O NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

Por Luiz Fernando de Oliveira

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Resumo: O Neoconstitucionalismo tem sido caracterizado como um conjunto de idias e de transformaes ocorridas no mbito do Direito Constitucional, que apresentam a Constituio como sendo parte central do ordenamento jurdico, com uma nova hermenutica guiada por uma gama de princpios e valores e que desempenha um papel expansivo no sistema jurdico de um pas. Estas transformaes so mais evidentes no campo do Direito, da Histria, da Filosofia Jurdica. Desta forma, a partir do dilogo com estes saberes, propomos neste texto uma discusso sobre o que o Neoconstitucionalismo, quais suas idias centrais e como ele foi recebido no Brasil. Isto se faz importante devido ao fato de que o Neoconstitucionalismo um fenmeno mundial que vem tomando fora e tem sido expresso nas Constituies de vrios pases. Ele tem influenciado todo o ordenamento jurdico, assim como a forma de entender o Direito Contemporneo, um direito que est positivado, mas que vai alm desta positivao, seja pelo retorna a idias jusnaturalistas, seja pela presena da tica e da moral como elementos fundamentais para a aplicao do Direito. O mtodo utilizado para o desenvolvimento deste trabalho foi o de pesquisa bibliogrfica. Palavras-chave: Neoconstitucionalismo; Direito Constitucional; Direito Contemporneo.

Dizem que as grandes utopias do passado acabaram, que muitos dos sonhadores que existiam, acabaram enterrados com seus sonhos. O tempo acelera. A individualidade e a solido aumentam. O ser humano vai destruindo a si e ao seu planeta, as desigualdades sociais crescem, e o que era para ser o paraso terreno, acaba se tornado num inferno eterno. Mas uma voz de esperana, ainda ecoa pelos tempos. o grito de um povo que v cada vez mais perto o alvorecer de um novo tempo, de um novo Direito, de uma nova Justia que brada em alta voz: Queremos construir uma sociedade livre, justa e solidria; Vamos garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Vamos juntos promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao2. Esta a voz que se faz presente entre ns atravs da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Muito mais que apenas um fenmeno jurdico brasileiro, o movimento constitucional hoje pode ser entendido como um fenmeno mundial, que vem se propagando em meio a um conjunto de idias jurdicas, histricas, filosficas e sociolgicas que apontam para uma nova concepo de Estado, de Direito, de Processo, de Humanidade e de vrios outros fenmenos que perpassam a vida das pessoas cotidianamente. Este movimento tem sido identificado pelo termo Neoconstitucionalismo, que em uma considerao inicial, pode ser entendido como um conjunto de propostas que se
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bacharelando em Direito pela Faculdade de Direito de Anpolis UniEvanglica. Adaptao do artigo 3, incisos I a IV da CF 1988.

propem a orientar a cooperao entre os seres humanos em planos nacionais e internacionais, traduzindo o desejo de uma existncia digna atravs do contedo constitucional. sobre este movimento que nos propomos a pensar neste texto, tendo como pano de fundo a realidade social brasileira. 1. O Neoconstitucionalismo e suas idias centrais Um dos traos caractersticos do tempo presente a acelerao do tempo, que se d atravs das constantes transformaes das idias, das pessoas, do direito, etc. Neste contexto, o novo tido como o melhor, como o mais adequado, criando assim uma cultura da novidade. Para muitos intelectuais, isto um dos elementos do tempo presente denominado Ps-modernismo. No campo terico, isto tem sido notado atravs de termos como neo, ps, novo, atual, etc, que se estendem a todas as reas do conhecimento, como por exemplo, Pspositivismo, Neoliberalismo, Neomarxismo, Ps-estruturalismo, e como se poderia esperar, Neoconstitucionalismo. importante ressaltar que isto faz parte da chamada crise da cincia e dos paradigmas, que, nas reflexes de Lus Roberto Barroso, so conhecimentos que tem a pretenso de ser novo, mas ainda no se sabe exatamente o que , podendo ser um avano, uma volta ao passado ou simplesmente um movimento circular (BARROSO, 2006, p. 01). Desta forma, observamos que a anlise e o debate de temas como este devem ser realizados, para que estes novos conceitos e idias sejam aclarados, e suas contribuies se faam de modo mais presente nos campos de ao e de reflexo. Ao se falar em Neoconstitucionalismo, muito mais que um conceito objetivo e definido, ele tem sido entendido pela grande parte dos estudiosos do Direito Constitucional como um conjunto de idias jurdicas, filosficas e histricas que tem transformado a forma de criar, compreender e aplicar o Direito Constitucional. Historicamente, o Neoconstitucionalismo entendido como o atual momento que o constitucionalismo moderno tem vivido. Sobre o constitucionalismo, mesmo reconhecendo o esforo de alguns autores de ligar sua origem e desenvolvimento Antiguidade e Idade Mdia, interessa-nos aqui destacar o conceito histrico moderno, que no entendimento de Canotilho (referncia Pedro Lenza, p. 4 e 5), ele um movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo ao mesmo tempo, a inveno de uma forma de ordenao e fundamentao do poder poltico. Sendo um movimento de propores globais, em que vrios pases passaram a adotar um texto constitucional como diretriz de funcionamento do Estado e de direitos humanos, constata-se que o movimento neoconstitucional comeou a surgir aps a Segunda Guerra Mundial, na Europa continental, tendo como pioneiros os pases Alemanha (Lei Fundamental de Bonn, 1949) e Itlia (1947), estendendo-se a partir da para outros pases.

