ATAME PS-GRADUAO E CURSOS

Sylvrio Arajo Souza da Silva

Controle Judicial dos Atos Administrativos Discricionrios

Goinia 2010

ii

Sylvrio Arajo Souza da Silva

Controle Judicial dos Atos Administrativos Discricionrios

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de ps-graduao lato sensu em Direito Administrativo e Processo Administrativo pela ATAME PS-

GRADUAO E CURSOS.

Goinia 2010

iii

RESUMO

Neste trabalho discutiremos sobre o controle judicial dos atos administrativos discricionrios. Partimos do estudo do ato administrativo e seus requisitos; para logo em seguida estudarmos sobre a discricionariedade e sua problemtica. Concluindo com a anlise do controle da Administrao Pblica, com nfase no controle judicial dos atos discricionrios. Palavras-Chave: Direito Administrativo, ato administrativo, discricionariedade, controle judicial.

iv

ABSTRACT

In this work well discuss about the judicial control of the discretionary administrative act. Starting with the study of the administrative act and their requisites; to study about the discretionarity and their problematic. To conclude with the analysis about the judicial control of the Public Administration, with emphasis at the judicial control of the discretionary act.

Keywords: Administrative Law, administrative act, discretionarity, judicial control.

SUMRIO
I. INTRODUO............................................................................................................................................................01 II. ATOS ADMINISTRATIVOS............................................................................................................................02 1. Princpios da Administrao Pblica.......................................................................................................02 1.1. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico....................................................................04 1.2. Princpio da Legalidade......................................................................................................................... 05 1.3. Princpio da Impessoalidade.............................................................................................................. 07 1.4. Princpio da Moralidade......................................................................................................................... 08 1.5. Princpio da Motivao........................................................................................................................... 09 1.6. Principio da Proporcionalidade e Razoabilidade...............................................................11 2. Requisitos dos Atos Administrativos.........................................................................................................14 2.1. Competncia.................................................................................................................................................15 2.2. Forma.................................................................................................................................................................. 16 2.3. Objeto.................................................................................................................................................................. 17 2.4. Finalidade........................................................................................................................................................18 2.5. Motivo.................................................................................................................................................................. 19 3. Ato Administrativo vinculado e discricionrio................................................................................... 20 4. Mrito Administrativo...........................................................................................................................................21 III. DISCRICIONARIEDADE................................................................................................................................25 1. Teoria dos Motivos Determinantes...........................................................................................................26 2. Discricionariedade e Conceitos Jurdicos Indeterminados.................................................... 28 3. Limites ao poder discricionrio....................................................................................................................30 4. Discricionariedade e Mrito Administrativo........................................................................................32 5. Abuso de Poder...................................................................................................................................................... 34 IV. CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA............36 1. Controle da Administrao Pblica........................................................................................................36 1.1. Controle Administrativo......................................................................................................................... 39 1.2. Controle Legislativo................................................................................................................................. 40 1.3. Controle Judicial........................................................................................................................................42 2. Controle Judicial da Discricionariedade............................................................................................43 V. CONCLUSO....................................................................................................................................................... 46 Referncias Bibliogrficas................................................................................................................................. 47

I. INTRODUO
Modernamente o Estado, ou o Poder Executivo se encontra hipertrofiado. E diante dessa hipertrofia e da atuao por vezes omissa do Poder Legislativo imprescindvel a ao do Poder Judicirio no que diz respeito ao controle dos atos administrativos. Muitas aes, revestidas aparentemente com o manto da legalidade princpio constitucional basilar de todos os Estados de Direito , so na verdade ilegais ou ilegtimas e afrontam o ordenamento jurdico. At que ponto o Judicirio pode controlar a discricionariedade? Os doutrinadores tm considerado os princpios da proporcionalidade e razoabilidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situaes que, embora com aparncia de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder. Abordando os temas de forma gradual, iniciaremos pelo estudo do ato administrativo; relacionando a importncia assumida pelos princpios no Estado Democrtico de Direito, seus requisitos, vinculao e discricionariedade, e o mrito do ato administrativo, analisando vcios e formas de controle. Aprofundando no tema da discricionariedade, trataremos do poder discricionrio; teoria dos motivos determinantes, conceitos jurdicos indeterminados, limites discricionariedade e abuso de poder. Aps o estudo do ato administrativo e da discricionariedade, o objetivo do ltimo captulo ser a discusso sobre o controle judicial dos atos administrativos discricionrios; discorrendo sobre as trs formas de controle da Administrao Pblica e especialmente o controle judicial da discricionariedade administrativa cumprindo destacar a utilizao dos princpios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade. Quais os limites da incurso pelo Poder Judicirio no controle da discricionariedade administrativa? Esta a inteno deste trabalho

II. ATOS ADMINISTRATIVOS

O direito pblico tem por objeto principal a regulao dos interesses da sociedade como um todo, a disciplina das relaes entre esta e o Estado, e das relaes das entidades e rgos estatais entre si. Tutela ele o interesse pblico, s alcanando as condutas individuais de forma indireta. caracterstica marcante do direito pblico a desigualdade das relaes jurdicas por ele regidas, tendo em conta a prevalncia do interesse pblico sobre os interesses privados. O fundamento da existncia dessa desigualdade, portanto, a noo de que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre interesses privados. Assim, quando o Estado atua na defesa do interesse pblico, goza de certas prerrogativas que o situam em posio jurdica de superioridade ante o particular, evidentemente, em conformidade com a alei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenamento jurdico.

1. Princpios da Administrao Pblica

As bases do Direito Administrativo foram constitudas sob o ideal do Estado Liberal, tendo como princpio a legalidade, ao passo que o atual Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a Constituio. A fase do constitucionalismo iniciada no final do sculo XX ps positivista reconhece alm da normatividade dos princpios, a hegemonia normativa dos mesmos em relao s regras. Em decorrncia, verifica-se a tendncia moderna constitucionalizao dos princpios. Os princpios so as idias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lgico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreenso de sua estrutura. A funo administrativa, tal como as demais funes do Estado no tem pleno arbtrio. Toda e qualquer atividade estatal, consoante a dogmtica jurdica, deve estar sempre vinculada a um ordenamento jurdico dotado de coerncia, univocidade e hierarquia, sistematizado em normas concretizveis e submetidas a uma norma fundamental. jurdicas efetivamente

O sistema constitucional brasileiro composto de vrios subsistemas, que concedem a base jurdico-constitucional da regulao jurdica dos diversos sistemas sociais que integram a sociedade brasileira. O subsistema constitucional da administrao pblica, segundo o art. 37 da Carta Magna, esta vinculado expressamente aos princpios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficincia. Temos no art. 37, 6, o principio da responsabilidade do Estado. Pode-se dizer que a administrao publica sofreu um processo de constitucionalizao. Ensina Vladimir da Rocha Frana acerca dos princpios:
Os princpios constitucionais so expresses normativas

consolidadas a partir dos valores (fundamentos) ou fins (diretrizes) predeterminados constitucionalmente, que se destinam a dar o mximo de coerncia, unicidade e concreo ao ordenamento jurdico fundado numa dada Constituio. So eles que delimitam a margem de interpretao e apreciao do texto constitucional pelo operador jurdico. Sem os princpios, o processo de concretizao da normal constitucional careceria de qualquer objetividade. 1

Os princpios constitucionais so os contedos primrios diretores do sistema jurdico normativo fundamental de um Estado. Segundo Carmem Lcia Antunes Rocha eles so dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os contedos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade so transformados pelo Direito em princpios.2 Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, ento, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relaes jurdicas no Estado. So eles, assim, as colunas-mestras da grande construo do Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional. Os princpios fundamentais orientadores de toda a atividade da Administrao Pblica encontram-se, explcita ou implicitamente, no texto da Constituio de 1988. Dentre os princpios norteadores da atividade administrativa,
1

FRANA, Vladimir da Rocha. Invalidao da Discricionariedade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 53. 2 ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey,1994. p. 15.

avultam em importncia aqueles expressos no caput do art. 37 da Constituio. Aps a promulgao da Emenda Constitucional 19/1998, cinco passaram a ser esses princpios explcitos, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. A Lei 9.784/1999, que trata dos processos administrativos no mbito federal, tambm incluiu, em seu art. 2, a eficincia no rol dos princpios que informam a Administrao Pblica, juntamente com os princpios da legalidade, da finalidade, da motivao, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditrio, da segurana jurdica e do interesse pblico. Passaremos a analisar os princpios mais afetos a problemtica do controle judicial dos atos administrativos discricionrios, a saber: supremacia do interesse pblico, legalidade, impessoalidade, motivao, razoabilidade e

proporcionalidade.

1.1. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico

O princpio da supremacia do interesse pblico um principio implcito. Embora no se encontre enunciado no texto constitucional, ele decorrncia das instituies adotadas no Brasil. Por fora do regime democrtico e do sistema representativo, presume-se que toda atuao do Estado seja pautada pelo interesse publico, cuja determinao deve ser extrada da Constituio e das leis. Assim sendo, lgico que a atuao do Estado subordine os interesses privados. Acerca dessa supremacia, Celso Antnio Bandeira de Mello:
A Administrao, por representar o interesse publico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais. Tais atos so imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previso legal de sanes ou providencias indiretas que induzam o administrado a acat-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a prpria Administrao possa, por si mesma, executar a pretenso traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente s vias judiciais para obt-la. a chamada autoexecutoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo, no ocorre sempre, mas apenas nas seguintes duas hipteses: a) quando a lei

expressamente preveja tal comportamento; b) quando a providencia for urgente ao ponto de demand-la de imediato, por no haver outra via de igual eficcia e existir serio risco de perecimento do interesse publico se no for adotada.3

Tambm por fora desta posio de supremacia do interesse publico e em conseqncia de quem o representa na esfera administrativa, reconhece-se Administrao a possibilidade de revogar os prprios atos inconvenientes ou inoportunos, conquanto dentro de certos limites, assim como o dever de anular ou convalidar os atos invlidos que haja praticado. o principio da autotutela dos atos administrativos. Interesse pblico ou primrio o pertinente sociedade como um todo, e s ele pode ser validamente objetivado, pois este o interesse que a lei consagra e entrega competncia do Estado como representante do corpo social.4 Interesse secundrio aquele que atina to s ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que s pode ser validamente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse pblico primrio. No se pode dizer que o interesse pblico seja sempre aquele prprio da Administrao Pblica; embora o vocbulo pblico seja equvoco, pode-se dizer que, quando utilizado na expresso interesse pblico, ele se refere aos beneficirios da atividade administrativa e no aos entes que a exercem. A Administrao Pblica no a titular do interesse pblico, mas apenas a sua guardi ela tem que zelar pela sua proteo. Da a indisponibilidade do interesse pblico.5

