A CLUSULA GERAL DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS: ENTRE UM SISTEMA ABERTO E UM SISTEMA IMPOSITIVO Rodolpho Barreto Sampaio Jnior

RESUMO O inextinguvel embate que se observa entre a liberdade e a igualdade foi reavivado pela adoo, pelo Cdigo Civil de 2002, do modelo tcnico-legislativo das clusulas gerais. Ao reconhecer que a lei no poderia compreender toda a complexa multiplicidade dos fenmenos sociais, conferiu-se ao magistrado o poder de criar, e no simplesmente aplicar, a lei, individualizando a norma de acordo com as circunstncias do caso concreto. Instaura-se, pois, um sistema aberto, que abre o direito ao dilogo com os outros ramos do saber. No entanto, reflexo da poca da elaborao de seu anteprojeto, o Cdigo Civil de 2002 trouxe um modelo j parcialmente superado pela tcnica legislativa, porquanto, atualmente, o prprio legislador quem apresenta os parmetros hermenuticos que devero guiar o magistrado no preenchimento daquela clusula geral; assim, limitou-se a extenso das clusulas gerais com o intuito de restringir a discricionariedade judicial. O primeiro reflexo da adoo dessa tcnica parcialmente superada pelo novo Cdigo Civil se verifica na discusso acerca da funo social dos contratos. Diante da ausncia de critrios interpretativos legalmente estabelecidos, parte da doutrina tem pretendido conferir um sentido funcionalista expresso funo social, interpretando-a no somente como novo exemplo da supremacia do interesse pblico sobre o privado, mas, essencialmente, como a obrigao do indivduo contratar no para a satisfao de seus interesses, mas sim visando a satisfao dos interesses da coletividade. Neste contexto, o sistema aberto, representado pelo Cdigo Civil de 2002 e suas clusulas gerais, converte-se em um sistema impositivo, contrrio prpria natureza e finalidade do direito civil.

PALAVRAS CHAVES: CLUSULA GERAL; FUNO SOCIAL; SISTEMA ABERTO; LIBERDADE; SISTEMA IMPOSITIVO.

Doutor em Direito Civil. Professor dos Cursos de Graduao e Mestrado da Faculdade de Direito Milton Campos. Professor Adjunto da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado.

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ABSTRACT The endless debate observed between liberty and equality was revived by the adoption by the Civil Code of 2002 of the technical-legislative model of general clauses. Acknowledging that the law cannot comprehended all the complex multiplicity of social phenomenon, it gave to the magistrate the power of create and not only to apply the law, individualizing the norm according the circumstances of each concrete case. It institutes then an open system, one that opens the Law to the dialogue with other areas of knowledge. However, as a reflection of the era when its preliminary proposal was elaborated, the Civil Code of 2002 brought a model already partially outdated by legislative technique, by which now, the legislators themselves are responsible to present the hermeneutics parameters that shall guide the magistrate in filling in the general clause. This way, the extension of general clauses was limited with the intention of restricting judicial discretion. The first consequence of adopting this technique partially outdated by the new Civil Code can be identified in the discussion about contract social function. Given the absence of interpretative criteria legally established, part of doctrine has intended to confer a functionalist sense to the expression social function, interpreting it not only as a new example of supremacy of public interest over private, but essentially, as the obligation of individual to contract not only to the satisfaction of their interests, but rather seeking the satisfaction of communal interests. In the context, the open system, represented by the Civil Code of 2002 and general clauses, is converted in an imposing system, contrary to its own nature and the finality of civil law.

KEYWORDS: GENERAL CLAUSES; SOCIAL FUNCTION; OPEN SYSTEM; FREEDOM; IMPOSING SYSTEM.

1 A clusula geral da funo social do contrato

A atribuio de uma funo social aos contratos considerada por Miguel Reale a mais cabal demonstrao de que o Cdigo Civil de 2002 pautou-se pela socialidade. Tendo em mira as mudanas que se processaram entre o fim do sculo XIX, quando foi elaborado o Projeto Bevilqua, e o incio do sculo XXI, quando entrou em

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vigor a nova lei civil, a sua maior pretenso consistia em superar o manifesto carter individualista do diploma revogado (REALE, 2002). Polmica, a funo social dos contratos semeou a discrdia entre a doutrina, especialmente pela dificuldade que se verifica em atribuir-se uma definio precisa a esse termo, o que, alis, deveria ser uma de suas maiores qualidades. Com efeito, uma das caractersticas do novo Cdigo Civil a utilizao de clusulas gerais, isto , de termos cujo sentido e alcance no foram previamente estabelecidos pela Cincia do Direito e que conferem ao magistrado a possibilidade de, no caso concreto, decidir

