Вы находитесь на странице: 1из 27

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal… Email Cursos Certificados Concursos Senha OAB Vídeos Ok
TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal… Email Cursos Certificados Concursos Senha OAB Vídeos Ok

Email

Cursos

Certificados

DIFUSO - Wal… Email Cursos Certificados Concursos Senha OAB Vídeos Ok Modelos Esqueceu a senha?

Concursos

Senha

OAB
OAB

Vídeos

Ok
Ok

Modelos

Esqueceu a senha? Não tem cadastro?

Perguntas

Sala dos Doutrinadores - Monografias

tem cadastro? Perguntas Sala dos Doutrinadores - Monografias Monografias Direito Constitucional Ação Direta de

Monografias

Perguntas Sala dos Doutrinadores - Monografias Monografias Direito Constitucional Ação Direta de

Direito Constitucional

- Monografias Monografias Direito Constitucional Ação Direta de Inconstitucionalidade MODULAÇÃO DOS

Ação Direta de Inconstitucionalidade

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO

Notícias Fale Conosco powered by 0 Google Autoria: Walen Rodrig
Notícias
Fale Conosco
powered by
0
Google
Autoria:
Walen
Rodrig

servidor público federal, g período do curso de Direi Ages

RESUMO O presente trabalho monográfico tem por objetivo abordar o atual modelo brasileiro de controle difuso de constitucionalidade, em especial, os efeitos da decisão judicial que declara a incompatibilidade da norma ou ato.

Te to enviado ao JurisWa em 4/8/2010.

1 INTRODUÇÃO

Te to enviado ao JurisWa em 4/8/2010. 1 INTRODUÇÃO Indique aos amigos Com a nova hermenêutica

Indique aos amigos

Com a nova hermenêutica constitucional, alterou-se a forma como se interpreta a Constituição Federal, na medida em que não se busca mais a simples compreensão literal do que está escrito, mas uma interpretação que tenha a influência de fatores externos, tais como: fatores de ordem econômica, de ordem social e política, através de uma releitura do que posto pelo legislador constituinte originário. É a partir desse prisma que se deve observar a nova sistemática do controle de constitucionalidade pátrio, que rompeu com a idéia de que todo ato inconstitucional é necessariamente nulo, e sendo nulo, não produz nenhum efeito, razão pela qual a declaração de inconstitucionalidade sempre geraria efeitos retroativos. Assim sendo, com a vigência da lei nº 9.868/99, em especial o art. 27 desta lei, houve uma substancial alteração na estrutura que dá suporte à teoria do controle de constitucionalidade, pois passou a ser admitida a modulação dos efeitos temporais no controle de constitucionalidade abstrato, a partir de critérios que estejam previstos na lei e que sejam estabelecidos pela maioria qualificada do Pleno do Supremo Tribunal Federal Por meio da modulação dos efeitos temporais, ficou possível declarar a inconstitucionalidade de uma norma ou ato contrário a Constituição, dando efeito ou à decisão judicial, o que significa dizer que os efeitos da sentença só ocorrerão após a publicação da decisão ou a partir de um momento que seja determinado pelo Supremo Tribunal Federal, para que se evite o caos e a insegurança jurídica.

Porém, não escapou de diversas críticas a nova sistemática, que condicionou a modulação à existência de excepcional interesse social ou segurança jurídica, conceitos esses, ainda não previstos de forma explícita na Constituição. A nova sistemática deu margem também, a críticas acerca do poder normativo conferido ao STF, quando este atribui validade provisória a uma lei, que já fora por ele próprio, declarada inválida.

Conforme já fora dito, a lei que possibilitou a modulação se refere aos efeitos da Adin- ação direta de inconstitucionalidade e Adecon- ação declaratória de constitucionalidade, ações constitucionais típicas do controle concentrado, e não a qualquer ação ou recurso constitucional. Porém, com a decisão no Recurso Extraordinário nº 197.917-8 SP, que modulou os efeitos na declaração de inconstitucionalidade de norma municipal que feria o princípio da proporcionalidade quanto ao número de vereadores na Câmara, criou-se um precedente para a aplicação da modulação dos efeitos temporais também, em sede de controle difuso. Mesmo assim, o tema da modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade difuso ainda não está totalmente pacificado, pois se por um lado a manutenção da nulidade dos atos declarados inconstitucionais impede a supressão provisória da Constituição, por outro, é cada vez mais temeroso retroagir

por outro, é cada vez mais temeroso retroagir envie um e-mail para Outros artigos d O

envie um e-mail para

Outros artigos d

Outros artigos d O PODER DE QUEBRA DE CONSELHO NACIONAL DE J Supremacia da Constitui constitucionalidade