1.2. Princpio da Legalidade

O princpio da legalidade vem agora expressamente previsto na Constituio entre aqueles a que se obriga a Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Isto, no entanto, no significa que o constituinte tenha optado pelo
3 4

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 96. Ibid. p. 99. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella di Pietro. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2001. p. 222.

mesmo formalismo originrio do positivismo jurdico. Do prprio texto constitucional decorrem outros princpios que permitem afirmar o retorno (ou a tentativa de retorno) ao Estado de Direito, em substituio ao Estado legal. No prembulo da Constituio manifestam os representantes do povo, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte, a inteno de instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, colocando como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia. O principio da legalidade administrativa constitui elemento essencial de um principio maior, o da juridicidade administrativa, que tem alcance bem mais amplo e, portanto, no se restringindo lei formal.6 A atividade administrativa no est subordinada apenas esta, mas tambm a todo regime jurdico-administrativo. O principio da juridicidade administrativa formado pelos princpios da legalidade, da impessoalidade, da proporcionalidade (art. 37 caput da Constituio). Enquanto a legalidade administrativa determina o formal na ao administrativa, a impessoalidade orienta sua substancia, e a proporcionalidade, o equilbrio entre a ao administrativa e a esfera de direitos do administrado. Toda e qualquer atividade estatal se encontra submetida ao principio da juridicidade (ou da submisso do Estado ordem jurdica), - uma noo intrnseca a qualquer Estado Democrtico de Direito -, tanto na edio do direito positivo infraconstitucional como na concretizao do direito positivo constitucional e infraconstitucional. Vladimir da Rocha Frana ensina que sem o limite da juridicidade e na ausncia da concretizao normativa do sistema jurdico-administrativo posto, informado e submetido Constituio, ter-se-ia o arbtrio do poder e o retrocesso das garantias liberais alcanadas pelo Estado Liberal e consolidadas pelo Estado Intervencionista.7 Alm da parte introdutria da Constituio, onde ser afirmam os seus princpios fundamentais, em vrios outros dispositivos se revela a preocupao com determinados valores a serem observados no desempenho da funo estatal e, dentro desta, da funo administrativa a cargo da Administrao Pblica. Esta j no est mais submetida apenas lei, em sentido formal, mas a todos os princpios que

6 7

ROCHA, op. cit. p. 79 FRANA, op. cit. p. 63

consagram valores expressos ou implcitos na Constituio, relacionados com a liberdade, igualdade, segurana, desenvolvimento, bem-estar e justia.

1.3. Princpio da Impessoalidade

O princpio da impessoalidade pode ser traduzido pela obrigao atribuda ao Poder Pblico de manter uma posio neutra em relao aos administrados, s produzindo discriminaes que se justifiquem em vista do interesse pblico.8 A atitude impessoal relacionada com os interesses a serem atendidos, vale dizer os da coletividade, razo pela qual alguns autores acabam relacionando esse princpio com o da finalidade, como Hely Lopes Meirelles, e outros com o da isonomia, como Celso Antnio Bandeira de Mello. De outra parte, esse princpio tambm nos leva concluso de que todos os atos praticados pelos agentes pblicos assumem carter de impessoalidade, impedindo possam eles buscar finalidades particulares.9 nesse particular que se apresenta a Teoria do rgo, que atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros em vista de atos administrativos no ao agente que o praticou, mas pessoa jurdica por ele representada. Ao tratar do princpio da impessoalidade, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo o fazem por dois prismas:
Os autores tratam do princpio administrativo da impessoalidade sob dois prismas: a) como determinante da finalidade de toda a atuao administrativa (tambm chamado principio da finalidade, considerado um principio constitucional implcito, inserido no principio expresso da impessoalidade); b) como vedao a que o agente pblico valha-se das atividades desenvolvidas pela Administrao para obter promoo pessoal.10

Em relao finalidade, a impessoalidade da atuao administrativa impede que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de
8 9

SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 42. Ibid. p. 43 10 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 199

terceiros, devendo ater-se vontade da lei, comando geral e abstrato em essncia. Dessa forma, ele impede perseguies ou favorecimentos, discriminaes benficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfao do interesse pblico ser nulo por desvio de finalidade.11 A segunda acepo est ligada idia de vedao pessoalizao das realizaes da Administrao Pblica, promoo pessoal do agente pblico. Est consagrada no 1 do art. 37 da Constituio Federal. Esse segundo desdobramento tem por escopo proibir a vinculao de atividades da Administrao pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para sua promoo pessoal.

1.4. Princpio da Moralidade

O princpio da moralidade torna jurdica a exigncia de atuao tica dos agentes da Administrao Pblica. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurdica e pela possibilidade de invalidao dos atos administrativos que sejam praticados com inobservncia deste principio. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo apontam:
importante compreender que o fato de a Constituio haver erigido a moral administrativa em principio jurdico expresso permite afirmar que ela um requisito de validade do ato administrativo, e no de aspecto atinente ao mrito. Vale dizer, um ato contrrio moral administrativa no est sujeito a uma anlise de oportunidade e convenincia, mas a uma analise de legitimidade, isto , um ato contrrio moral administrativa nulo, e no meramente inoportuno ou inconveniente.12.

Em conseqncia, o ato contrrio moral administrativa no deve ser revogado, e sim declarado nulo. Mais importante, como se trata de controle de legalidade ou legitimidade, este pode ser efetuado pela Administrao e pelo Poder Judicirio, desde que provocado.
11 12

ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 200 Ibid. p. 197

A doutrina enfatiza que a moralidade administrativa independe da concepo subjetiva de conduta moral, tica, que o agente pblico tenha; importa, sim, a noo objetiva, embora indeterminada, passvel de ser extrada do conjunto de normas concernentes conduta de agentes pblicos, existentes no ordenamento jurdico. evidente que moral administrativa consiste em um conceito jurdico indeterminado, mas, conquanto indeterminado, trata-se de conceito jurdico, portanto, objetivo e no pessoal, subjetivo.

1.5. Princpio da Motivao

Outro principio a ser mencionado o da motivao, que se traduz na obrigao atribuda ao Poder Pblico de motivar todos os atos que edita, surgindo inclusive como requisito de validade. Por motivao deve-se entender, segundo Celso Spitzcovsky que no s a referncia ao dispositivo legal embasador do ato editado pela Administrao, mas tambm a necessidade de se relacionarem os elementos que concretamente contriburam para formar a convico do administrador.13 A maioria doutrinria e jurisprudencial entende que a necessidade de motivao abrange todos os atos administrativos, inclusive os discricionrios, at como forma de controle de legalidade. Digenes Gasparini cita jurisprudncia do Supremo:
A motivao necessria para todo e qualquer ato administrativo, consoante j decidiu o Supremo Tribunal Federal (RDP 34/141). Hoje, como mais razo, essa afirmao de todo pertinente, pois a Constituio Federal exige que at as decises administrativas dos Tribunais sejam motivadas (art. 93, X).14

Adotado esse principio como norma constitucional, acolhe-se a doutrina dos que entendem que a motivao necessria em qualquer tipo de ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio.15 Trata-se de mais um principio

13 14

SPITZCOVSKY, op. cit. p. 59 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 21 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2005 . p. 73

10

que revela a preocupao de possibilitar maior controle da Administrao Pblica pelo Poder Judicirio, porque, por meio da motivao, possvel verificar a existncia e veracidade dos motivos e a adequao do objeto aos fins de interesse pblico impostos pela lei. O princpio da motivao implica para a Administrao o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato assim como a correlao lgica entre os eventos e situaes que deu por existentes e a providncia tomada, nos casos em que este ultimo aclaramento seja necessrio para aferir-se a consonncia da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. No entender de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivao so ilegtimos e invalidveis pelo Poder Judicirio toda vez que sua fundamentao tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juzo, no possa oferecer segurana e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providncia contestada.16

No fossem suficientes todos os aportes doutrinrios e jurisprudenciais, a Lei 9.784/1999, regulamentadora dos procedimentos administrativos no mbito federal, explicita o princpio em seu art. 2: A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse publico e eficincia. A obrigatoriedade de existncia, no mundo real, dos motivos alegados e que determinam a pratica do ato administrativo, como requisito de sua validade, acabou por dar origem teoria dos motivos determinantes. Por essa teoria, s valido o ato se os motivos enunciados efetivamente aconteceram. Desse modo, a meno de motivos falsos ou inexistentes vicia irremediavelmente o ato praticado, mesmo que no exigidos por lei.17

16 17

MELLO, op. cit. p. 113 GASPARINI, op. cit. p. 59

11

1.6. Princpio da Proporcionalidade e da Razoabilidade

Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no se encontram expressos no texto constitucional. So eles, na verdade, princpios gerais de Direito, aplicveis a praticamente todos os ramos da cincia jurdica. Embora sejam implcitos, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, tem apontado como sede material expressa desses princpios o postulado do devido processo legal (Constituio Federal, art. 5, LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), em sua acepo substantiva (substantive due process of law). Esse aspecto substantivo do princpio do devido processo legal diz respeito proteo material direta dos bens e da liberdade em sentido amplo, isto , proteo direta desses bens jurdicos em si mesmos considerados, diferentemente do aspecto formal ou adjetivo, que diz respeito s garantias processuais (ampla defesa, contraditrio, presuno de inocncia, nus da prova para a acusao, juiz natural, vedao a tribunais de exceo, dentre outras), ou seja, aos instrumentos de proteo daqueles bens jurdicos. Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
freqente os autores, e mesmo a jurisprudncia, sobretudo no mbito do direito constitucional, tratarem razoabilidade e

proporcionalidade com um nico e mesmo principio jurdico, empregando esses termos como sinnimos, no mais das vezes dando preferncia ao uso da expresso princpio da proporcionalidade. Na seara do direito administrativo, temos por mais usual a referencia a princpio da razoabilidade com um gnero, constituindo a noo de proporcionalidade uma de suas vertentes, comumente relacionada a situaes que envolvam atos administrativos sancionatrios.18

O Supremo Tribunal Federal trata dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade como se fossem idnticos, tendo se utilizado, em grande parte