[...] luz das circunstncias ocorrentes, tal como se d, por exemplo, quando for indeterminado o prazo de durao do contrato de agncia, e uma das partes decidir resolv-lo mediante aviso prvio de noventa dias, fixando tempo de durao incompatvel com a natureza e o vulto do investimento exigido do contratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergncia entre as partes, consoante dispe o art. 720 e seu pargrafo nico (REALE, 2002). A utilizao das clusulas gerais seria caracterstica de um novo sistema legislativo, que no mais pretende os cdigos como o repositrio de toda a disciplina jurdica de determinado ramo do Direito, como ocorria, segundo Judith Martins Costa, com o Cdigo Civil de 1916:

Sabe-se que os grandes Cdigos oitocentistas de que paradigma o Code francs, foram construdos como sistemas fechados, isto , o mais possvel impermeveis interveno da realidade e do poder criador da jurisprudncia. Acreditavase que a perfeio da construo conceitual e o encadeamento lgico-dedutivo dos conceitos bastaria para a total apreenso da realidade nos lindes do corpus codificado. Em outras palavras, o modelo de Cdigo oitocentista traduzia determinado modelo de sistema, constituindo, como j tive a ocasio de assinalar, verdadeiramente o espelho e metfora do sistema fechado; aquele que, tributrio das concepes iluministas, era dominado pela pretenso de plenitude lgica e completude legislativa. Surgiram, assim, como um fenmeno tpico da modernidade oitocentista, os Cdigos totais, totalizadores e totalitrios, aqueles que, pela interligao sistemtica de regras casusticas, tiveram a pretenso de cobrir a plenitude dos atos possveis e dos comportamentos

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devidos na esfera privada, prevendo solues s variadas questes da vida civil em um mesmo e nico corpus legislativo, harmnico e perfeito em sua abstrata arquitetura COSTA, 2002). A esse sistema fechado contrape-se o sistema aberto, no qual o cdigo seria, simplesmente, o eixo central, o referencial legislativo de certo setor da experincia jurdica, e o recurso s clusulas gerais permitiria ao magistrado a individualizao da norma, de acordo com as circunstncias do caso concreto. De acordo com Claus-Wilhelm Canaris, a clusula geral se caracteriza por

[..] ela estar carecida de preenchimento com valoraes, isto , o ela no dar os critrios necessrios para a sua concretizao, podendo-se estes, fundamentalmente, determinar apenas com a considerao do caso concreto respectivo (CANARIS, 1996, P .143). A vantagem das clusulas gerais repousa sobre a convico de que o legislador, no tendo o dom da oniscincia, seria incapaz de disciplinar todas as mltiplas questes que surgem no seio da sociedade e que demandam a ateno do Direito. Por conseguinte, ao juiz caberia um papel ativo, de construo do Direito, e no apenas de sua aplicao. Ademais, as clusulas gerais representam a tentativa de manter o texto legal atualizado em face de alteraes sociais, polticas ou econmicas, que poderiam fazer com que ele se divorciasse da nova realidade, fazendo-se necessria a sua atualizao. Considerando a demora natural do processo legislativo, que retarda a to necessria adequao da lei a um novo contexto, o recurso s clusulas gerais h de ser elogiado. A anlise do art. 2.014 do Cdigo Civil italiano bem evidencia o desgaste que poderia decorrer da aplicao de uma lei sem sintonia com a nova realidade. Referido dispositivo, ao disciplinar a diligncia com a qual o empregado deve se haver no desempenho de suas funes, estabelece que ele dever tambm se pautar tendo em vista o superior interesse da produo nacional. claro que o interesse superior da produo nacional entendido, hoje, de forma diversa daquela poca em que editado o Cdigo Civil italiano de 1942, quando a Itlia encontrava-se submetida a um regime totalitrio, fascista e no auge da Segunda Grande Guerra. O magistrado, portanto, ao apreciar a conduta do empregado hoje, utilizar parmetros distintos daqueles

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porventura utilizados h mais de sessenta anos. Foi com este esprito que as clusulas gerais se firmaram como um recurso admitido pela tcnica legislativa.

2 Clusulas gerais e insegurana jurdica

As vantagens advindas da adoo das clusulas gerais so, ao menos em parte, contrabalanceadas pela instabilidade e insegurana jurdica que podem introduzir no ordenamento jurdico e no trfico social. A esse respeito, Claus-Wilhelm Canaris (1996, p. 143) afirmou ser evidente que um sistema mvel garante a segurana jurdica em menor medida do que um sistema imvel, fortemente hierarquizado com previses normativas firmes, razo pela qual o desaconselha, dentre outros, no direito cambirio ou sucessrio, isto , nos mbitos onde exista uma necessidade de segurana jurdica mais elevada. certo que a ordem jurdica, no atual contexto, pode relativizar a noo de segurana jurdica, atenuando-a em prol da equidade, em certas esferas e circunstncias. Como lembrou Joo Baptista Villela,

