prof.

Fernando Menezes 2-semestre 2011- T14 Aluno: Andre Bitencourt Lopes

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