18

ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 206

12

dos seus julgados, dos termos razoabilidade e proporcionalidade para se referir a ambos os princpios. Veja-se o caso da ADI n. 1.158-8, cujo objeto consistia na declarao de inconstitucionalidade de uma lei do Estado do Amazonas, a qual estendia aos servidores inativos o abono - previsto no art. 7o, XVII, da Constituio - de 1/3 sobre as frias. O STF, ao deferir medida cautelar, entendeu que "incide o legislador comum em desvio tico-jurdico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela destituda de causa". Aplicou especificamente o princpio da razoabilidade como critrio de aferio da congruncia lgica entre a diferenciao ou equiparao proposta pela norma e a finalidade para a qual foi instituda. Nesse caso, o excelso pretrio entendeu que a equiparao promovida pelo legislador no obedeceu ao princpio da razoabilidade. Seja como for, certo que, no mbito do direito administrativo, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicao

especialmente no controle de atos discricionrios que impliquem restrio ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposio de sanes

administrativas. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que deve ser esclarecido desde logo que se trata de controle de legalidade ou legitimidade, e no de controle de mrito, vale dizer, no se avaliam convenincia e oportunidade administrativas do ato - o que implicaria, se fosse o caso, a sua revogao -, mas sim a sua validade.19 Sendo o ato ofensivo aos princpios da razoabilidade ou da proporcionalidade, ser declarada sua nulidade; o ato ser anulado, e no revogado. diante de situaes concretas, sempre no contexto de uma relao meio-fim, que devem ser aferidos os critrios de razoabilidade e proporcionalidade, podendo o Poder Judicirio, desde que provocado, apreciar se as restries impostas pela Administrao Pblica so adequadas, necessrias e justificadas pelo interesse pblico: se o ato implicar limitaes inadequadas, desnecessrias ou desproporcionais (alm da medida) dever ser anulado. Embora no seja feita muitas vezes uma distino precisa entre os dois princpios ora em tela, pensamos ser mais freqente os administrativistas associarem o principio da razoabilidade s analises de adequao e de necessidade do ato ou da atuao da Administrao Pblica. Assim, no basta que o ato tenha
19

ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 207

13

uma finalidade legtima. necessrio que os meios empregados pela Administrao sejam adequados consecuo do fim almejado e que sua utilizao, especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessria. Os princpios em anlise, devido ao seu carter geral e indeterminado, demandam a existncia de outros princpios para concretizao ou densificao do seu contedo normativo. Os primeiros so denominados sobreprincpios, ao passo que os segundos so chamados de subprincpios. O sobreprincpio interage com os seus subprincpios de maneira que, enquanto esses concretizam o contedo normativo daquele, delimitando o seu mbito de atuao, tambm tm o seu sentido delimitado pelo vetor interpretativo do princpio de maior abrangncia. So eles adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. De modo mais especifico, o requisito da adequao obriga o administrador a perquirir se o ato por ele praticado mostra-se efetivamente apto a atingir os objetivos pretendidos. Se no for adequado, evidentemente ilegtima a pratica do ato. Diz-se que o ato desarrazoado por inadequao (note-se no ser incomum os autores e os tribunais falarem, em vez disso, em ato desproporcional; frequente esses princpios serem citados sinnimos).
20

de forma

indiscriminada, como

J o requisito necessidade concerne exigibilidade ou no da adoo das medidas restritivas. O pressuposto do princpio da necessidade o de que a medida restritiva seja indispensvel para a conservao do prprio ou de outro direito fundamental e que no possa ser substituda por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa. A aplicao da proporcionalidade em sentido estrito impe que toda interveno legislativa sobre direitos e garantias individuais deve observar se existe uma relao de equilbrio ou proporcionalidade entre o sacrifcio imposto ao titular do direito individual objeto da restrio e os resultados pretendidos pelo legislador. O juiz deve avaliar as vantagens e desvantagens ocasionadas pela restrio a um direito fundamental e a realizao de outro direito fundamental que fundamenta a adoo da medida restritiva.

20

ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 207

14

Impede o principio da proporcionalidade que a Administrao restrinja os direitos do particular alm do que caberia, do que seria necessrio, pois impor medidas com intensidade ou extenso suprfluas, desnecessrias, induz ilegalidade do ato, por abuso de poder. Esse princpio fundamenta-se na idia de que ningum esta obrigado a suportar restries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis, imprescindveis satisfao do interesse pblico. Afastando-se a hiptese de subjetividade do julgador ao analisar um caso concreto, o princpio da proporcionalidade deve conduzir a uma harmonizao dos valores tendo como fim atingir o respeito e a proteo da dignidade humana. Este vem sendo o fio condutor de toda a ordem constitucional. Paulo Bonavides assegura que "a regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendncia do juiz (executor da justia material) sobre o legislador, sem chegar todavia a corroer ou abalar o princpio da separao de poderes".21 Desta feita, a partir do princpio da proporcionalidade que se opera a ponderao dos direitos fundamentais, assim como dos bens jurdicos quando se encontram em estado de contradio, oferecendo ao caso concreto uma soluo de ajuste de condenao e cominao dos bens em coliso . Em resumo, o princpio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na pratica de um ato administrativo, de modo a evitar restries aos administrados inadequadas, desnecessrias, arbitrarias ou abusivas por parte da Administrao Pblica.

2. Requisitos dos Atos Administrativos

Celso Spitzcovsky compara os requisitos de validade do Cdigo Civil, com os requisitos do ato administrativo. O Cdigo Civil de 2002 relaciona como requisitos de validade do ato jurdico, em seu art. 104, agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei. O ato administrativo, como modalidade de ato jurdico, tambm no dispensa esses trs requisitos de validade, guardada a necessidade de algumas adaptaes, em vista dos interesses representados pelo Poder Pblico, os atos administrativos
21

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 321

15

necessitam de outros requisitos que no aparecem naqueles editados por particulares, submetidos que esto a outro regime jurdico.22 A doutrina administrativista,como base na lei que regula a ao popular (Lei 4.717/1965), costuma apontar cinco assim chamados requisitos ou elementos dos atos administrativos: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Trata-se de requisitos de validade, pois o ato que desatenda a um deles, isto , o ato praticado em desacordo com o que a lei estabelea para cada requisito, ser, em regra, um ato nulo (nos casos de vicio nos elementos competncia ou forma, dependendo do vicio, o ato poder ser apenas anulvel, vale dizer, potencialmente apto a ser convalidado).23

2.1. Competncia

Podemos definir competncia como o poder legal conferido ao agente publico para o desempenho especifico das atribuies de seu cargo. A doutrina tambm se refere, por vezes, ao elemento competncia, simplesmente,como sujeito. Somente a lei pode estabelecer competncias administrativas; por essa razo, seja qual for a natureza do ato administrativo vinculado ou discricionrio o seu elemento competncia sempre vinculado. Por ser instituto de direito pblico, que mantm estreita relao com o principio da garantia dos indivduos no Estado de Direito, a competncia no recebe a incidncia de figuras normalmente aceitas no campo do direito privado. Jos dos Santos Carvalho Filho leciona que por isso, duas so as caractersticas de que reveste. A primeira a inderrogabilidade: a competncia de um rgo no se transfere a outro por acordo entre as partes, ou por assentimento do agente da Administrao. Fixada em norma expressa, deve a competncia ser rigidamente observada por todos.24 A segunda a improrrogabilidade: a incompetncia no se transmuda em competncia, ou seja, se um rgo ao tem competncia para certa funo, no

22 23

SPITZCOVSKY, op. cit. p. 113 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op. cit. p. 432 24 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 117

16

poder vir a t-la supervenientemente, a menos que a antiga norma definidora seja alterada. Em algumas circunstncias, pode a norma autorizar que um agente transfira a outro, normalmente de plano hierrquico inferior, funes que originariamente lhe so atribudas. o fenmeno da delegao de competncia. Para que ocorra mister que haja normal expressa autorizadora, normalmente de lei. A lei pode, por outro lado, impedir que algumas funes seja objeto de delegao. So as funes indelegveis, que, se transferidas, acarretam a invalidade no s do ato de transferncia, como dos praticados em virtude da indevida delegao. Marcelo Caetano observa que o ato de delegao no retira a competncia da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada.25 Se o delegante atrair para sua esfera decisria a pratica de ato objeto de delegao, dar-se- o fenmeno inverso, ou seja, a avocao, sem duvida um meio de evitar decises concorrentes e eventualmente contraditrias.

2.2. Forma

Diversamente do que se passa no direito privado, onde vigora o principio da liberdade das formas, no direito pblico a regra a solenidade das formas. No direito privado prevalece o interesse privado, a vontade dos interessados, ao passo que no direito publico toda a atividade deve estar voltada para o interesse publico. A forma o meio pelo qual se exterioriza a vontade. Para ser considerada vlida, a forma do ato deve compatibilizar-se com o que expressamente dispe a lei ou ato equivalente com fora jurdica. Desse modo, no basta simplesmente a exteriorizao da vontade pelo agente administrativo; urge que o faa nos termos em que a lei a estabeleceu, pena de ficar o ato inquinado de vicio de legalidade suficiente para provocar-lhe a invalidao.26 Dois so os aspectos que devem nortear a exteriorizao dos atos. Deve o ato ser escrito, registrado (ou arquivado) e publicado. No obstante, admite-se que
25 26

CAETANO, Marcelo. 1973. apud CARVALHO FILHO. op. cit. p. 118 CARVALHO FILHO. op. cit. p. 121

17

em situaes singulares possa a vontade administrativa manifestar-se atravs de outros meios; esses meios porem, importante que se frise, so excepcionais e atendem a situaes especiais. O grande defeito que incide sobre a forma do ato administrativo a afronta especificidade que a lei impe para a exteriorizao da vontade administrativa. Se a lei estabelece determinada forma como revestimento do ato, no pode o administrador deixar de observ-la, pena de invalidao por vicio de legalidade. No obstante, preciso reconhecer que a anlise da adequao da forma a lei exige carga de comedimento e razoabilidade por parte do intrprete. Em conseqncia, haver hipteses em que o vicio de forma constitui, em ultima instncia, mera irregularidade sanvel, sem afetar a rbita jurdica de quem quer que seja; em tais casos no precisara haver anulao, mas simples correo, o que se pode formalizar pelo instituto da convalidao do ato. Se o ato foi formalizado por portaria, ao invs de s-lo por ordem de servio, como exigia a lei, seria rematado exagero anular o ato, pois que o erro de denominao no interferiu no contedo legitimo do ato.