Erik Wolf, no prefcio 4 edio da Rechtsphilosophie de Gustav Radbruch, assinala o ano de 1945 como o tempo a partir do qual o festejado mestre de Heidelberg desloca, da segurana para a justia, a tnica de seu pensamento (1991). No campo das relaes contratuais, a passagem da segurana para a equidade facilmente passvel de demonstrao: a mxima o contrato sempre justo no subsiste em um contexto de produo em massa, que exige a utilizao de novos instrumentos para rapidamente disponibilizar ao mercado consumidor os produtos fabricados. A industrializao obrigou os comerciantes a massificarem os seus prprios procedimentos negociais, para darem vazo produo crescente. Portanto, diante de novas figuras, como os contratos de adeso e as condies gerais de contratao, aumenta-se o poder do magistrado interferir nas relaes negociais, controlando-lhes, em certos aspectos, o contedo, sempre em busca da equidade contratual:

Justifica-se, assim, de todos os pontos de vista, um controle do contedo, que significa a reafirmao mitigada dos critrios e da especfica racionalidade do ordenamento, com a

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simultnea garantia de realizao, no plano individual e coletivo, de interesses essenciais que este modo de contratar tem tendncia a deixar desprotegidos (RIBEIRO, 1999, p. 645). Essa mudana de perspectiva foi sintetizada por Antnio Junqueira de Azevedo, ao demonstrar como se saiu do paradigma da lei (supostamente seguro, mas possivelmente injusto) para o paradigma do juiz (supostamente inseguro, mas possivelmente indutor da equidade):

O paradigma, at o final do sculo XIX, era o da lei propriamente. Os nossos pais certamente aprenderam nas faculdades de Direito que, quando h um conflito, algum problema, a soluo est na lei. E essa lei era rgida, de certa maneira universal, geral, e no deveria haver distines de grupos, pois a lei era para todos. Essa lei deveria ter uma facti species, uma hiptese legal muito precisa, porque o papel do juiz era justamente o de aplicar a lei de uma maneira automtica, silogstica. Como dizia um autor antigo, o juiz tinha um papel passivo. Esse paradigma da lei entrou em crise no final do sculo XIX porque, embora tenha obtido muito sucesso em algumas circunstncias, especialmente para o comrcio jurdico, que um paradigma da lei que d uma segurana enorme para a populao, nesse jogo dos interesses de ordem econmica e social, favorecia muito um determinado tipo de pessoa o empreendedor, o comerciante, por exemplo , mas no favoreceu as classes que se tornaram cada vez mais pobres. Ento, houve um problema de ordem social que veio se refletir na primeira metade do sculo XX. Nessa primeira metade do sculo XX, os juristas comearam a questionar de uma certa maneira o paradigma da lei; e, ento, tivemos uma srie de providncias que o mundo do Direito foi tomando para quebrar aquele sistema de ordenamentos precisos e rgidos. O intuito era o de dar mais poderes ao juiz. Assim, encontramos nesse perodo uma inflexo do paradigma da lei para o juiz, o juiz ativo. A maneira de dar poder ao juiz corresponde, com o devido respeito ao Poder Judicirio, a uma viso do Poder Judicirio como Poder, porque o tempo do Estado todo-poderoso. claro que nem todos os pases entraram no esquema de um Estado totalitrio. Mas, mesmo naqueles que mantiveram o Estado Democrtico, a interferncia do Estado foi muito forte e, para isso, o Estado, inclusive o juiz, como Poder, precisava de instrumentos. [...] Ento, o juiz, de uma certa maneira, recebe uma delegao de

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poder do Legislativo para integrar a lei com os conceitos jurdicos indeterminados (AZEVEDO, 2002). Sem dvida, a Cincia Jurdica j pode, atualmente, em certas circunstncias, ponderar entre a segurana e a justia, mas sem jamais esquecer que

[...] entre as principais necessidades e aspiraes das sociedades humanas encontra-se a segurana jurdica. No h pessoa, grupo social, entidade pblica ou privada, que no tenha necessidade de segurana jurdica, para atingir seus objetivos e at mesmo para sobreviver (DALLARI, 1980, p. 26). 3 As clusulas gerais e o Cdigo Civil de 2002

precisamente em virtude do raciocnio acima expendido que Antnio Junqueira de Azevedo critica o novo Cdigo Civil. Ele no nega a vantagem da adoo das clusulas gerais, mas condena a forma como foram utilizadas, considerando-a ultrapassada:

[...] verificamos que o grande problema que afinal surgiu depois de se resolver a mudana, saindo daquela rigidez da lei geral e abstrata para todos, e atribuindo poder ao juiz, foi a perda de uma certa segurana jurdica. Aquela espcie de arbitrariedade entregue s autoridades no foi o ideal na vida prtica. Ento, procurou-se caminhar para dar algum contedo queles conceitos vagos. [...] No caso do Projeto de Cdigo Civil, infelizmente no h essas diretrizes. O Projeto limita-se a dizer que os contratantes devem comportar-se segundo a boa-f. Os Cdigos modernos trazem as diretrizes (AZEVEDO, 2002). Quando se observa a Constituio da Repblica de 1988, verifica-se que no se deu contedo funo social da propriedade urbana, mas o pargrafo segundo do seu art. 188, ao estabelecer que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, menciona as diretrizes, a serem expressamente elaboradas pelo legislador municipal, que iro orientar o magistrado por ocasio de sua deciso, restringindo a sua discricionariedade.