O PODER DE QUEBRA DE

CONSELHO NACIONAL DE J

Supremacia da Constitui constitucionalidadeOutros artigos d O PODER DE QUEBRA DE CONSELHO NACIONAL DE J O Tribunal e Contas

O Tribunal e Contas No

O

Tribunal e Contas No

A sociologia constitucion

A

sociologia constitucion

de análise do impacto das

A Constitucionalidade do

de análise do impacto das A Constitucionalidade do 3020/10 O PODER CONSTITUINT O ESTADO DE S

3020/10

OPODER CONSTITUINT

PODER CONSTITUINT

OESTADO DE S TIO EM

ESTADO DE S TIO EM

POL TICA E JURISDICIONA ESTADO DEMOCRÁTICO D

S TIO EM POL TICA E JURISDICIONA ESTADO DEMOCRÁTICO D O VALOR CONSTITUCIO EFETIVIDADE DOS DIREITO

O VALOR CONSTITUCIO

EFETIVIDADE DOS DIREITO RELAÇÕES DE TRABALHO

CONSTITUCIO EFETIVIDADE DOS DIREITO RELAÇÕES DE TRABALHO O direito de greve dos s Poder Judiciário Análise

O direito de greve dos s

Poder Judiciário

Análise acerca da Força ConstituiçãoD O VALOR CONSTITUCIO EFETIVIDADE DOS DIREITO RELAÇÕES DE TRABALHO O direito de greve dos s

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

os efeitos da declaração de inconstitucionalidade quando se está em voga a própria existência do Estado

Democrático de Direito. Pretende-se desenvolver este trabalho monográfico sob uma perspectiva do atual modelo de controle de constitucionalidade brasileiro, apresentando os aspectos gerais do controle de constitucionalidade

e sua relação com o Estado de Direito, sem perder de vista as causas que levaram à mitigação da teoria

clássica que considerava todo ato inconstitucional necessariamente nulo, e que possibilitou a restrição dos efeitos da sentença que declara a inconstitucionalidade. Além disso, pretende-se avaliar se os fundamentos que amparam a modulação dos efeitos no controle difuso são compatíveis com os preceitos constitucionais, apresentando a atual posição do STF frente a essa nova sistemática. Para isso, foi utilizada a pesquisa bibliográfica, além da coleta e análise das principais decisões do STF, em especial do caso que possibilitou a modulação no controle difuso. A referida pesquisa é ainda do tipo explicativa, pois se buscou determinar os fundamentos que dão suporte à modulação dos efeitos temporais no controle incidental, sob uma perspectiva qualitativa e não quantitativa. No primeiro capítulo, abordam-se os conceitos de Estado e Constituição, como pressupostos da existência do controle de constitucionalidade. Nesse capitulo introdutório, apresentam-se os principais conceitos de Estado, desde uma perspectiva meramente política até uma perspectiva do Direito Constitucional moderno de efetivação dos direitos. No segundo capítulo, analisa-se a teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais, a partir de uma perspectiva histórica de sua construção que se confunde com a própria origem do controle difuso, razão pela qual se traça toda a evolução dos mecanismos de controle de constitucionalidade adotados pelos EUA até a atualidade. Nesta parte, ainda serão apresentados os principais argumentos de juristas brasileiros que apoiaram e apóiam a aplicação, de forma absoluta, da teoria. Posteriormente, apresenta-se a mitigação da teoria acima referida, apoiando-se nos principais casos do direito americano, berço do rompimento do paradigma da nulidade, bem como as principais construções teóricas de juristas brasileiros que se opuseram a aplicação da nulidade absoluta. No terceiro capítulo, analisam-se os chamados conceitos jurídicos indeterminados, apresentando critérios de preenchimento de lacunas para esses conceitos, para posteriormente conceituar-se o que é segurança jurídica e excepcional interesse social, fundamentos da aplicação do artigo 27 da lei nº 9.868 99. No último capítulo, apresenta-se o que é a modulação dos efeitos temporais no controle de