2.3. Objeto

Objeto o prprio contedo material do ato. Objeto a alterao no mundo jurdico que o ato administrativo se prope a processar. Significa, como informa o prprio termo, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado alvo.27 Pode o objeto do ato administrativo consistir na aquisio, no resguardo, na transferncia, na modificao, na extino ou na declarao de direitos, conforme o fim a que a vontade se preordenar. Leciona Jos dos Santos Carvalho Filho sobre a validade do ato:
Para que o ato administrativo seja vlido, seu objeto deve ser licito. A licitude , pois, o requisito fundamental de validade do objeto, exigvel, como natural, tambm para o ato jurdico. O novo Cdigo Civil foi mais preciso no que toca a tais requisitos de validade,
27

CARVALHO FILHO. op. cit. p. 119

18

exigindo que, alem de licito e possvel, o objeto deve ser tambm determinado ou determinvel (art. 104, II).28

Quando se trata de atividade vinculada, o autor do ato deve limitar-se a fixar como objeto deste o mesmo que alei previamente j estabeleceu. Aqui, pode dizer-se que se trata de objeto vinculado. Em outras hipteses, todavia, permitido ao agente traar as linhas que limitam o contedo de seu ato, mediante a avaliao dos elementos que constituem critrios administrativos. Nesse caso estaremos diante de objeto discricionrio, que constitui a parte varivel do ato, sendo possvel, desse modo, a fixao de termos, condies e modos. Pode-se afirmar, portanto, como o faz a doutrina em geral, que nos atos vinculados, motivo e objeto so vinculados; nos atos discricionrios, motivo e objeto so discricionrios. No se deve confundir motivao com motivo do ato administrativo. A motivao faz parte da forma do ato, isto , ela integra o elemento forma e no o elemento motivo.29 Se o ato deve ser motivado para ser valido, e a motivao no feita, o ato nulo por vicio de forma (vicio insanvel) e no por vicio de motivo. Motivao a declarao escrita do motivo que determinou a pratica do ato. a demonstrao, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da pratica do ato realmente esto presentes, isto , de que determinado fato aconteceu e de que esse fato se enquadra em uma normal jurdica que impe ou autoriza a edio do ato administrativo que foi praticado.

2.4. Finalidade

Finalidade o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse pblico. Realmente no se pode conceber que o administrador, como gestor de bens e interesses da coletividade, possa estar voltado a interesses privados. O intuito de sua atividade deve ser o bem comum, o atendimento aos reclamos da comunidade, porque essa de fato a sua funo.

28 29

CARVALHO FILHO. op. cit. p. 120 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op.cit. p. 448

19

O desrespeito ao interesse pblico constitui abuso de poder sob a forma de desvio de finalidade. No de pode esquecer tambm que conduta desse tipo ofende os princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa, porque, no primeiro caso, enseja tratamento diferenciado a administrados na mesma situao jurdica, e, no segundo, porque relega os preceitos ticos que devem nortear a Administrao. Tais princpios esto expressos no art. 37, caput, da Constituio Federal: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte. Os autores modernos mostram a existncia de um elo indissocivel entre a finalidade e a competncia, seja vinculado ou discricionrio o ato. A finalidade, retratada pelo interesse pblico da conduta administrativa, no poderia refugir ao mbito da competncia que a lei outorgou ao agente. Em outras palavras, significa que, quando a lei define a competncia do agente, a ela j vincula a finalidade a ser perseguida pelo agente. Da a acertada observao de que ocorre o desvio de poder quando a autoridade administrativa, no uso de sua competncia, movimentase tendente a concreo de um fim, ao qual no se encontra vinculada, ex vi da regra de competncia.30

2.5. Motivo
O motivo a causa imediata do ato administrativo. a situao de fato e de direito que determina ou autoriza a pratica do ato, ou, em outras palavras, o pressuposto ftico e jurdico (ou normativo) que enseja a pratica do ato. Os atos administrativos so praticados quando ocorre a coincidncia, ou subsuno, entre uma situao de fato e uma hiptese descrita em normal legal.31 Se a situao de fato j esta delineada na normal legal, ao agente nada mais cabe seno praticar o ato to logo seja ela configurada. Atua ele como executor da lei em virtude do principio da legalidade que norteia a Administrao.

30

CERQUINHO, Maria Cuervo Silva e Vaz. Desvio de Poder no Ato Administrativo. 1979. apud. CARVALHO FILHO. ob. cit. p. 131 31 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. op.cit. p. 441

20

Caracterizar-se-, desse modo, a produo de ato vinculado por haver estrita vinculao do agente lei. Diversa a hiptese quando a lei no delineia a situao ftica, mas, ao contrrio, transfere ao agente a verificao de sua ocorrncia atendendo a critrios de carter administrativo (convenincia e oportunidade). Nesse caso o prprio agente que elege a situao ftica geradora da vontade, permitindo, assim, maior liberdade de atuao, embora sem afastamento dos princpios administrativos. Desvinculado o agente de qualquer situao de fato prevista na lei, sua atividade reveste-se de discricionariedade, redundando na pratica de ato discricionrio. Observa-se, ante tal demarcao, que um dos pontos que marcam a distino entre a vinculao e a discricionariedade reside no motivo do ato. Quando se trata de um ato discricionrio, a lei autoriza a pratica do ato, vista de determinado fato. Constatado o fato, a administrao pode, ou no, praticar o ato; algumas vezes a lei faculta ainda administrao escolher entre diversos objetos, conforme a valorao que faca dos motivos que se lhe apresentam; em qualquer caso, a deciso da administrao adotada segundo os seus critrios privativos de oportunidade e convenincia, e sempre nos limites da lei. A exigncia de nexo entre o ato administrativo e seus antecedentes de fato, tornou o motivo um vinculo a mais no exerccio do poder discricionrio. Como decorrncia, veio a possibilidade do controle jurisdicional dos antecedentes de fato e das justificativas jurdicas que levaram tomada da deciso em determinado sentido, ou seja, o controle do motivo. Um dos aspectos mais marcantes desse controle consiste na averiguao dos fatos; se num primeiro momento no se admitia que o judicirio pudesse apreciar os fatos relativos atividade da administrao, firmou-se, depois, orientao no sentido da plena possibilidade dos exames de fatos e provas.

3 . Ato administrativo vinculado e discricionrio

Atos vinculados so os que a administrao pratica sem margem alguma de liberdade de deciso, pois a lei previamente determinou o nico comportamento possvel a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situao objetiva descrita na lei. No cabe ao agente pblico apreciar oportunidade ou convenincia

21

administrativas quanto edio do ato; uma vez atendidas as condies legais, o ato tem que ser praticado, invariavelmente. Atos discricionrios so aqueles que a administrao pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu contedo, seu modo de realizao, sua oportunidade e sua convenincia administrativas. Enquanto o agente pblico est rigidamente adstrito lei quanto a todos os elementos de uma ato vinculado (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto), ao praticar um ato discricionrio possui ele certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto valorao dos motivos e escolha do objeto (contedo), segundo os seus privativos critrios de oportunidade e convenincia administrativas.

4. Mrito do Ato Administrativo

O mrito do ato administrativo o poder conferido pela lei ao agente pblico para que ele decida sobre a oportunidade e convenincia de praticar determinado ato discricionrio, e escolha o contedo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei. Vale repetir, s existe mrito administrativo em atos discricionrios. Vimos, ao estudar o poder discricionrio da Administrao, que em certos atos a lei permite ao agente proceder a uma avaliao de conduta, ponderando os aspectos relativos convenincia e oportunidade da pratica do ato. Esses aspectos que suscitam tal ponderao que constituem o mrito administrativo. Pode-se, ento, considerar mrito administrativo a avaliao da convenincia e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da pratica do ato discricionrio. Quando o agente administrativo esta ligado lei por um elo de vinculao, seus atos no podem refugir aos parmetros por ela traados. O motivo e o objeto constituiro elementos que o legislador quis expressar a concluso a de que no se pode falar em mrito administrativo em se tratando de ato vinculado. O contrrio se passa quanto aos atos discricionrios. Nesses se defere ao agente o poder de valorar os fatores constitutivos do motivo e do objeto, apreciando a convenincia e oportunidade da conduta. Como o sentido de mrito administrativo importa essa valorao, outra no pode ser a concluso seno a de que tal figura s

22

pode estar presente nos atos discricionrios. Referida valorao de convenincia e oportunidade que se reflete o que modernamente se denomina de reserva do possvel, ou seja, o conjunto de elementos que tornam possvel estar ou aquela ao governamental e, por via de conseqncia, o que se revela invivel de ser executado pela Administrao32 em certo momento e dentro de determinadas condies. O administrador pode fazer valorao de conduta tanto na

discricionariedade quanto na aplicao de conceitos jurdicos indeterminados. A valorao da conduta que configura o mrito administrativo pode alterar-se, bastando para tanto imaginar a mudana dos fatores de convenincia e oportunidade sopesados pelo agente da Administrao. Com tal natureza, vemos que o agente pode mudar sua concepo quanto convenincia e oportunidade da conduta. Desse modo, a ele que cabe exercer esse controle, de ndole eminentemente administrativa. Esse o motivo pelo qual no se admite a aferio do mrito administrativo pelo Poder Judicirio. Seria contrario ao interesse publico facultar sempre ao juiz, rgo voltado atividade jurisdicional, distante das necessidades e da realidade administrativas, substituir, pela sua, a tica do administrador, que vive aquela realidade no seu dia-a-dia.33 O Judicirio, entretanto,no pode imiscuir-se nessa apreciao, sendo-lhe vedado exercer controle judicial sobre o mrito administrativo. Como bem aponta Miguel Seabra Fagundes:
... se pudesse o juiz faz-lo, faria obra de administrador, violando, dessarte, o principio de separao e independncia dos poderes. E est de todo acertado esse fundamento: se ao juiz cabe a funo jurisdicional, na qual afere aspectos de legalidade, no se lhe pode permitir que proceda a um tipo de avaliao peculiar funo

administrativa e que, na verdade, decorre da prpria lei. No mesmo sentido, varias decises de Tribunais, como se observara adiante no item relativo jurisprudncia (item XIV).34
32 33

CARVALHO FILHO. op. cit. p. 137 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 447 34 FAGUNDES. Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 147