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Esse aperfeioamento da tcnica legislativa das clusulas gerais inviabiliza que o julgador aplique, por exemplo, a sua prpria noo de funo social ao caso concreto. Assim, no estamos entregues completamente de mos amarradas, em uma espcie de cheque em branco dado ao juiz, por meio desses conceitos indeterminados, especialmente do bando dos quatro (AZEVEDO, 2002). O bando dos quatro, blague de Antnio Junqueira de Azevedo com aqueles quatro famosos da Revoluo Cultural da China, Mao Ts Tung, a mulher e mais dois chineses, [compreende] os conceitos de ordem pblica, funo social, interesse pblico e boa-f:

Com esses quatro conceitos, o juiz poderia decidir o que bem entendesse, ou seja, podia declarar: Isso no pode valer, porque vai contra a ordem pblica, ou Esse contrato entre a e b fere a funo social. Entretanto, ningum definia ordem pblica, funo social, boa-f, nem interesse pblico; e este ltimo seria o pior, porque continua a vigorar at hoje com o mesmo carter vago. Leio muito em peties de advogados, at em artigos de doutrina, que o interesse pblico prevalece sobre o privado. A frase no diz absolutamente nada, porque no verdade. s vezes a dignidade humana, que interesse privado, tem de prevalecer sobre o interesse pblico. Ento, no to simples assim (AZEVEDO, 2002). Dois julgamentos, relativamente recentes, exemplificam os temores da doutrina com relao superlativa concesso de poderes ao magistrado, e prenunciam os riscos que da poderiam resultar. No primeiro caso, submetido apreciao da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, o Ministro Francisco Peanha Martins consignou a sua posio acerca da inconstitucionalidade de certo dispositivo legal, com amparo na doutrina de Barbosa Moreira. De seu voto extrai-se o seguinte excerto:

O arbtrio no regra seguida no Judicirio livre no Estado Democrtico de Direito brasileiro. Demais disso, ainda no temos a Smula vinculante com fora obrigatria. O juiz s est obrigado a aplicar a lei consoante os ditames da sua conscincia. Tenho para mim que a nova redao do art. 557 e pargrafos inconstitucional. Tenho trabalhos publicados sobre o tema e no me convenci do acerto da deciso tomada pela maioria,

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tanto mais aps conhecer a opinio do eminente processualista brasileiro Barbosa Moreira, em "Temas de Direito Processual", Stima Srie, pg. 83, onde inquina de inconstitucional deciso proferida pelo STF no Ag.Rg. no RE n 227.030, comentando-a sob o ttulo "Lei n 9.756: uma inconstitucionalidade flagrante e uma deciso infeliz". Livre para divergir, continuarei na defesa das minhas opinies pouco importando como pensa ou quer o Leviat (BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 2003). O Ministro Humberto Gomes de Barros, que proferiu o voto vencedor e que foi designado relator para o acrdo, ao sustentar a constitucionalidade do dispositivo legal em comento, deu o mais vivo exemplo da persistncia do argumento de autoridade no sistema jurdico brasileiro contemporneo e, simultaneamente, exps os riscos de, parafraseando Antnio Junqueira de Azevedo, passar-se um cheque em branco ao Judicirio:

No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja (BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 2003). O que parecia uma justa recusa dcil sujeio doutrina, um movimento para se expiar o Bartolismo em pleno sculo XXI, mostrou-se, ao contrrio, arrogncia e prepotncia. Talvez, o desejo da magistratura, ela prpria, ocupar o lugar de Brtolo e

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Acrsio. O notvel saber jurdico do ministro decorre no de sua dedicao Cincia do Direito, mas de disposio constitucional nesse sentido. E, assim, com base nesse dispositivo, rejeita posies doutrinrias no com base em slidos fundamentos jurdicos, mas com base em sua investidura legal. Esse, de fato, um risco sobre o qual a sociedade deve se debruar e pensar se est disposta a o assumir. O segundo caso exemplifica a instabilidade que a concentrao excessiva de poderes nas mos dos juzes pode imprimir ordem jurdica. Trata-se de julgamento do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul no qual se entendeu inconstitucional a denncia imotivada da locao realizada com fulcro na Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, por afronta ao princpio da funo social da propriedade. No se justificaria, aps a nova ordem constitucional, que o proprietrio tivesse o poder de retirar o locatrio do imvel ad nutum, aps o trmino do contrato (RIO GRANDE DO SUL, 1998). Posteriormente, essa tese foi rechaada, ao fundamento de que compete ao legislativo municipal, e no ao Poder Judicirio, determinar o contedo da funo social da propriedade urbana, nos termos do art. 182, 2, da Constituio da Repblica. Quando se observa textos legais mais recentes, como o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Estatuto da Cidade, observa-se que as clusulas gerais tm, todas elas, parmetros hermenuticos, que orientam o julgador. Assim, a Lei 8.069, estabelece no pargrafo nico do art. 4, que a garantia de prioridade mencionada no caput compreende:

Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.

