PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL DECRETO CON FUERZA DE LEY N1/ 19.

653 QUE FIJA TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DE LA LEY 18.575 ORGNICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO, EN MATERIA DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD PARA EL EJERCICIO DE CARGOS PBLICOS. I. EL PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA. Cada da importa ms el manejo que los gobiernos tengan sobre la tica y probidad de sus funcionarios. Ello por cuanto este factor constituye un parmetro valorado a nivel de las relaciones polticas y comerciales internacionales. Adems, un buen manejo y control de la probidad pblica fortalece las bases democrticas del sistema y de cada una de sus instituciones consolidando el estado de derecho y consiguientemente las confianzas necesarias entre Estados. De otra parte, un buen sistema de probidad pblica permite que se genere un clima de buena convivencia social eliminando inequidades, abusos o arbitrariedades, al percibirse una gestin pblica transparente y al servicio de la gente. El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular, como lo expresa el art. 52 de la ley N 18.575. Este principio tiene mltiples expresiones normativas; por ejemplo, todas las normas recientemente promulgadas sobre declaracin de intereses o sobre publicidad de los actos administrativos y acceso a la informacin pblica, trasuntan este principio bsico del derecho pblico chileno. Sin embargo, el ordenamiento jurdico chileno an presenta deficiencias fuertes en materia de probidad administrativa; de hecho, la ley N 19.653 que incorpor materias como las recin sealadas, dej al mismo tiempo fuera una serie de otras materias de igual o mayor importancia, tales como la declaracin de patrimonio de las autoridades pblicas y muchas otras incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones de desempeo del cargo pblico. En materia de incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones de desempeo del cargo pblico la legislacin chilena ha dejado vacos y desregulaciones enormes que requieren ser prontamente subsanados. En efecto, se nos presentan peridicamente casos o situaciones de autoridades polticas que ingresan a la administracin del Estado habiendo ejercido u ocupado altos cargos estratgicos en el mbito empresarial privado y, viceversa, autoridades que dejan los sillones de la administracin pblica para, al da siguiente, ocupar el silln situado justamente al frente del escritorio en que ejercan la funcin pblica. Es absolutamente reprochable que una persona que se desempe, como Fiscal Nacional Econmico, se transforme en un mnimo lapso desde que ces en su cargo, asesor de empresas fiscalizadas por dicha entidad. Asimismo, es igualmente reprochable y riesgoso para los intereses pblicos que una persona que se desempe como litigante contra el Estado, pase a
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ser dentro de un exiguo perodo, funcionaria de la reparticin pblica en contra de la cual litig. Debe mejorarse y perfeccionarse el sistema de inhabilidades en aras de, por una parte evitar conflicto de intereses, y por otra, fortalecer la probidad y con ello la prevalencia del inters colectivo. El proyecto no busca establecer bices, al desempeo y ejercicio de funciones en el mbito pblico o privado, sino que tiende a delinear, cuando el desempeo de una determinada funcin, puede afectar negativamente el inters pblico. II. DERECHO COMPARADO SOBRE INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES RELATIVAS AL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA. El derecho comparado de algunos pases nos permite apreciar cmo se ha abordado el aspecto de la probidad administrativa que dice relacin con las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en el ejercicio de la funcin pblica. 1. Argentina. A fines de 1999 se dict la Ley de tica de la Funcin Pblica, ley N 25.188,1 que establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades en el ejercicio de la funcin pblica destinado a ser aplicado a todas las personas que se desempeen en la funcin pblica en todos sus niveles y jerarquas, en forma permanente o transitoria, por eleccin popular, designacin directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendindose su aplicacin a todos los empleados del Estado. Esta ley recoge un buen sistema de incompatibilidades e inhabilidades, tanto a nivel previo al ingreso al cargo pblico como para despus de su ejercicio. Por ejemplo, el artculo 12 de la ley obliga a los funcionarios que hayan accedido a la funcin pblica por un procedimiento que no sea el resultado directo del sufragio universal, a declarar adems sus antecedentes laborales previos, con miras a facilitar el control acerca de los posibles conflictos de inters que pudieren plantearse. En el Captulo V de la ley se establecen normas relativas a incompatibilidades y conflictos de intereses, dentro de las cuales cabe destacar las siguientes incompatibilidades con el ejercicio de la funcin pblica: -dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestiones o tenga una concesin o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por ste, siempre que el cargo pblico desempeado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratacin, obtencin, gestin o control de tales concesiones, beneficios o actividades; -ser proveedor por s o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempee sus funciones,2 y
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La Ley de tica de la Funcin Pblica, N 25.188, fue sancionada el da 9 de septiembre, promulgada el 26 de octubre y publicada en el Boletn Oficial de la Nacin Argentina el da 1 de noviembre de 1999. 2 Artculo 13 de la ley N 25.188.