constitucionalidade, analisando se é possível a aplicação do artigo 27 da lei nº 9.868/99 em sede de controle difuso, bem como o procedimento legal previsto na lei. Além disso, será apresentada a atual posição do STF quanto à modulação em sede de controle difuso, bem como os principais argumentos das ações que buscam

a declaração de inconstitucionalidade do artigo 27 da lei nº 9.868 99, que prevê a modulação. Acredita-se que a partir dessa pesquisa será possível construir argumentos válidos, que inspirados em critérios rígidos de ponderação e proporcionalidade, possam justificar a modulação dos efeitos temporais em qualquer modelo de controle de constitucionalidade, inclusive no modelo difuso, preenchendo lacunas valorativas de conceitos jurídicos, legalmente, pouco determinados.

2 O ESTADO DE DIREITO E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Para que se compreenda bem o controle de constitucionalidade seja concentrado ou difuso, é preciso antes de tudo, compreender os conceitos de Estado, Direito e Constituição, razão pela qual se inicia discutindo tais conceitos. Estado é um conjunto de elementos organizados politicamente em torno do interesse coletivo. O Estado é pressuposto do Estado de Direito, pois só há este se aquele estiver constituído para dirigir os anseios de uma coletividade através de certa imposição institucional, eis que as instituições de um Estado foram criadas para manter a ordem e o Estado absolutos em seu monopólio de poder sobre os administrados. Este poder fora sempre analisado dentro de um contexto em que o Estado o estabelecia através de uma violência física legítima.

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

Dentro desse aspecto, é preciso discutir a origem do próprio Estado enquanto ente, havendo diversas teorias para definir a origem do mesmo, afirmando um grupo de doutrinadores, que o Estado sempre existiu desde que existe a sociedade, pois em todo grupo já havia certa organização social que determinava o comportamento coletivo. Para outros pensadores, a sociedade já viveu um determinado período sem a existência do Estado, pois este só fora constituído a partir do momento em que determinados grupos sociais quiseram impor a sua autoridade. Por fim, há pensadores que entendem que o Estado é uma organização política dotada de características peculiares. Nesse sentido, não haveria Estado para este terceiro grupo de pensadores antes da própria existência da soberania que só veio a ser definida no século XVII. Atualmente, o conceito de Estado está intimamente ligado à existência de elementos que o integram, quais sejam o povo, o território, e a soberania, estando tal conceito dentro de uma perspectiva moderna. Assim, e de forma muito superficial, pois não é objetivo deste trabalho a análise profunda dos elementos que compõem o Estado, o território seria, então, o espaço físico sob o qual prevalece a ordem jurídica estatal de forma exclusiva. Ainda sobre a idéia de território, quatro teorias se debruçam sobre a mesmo. Uma que entende o

território como patrimônio, como o direito que tem qualquer proprietário sobre o imóvel. Território como objeto, na qual este representa uma relação de domínio; território como espaço, na qual se afirma que o território seria parte integrante da própria personalidade jurídica do Estado; e por fim, território como competência, sendo o território o âmbito da validade da ordem jurídica estatal.

O povo, elemento pessoal da constituição do Estado, não pode ser confundido com outros

termos que normalmente têm sido utilizados para defini-lo, tais como população, a qual constitui mero conceito numérico, abrangendo até mesmo as pessoas que possam estar transitoriamente no território. Povo expressa uma perspectiva jurídica, na medida em que existe um vínculo jurídico com o Estado. Na verdade, é através do povo que o Estado externa a sua vontade. Para melhor elucidar essa questão, é preciso adentrar na perspectiva subjetiva, na qual o povo é parte componente da condição de sujeito público do Estado. Já na perspectiva objetiva, o povo seria o objeto da atuação do Estado, como se ao mesmo tempo, fosse parte da atuação estatal e sujeito passivo dessa atuação.