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Tambm a Lei 10.257, no pargrafo primeiro de seu art. 5, determina quando o imvel considerado legalmente subutilizado:

Art. 5 Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as condies e os prazos para implementao da referida obrigao. 1 Considera-se subutilizado o imvel: I cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente; J se verifica, portanto, a pertinncia das crticas de Antnio Junqueira de Azevedo. O autor, em momento algum, insurge-se contra a utilizao de clusulas gerais no novo Cdigo Civil. A sua irresignao, ao revs, voltada contra a utilizao dessas clusulas segundo um modelo ultrapassado, que deixa totalmente ao critrio do juiz a definio do contedo da norma jurdica. A inadequao do novo Cdigo Civil atual tcnica legislativa patente quando se procede comparao entre o seu art. 421 e os arts. 3 e 4 do Projeto de Lei de Reforma Universitria, que estabelece normas gerais da educao superior, enviado Presidncia da Repblica em 10 de abril de 2006 e subscrito pelos Ministros de Estado Fernando Haddad, Guido Mantega, Sergio Machado Rezende e Paulo Bernardo Silva (BRASIL, MEC et al). Enquanto o art. 421 do Cdigo Civil de 2002 simplesmente estatui que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social dos contratos, o aludido Projeto traz critrios que efetivamente orientaro o juiz quando questionado acerca da funo social da educao superior:

Art. 3 A educao superior bem pblico que cumpre sua funo social por meio das atividades de ensino, pesquisa e extenso, assegurada, pelo Poder Pblico, a sua qualidade. Pargrafo nico. A liberdade de ensino iniciativa privada ser exercida em razo e nos limites da funo social da educao superior conforme estabelecidos nas normas gerais da educao nacional e observada a avaliao de qualidade pelo poder pblico. Art. 4 A funo social do ensino superior ser atendida pela instituio mediante a garantia de: I - democratizao do acesso e das condies de trabalho acadmico;

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II - formao acadmica e profissional em padres de qualidade aferidos na forma da lei; III - liberdade acadmica, de forma a garantir a livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao; IV - atividades curriculares que promovam o respeito aos direitos humanos e o exerccio da cidadania; V - incorporao de meios educacionais inovadores, especialmente os baseados em tecnologias de informao e comunicao; VI - articulao com a educao bsica; VII - promoo da diversidade cultural, da identidade e da memria dos diferentes segmentos sociais; VIII - preservao e difuso do patrimnio histrico-cultural, artstico e ambiental; IX - disseminao e transferncia de conhecimento e tecnologia visando ao crescimento econmico sustentado e melhoria de qualidade de vida; X - insero regional ou nacional, por intermdio da interao permanente com a sociedade e o mundo do trabalho, urbano ou rural; XI - estmulo insero internacional das atividades acadmicas visando ao desenvolvimento de projetos de pesquisa e intercmbio de docentes e estudantes com instituies estrangeiras; XII - gesto democrtica das atividades acadmicas, com organizao colegiada, assegurada a participao dos diversos segmentos da comunidade institucional; XIII - liberdade de expresso e associao de docentes, estudantes e pessoal tcnico e administrativo; e XIV - valorizao profissional dos docentes e do pessoal tcnico e administrativo, inclusive pelo estmulo formao continuada e s oportunidades acadmicas. As disposies que balizam a funo social das instituies de ensino superior, sem prejuzo de eventual oposio que se possa levantar a algumas delas, limitam consideravelmente a interferncia do magistrado quando lhe for dada a oportunidade de se manifestar a respeito dessa questo, restringindo o arbtrio judicial e dificultando decises baseadas na noo pessoal do julgador.

4 A funo social no Cdigo Civil de 2002 e o seu possvel carter impositivo

A lacunar redao do art. 421 do novo Cdigo Civil deu ensejo a acirrada controvrsia a respeito da correta interpretao desse dispositivo legal.