23

O prprio Judicirio, faa-se justia, tem observado o sistema ptrio e se expressado por meio da posio que reflete a melhor tcnica sobre o tema. Assim, j se decidiu que a convenincia e a oportunidade do ato administrativo constitui critrio ditado pelo poder discricionrio, o qual, desde que utilizado dentro dos permissivos legais, intangvel pelo Poder Judicirio. Em confirmao, assentou-se: Abonar ou no as faltas havidas por aluno do Curso Especial de Formao de Oficiais insere-se no mbito do mrito do ato administrativo, que no passvel de critica pelo Judicirio, cuja misso verificar a conformao do ato com a lei escrita. Essa realmente a correta viso jurdica, de modo que no encontram ressonncia aquelas vozes que, por seu radicalismo e desvio de perspectiva, insinuam admitir a invaso do mrito administrativo pelo juiz. O STJ deixou a questo em termos claros, assentando que defeso ao Poder Judicirio apreciar o mrito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examin-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto , se foi praticado conforme ou contrariamente lei. Esta soluo se funda no principio da separao dos poderes, de sorte que a verificao das razoes de convenincia e oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado. O Supremo Tribunal Federal corrobora essa posio e, em hiptese na qual se discutia expulso de estrangeiro, disse a Corte que se trata de ato discricionrio de defesa do Estado, sendo de competncia do Presidente da Republica, a quem incumbe julgar a convenincia ou oportunidade da decretao da medida, e que ao Judicirio compete to somente a apreciao formal e a constatao da existncia ou no de vcios de nulidade do ato expulsrio, no o mrito da deciso presidencial. claro que, a pretexto de exercer a discricionariedade, pode a Administrao disfarar a ilegalidade com o manto de legitimidade do ato, o que no raro acontece. Tal hiptese, entretanto, sempre poder ser analisada no que toca s causas, aos motivos e finalidade do ato. Concluindo-se ausentes tais elementos, ofendidos estaro os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, justificando, em conseqncia, a invalidao do ato. Tais princpios, como j tivemos a oportunidade de consignar, refletem poderosos e modernos instrumentos para enfrentar as condutas eivadas de abuso de poder, principalmente aquelas

24

dissimuladas sob a caba de legalidade (STF, RE 365.368-Agr/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Quando se diz que o mrito administrativo no esta sujeito ao controle judicial, deve-se entender essa afirmao: controle de mrito sempre controle de oportunidade e convenincia; portanto, controle de mrito resulta na revogao ou no do ato, nunca em sua anulao; o Poder Judicirio, no exerccio de funo jurisdicional, no revoga atos administrativos, somente os anula, se houver ilegalidade ou ilegitimidade.35 O Poder Judicirio, se provocado, pode controlar a legalidade ou legitimidade de um ato discricionrio, quanto a qualquer elemento desse ato, inclusive nos casos em que a administrao publica alegue estar atuando legitimamente dentro da sua esfera privativa de apreciao do mrito administrativo, mas tenha, na verdade, extrapolado os limites da lei. Ensinam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
o que acontece no controle de razoabilidade e proporcionalidade, controle que incide sobre os elementos motivo e objeto do ato discricionrio, resguardado, entretanto, o mrito administrativo, dentro dos limites legitimamente estabelecidos na lei. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judicirio um ato nulo; o Poder Judicirio proceder sua anulao, jamais sua revogao, ou seja, exercera controle de legalidade ou legitimidade, e no controle de mrito.36

35 36

ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 447 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 448

25

III - DISCRICIONARIEDADE
Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem administrao cumprir suas finalidades. Tratase, assim, de poderes instrumentais, aspecto em que diferem dos poderes polticos Legislativo, Judicirio e Executivo -, os quais so Poderes estruturais, dizem com a prpria estrutura do Estado, estabelecida diretamente pela Constituio. O poder discricionrio o conferido administrao para a prtica de atos discricionrios (e sua revogao), ou seja, aquele em que o agente administrativo dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia da pratica do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu contedo (objeto). O poder discricionrio tem como ncleo a autorizao legal para que o agente pblico decida, nos limites da lei, acerca da convenincia e da oportunidade de praticar, ou no, um ato administrativo e, quanto for o caso, escolher o seu contedo. Dito de outro modo, o ncleo essencial do poder discricionrio traduz-se no denominado mrito administrativo.37 Convenincia e oportunidade so os elementos nucleares do poder discricionrio. A primeira indica em que condies vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registrese, porem, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de no ser atendido o objetivo publico da ao administrativa. No obstante, o exerccio da discricionariedade tanto pode concretizar-se ao momento em que o ato praticado, quanto a posteriori, ao momento em que a Administrao decide por sua revogao. Lcia Valle Figueiredo entende que discricionariedade a competnciadever de o administrador, no caso concreto, aps a interpretao, valorar, dentro de um critrio de razoabilidade, e afastando de seus prprios standards ou ideologias, portanto, dentro do critrio da razoabilidade geral,38 qual a melhor maneira de concretizar a utilidade pblica postulada pela norma.

37 38

ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 220 FIGUREIREDO, Lucia Vale. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 128-129

26

O poder discricionrio no pode ser exercido arbitrariamente. Conforme tem assinalado autorizada doutrina:
O Poder Pblico h de sujeitar-se devida contrapartida, esta representada pelos direitos fundamentais boa administrao, assim considerada a administrao transparente, imparcial, dialgica, eficiente e respeitadora da legalidade temperada.39

Portanto, no se deve cogitar da discricionariedade como um poder absoluto e intocvel, mas sim como uma alternativa outorgada ao administrador publico para cumprir os objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos administrados. Fora da, haver arbtrio e justa impugnao por parte da coletividade e tambm do Judicirio. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
O grau de discricionariedade continua a depender da forma como a competncia legislativa atribuda ao legislador. E a

discricionariedade continua a ser poder jurdico, porque exercida nos limites fixados pela lei, sendo ainda limitada por inmeros princpios previstos de forma implcita ou explicita na Constituio, como moralidade, razoabilidade, interesse pblico. Qualquer outra

interpretao significa a perda da segurana jurdica essencial para proteger os direitos do cidado em face do poder pblico.40

1. Teoria dos Motivos Determinantes

Desenvolvida no Direito Francs, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no princpio de que o motivo do ato administrativo de sempre guardar compatibilidade com a situao de fato que gerou a manifestao da vontade. E no se afigura estranho que se chegue a essa concluso: se o motivo se conceitua como

39

FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 20-21 40 DI PIETRO. ob. cit. p. 65

27

a prpria situao de fato que impele a vontade do administrador, a inexistncia dessa situao provoca a invalidao do ato.41 No entender de Jos dos Santos Carvalho Filho:
A aplicao mais importante desse princpio incide sobre os discricionrios, exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferio da conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionrio, no exigindo, portanto, expressa motivao, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade ftica mencionada no ato como determinante da vontade, estar ele irremediavelmente inquinado de vicio de legalidade.42

Encontra-se a exigncia dessa compatibilidade na prpria lei. A Lei 4.717/65, que regula a ao popular, depois de considerar nulos os atos que tenham o vcio da inexistncia de motivos (art.2, d), procura definir o que significa tal distoro: art. 2: A inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Temos que no s a inexistncia em si do motivo contamina o ato, como tambm o faz a incongruncia entre o motivo e o resultado do ato, como tambm o faz a incongruncia entre o motivo e o resultado do ato. A congruncia entre as razes do ato e o objetivo a que se destina tema que tem intrnseca aproximao com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que, se entre as razoes e o objeto houver desajuste lgico, o ato estar inquinado de vicio de legalidade e ter vulnerado os aludidos princpios.43 Em ambos se exige que a conduta do administrador no refuja aos parmetros lgicos adotados pelas pessoas em geral, NE que tenha como fundamentos dados desproporcionais ao fim colimado pela norma que d suporte conduta.

41 42

CARVALHO FILHO. op. cit. p. 129 Ibid, p. 129 43 Ibid, p. 130

28

2. Discricionariedade e Conceitos Jurdicos Indeterminados

A maior parte de nossa doutrina administrativista atual entende que tambm h discricionariedade, ou possibilidade de atuao discricionria do agente pblico, na aplicao das leis que utilizam conceitos indeterminados tais como boa-f, conduta escandalosa, moralidade pblica -, quando no caso concreto, o agente se depara com situaes em que no existe possibilidade de afirmar com certeza, a ocorrncia ou no do enquadramento do fato no contedo da norma. Nessas situaes, a administrao, dentre as possibilidades de atuao

juridicamente legtimas, determinar a mais oportuna e conveniente, tendo em vista o interesse pblico; o Poder Judicirio no pode substituir a administrao nesse juzo de valor (porque se trata de um juzo de mrito administrativo. Quando o caso concreto escapa s reas de certeza positiva e negativa de um conceito jurdico indeterminado, a administrao tem discricionariedade para decidir acerca do enquadramento, ou no, da situao na norma legal. Tal deciso pertence ao mbito do mrito administrativo, isto , caber ao agente publico, conforme seus critrios exclusivos de convenincia e oportunidade administrativas, determinar se mais adequado ao interesse publico praticar o ato previsto na lei caso em que enquadrar a situao concreta no conceito indeterminado empregado na descrio do motivo legal -, ou se mais bem atende ao interesse publico deixar de praticar o ato hiptese em que decidira que a situao concreta no se enquadra na lei, no corresponde ao conceito indeterminado empregado na descrio do motivo legal. Importante frisar que o Poder Judicirio no pode substituir a administrao quanto a esse juzo valorativo, isto, , quando a administrao, diante de um caso concreto passvel de ser encaixado na rea de incerteza de um conceito jurdico indeterminado, efetua esse enquadramento e pratica o ato que a lei faz a ele corresponder, vedado ao Poder Judicirio decidir que o ato no deveria ter sido praticado. Se o fizesse, o Judicirio estaria emitindo juzo de oportunidade e convenincia administrativas, estaria adentrando a esfera de valorao legitima do mrito administrativo para substituir a atuao discricionria administrativa pela sua prpria.

29

No entendimento de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

claro que essa deciso da administrao, assim como qualquer atuao administrativa, deve ser pautada pela estrita finalidade de bem atender ao interesse publico e ser orientada, ademais, por todos os outros princpios jurdicos pertinentes (moralidade,

impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade, entre outros); caso contrario, ser ilegal ou ilegtima, passvel de anulao, inclusive pelo Poder Judicirio.44

relevante registrar que, no Brasil, a doutrina administrativista mais moderna identifica a existncia de discricionariedade no s quando a lei expressamente confere administrao pblica o poder de decidir acerca da oportunidade convenincia de praticar um determinado ato. Para essa corrente, h discricionariedade, ou possibilidade de atuao discricionria, tambm, quando a lei utiliza os denominados conceitos jurdicos indeterminados na descrio hipottica do motivo que enseja a pratica do ato administrativo. Portanto, segundo a corrente hoje dominante em nossa doutrina, existe discricionariedade em duas situaes: A primeira ocorre quando a lei expressamente d administrao liberdade para atuar dentro de limites bem definidos; so as hipteses em que a prpria norma legal explicita, por exemplo, que a administrao poder prorrogar determinado prazo por at quinze dias; A segunda ocorre quando a lei emprega conceitos jurdicos

indeterminados na descrio do motivo determinante da pratica de um ato administrativo e, no caso concreto, a administrao se depara com uma situao em que no existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato esta ou no abrangido pelo contedo da norma; nessas situaes, a administrao, conforme o seu juzo privativo de oportunidade e convenincia administrativas, tendo em conta o interesse publico, decidir se considera, ou no, que o fato esta enquadrado no contedo do conceito indeterminado empregado no descritor da hiptese normativa e, conforme essa deciso, praticar, ou no, o ato previsto no comando legal.