Outro elemento de constituição do Estado é a soberania, termo que, por vezes, é compreendido como um poder do Estado, e por outras vezes é compreendido como qualidade do poder do Estado. Do ponto de vista estritamente jurídico, o conceito de soberania está atrelado ao poder para definir a quem compete efetivar a eficácia do direito. Assim, a soberania seria o poder para aplicar no caso concreto, o direito que fora legislado de forma exclusiva pelo Estado. Para Miguel Reale (1960), o conceito de soberania vai além do conceito meramente jurídico, afirmando que soberania é o poder de organizar-se juridicamente e de implementar aquilo que fora estabelecido pelo Estado. Feita essa breve análise acerca dos elementos que compõem o Estado, é preciso discutir o que

é o Direito até se chegar ao conceito do chamado Estado de Direito. Para isso, utilizaremos novamente Miguel Reale (2004), o qual afirma que o Direito é um fato ou fenômeno social, e por isso não existiria sem a própria existência da sociedade. Mas este conceito de Direito não é único, havendo, pois, outros posicionamentos, inclusive do homem comum, para o qual o Direito se confunde com a lei, e por isso mesmo, consiste num conjunto de regras que impunham uma certa conduta a ser seguida diante dos conflitos sociais. Aliás, diz-se ainda que o Direito não existe fora da sociedade, nem esta também poderia existir pacificamente sem o Direito, pois é este que estabelece a ordem das coisas. Se não houvesse um conjunto de regras acerca de determinado comportamento social, o homem viveria num estado de natureza, no qual todos têm interesses e desejos divergentes, sobrepondo-se uns aos outros pelo uso da força física. Karl Marx Miguel Reale (2004) afirma que o Direito é um instrumento de domínio das elites para se manterem no poder, para regular as relações econômicas vigentes, reduzindo o Direito a mera causa da Economia.

Quanto à diferença existente entre a lei e o Direito, é preciso dizer que o positivista diria que são faces da mesma moeda, constituindo, na verdade, duas faces totalmente diferentes, mas ao mesmo

tempo complementares. O fato é que mais do que a simples idéia de que aquilo que está na norma é o correto

e deve ser seguido pela sociedade, o Direito deve ser compreendido sob uma perspectiva mais ampla, que

conduza a uma resolução do caso, de forma justa. Nesse sentido, nem sempre o legislador elabora uma lei equitativa, razão pela qual o Direito não pode ser confundido com a lei.

O primado do Direito corresponde à sobreposição do justo aos comandos do legislador, o que de

fato, não tem ocorrido com as instituições da sociedade moderna, na qual a lei é supervalorizada ao extremo. Não se está aqui a criticar a lei em si, mas a politização da elaboração legislativa nos conduziria a um Estado mais justo.

O Direito também não pode ser confundido com a Moral, conforme nos salienta Miguel Reale

(2004) o qual se apoiando na teoria do mínimo ético, afirma que o Direito consiste apenas no mínimo da Moral

que é necessária para a convivência social plena. Daí já se percebe que o Direito e a Moral são conceitos que não se confundem, eis que enquanto o Direito se restringe à normatização de determinadas condutas sociais,

a Moral é mais ampla, pois perpassa por valores éticos. Outra distinção que se pode fazer entre o Direito e a Moral pode ser percebida quando da análise do cumprimento das regras . Ora, está claro que o campo da Moral não se coaduna com o das leis em que o

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

homem as respeita simplesmente por estarem previstas no texto. A Moral pertence ao mundo no qual os homens seguem as leis de forma espontânea e não coagidos. Nesse sentido, muitas são as leis que os homens seguem de forma obrigatória, mas que não pertencem ao campo da Moral, mas apenas ao Direito. A Moral é, pois, incoercível, pois surge da própria necessidade do homem de aderir ao comportamento de forma espontânea, enquanto, o Direito é coercível, eis que se aplica pelo uso da força. Após o conceito de Direito, na verdade, bem mais uma análise em que se buscou distinguir o Direito de outros conceitos do que a sua própria definição, passa-se a analisar o chamado Estado de Direito, o qual decorre de uma transformação histórica recente, na qual a burguesia passa de classe subalterna e dominada pelo clero e pela monarquia, à classe dominante, tendo como uma de suas maiores ideologias a construção de um ideal de liberdade voltada, é claro, à consecução de seus próprios interesses de classe dominante.