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Inquestionavelmente, a sua interpretao meramente gramatical torna admissvel entender que a contratao passa a ter um novo requisito de validade, consistente na observncia funo social do contrato. Esse elemento se somaria capacidade do agente, licitude e determinao do objeto e observncia forma legalmente prescrita para ser reputado vlido pelo ordenamento jurdico. Nessa tica, o contrato teria que ser analisado por uma perspectiva funcional. Somente quando celebrado em prol da coletividade que seria merecedor da tutela jurdica, pois a

[...] limitao qualitativa do direito de propriedade [] que servir como novo paradigma para a conformao dos princpios individualistas da autonomia privada, da fora obrigatria dos contratos e da relatividades dos mesmos aos valores sociais inaugurados pela nova ordem constitucional, que busca a primazia dos valores existenciais e solidaristas queles de carter patrimonial e individualista (MULHOLLAND, 2006, p. 281). A liberdade contratual compreendida como um poder-dever. O Direito faculta ao indivduo o poder de contratar, mas impe-lhe o dever de faz-lo de forma a cooperar com a coletividade em que est inserido. A sua viso deveria ser amparada na grande clusula constitucional de solidariedade (NALIN, 2002), como sustenta Judith Hofmeister Martins Costa:

Se formos fiis descoberta de Sfocles, concluiremos que a liberdade est no corao do Direito Civil, que o direito das pessoas que vivem na civitas, em comunidade. O problema est no modo de entender-se a liberdade. No se trata, a meu ver, nem de uma liberdade consentida nem de uma liberdade exercida no vazio, mas de uma liberdade situada, a liberdade que se exerce na vida comunitria, isto : o lugar onde imperam as leis civis. Essas clivagem fundamental j estava em Sfocles, acima lembrado. Da a imediata referncia, logo aps a liberdade de contratar, funo social do contrato; da a razo pela qual liberdade e funo social se acham entretecidos, gerando uma nova idia, a de autonomia (privada) solidria (COSTA, 2006, p 222223).

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 nesse mesmo sentido que se manifesta Maria Celina Bodin de Moraes, ao defender a ponderao entre liberdade e solidariedade, pois somente assim

[...] seus contedos se tornam complementares: regulamentase a liberdade em prol da solidariedade social, isto , da relao de cada um, com o interesse geral, o que, reduzindo a desigualdade, possibilita o livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos membros da comunidade (2000). Via de conseqncia, o raciocnio defendido por essas autoras leva inequvoca concluso de que o contrato no visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade; assim, pode ser vedado o contrato que no busca esse fim (MONTEIRO, 2003, p. 1011). Esse raciocnio parte da equivocada premissa de que a relao entre indivduo e coletividade seria um jogo de soma zero, em que a vantagem de um necessariamente decorrer de desvantagem imposta outra parte. Ignora, de fato, que [...] o princpio da autonomia da vontade protege a liberdade contratual do indivduo e tambm resguarda o interesse social. Indivduo e sociedade no so opostos e afirmar uma adversidade entre homem e sociedade exagero que induz inverso lgica de contrapormos o indivduo representado pela liberdade contratual e sua comunidade expresso pela funo social -, quando na verdade singular e plural so complementares, afinal, a pessoa vive com o seu grupo, eventualmente em meio a concorrncias e disputas com outros integrantes, que no anulam o sentido gregrio de convivncia (MANCEBO, 2005, p. 55). Deve-se rejeitar a concepo de que o contrato seria destinado promoo do bem comum, e no um instrumento disposio das partes para a satisfao de suas necessidades, at mesmo porque a tutela dos interesses individuais tambm pode ser entendida como uma das formas de se atender ao interesse social:

[...] no se pode interpretar a funo social do contrato de modo a exigir dos contraentes um comportamento altrustico, a impor que eles procurem realizar, antes de seus interesses, os interesses dos outros. Na realidade, a perspectiva funcional

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do direito contratual desloca o fundamento das situaes subjetivas, antes ancorado na vontade do indivduo, para os interesses e valores da coletividade. Porm, isto no quer dizer que as pessoas no possam mais se servir de seus direitos para satisfazer os seus interesses. Ao contrrio, o que se pode entender que a prpria razo que justifica que essa pessoa possa exercer os seus direitos em seu benefcio uma razo do ordenamento. Com efeito, h um interesse social a ser atendido quando se tutela o interesse individual de cada pessoa, assim como h quando se tutela a satisfao de interesses difusos ou coletivos que estejam eventualmente envolvidos na realizao daquele contrato. Na realidade, no raro a tutela de um interesse coletivo se confunde com a de um interesse individual; por exemplo, o interesse coletivo em promover o acesso habitao se revela na tutela individual do inquilino (RENTERA, 2006, p. 305). Humberto Theodoro Jnior (2003, p. X-XI), ao discorrer sobre a funo social do contrato, adverte que se deve evitar que essa funo seja vista como uma panacia, sem objeto determinado e sem configurao que lhe d identidade capaz de distingui-la da funo tica (boa-f) e econmica (equilbrio da relao contratual), combatendo a idia de que o contrato deveria ter propsitos assistenciais:

Para uns, a funo social estaria localizada no propsito de colocar o interesse coletivo acima do interesse individual, o que, no domnio do contrato, implicaria a valorizao da solidariedade e cooperao entre os contratantes. A base da funo social do contrato estaria no princpio da igualdade, o qual atuaria, in casu, para superar o individualismo, de modo a fazer com que a liberdade de cada um dos contratantes seja igual para todos. Seria a idia de igualdade na dignidade social ou na liberdade para todos, que faria com que o contrato, outrora concebido de maneira individualista, possa passar a exercer, na sociedade, uma funo social. [...] Fazer, porm, incidir a funo social do contrato no terreno da promoo da igualdade das partes leva o problema para um dilema ou at mesmo para uma contradio insupervel. Funo quer dizer papel que algum ou algo deve desempenhar em determinadas circunstncias. Falar em funo, portanto, corresponde a definir um objetivo a ser alcanado. [...] Dessa maneira, afirmar que o contrato tem a funo de promover a igualdade dos contratantes equivale a dizer que esse tipo de negcio tem como objetivo fazer com que as partes sejam iguais. Ora, o contrato jamais ter

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semelhante objetivo porque no se trata de instrumento de assistncia ou de amparo a hipossuficientes ou desvalidos (THEODORO JNIOR, 2003, p. 42-44). ainda Humberto Theodoro Jnior quem lembra que a funo dos contratos, por excelncia, consiste em possibilitar a circulao da riqueza, e que, ao permiti-lo, ele j est exercendo a sua funo social:

O nico e essencial objetivo do contrato o de promover a circulao da riqueza, de modo que pressupe sempre partes diferentes com interesses diversos e opostos. Para harmonizar interesses conflitantes, o contrato se dispe a ser til na definio de como aproxima-los e dar-lhes uma sada negocial [...] As coisas so to heterogneas que no chegam a oferecer parmetro algum para cotejo. Da a imprestabilidade da tese de que o contrato teria a funo social de igualar os contratantes. Somente sendo diferentes e exercendo interesses opostos, as pessoas praticaro o contrato, como instrumento naturalmente destinado funo especfica de realizar a circulao dos bens patrimoniais entre pessoas diferentes e que atuam com objetivos distintos no relacionamento jurdico estabelecido (2003a, p. 55). A idia, propugnada por considervel parcela da doutrina, de que o contrato no mais representaria a composio de interesses opostos, mas sim um instrumento de cooperao entre as pessoas, dispostas a altruisticamente se beneficiarem mutuamente, representa, na melhor das hipteses, uma viso bastante romntica e, qui, ingnua. Por outro lado, temerria a abordagem do contrato em um contexto solidarista, pelo qual somente a satisfao de interesses coletivos justificaria a proteo aos interesses dos contratantes, pois essa viso esconde o risco da imposio de deveres e obrigaes aos particulares, como j observou Pablo Rentera:

Nesse sentido, de se tomar com cuidado a proposta daqueles que defendem a funcionalizao da relao contratual como decorrncia do princpio da funo social, mas disso inferem que se deva, em nome da funo social, imputar s partes deveres positivos que teriam por escopo assegurar que o contrato esteja a efetivar interesses sociais relevantes (meio ambiente, gerao de empregos etc.). Alm do mais, mostrarse-ia difcil efetuar o controle quanto observncia desses deveres positivos. Quando muito, o Estado que estaria

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obrigado a prever em seus contratos administrativos esses deveres promocionais, o que reduziria significativamente a pretendida eficcia do princpio da funo social (2006, p. 305-306). Tanto em uma quanto em outra hiptese, o iderio subjacente nitidamente apaziguador e conformista. Diferentemente do que sustenta a doutrina solidarista, a concepo renovada do novo Direito Civil no traz qualquer proveito para a sociedade. Primeiro, porque priva o particular, indevidamente, de sua prpria liberdade, atribuindolhe deveres que no so de sua responsabilidade. Segundo, porque impede a mobilizao poltica da sociedade, que perde a sua capacidade de exigir mudanas estruturais a serem empreendidas pelo Poder Pblico. Quando se determina que os hospitais privados ou as escolas particulares atendam a populao carente sem qualquer contraprestao, ao fundamento de que valores existenciais no podem sujeitar-se ao mpio e esprio lucro dos empresrios, a primeira impresso que se tem de que tal medida seria efetivamente necessria. Afinal, quem poderia deixar o paciente mingua de tratamento mdico ou o aluno sem acesso educao? Resolve-se, sim, o problema daquele paciente ou aluno, mas s custas dos demais usurios, que arcaro com os servios no pagos pelo beneficirio, enquanto a sociedade no tem qualquer motivao para exigir que o Estado cumpra as suas obrigaes mnimas. Enfim, uma ltima considerao se impe, e se verifica no fato de que ao se transformar a ordem jurdica em uma ordem concreta de valores, aumenta-se o perigo dos juzos irracionais, porque neste caso os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos (HABERMAS, 1997, p. 321-322). Como lembra Humberto Theodoro Jnior,