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-Actuar en entes o comisiones reguladoras de empresas o servicios pblicos, habiendo tenido intervencin decisoria en la planificacin, desarrollo y concrecin de su privatizacin o entrega en concesin.3 El artculo 17 establece la responsabilidad solidaria de las empresas contratantes o concesionarias en el resarcimiento de los daos y perjuicios causados al Estado por medio de la ejecucin de actos incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica. El artculo 18 contiene disposiciones relativas al rgimen de obsequios a funcionarios pblicos. El Captulo VII establece un procedimiento denominado prevencin sumaria, que llevar a cabo la Comisin Nacional de tica Pblica con el fin de investigar supuestos de enriquecimiento injustificado en la funcin pblica y de violaciones a los deberes y al rgimen de declaraciones juradas e incompatibilidades establecidas en dicha ley. El Captulo VIII de la ley establece y regula la Comisin Nacional de tica Pblica, en el mbito del Congreso de la Nacin, la que funciona como rgano independiente y que se encuentra dotada de autonoma funcional en garanta del cumplimiento de las normas de la ley N25.188. Se regula su composicin y funciones, respecto de las ltimas cabe destacar la de recibir denuncias de personas o de entidades intermedias en contra de funcionarios o agentes de la administracin, contrarias a la tica pblica. Dentro de las funciones de la Comisin Nacional de tica Pblica se encuentran las siguientes:4 - redactar el Reglamento de tica Pblica del Congreso de la Nacin, de acuerdo, entre otros elementos, a los criterios y principios generales enunciados en el artculo 2 de la ley N 25.188; - proponer al Congreso de la nacin modificaciones a la legislacin vigente para garantizar la transparencia en el Rgimen de Contrataciones del Estado y perfeccionar el rgimen de financiamiento de los partidos polticos y las campaas electorales, y - asesorar y evacuar consultas no vinculantes en la interpretacin de situaciones comprendidas en la ley N 25.188. Adicionalmente la ley modifica una serie de normas penales, con la finalidad principal de tipificar ciertas conductas atentatorias contra la tica pblica por lesionar los intereses del Estado.5 2. Espaa. La Ley N12/1995 establece los siguientes principios generales aplicables a los funcionarios pblicos: a) Dedicacin absoluta al ejercicio de sus funciones; b) Incompatibilidad con el desempeo, por s o mediante sustitucin o representante, de cualquier otro cargo, representacin, profesin o actividad de carcter pblico o privada, por cuenta propia o ajena;
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Artculo 14 de la ley N 25.188. Artculo 25, letras c), h) y g), respectivamente de la ley N 25.188. 5 Informe de Oficina de Informaciones Prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades de los altos cargos pblicos para ejercer actividad lucrativa en forma particular. Legislacin nacional y extranjera. Junio 2001.