44

ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 412

30

Por fim, oportuno repisar que mesmo os atos discricionrios apresentam-se vinculados estrita previso da lei quanto a seus requisitos competncia, finalidade e, segundo a doutrina tradicional, tambm forma. Vale registrar que, atualmente, no se concebe a viso da

discricionariedade imune apreciao judicial. O administrador, ao exercer a competncia discricionria, sujeita-se no apenas aos limites fixados na lei, mas tambm aos princpios constitucionais da Administrao Pblica e aos princpios gerais de Direito. A atividade administrativa desempenho de funo, ou seja, o cumprimento obrigatrio do dever jurdico-funcional (questo de legitimidade e no de mrito) de acertar, ante a configurao do caso concreto, a providncia capaz de atingir com exatido a finalidade da lei. No que concerne aos princpios como critrios de controle jurisdicional da atividade administrativa no vinculada, observa-se que a constitucionalizao dos princpios da Administrao Pblica e dos princpios gerais do Direito trouxe para o Poder Judicirio a possibilidade de verificar alm da conformidade dos atos administrativos com a lei, ao exercer o controle de seus aspectos vinculados, luz dos princpios da legalidade, tambm aspectos no vinculados desses atos, em conseqncia dos demais princpios constitucionais da Administrao Pblica.

3. Limites ao Poder Discricionrio

A moderna doutrina, sem exceo, tem consagrado a limitao ao poder discricionrio, possibilitando maior controle do Judicirio sobre os atos que dele derivem. O poder discricionrio tem como limites, alem do prprio contedo da lei, os princpios jurdicos administrativos, sobretudo os da razoabilidade e da proporcionalidade os quais decorrem implicitamente do postulado do devido processo legal, em sua acepo substantiva. A extrapolao dos limites legais, assim como a atuao contraria aos princpios administrativos, configura a denominada arbitrariedade (arbitrariedade sempre sinnimo de atuao ilegal). Um dos fatores exigidos para a legalidade do exerccio desse poder consiste na adequao da conduta escolhida pelo atente finalidade que a lei

31

expressa Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, ela ilegtima e deve merecer o devido controle judicial. Outro fator o da verificao dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente no permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua deciso em certas situaes em que seja necessria a sua averiguao, haver, no mnimo, a fundada suspeita de ma utilizao do poder discricionrio e de desvio de finalidade.45 Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da

discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a reviso da conduta no mbito da prpria Administrao ou na via judicial. O que se veda ao Judicirio a aferio dos critrios administrativos (convenincia e oportunidade) firmados em conformidade com os parmetros legais, e isso porque o Juiz no administrador, no exerce basicamente a funo administrativa, mas sim a jurisdicional. Haveria, sem duvida, invaso de funes, o que estaria vulnerando o principio da independncia dos Poderes (art. 2 da CF). Assumem relevo, para esse fim, os princpios implcitos da razoabilidade e da proporcionalidade, eficazes limitaes impostas ao poder discricionrio da administrao. Por meio desses princpios, impem-se limitaes

discricionariedade administrativa, ampliando-se os aspectos de controle do ato administrativo realizado pelo Poder Judicirio.46 sempre importante frisar que, embora razoabilidade e proporcionalidade sejam princpios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa, no se trata de controle de mrito administrativo. Vale dizer, o ato que fira a razoabilidade ou a proporcionalidade um ato ilegtimo (no meramente inconveniente ou inoportuno), e deve ser anulado (no cabvel cogitar a revogao de um ato, sob o fundamento de que ele seja desarrazoado ou desproporcional). Assim, o controle da discricionariedade pelos princpios da razoabilidade e proporcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administrao pratica um ato discricionrio alem dos limites legtimos de discricionariedade que a lei lhe conferiu, esse ato ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade a aferio de razoabilidade e proporcionalidade. Ainda que a administrao alegue que agiu dentro do mrito administrativo, pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na verdade, a administrao extrapolou os
45 46

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1977 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 222

32

limites legais do mrito administrativo, praticando, por isso, um ato passvel de anulao (controle de legalidade ou legitimidade), e no um ato passvel de revogao (controle de mrito, de oportunidade e convenincia administrativas, que sempre exclusivo da prpria administrao publica). Assim, no basta que o ato tenha uma finalidade legitima. necessrio que os meios empregados pela administrao sejam adequados consecuo do fim almejado e que sua utilizao, especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessria (isso porque qualquer restrio a direitos dos particulares s legitima na estrita medida em que seja necessria ao atendimento do interesse publico; qualquer restrio acima dessa medida excessiva, desnecessria, portanto, ilegtima). Em sntese, o poder discricionrio como qualquer poder administrativo s legitimo quando exercido nos limites explcitos na lei, ou implicitamente dela decorrentes.47 No delineamento de tais limites assumem grande importncia os princpios administrativos, especialmente os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. A atuao fora dos referidos limites ilegal ou ilegtima - e no meramente inoportuna ou inconveniente implicando, portanto, a anulao do ato, pela prpria administrao que o praticou ou, desde que provocado, pelo Poder Judicirio.

4. Discricionariedade e Mrito Administrativo

Atualmente, no mais faz sentido a anttese entre controle de legalidade e de mrito, visto que o Direito apresenta outros critrios de avaliao da reviso do ato administrativo, alm da legalidade estrita, ou seja, aqueles advindos dos princpios constitucionais e gerais de Direito, o que limitou, notadamente, a esfera do mrito, sem todavia suprimi-lo, posto que as colocaes relativas oportunidade e convenincia continuam infensas correo judicial. Neste aspecto, h de se considerar que o controle de juridicidade dos atos administrativos se compe de controle de legalidade e controle de juridicidade strictu sensu. O controle jurisdicional da juridicidade dos atos administrativos compreende o exame da conformidade dos elementos vinculados dos atos
47

ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 224

33

administrativos com a lei (controle de legalidade) e da compatibilidade dos elementos discricionrios com os princpios (controle de juridicidade strictu sensu).48 Ressalte-se que, atualmente, os parmetros no positivos consistem em standards de convenincia e de oportunidade acerca da prtica do ato administrativo. Os critrios de moralidade, proporcionalidade e razoabilidade, elevados a princpios constitucionais, no Direito brasileiro, antes componentes do mrito do ato administrativo, migraram para o domnio da juridicidade, ou legalidade em sentido amplo. Neste passo, o controle judicial da aplicao da lei administrativa no pode invadir a seara a que no foi legitimado para agir e no pode se descurar das tarefas as quais, constitucionalmente, se encontram sob a sua incumbncia. Assim, inaceitvel uma indiscriminada intruso do poder judicial na atividade administrativa, posto que seria negao ao princpio da separao dos poderes e limitao do sentido da representao poltica.49 De outra face, no que concerne ao poder judicial, observa-se, atualmente, que aos tribunais competem, alm do controle da constitucionalidade, a garantia direta contra leses dos direitos fundamentais, a defesa de interesses difusos e enfrentar a obscuridade e ambigidade dos textos legislativos, por vezes deliberada, face aos difceis processos de negociao. Em decorrncia, o Judicirio enfrenta a articulao de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitrio, complexo e contraditrio, numa sociedade de conflitos crescentes. Para tanto, impe-se a diversificao do judicirio para atender s necessidades de controle da norma positiva e dos atos administrativos. Na soluo do problema, deve-se lidar com os diversos ramos do Direito articuladamente, com especial destaque constituio, aos variados dados normativos que so relevantes, aos nveis instrumentais (processo), bem como aos critrios da proporcionalidade e razoabilidade.

48 49

MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999. VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelar de. Teoria Geral do Controle Poltico do Poder Pblico. Lisboa: Cosmos, 1996

34

5. Abuso de Poder

Conforme precedentemente exposto, os poderes administrativos so prerrogativas conferidas a determinados agentes pblicos apenas na estrita medida em que necessrias ao atingimento dos fins pblicos cuja persecuo o prprio ordenamento jurdico lhes impe. O exerccio desses poderes s legtimo quando observados os termos e limites estabelecidos em lei, respeitados os princpios jurdicos e dos direitos e garantias fundamentais. O exerccio ilegtimo caracteriza, genericamente, o denominado abuso de poder. A ilegalidade do ato da Administrao, em si, ou em qualquer de seus aspectos (excesso ou desvio), defeito que vicia ou desnatura o ato, propiciando ao prejudicado, alem dos recursos na via administrativa, a possibilidade de provocar o exame da medida pelo Poder Judicirio, suscitando, em todos esses casos, o controle jurisdicional da iniciativa viciada da Administrao Pblica.50 Todo ato que ultrapasse ao que, por lei, deveria se propor, encerra abuso de poder, que pode ser traduzido em excesso de poder, ou desvio de finalidade do ato quer seja de maneira comissiva ou omissiva. Assim, o abuso de poder vislumbra-se como um gnero da prtica administrativa que foge ao que era previsto ao administrador. Segundo Ricardo Emlio Medauar Ommati:
Verifica-se excesso de poder quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai alm daquilo que permitido pela lei e extrapola no uso de suas faculdades deveres administrativos. O administrador vai alm, exorbita, exagera. Com isso, excede a sua competncia legal e invalida o ato, pois ningum pode agir em nome da Administrao sem a devida competncia para isso. A conduta do administrador torna-se ilegtima, podendo mesmo configurar o crime de abuso de poder, caso incida nas situaes previstas pela Lei 4.898/65, mais grave ainda se praticado com dolo.51

50

CRETELLA JNIOR, Jos. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 49 51 OMMATI, Ricardo Emlio Medauar. Controle da Discricionariedade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p.46

35

O desvio de poder, ou desvio de finalidade, a modalidade de abuso em que o agente busca alcanar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu. A finalidade da lei est sempre voltada para o interesse pblico. Se o agente atua em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica, assim, conduta ilegtima. Por isso que tal vcio tambm denominado de desvio de finalidade, denominao, alis, adotada na lei que disciplina a ao popular (Lei 4.717/65, art. 2, pargrafo nico). Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello:
O desvio de poder, com alheiamento a qualquer finalidade pblica, um vicio que encontra espao para medrar precisamente quanto o agente pblico est no exerccio de competncia discricionria. A doutrina caracteriza genericamente o desvio de poder como ilegitimidade especfica desta categoria de atos nos quais a administrao dispe de certa liberdade. No desvio de finalidade, praticado com fins alheios ao interesse pblico, a autoridade, invocando sua discrio administrativa, arroja-se busca de objetivos inconfessveis, exibindo como capa do ato algum motivo liso perante o direito.52

O desvio de poder conduta mais visvel nos atos discricionrios. Decorre desse fato a dificuldade na obteno da prova efetiva do desvio, sobretudo porque a ilegitimidade vem dissimulada sob a aparncia da perfeita legalidade. Pela prpria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como ilegalidade. No se pode conceber que a conduta de um agente, fora dos limites de sua competncia ou despida da finalidade da lei, possa compatibilizar-se com a legalidade. certo que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva; mas todo abuso se reveste de ilegalidade e, como tal, sujeita-se reviso administrativa ou judicial.53 O poder administrativo, como visto, conferido para ser devidamente utilizado e s dessa forma que se pode afirmar a presena da legalidade. Sem a utilizao conforme a lei, o abuso de poder jamais refugir a seu carter de ilegalidade.
52

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 63 53 CARVALHO FILHO, ob. cit. p. 52

36

III.