No campo filosfico, o Neoconstitucionalismo busca unir direito e filosofia. Para tal, ele tem como objetivo conciliar idias muitas vezes opostas, como, por exemplo, do Jusnaturalismo, uma filosofia natural do Direito que prega sua universalidade atravs dos princpios, e do Positivismo Jurdico, cujo fundamento identificar todo o direito como correspondente ao conjunto de leis positivas, criando assim um sistema de complementaridade entre estes opostos e transcendendo estes modelos sob a gide do termo Ps-positivismo. Esta filosofia jurdica procura ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas (BARROSO, 2006, p. 6). H ainda outras idias da filosofia jurdica ps-positivista, mas que sero abordadas mais adiante. Juridicamente, o Neoconstitucionalismo entendido como um conjunto de idias e aes, que conduzem a uma nova forma de criar, entender e aplicar as legislaes e o Direito Constitucional, destacando-se principalmente sua nova hermenutica constitucional, o entendimento de uma jurisdio constitucional expansiva e a fora normativa que a Constituio passa a desempenhar como centro e em todo o ordenamento jurdico. Dentre este conjunto de idias, passamos aqui a descrever alguns de seus principais traos caractersticos. Para tal, contamos com o apoio direto dos juristas Lus Roberto Barroso e Rodolfo Luis Vigo, alm do apoio de vrios outros juristas que sero identificados ao longo do texto. Alm do mais, deixamos registrados aqui os nomes de alguns dos principais tericos internacionais do Neoconstitucionalismo pelo mundo, cujas idias so estudadas com profundidade pelo jurista argentino Vigo, e cujos nomes podem servir como referncia para pesquisas futuras: Alexy, Ferrajoli, Dworkin, Nino, Zagrebelsky, Perez Luo, Prieto Sanchs, Peces Barba e Ollero3. Assim posto, passamos a discutir sobre alguns dos principais marcos jurdicos do Neoconstitucionalismo. 1.1 Uma nova viso da Constituio Um dos traos mais marcantes do Neoconstitucionalismo a nova viso da Constituio no ordenamento jurdico. Tempos atrs, em vrios pases era o Cdigo Civil que ocupava a posio central, e a Constituio vinha inicialmente em um segundo plano, passando aos poucos a obter a centralidade no ordenamento jurdico, tanto na prxis jurdica, quanto no imaginrio coletivo da sociedade. Este fato est ligado fora normativa que a Constituio passou a obter neste novo modelo constitucional. Este tema foi objeto de profundo estudo pelo jurista Konrad Hesse (1991, p. 15 23), que elaborou um pensamento jurdico atravs do qual a Constituio deve ter a pretenso de regular concretamente a realidade, imprimindo ordem e conformao realidade poltica e social. Esta sua fora normativa no reside apenas na adaptao inteligente de
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Para maiores informaes, confira: Vigo, Rodolfo Luis. Constitucionalizao e Neoconstitucionalismo: Alguns riscos e algumas prevenes. In: Revista Eletrnica do Curso de Direito da UFMS, Vol. 3, n. 1, maro/2008.