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c) Prohibicin de percibir otra remuneracin con cargo a los presupuestos de las administraciones pblicas o entidades vinculadas a o dependientes de las mismas, ni cualquier otra percepcin que provenga, directa o indirectamente, de una actividad privada;6 d) Tener, por s o junto a su cnyuge e hijos dependientes y personas tuteladas, participaciones superiores a un diez por ciento en empresas que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector pblico estatal, autonmico o local;7 e) Obligacin de inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieren intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya direccin, asesoramiento o administracin hubieren tenido alguna parte ellos, su cnyuge o persona dentro de la familia dentro del segundo grado civil;8 f) Perodo de dos aos a contar del cese en el cargo en que no pueden realizar actividades privadas relacionadas con expedientes sobre los que hayan dictado resolucin en el ejercicio del cargo, ni celebrar contratos de asistencia tcnica, asesora de servicios o similares con las administraciones pblicas; g) Perodo de dos aos a contar del cese en el cargo en que no pueden intervenir en actividades privadas directamente relacionadas con la competencia del mismo, si percibieron9 retribuciones, indemnizaciones u otros tipos de prestacin compensatoria como consecuencia de dicho cese, restriccin que no se extingue por la renuncia a la prestacin econmica10;11 Los principios expresados en las letras f) y g) sobre vacancia legal de 2 aos para el ejercicio de cargos o actividades privadas relacionadas, revelan la alta importancia otorgada al ejercicio probo de la funcin pblica en Espaa. 3. Estados Unidos. El Programa de tica a cargo de la OGE -la Office of Government Ethics (OGE) establecida por la ley de tica en el Gobierno (Ethics in Gobernment Act, EGA) de 1978- se fundamenta en dos conceptos fundamentales: los empleados no pueden usar su cargo pblico para obtener ganancias privadas, y que los empleados deben ser imparciales, debiendo abstenerse de brindar tratamiento preferencial a alguna persona natural o jurdica. La
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Lo sealado en las letras a) a c), sin perjuicio de las excepciones que se vern ms adelante. Si la persona nombrada para ocupar uno de los cargos sealados poseyere una participacin en los trminos sealados, debe desprenderse de la misma en el plazo de un mes desde el da siguiente a su nombramiento; si adquiere tal participacin por sucesin hereditaria durante el ejercicio de su cargo, debe desprenderse de ella en el plazo de tres meses desde su adquisicin. Ambos hechos deben declararse al Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales (Artculo 2.2. de la ley 12/1995). 8 La inhibicin debe hacer por escrito para su adecuada expresin y constancia y debe notificarse al superior inmediato del alto cargo u rgano que lo design. (Artculo 2.3. de la ley 12/1995). 9 Excepto los presidentes de sociedades mercantiles de capital de participacin mayoritariamente estatal, designados previo acuerdo del Consejo de ministro o por sus propios rganos de gobierno (Artculo 2.4 de la ley 12/1995). 10 Los ex funcionarios deben comunicar al Registro de Actividades la actividad que vayan a realizar durante dicho plazo (Artculo 2.4. de la ley 12/1995). 11 Informe de Oficina de Informaciones, Op. Cit.