CONTROLE

JUDICIAL

DA

DISCRICIONARIEDADE

ADMINISTRATIVA
1. Controle da Administrao Pblica
O regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos praticados pelo poder pblico nas diversas esferas e em todos os Poderes recebe o nome de Sistema administrativo. So dois os sistemas existentes: sistema ingls e sistema francs. O sistema ingls, ou de unicidade de jurisdio, aquele em que todos os litgios administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados podem ser levados ao Poder Judicirio, nico que dispe de competncia para dizer o direito aplicvel aos casos litigiosos, de forma definitiva, com fora da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judicirio tem jurisdio, tem sentido prprio. Deve-se observar que a adoo do sistema de jurisdio nica no implica a vedao existncia de soluo de litgios em mbito administrativo. O que se assegura nesse sistema que qualquer litgio, de qualquer natureza, ainda que j tenha sido iniciado (ou j tenha sido concludo) na esfera administrativa, pode, sem restries, ser levado apreciao do Poder Judicirio. Cabe, ademais, anotar que o sistema de unicidade de jurisdio no impede a realizao do controle de legalidade dos atos administrativos pela prpria administrao publica que os tenha editado. Essa competncia, a rigor, no traduz uma faculdade , mas um verdadeiro dever da administrao publica, o denominado poder-dever de autotutela administrativa. O sistema francs, ou de dualidade de jurisdio, ou sistema do contencioso administrativo aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judicirio de atos da administrao pblica, ficando estes sujeitos chamada jurisdio especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de ndole administrativa. Nesse sistema h, portanto, uma dualidade de jurisdio: a jurisdio administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena

37

jurisdio em matria administrativa) e a jurisdio comum (formada pelos rgos do Poder Judicirio, com a competncia de resolver os demais litgios. O Brasil adotou o chamado sistema ingls, sistema de jurisdio nica ou sistema de controle judicial, em eu todos os litgios administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados podem ser resolvidos pelo Poder Judicirio, ao qual atribuda a funo de dizer, em carter definitivo, o direito aplicvel aos casos submetidos a sua apreciao. O princpio da inafastabilidade de jurisdio ou da unicidade de jurisdio encontra-se expresso como garantia individual, ostentando status de clusula ptrea constitucional, no inciso XXXV do art. 5 da Carta Poltica: XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Entretanto, conforme antes explicado, afirmar que no Brasil o controle da legalidade da atividade administrativa efetivado pelo Poder Judicirio no significa retirar da administrao pblica o poder de controlar os seus prprios atos. No Brasil, temos rgos de ndole administrativa, com competncia especfica, que decidem litgios da mesma natureza. A diferena que, no sistema de jurisdio nica, como o nosso, as decises dos rgos administrativos no so dotadas da fora e da definitividade que caracterizam as decises do Poder Judicirio. Jos Cretella Jnior ensina que:
Obedecendo ao principio da legalidade, necessrio, pois, que todo o aparelhamento do Estado, localizado nos rgos dos trs Poderes, lhe controle os atos, efetivamente, na pratica, mediante uma serie de mecanismos, de freios e contrapesos (checks and balances), que se reduzem, na realidade a trs tipos de controles: o controle administrativo, o controle legislativo e o controle jurisdicional. Dos trs, o mais eficiente o controle jurisdicional dos atos da Administrao, mediante uma srie de aes utilizadas pelo interessado, na via judicial. Desse modo a Administrao submetida ordem judicial.54

A Administrao Pblica, direta, indireta ou fundacional, sujeita-se a controles internos e externos. Interno o controle exercido por rgos da prpria
54

CRETELLA JNIOR, Jos. ob. cit. p. 329

38

Administrao, isto , integrantes do aparelho do Poder Executivo. Externo o efetuado por rgos alheios Administrao.55 Pode-se conceituar controle administrativo como o conjunto de

instrumentos que o ordenamento jurdico estabelece a fim de que a prpria administrao pblica, os Poderes Judicirio e Legislativo, e ainda o povo, diretamente ou por meio de rgos especializados, possam exercer o poder de fiscalizao, orientao e reviso da atuao administrativa de todos os rgos, entidades e agentes pblicos, em todas as esferas de Poder. Controle interno aquele exercido dentro de um mesmo Poder, seja o exercido no mbito hierrquico, seja o exercido por meio de rgos especializados, sem relao de hierarquia com o rgo controlado, ou ainda o controle que a administrao direta exerce sobre a administrao indireta de um mesmo Poder. Diz-se externo o controle quando exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. Exemplos desse controle: a sustao, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar, art.49, V, da Constituio Federal; a anulao de um ato do Poder Executivo por deciso judicial. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo apontam ainda o controle de origem popular:
Alm dos controles internos e externos, h ainda o controle de origem popular, como decorrncia do principio da indisponibilidade do interesse publico, a Constituio contem diversos dispositivos que do aos administrados a possibilidade de diretamente ou por intermdio de rgos com essa funo institucional verificarem a regularidade da atuao da administrao publica e impedirem a pratica de atos ilegtimos, lesivos ao individuo ou coletividade, ou provocarem a reparao dos danos deles decorrentes. Encontramos na Magna Carta: Art. 5, LXXIII qualquer cidado parte legitima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio publico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.56

55 56

MELLO, 2008. ob. cit. p. 927 ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 743

39

1.1. Controle Administrativo

Controle administrativo o exercido pelo Executivo e pelos rgos administrativos do Legislativo e do Judicirio para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas internas, tendo em vista aspectos de legalidade ou de convenincia para a Administrao. O fator de importncia nesse tipo de controle o reconhecimento de que o poder de fiscalizar e de rever ocorre dentro da mesma estrutura de Poder. Em outras palavras, trata-se de controle interno, porque controlador e controlado pertencem mesma organizao. Esse aspecto interno que permite se reconhea na espcie a conhecida prerrogativa de autotutela conferida aos rgos da Administrao. Havendo condutas ilegais ou inconvenientes, a ela mesma cabe invalid-las ou revog-las. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, nas Smulas n 346 e 473:
Smula 346 - A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473 A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, todos os casos, a apreciao judicial.

O controle administrativo um controle de legalidade e de mrito. sempre um controle interno, porque realizado por rgos integrantes do mesmo Poder que praticou o ato. Deriva do poder de autotutela que a administrao pblica tem sobre seus prprios atos e agentes. A sujeio das atividades administrativas do Poder Pblico ao mais amplo controle possvel um corolrio dos Estados de Direito, nos quais somente a lei, manifestao da vontade do povo, nico titular da coisa pblica, deve pautar toda a atividade da administrao pblica, atividade esta cujo fim mediato deve sempre ser o mesmo: a defesa do interesse pblico. O exerccio do controle administrativo pode ocorrer de oficio, isto , por iniciativa da prpria administrao publica, ou ser deflagrado por provocao dos

40

administrativos, mediante reclamaes, representaes, impugnaes, recursos e peties administrativas de um modo geral, tenham ou no denominao especifica. O controle administrativo pode ser hierrquico ou no-hierrquico. Existe controle hierrquico entre os rgos da administrao direta que sejam escalonados verticalmente, em cada Poder, e existe controle hierrquico entre os rgos de cada entidade da administrao indireta que sejam escalonados verticalmente no mbito interno da prpria entidade. Para existir hierarquia necessrio no s que se trate de rgos e agentes da mesma pessoa jurdica, mas, tambm, que, na estrutura organizacional dessa pessoa jurdica, esses rgos e agentes estejam localizados na mesma linha hierrquica.57 O controle no-hierrquico existe entre rgos que, embora integrem uma s pessoa jurdica, no esto na mesma linha de escalonamento vertical; e entre a administrao direta e a administrao indireta (tutela ou controle finalstico).

1.2. Controle Legislativo

Controle Legislativo a prerrogativa atribuda ao Poder Legislativo de fiscalizar a Administrao Pblica sob os critrios poltico e financeiro. O fundamento desse controle eminentemente constitucional. Como a administrao pblica tambm uma das funes bsicas do Estado, no poderia o Legislativo, incumbido de outra dessas funes, ser autorizado ao controle se no fosse por expressa referncia da Constituio. A no ser assim, estar-se-ia admitindo a indevida interferncia de um em outro dos Poderes, com vulnerao do principio da separao entre eles, consagrada no art. 2 da Carta Maior. As leis de qualquer ente federado, as Constituies estaduais e as Leis Orgnicas dos municpios e do Distrito Federal no podem criar hipteses ou estabelecer instrumentos de controle legislativo que no guardem simetria com a Carta da Repblica. Caso o faam, sero inconstitucionais, por ofensa ao principio da independncia e harmonia dos Poderes. Note-se, por oportuno, que o controle legislativo abrange basicamente os atos do Poder Executivo e alguns atos do Poder Judicirio. lgico que o

57

ALEXANDRINO, M; PAULO, V. ob. cit. p. 754

41

Legislativo exerce tambm o controle sobre sua administrao, mas esse controle interno, diversamente do que exerce sobre os demais Poderes, que externo. O controle legislativo se exerce sobre atividades bastante diferenciadas. Sendo assim possvel distinguir controles de dupla natureza: o controle poltico e o controle financeiro. A caracterstica do controle poltico tem por base a possibilidade de fiscalizao e deciso do Poder Legislativo sobre atos ligados funo administrativa e de organizao do Executivo e Judicirio. O controle legislativo possui marcada ndole poltica, razo pela qual ele no se limita ao estrito controle de legalidade formal, abrangendo outros aspectos, como a eficincia e, para alguns autores, ate mesmo a convenincia pblica de determinadas atuaes do Poder Executivo. Conforme se extrai da Constituio, em seu artigo 49, X fiscalizar e controlar, diretamente ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta. O controle financeiro aquele exercido pelo Poder Legislativo sobre o Executivo, o Judicirio e sobre sua prpria administrao no que se refere receita, despesa e gesto dos seus recursos pblicos. CARVALHO FILHO 1090. Reza a Carta da Repblica em seu art. 70 A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das

subvenes e renuncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. O controle interno um controle pleno, abrangendo toda e qualquer verificao pertinente legalidade ou legitimidade e, quando se tratar de atuao discricionria, convenincia e oportunidade administrativas. O controle financeiro externo visa a aferir a probidade da atuao da administrao publica e a regularidade na utilizao de recursos pblicos (em acepo abrangente), sendo um controle contbil e financeiro de legalidade e legitimidade, revestido, todavia de marcada ndole poltica. Ao estabelecer o controle dos atos administrativos pelo Legislativo, alem de se configurar tpico exemplo da aplicao favorvel da Teoria da Separao dos Poderes, refora-se a idia de que nenhum ato emanado da Administrao pode ser

42

considerado absoluto e inquestionvel, mormente atos discricionrios.58 Faz-se necessria a motivao do ato para que, externados seus motivos, o Legislativo possa avali-los e verificar se realmente o administrador estava voltado ao interesse pblico e, se aquele ato deve ou no perdurar no mundo jurdico.