O que se suplanta nesse modelo de sociedade liberal é a mera igualdade formal expressa na lei,

na medida em que se dizia que todos os indivíduos eram iguais perante a lei, mas na prática apenas os indivíduos que integravam a classe dominante tinham realmente acesso aos direitos previstos. Não há como se negar, por outro lado, a grande evolução em torno do estabelecimento de um Estado liberal, pois se deixou de lado a idéia de que o Estado é uma criação divina, para se tornar um conjunto de pessoas cuja conduta está voltada para o atendimento do interesse coletivo. A religião, as inclinações dos homens não podem influenciar a vigência do Estado de Direito.

Outra característica do Estado de Direito está no fato de que o Estado deveria garantir a segurança e a liberdade do individuo para que este pudesse se desenvolver de forma individual. Houve também a repercussão da construção de um pensamento racional iluminista, na medida em que todas as atividades estatais deveriam se pautar em princípios racionais, o que conduziu ao estabelecimento de um grande número de direitos e garantias individuais.

O grande problema desse Estado liberal de Direito foi o de que todos os direitos garantidos ao

individuo estavam apenas previstos, mas não foram implantados para todos os indivíduos, o que gerou uma grande desigualdade ente a burguesia e o proletariado. O que de fato fora criado foi um novo feudalismo econômico regido juridicamente por uma igualdade meramente formal.

A solução para este quadro de desigualdades na eficácia dos direitos, porém, não está na

repulsa ao Estado de Direito, mas ao aprimoramento deste, dando-lhe um conteúdo social, no qual os direitos

deixem de ser uma possibilidade da minoria dominante e passem a ser efetivados para todos os indivíduos. Seria, portanto, uma ressiginificação do Estado de Direito, eis que esse deixaria de ser simplesmente o resultado da regulação do mercado, no qual o Estado é neutro e passivo em relação às questões sociais, para se tornar o Estado do Bem-Estar Social (W S ). O Estado deve agir e interferir para promover a igualdade de acesso aos direitos sociais, sem, contudo, restringir quaisquer direitos individuais conquistados e expressos na Constituição.

A Constituição passa a ser um dos principais instrumentos da concretude desse Estado, mas

não mais apenas um Estado Social de Direito, mas um Estado Democrático de Direito em que se privilegia a existência dos chamados princípios constitucionais, os quais seriam superiores às demais regras. No Estado Democrático de Direito, os problemas a serem resolvidos pelo Estado envolvem a participação dos indivíduos que democraticamente, discutiram as soluções para estes problemas. Não se trata mais de ser intermediário, assim como é o Estado Social, cuja eficácia prática depende de uma ação política, deixando de ser a Constituição um texto que expressamente registra as desigualdades sociais, mas deixa para o futuro a resolução dos problemas existentes, o que acabou sendo chamado de revolução prometida. Para salientar o papel que a Constituição tem no processo de estabelecimento do chamado Estado Democrático de Direito, pertinentes são as palavras de Luzia Marques da Silva Cabral Pinto Mônia Clarissa Hening Leal:

Havia quem quisesse que se atribuísse À Assembléia Constituinte,

não só a tarefa de reconstruir na forma republicana as estruturas fundamentais do Estado, mas também a de deliberar ao menos algumas fundamentais reformas de caráter econômico e social que representassem o inicio de uma transformação da

sociedade em sentido progressivo(

melhor, foi acolhida por metade com o fim de dar aos seus apoiantes a ilusão de que não foi negada de todo. Entre o tipo de constituição breve, meramente organizatória do aparelho do Estado, e o tipo de constituição longa, esta também ordenadora da sociedade, a Assembléia Constituinte escolheu um tipo de constituição longa, isto é, contendo ainda uma parte ordenadora que, em vez de efetuar uma transformação das estruturas sócias, se limitava a prometê-las alongo prazo, traçando-lhe o programa para o futuro. ( 2003, pág 17)

esta idéia não foi acolhida; ou, para dizer

)Mas

Antes de analisar a supremacia constitucional e o que fundamenta o controle de constitucionalidade, é imprescindível destacar o conceito de Constituição. Aliás, é preciso salientar que todo conceito decorre de uma pré-compreensão, a qual envolve prévio juízo de valor, e nesse sentido sempre se estará partindo de uma idéia que é pressuposto lógico para se chegar a um determinado conceito aceito por um determinado grupo de pessoas, ligadas por um mesmo conjunto de valores.