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funcin pblica debe enmarcarse dentro de catorce principios basados en los conceptos antes sealados y que fungen como pautas orientadoras del comportamiento de los empleados, as stos deben:12 1) Ser leales al orden jurdico y a los principios ticos por sobre el beneficio personal; 2) Carecer de intereses financieros en conflicto con el desempeo concienzudo de sus deberes; 3) Abstenerse de participar en transacciones financieras usando informacin gubernamental que no sea pblica, ni permitir el uso de esta informacin en beneficio de particulares; 4) Abstenerse de solicitar o aceptar regalos, o artculos de valor, de quienes procuren una accin oficial en la reparticin en la cual trabajen, o a la que afecten sus actos u omisiones, salvo excepciones previstas normativamente; 5) Cumplir sus tareas empendose en hacer un esfuerzo honesto; 6) Abstenerse de comprometer o hacer promesas que obliguen al gobierno, sin autorizacin; 7) Abstenerse de usar su cargo para obtener un rdito particular; 8) Actuar imparcialmente y no dar tratamiento preferencial a organizaciones privadas o individuos determinados; 9) Proteger y conservar la propiedad federal y abstenerse de usarla para actividades ajenas a las autorizadas; 10) Abstenerse de desempear actividades fuera del cargo, o buscar o negociar empleos que estn en conflicto con sus deberes y responsabilidades pblicas; 11) Denunciar cualquier despilfarro, fraude, abuso y corrupcin a las autoridades correspondientes; 12) Cumplir, de buena fe, sus deberes como ciudadanos, incluyendo las obligaciones financieras justas, especialmente las impuestas por ley, como los impuestos federales, estatales o locales; 13) Observar la normativa que reconoce la igualdad de oportunidad a los ciudadanos, sea cual fuera la raza, el color, la religin, el sexo, el origen nacional, la edad o el impedimento, y 14) Esforzarse por evitar cualesquiera acciones por las cuales se d la apariencia de que se estn transgrediendo las leyes o las normas de tica estipuladas. Tienen gran relevancia las garantas de la independencia en el ejercicio de la funcin pblica, tales como las minuciosas normas penales relativas a la regulacin de los conflictos de intereses, las posibilidades que brindan las normas administrativas en cuanto a evitar tales conflictos (apartarse de un asunto determinado, enajenacin del bien causante, abandono del cargo). Se regula tambin, en forma cuidadosa, la bsqueda de un nuevo empleo, con la finalidad de evitar que los agentes pblicos participen en asuntos en los cuales estn en juego los intereses econmicos del posible futuro empleador, por medio del establecimiento de perodos de restriccin, de uno o dos aos, durante los cuales los ex funcionarios tienen vedado asesorar o representar a personas o empresas con quienes se hubiesen relacionado en razn de su cargo oficial.13
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Tales principios se encuentran enumerados en la seccin 101 de la O.E. 12.674 de 1989. Informe de Oficina de Informaciones, Op. Cit.

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Estados Unidos otorga fundamental importancia a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica, lo que queda plasmado en sus normas sobre restriccin temporal de hasta 2 aos para ejecutar actividades relacionadas al cargo que se ostent. III. LEGISLACIN CHILENA. Chile no cuenta con una regulacin orgnica sobre probidad administrativa. Ni siquiera contaba con regulaciones bsicas hasta hace un par de aos, cuando por medio de una reforma a la ley N 18.575 sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, se introducen algunas normas sobre probidad que en realidad constituyen una materia distinta al cuerpo normativo en el que se introdujo. En efecto, la ley N 19.653 introdujo por medio de su art. 2 un ttulo III, nuevo, a la ley N 18.575 denominado De la probidad administrativa. Dentro de este ttulo se cre un prrafo 2 denominado De las inhabilidades e incompatibilidades administrativas, referido a la materia objetivo del presente proyecto de ley. En efecto, el artculo fundamental sobre inhabilidades estableci: Artculo 56.- Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrn ingresar a cargos en la Administracin del Estado: a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por s o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, con el respectivo organismo de la Administracin Pblica. Tampoco podrn hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institucin de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Igual prohibicin regir respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o ms de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando sta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, o litigios pendientes, con el organismo de la administracin a cuyo ingreso se postule. b) Las personas que tengan la calidad de cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administracin civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito. Y luego en el mismo prrafo se establecieron en el art. 58 algunas normas que tienen que ver con la imposibilidad de ejercer 2 o ms funciones o cargos de manera simultnea, o incompatibilidades, cuestin que se expresa bien en gran parte del artculo, mas no en su inciso final que se refiere ms bien a una prohibicin de desempeo de actividades relacionadas a futuro una vez dejado el cargo pblico. Expresa la norma:
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Artculo 58.- Todos los funcionarios tendrn derecho a ejercer libremente cualquier profesin, industria, comercio u oficio conciliable con su posicin en la Administracin del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. Estas actividades debern desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. Son incompatibles con la funcin pblica las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada. Asimismo, son incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieren a materias especficas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan, y la representacin de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administracin del Estado, salvo que acten en favor de alguna de las personas sealadas en la letra b) del artculo 56 o que medie disposicin especial de ley que regule dicha representacin. Del mismo modo, son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institucin fiscalizadora que impliquen una relacin laboral, con entidades del sector privado sujetas a la fiscalizacin de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendr hasta seis meses despus de haber expirado en funciones. IV. PROPUESTA LEGISLATIVA. El presente proyecto busca precisamente recoger las regulaciones existentes en la mayor parte de los pases con legislaciones modernas sobre probidad, con el objeto de incorporar un sistema de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que permita transparentar en mayor medida el ejercicio de la funcin pblica. Si funcionarios pblicos de importante relevancia como son los jueces, y parlamentarios estn sometidos a un sistema de inhabilidades, incluso ms, para aquellas personas que desean postular a un cargo pblico o empleo en la administracin, deben sortear ciertos requisitos relacionados con inhabilidades, no existe ningn argumento de buen sentido que justifique que toda persona que pretenda ejercer un cargo pblico deba someterse a un filtro legal que permita visualizar, no slo su idoneidad, sino que adems su real vocacin de servicio. Con este propsito planteamos una reforma a la nueva ley N 19.653 sobre probidad administrativa aplicable de los rganos de la administracin del Estado, que a su vez reform sustantivamente la ley orgnica constitucional N 18.575 sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. Proponemos a modo de impulso para una reforma mayor un proyecto acotado al establecimiento de la inhabilidad para desempear la funcin pblica si antes se ha ejercido actividad lucrativa en el mismo mbito, as como la prohibicin de desempeo posterior de actividades lucrativas igualmente relacionadas con la gestin pblica que se desempe. Para ello debe crearse una nueva inhabilidad legal que consista precisamente en la imposibilidad de ejercer funciones o cargos pblicos si con anterioridad se han desempeado actividades privadas en el mismo mbito de
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materias, en particular, si se pasa de fiscalizado a fiscalizador. Ello por el perodo de 2 aos. De similar modo, se debe incorporar una prohibicin legal de desempeo privado de actividades relacionadas con el cargo pblico que se ha desempeado, con el propsito de evitar el traspaso de informacin privilegiada o de ejercer influencias en beneficio propio. Esta propuesta legislativa se acota, sin embargo, a los funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, dado el excesivo nmero de los funcionarios pertenecientes a la administracin pblica y la inconveniencia de limitar excesivamente la libertad laboral. Cabe destacar que el otrora diputado y actual senador y autor de la presente mocin present con fecha 3 de octubre de 2001, un proyecto sobre esta misma materia y que fue archivado con fecha 3 de agosto de 2006, sin que ni siquiera se evacuara un primer informe por parte de la comisin de Constitucin. La temtica cobra especial relevancia en una sociedad, donde lo pblico y lo privado tienden a entremezclarse sin que sea ntida la lnea divisoria entre ambas. Por estas razones es que sometemos a vuestra consideracin el siguiente: PROYECTO DE LEY Artculo nico.- Introdzcanse las siguientes modificaciones a la ley N 18.575 sobre Bases de la Administracin del Estado. 1. Agrguese al art. 54 la siguiente letra d), nueva: d) Las personas que hayan desempeado actividad lucrativa en una entidad sujeta a fiscalizacin o supervigilancia del organismo al que se postula. 2. Reemplcese el inciso final del art. 56 por el siguiente: Del mismo modo, los ex funcionarios pblicos que hayan ocupado cargos de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, podrn desarrollar actividades lucrativas en entidades del sector privado tras la cesacin en el cargo, a menos que dichas entidades estn sujetas a la fiscalizacin o supervigilancia del organismo pblico al que perteneci, caso en el cual deber transcurrir el trmino de 2 aos contados desde la desvinculacin del cargo pblico.

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN SENADOR

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