[...] o grande risco, neste momento de aplicao do conceito genrico da lei, est na viso sectria do operador, que, por m-formao ou por preconceito ideolgico, escolhe, dentro do arsenal da ordem constitucional apenas um de seus mltiplos e interdependentes princpios, ou seja, aquele que lhe mais simptico s convices pessoais. Com isto, o valor eleito se torna muito superior aos demais formadores da principiologia constitucional. Toda a ordem infraconstitucional, graas superideologizao do operador, passa a se alimentar apenas e to somente de forma sectria,

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unilateral e pessoal, muito embora aparentando respaldo em princpio tico prestigiado pela Constituio (2003, p. 114). Uma das grandes questes filosficas do Direito reside na discusso acerca dos limites da lei para a imposio de deveres morais1. No entanto, Maria Celina Bodin de Morais no vislumbra maiores empecilhos nessa questo, e ao tratar especificamente da solidariedade, afirma:

[A solidariedade] j no pode ser considerada como resultante de aes eventuais, ticas ou caridosas, tendo-se tornado um princpio geral do ordenamento jurdico, dotado de completa fora normativa e capaz de tutelar o respeito devido a cada um (MORAES, 2003, p. 50). Ao justificar esse entendimento, assevera que:

[...] o fato social intrinsecamente catico, desorganizado; a liberalidade, puramente eventual. O direito, ao contrrio, exigvel, e isto que torna a solidariedade um princpio diferente. Como seria possvel obrigar algum a ser solidrio? No seria o mesmo que querer exigir o sentimento de fraternidade entre as pessoas? A dificuldade est unicamente em se continuar atribuindo solidariedade um carter essencialmente beneficente. No se quer exigir que algum sinta algo de bom pelo outro; apenas que se comporte como se assim fosse. Um nico exemplo ser o bastante para demonstrar que no h dificuldades em se exigir, no apenas do Poder Pblico, mas tambm dos particulares, o dever de respeito e solidariedade para com o outro. O patro que dava a seu empregado favorito, alm do salrio, uma gratificao s vsperas das festas natalcias foi, durante algum tempo, julgado bondoso, generoso ou solidrio. [...] Em 13.07.1962, a Lei n. 4.090 estendeu o benefcio a todos os empregados, constituindo, atualmente, garantia constitucional (art. 7, VIII). Desse modo criou-se, de uma certa forma, para os empregadores, a obrigao de solidariedade por ocasio do Natal, mediante o pagamento da chamada gratificao natalina [...] (MORAES, 2003, p. 50).

Cf., a propsito, ADAMS, David. Philosophical problems in the law. 2. ed. Belmont: Wadsworth, 1996, especialmente o Captulo II, Liberty and the law, p. 153-244.

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O raciocnio expendido suficientemente claro para que dele se possa extrair a essncia das idias da autora: se os homens no so solidrios, ento o Direito ir impor certas condutas sociedade, cominando sanes aos que no as observarem. Aqui, vlida a advertncia de Georges Ripert, que ao se pronunciar sobre a afirmao de Savatier de que todo o dever moral constitui por si prprio uma obrigao civil, e que preciso uma interdio formal da lei para recusar a sano civil ao dever de conscincia (SAVATIER, 1916, p. 3), e que essa constatao revoluciona completamente as idias geralmente aceitas (SAVATIER, 1916, p. 3), afirmou, ironicamente, que s um jovem doutor pode no recear esta constatao (RIPERT, 2002, p. 203). ainda Georges Ripert quem afirma haver, nessa afirmao, uma viso terica e inexata das coisas por virtude duma confuso evidente do direito e da moral. Nem todos os deveres de conscincia chegam vida jurdica (2002, p. 203). Ademais,

[...] a caritas generis humani pode, em conscincia, obrigar uma pessoa a socorrer os pobres ou doentes, mas como impossvel precisar quais as pessoas para com quem esse dever existe e por que sacrifcio se poder cumprir, o dever no se pode transformar em obrigao (RIPERT, 2002, 268). Concluso

No h dvidas de que a adoo das clusulas gerais pelo Cdigo Civil de 2002 representa uma grande vantagem sobre o sistema adotado pelo diploma civil anterior. Infelizmente, tambm no se pode questionar que o modelo ora adotado no mais compatvel com a evoluo da prpria tcnica legislativa, por conferir excessivo poder ao magistrado. diante desse quadro que uma importante considerao se impe: deve-se evitar a interpretao funcionalista da relao contratual. A funo social no pode ser entendida como meio de se criar obrigaes positivas para um dos contratantes, e tampouco admissvel que, na ordem privada, a solidariedade social seja imposta, salvo em excepcionais hipteses, como soe ocorrer no direito de famlia. Entendimento contrrio retiraria os mritos do sistema aberto instaurado pelo Cdigo Civil de 2002, e conduziria as relaes privadas a um nada desejvel sistema impositivo de deveres e obrigaes.

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