uma certa realidade, mas tambm na natureza singular do presente, unindo no apenas a vontade do poder, mas tambm a vontade de Constituio. Alm disto, Barroso (2006, p. 7) chama a ateno de que no Neoconstitucionalismo, a Constituio deixa de ser vista apenas como um documento essencialmente poltico, passando a ter um status de norma jurdica. Isto atribui destaque para o Poder Judicirio, que acaba obtendo uma maior autonomia dentro de suas competncias do Poder uno do Estado, obtendo uma juridicidade indisponvel e limitadora do direito posto s autoridades (VIGO, 2008, p. 6). Quanto sua forma de aplicao, possvel perceber que a Constituio passa a ter uma maior aplicabilidade direta e imediata, deixando de ser apenas um conjunto de promessas vagas e de contedos programticos voltados apenas para o futuro, tendo a possibilidade de ser aplicada cotidianamente na vida dos habitantes do Estado, sejam eles naturais ou estrangeiros. Para Vigo (2008, p. 6), sua aplicao deixa de assimilar-se deciso irracional ou volitiva, como em Kelsen, ou de fcil desentranhamento da soluo contida na norma, para requerer da razo prtica ponderaes e argumentos que a validem ou justifiquem. Isto nos leva a pensar sobre a nova hermenutica constitucional. 1. 2 A nova Hermenutica Constitucional Com o Neoconstitucionalismo, a Constituio deixa de ser apenas um conjunto de normas, para compreender tambm princpios e valores que direcionam a resoluo dos problemas jurdicos que surgem em meio ao convvio em sociedade. Desta forma, para interpretar o Direito Constitucional, no interessante ser possuidor apenas de um saber meramente descritivo e sistematizador (VIGO, 2008, p. 6). Transcendendo estes limites, a nova interpretao apresenta princpios e valores fundamentais ao entendimento no apenas da Constituio, como tambm de todo o ordenamento jurdico. Alm dos princpios, existem outros tipos de categorias que permitem interpretar a Constituio. De acordo com Barroso (2006, p. 12 - 15), elas so as clusulas gerais, que deixam ao intrprete a possibilidade de valorar os aspectos subjetivos e objetivos da realidade, para assim proferir o alcance e o sentido da norma, as possibilidades de colises de normas constitucionais, que tambm conferiro ao intrprete decidir qual o direito aplicvel ao caso concreto, e a argumentao, que determina que o intrprete fundamente sua interpretao afim de conferir legitimidade e racionalidade sua interpretao e deciso. Com esta nova hermenutica, no se quer dizer que os mtodos tradicionais da hermenutica jurdica, como o gramatical, o histrico, o teleolgico ou o sistemtico tenham sido abandonados (BARROSO, 2006, p. 10). Pelo contrrio, o que esta hermenutica prope a possibilidade de utilizao de todos estes mtodos, mas com o pressuposto de que existe um conjunto de princpios

que servem de fundamento para o entendimento e aplicao da Constituio. E muito mais do que uma interpretao de sentido nico e realizada apenas por juristas, Peter Haberle apresenta que a nova hermenutica constitucional pode ser realizada de forma pluralista e procedimental, em cujo processo esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio (HRBELE, 2002, p. 13). Alm do que foi exposto, h uma questo da filosofia jurdica que se faz presente de maneira destacada nesta hermenutica. Com a reaproximao entre Direito e Moral, a rgida distino que antes existia passa a ser questionada, colocando desta forma ao jurista a necessidade de enfrentar as exigncias de uma moral crtica (VIGO, 2008, p. 6). No que o Direito tenha sido transformada apenas em moral, mas esta passa a ser elemento central na interpretao do Direito Constitucional, reconhecendo assim uma certa subjetividade existente na prxis jurdica. 1.3 O Efeito Expansivo da Constituio pelo ordenamento jurdico Devido centralidade que a Constituio passou a obter no ordenamento jurdico, ela passou a funcionar como uma espcie de lente a partir da qual todas as demais leis passaram a ser entendidas. Este um fenmeno reconhecido pelos juristas como a constitucionalizao do direito, que alm de repercutir sobre os Trs Poderes, repercute de maneira especial sobre as relaes entre o Estado e os particulares, e tambm nas relaes dos particulares entre si. Isto se deu de maneira especial com o Direto Civil. Os juristas Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2007, p. 25-29) mostram que a Constituio Federal de 1988 imps uma releitura dos institutos fundamentais do Direito Civil, em razo de t-los reformulado internamente em seu contedo, e por isso o Direito Civil entra em uma nova fase, construda a partir da legalidade, que se volta para a proteo da pessoa humana antes de voltar para seu patrimnio. Alm do mais, com a aproximao dos discursos da democracia com o constitucionalismo, possvel constatar que com a noo de cidadania e de dignidade da pessoa humana, os valores e princpios constitucionais passaram a propiciar uma proteo aos grupos sociais minoritrios que antes eram esmagados pela maioria e se encontravam abandonados da proteo estatal, como o caso das minorias tnicas, religiosas e sexuais (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p. 27). Assim, observa-se que o Neoconstitucionalismo ampliou o contedo constitucional e a validade das normas legais, potencializando o papel do Poder Judicirio no Brasil. 2. O Neoconstitucionalismo e sua incidncia sobre a realidade brasileira

A Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao so os principais marcos histricos do Neoconstitucionalismo no Brasil. Falar sobre a travessia do Estado Brasileiro de um regime militar autoritrio para um Estado Democrtico de Direito, falar tambm da luta de um povo por seus direitos, atravs de uma Lei Maior que permita construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, Artigo 3, incisos I a IV). Uma das grandes transformaes que o Neoconstitucionalismo provocou no Brasil foi a construo de um sentimento constitucional no pas. Segundo Konrad Hesse, este um dos elementos essenciais para que uma Constituio tenha sua fora normativa, ou seja, a vontade de Constituio (HESSE, 1991, p. 23). Hoje, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 passou a integrar o imaginrio coletivo brasileiro, como um smbolo da luta e da conquista por um pas mais democrtico e humano, sintonizado com as demandas nacionais e internacionais. Ela deixou de ser vista como um conjunto de promessas vagas que no tem aplicabilidade direta e imediata, passando tambm a fazer parte do cotidiano das pessoas. Isto se deve ao fato de que as pessoas passaram a ter a noo de que so cidados, e que como seres humanos, possuem um conjunto de direitos e garantias fundamentais inalienveis e imprescritveis. Esta uma constatao interessante, pois foi a partir disto que a Lei Maior ficou conhecida por todos no Brasil como a Constituio Cidad. Se antes a Constituio estava localizada de maneira subalterna no imaginrio coletivo, sendo o Cdigo Civil o centro, a partir de ento a Constituio tomou efetivamente a posio central, e como observam os civilistas Farias e Rosenvald (2007, p. 25-29) ela imps uma releitura dos institutos fundamentais do Direito Civil, fazendo com que este tambm se constitucionalize. E isto ocorreu no apenas para o Direito Civil, mas com todos os demais ramos do Direito que passaram a ser guiados por seus princpios e valores, como forma de atingir seus objetivos fundamentais conforme seu artigo 3. Em relao ao Poder Legislativo e Executivo, conforme Barroso (2006, p. 9; 28), ela colocou limites em suas atuaes prticas, e colocou o dever de promover seus fins constitucionais. A jurisdio constitucional passou a ser exercida de forma difusa por juzes e tribunais, e de forma concentrada pelo STF, e expandiu-se devido ampliao do direito de propositura (art. 103) e criao de novos mecanismos de controle concentrado, como a ao declaratria de constitucionalidade e a regulamentao da argio de descumprimento de preceito fundamental. Por fim, de acordo com o mesmo jurista, em relao ao Poder Judicirio, pode-se dizer que ele est passando por um processo de ascenso, ocupando uma posio de destaque como nunca foi visto na histria brasileira. Isto se d em funo de que tem havido uma judicializao de questes polticas e

sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instncia decisria final, e devido ao fato de que os juzes e tribunais passaram a desempenhar um papel simblico importante no imaginrio da sociedade. Basta observar o trabalho do STF, quando trata de temas de interesse geral da sociedade, como foi o caso do uso das clulas embrionrias para pesquisas. Mas nem tudo perfeito. Com o Neoconstitucionalismo e a euforia dos legisladores e do povo que passavam por um processo de mudana poltica, a Constituio de 1988 acabou se tornando mais que uma carta de princpios, compondo-se de forma intensiva, extensiva e prolixa, o que tem sido alvo de crticas de vrios juristas.

Abstract: The new constitutionalism in Brazil is a group of ideas in constitutional law taking the constitution as the central part of the juridical order with a new interpretation leaded by principles and values in the philosophy of the country. In the way, this paper is about the new constitutionalism shown as in the new world order. In contemporary law the method of this search is bibliographical research. Key Words: new constitutionalism, constitutional law, contemporary law.

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