1.3. Controle Judicial

No Brasil, ao contrrio do que ocorre em inmeros pases europeus, vigora o sistema de jurisdio nica, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. Assim, o Poder Judicirio, a instncias da parte interessada, controla, in concreto, a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anulando suas condutas ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso. Diz o art. 5, XXXV, da Constituio brasileira que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Importa, ento, saber perante que situaes deve-se considerar que ocorreu o suficiente para legitimar o administrado a buscar socorro no Poder Judicirio. Viu-se que o Texto Constitucional menciona leso ou ameaa a direito. Trata-se, pois, de identificar aquilo que como tal haver de ser considerado. Como j se houve dito, na pratica de atos discricionrios h uma valorao do agente no sentido de verificar se o ato a ser praticado realmente til e oportuno ao interesse pblico. Em teoria, ele s deve pratic-lo se assim o for, devendo, sempre, externar os motivos, para que possa ser controlado.59 Ocorre que, muitas vezes, administradores frios e despreocupados com a persecuo dos interesses da coletividade praticam atos despidos de qualquer razo de interesse pblico relevante: praticam buscando interesses pessoais e favoritismo, pelo que exorbitam sua rea de atuao, caindo mesmo em abuso de poder. A importncia do controle judicial, convm se diga, mais destacada se levarmos em conta os direitos e garantias fundamentais, estatudos na Constituio.
58 59

OMMATI, ob. cit. p. 63 Ibid, p. 64

43

Assim, quando o Legislativo e o Executivo se desprendem de seus parmetros e ofendem tais direitos do indivduo ou da coletividade, o controle judicial que vai restaurar a situao de legitimidade. Ensina Germana de Oliveira Moraes:
Modernamente, como j tivemos a oportunidade de registrar, os doutrinadores tm considerado os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situaes que, embora com aparncia de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder. Referido controle, entretanto, s pode ser exercido luz da hiptese concreta, a fim de que seja verificado se a Administrao portou-se com equilbrio no que toca aos meios e fins da conduta, ou o fator objetivo de motivao no ofende algum outro princpio, como, por exemplo, o da igualdade, ou ainda se a conduta era realmente necessria e gravosa sem excesso. No tarefa simples, porque a exacerbao ilegtima desse tipo de controle reflete ofensa ao princpio republicano da separao de Poderes, cujo axioma fundamental o do equilbrio entre eles ou, como o denominam os constitucionalistas em geral, o princpio dos freios e contrapesos (checks and balances).60

2. Controle Judicial da Discricionariedade

O maior problema enfrentado, no que concerne apreciao dos atos discricionrios pelo Judicirio, conciliar justamente o direito constitucionalmente assegurado da inafastabilidade da tutela jurisdicional e o princpio da separao dos poderes, justamente para saber se, ao controlar um ato, o Judicirio estar exercendo sua funo, ou estar extrapolando, invadindo competncia que no sua. A questo central saber se o Judicirio pode reavaliar conceitos indeterminados, que ensejaram o uso da discricionariedade, dando-lhes nova concepo, novo entendimento.61

60 61

MORAES, ob. cit. p. 75-83 OMMARI, ob. cit. p. 64

44

Sobre o processo de deciso, Germana de Oliveira Moraes:

Ao proceder reviso do processo de tomada de deciso do ato discricionrio e de definio de seu contedo, poder o juiz concluir que o ato administrativo acatou os princpios gerais do Direito e no causou qualquer leso ou ameaa de leso a direitos protegidos pela Constituio. Se concluir, de modo contrrio, que o ato administrativo malferiu os princpios jurdicos, poder exercer um controle meramente negativo, restringindo-se a determinar a invalidao do ato, cabendo Administrao renovar sua expedio, excludo, por bvio, o contedo anterior.62

Assim, se a Administrao emitir determinado ato que, submetido ao controle jurisdicional, decida-se por invalid-lo, caber Administrao refazer o ato que, submetido a novo controle, poder ou no ser novamente invalidado. Do que se conclui que sempre caber Administrao refazer o ato tantas vezes quantas forem necessrias, jamais cabendo ao Judicirio substitu-la no refazimento do ato. O papel do Judicirio, ao controlar a discricionariedade, no ser, jamais, o de anular o papel da Administrao vez que aniquilaria a prpria separao dos poderes,63 essencial para a efetivao da democracia: ele complementa a atividade do Poder Executivo, indicando o que est correto luz dos princpios da Administrao e dos princpios constitucionais, e invalidando aquilo que confronte a ordem constitucional almejada. O controle jurisdicional dos atos administrativos no vinculados est condicionado aos standards principiolgicos os quais ensejam a invalidao do ato impugnado, quando contrrios aos princpios e finalidade nsitos na norma. Para Germana de Oliveira Moraes, incumbe ao juiz, ao examinar a juridicidade da atuao administrativa no vinculada, superar as seguintes etapas: 1) extrair do sistema constitucional os critrios de controle jurisdicional; 2) fixar as fronteiras da sindicabilidade judicial da atividade administrativa no vinculada; 3) ditar as conseqncias de sua atuao revisora.64

62 63

MORAES, ob. cit. p. 158 OMMATI, ob. cit. p. 68 64 MORAES, ob. cit. 160

45

As conseqncias do controle jurisdicional do contedo das decises discricionrias e daquelas decorrentes da valorao de conceitos indeterminados limitam-se, na maioria das vezes, a invalidar o ato impugnado, sem determinar sua substituio por outro. Entretanto, poder ocorrer a determinao da substituio total do ato por outro, em casos excepcionais quando o ato ferir frontalmente princpios constitucionais da Administrao, reduzindo-se a discricionariedade a zero. Tal acontece, quando as circunstncias normativas e fticas do caso concreto eliminam a possibilidade entre diversas opes, a ponto de subsistir apenas uma soluo juridicamente possvel. E a, como corolrio lgico desse entendimento, como expresso ntida da independncia funcional do poder de julgar, diversos rgos jurisdicionais, nas mais variadas instncias, tm acolhido, quando acionados, as splicas que lhes so apresentadas, fulminando os atos arbitrrios, revestidos de discricionrios e causadores de gravssimos malefcios a quem os suporta. No mesmo diapaso, vemos quo ponderado o posicionamento do Min. Nri da Silveira, ao delinear que:
A competncia para operar, acerca da lei, a chamada judicial review revela manifesto poder poltico, porquanto, se este existe no rgo que faz a lei, importa entender, inafastavelmente, estar presente, por igual, no rgo que dispe de imprio para declarar-lhe a invalidade. Da resulta, outrossim, a compreenso de que a funo judiciria, que aos magistrados incumbe exercer, no se pode considerar como atividade estritamente jurdica. No controle sobre os atos do Legislativo e do Governo evidencia-se o carter poltico de que est investido o Judicirio no desempenho da competncia para proclamar a inconstitucionalidade ou invalidade desses atos. Essa funo poltica, que, em tais limites se revela numa democracia, onde consagrado o controle judicial da constitucionalidade das leis e atos do Governo, traz, em si, nsita a nota de independncia.65

65

FIGUEIREDO, Slvio de. Aspectos Institucionais e Estruturais do Poder Judicirio Brasileiro, O Judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 3-4

46

V. CONCLUSO
Os operadores do Direito caminham para o entendimento de que no mais prevalecer o ato arbitrrio de alguns agentes pblicos, insensveis na prtica de atos que aniquilam e restringem direitos, ora perpetrados em obedincia estrita literalidade de certas normas, ora por via transversa, sob o manto do discricionarismo exacerbado e injustificado. A extenso do controle jurisdicional da aplicao dos conceitos jurdicos verdadeiramente indeterminados, bem como dos conceitos que envolvem

discricionariedade, vai alm do controle dos aspectos vinculados do ato administrativo, luz do princpio da legalidade, para examinar os aspectos no vinculados desse ato, seja em decorrncia dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, seja em funo do princpio constitucional da isonomia e ainda dos princpios gerais de Direito da proporcionalidade e da razoabilidade. sempre cabvel o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionrios frente ao princpio da legalidade e aos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica, notadamente, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, com a finalidade de invalidar o ato lesivo ou ameaador de Direito, e em situaes especialssimas de determinar a substituio de seu contedo por outro. Verifica-se o aumento da responsabilidade do juiz ao realizar o controle judicial da discricionariedade e da valorao dos conceitos indeterminados com fulcro nos standards principiolgicos constitucionais e gerais de Direito, visando conciliar o ideal de justia e a segurana jurdica.

47

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo

Descomplicado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2009.

ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 6023: informao e documentao: referncias: elaborao: Rio de Janeiro, 2000.

ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 10520: informao e documentao: citaes em documentos: apresentao: Rio de Janeiro, 2002.

BARROS, Suzana de Toledo. Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. ed. 3. Braslia: Braslia Jurdica, 2003.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

FIGUEIREDO, Lucia Vale. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. FIGUEIREDO, Slvio de. Aspectos Institucionais e Estruturais do Poder Judicirio Brasileiro, "O Judicirio e a Constituio". So Paulo: Saraiva, 1994

FRANA, Vladimir da Rocha. Invalidao Judicial da Discricionariedade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2000.

48

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2 ed. 8 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2007. MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999

OMMATI, Ricardo Emlio Medauar. Controle da Discricionariedade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004.

ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey,1994.

SARAIVA. Vade Mecum. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.