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

Essa pré-compreensão foi sugerida por Canotilho (1994) como ponto inicial de uma teoria da Constituição, ao afirmar que o papel desta não se limitaria à tarefa de investigação ou descoberta dos problemas políticos constitucionais, tampouco à função de elemento concretizador das normas fundamentais, mas à tarefa de racionalizar e controlar a pré-compreensão constitucional, daí surgindo o conceito de Constituição dirigente. Dessa forma, temos o sentido de Constituição sociológica, que define a Constituição como um texto inerente ás forças sociais, às leis da sociedade, cujo maior defensor é Lassalle Bulos (2009). Aliás, é desse conceito de Constituição que decorre a hierarquização das normas em forma piramidal, a qual tem como ápice dessa pirâmide a Constituição Federal. Ai está a supralegalidade da Constituição como norma fundamental da qual decorre todo o ordenamento jurídico estatal, e, portanto, acima de todas as outras espécies normativas, sendo o maior defensor dessa perspectiva Kelsen Bulos (2009). Por fim, ainda dentro desse sentido tradicional que elabora um conceito para a Constituição, há o sentido defendido como Constituição política, a qual seria a decisão política fundamental que estabelece os direitos individuais, a organização estatal, enfim, a vida democrática, cujo maior defensor é Schmitt Bulos (2009).

Esses sentidos ditos tradicionais são assim definidos por que além de serem os mais difundidos na doutrina não são exclusivos, e, portanto, convivem como outros conceitos de Constituição, a exemplo da Constituição plástica cujo defensor é Raul Machado Horta (1964) para quem a Constituição possui uma maleabilidade que permite a conformidade de suas normas às situações concretas. Feita essa breve análise do conceito de Constituição, parte-se apara a analise da supremacia constitucional, afirmando-se que embora tais sentidos sejam diversos do ponto de vista em que são fixadas as premissas para conceituação, todas em sua maioria e ainda que de forma implícita apresentam uma certa idéia de supremacia constitucional. Pois bem, a teoria da Constituição jurídica, a qual afirma que a Constituição é uma norma hipotética fundamental que rege todo o ordenamento jurídico. Dessa forma, haveria uma hierarquia que repousa na ficção dessa norma hipotética fundamental, e assim, sendo, havendo conflito entre uma norma e a Constituição, prevalece esta última. Outro ponto a ser conceituado é a idéia de Constituição rígida, que remonta às classificações da constituição, e nesse ponto do ponto de vista da alterabilidade constitucional, enfim, ao processo de mudança. Assim sendo, uma Constituição rígida seria aquela em que o processo de mudança se dá por meio de um mecanismo complicado e rígido, a exemplo da Constituição Federal de 1988, embora alguns doutrinadores como Alexandre de Moraes (2006) adotem o conceito de que a Constituição cidadã é super- rígida, tendo em vista que há uma parte que não é suscetível de quaisquer alterações, ou seja, as cláusulas pétreas.

Passada essa breve disposição conceitual, é preciso discutir o que é controle de constitucionalidade e quais os fundamentos de sua aplicação. Assim sendo, o controle de constitucionalidade é a fiscalização de uma norma em relação a sua compatibilidade material e formal para com a Constituição. Dessa forma, toda vez que uma norma for contrária a um preceito constitucional deverá ser expurgada da ordem jurídica. Os fundamentos para a aplicação do controle são a garantia da supremacia constitucional, preservar o bloco de constitucionalidade da Constituição Federal, assegurar os direitos e garantias fundamentais e primar pela estabilidade constitucional. Nesse sentido, é importante frisar que a rigidez constitucional não é fundamento do controle de constitucionalidade, haja vista que também há controle em Constituições flexíveis, porém apenas do ponto de vista material e nunca formal. Seria totalmente ilógico admitir que um ato público de um ente administrativo pudesse ferir a Constituição flexível, simplesmente por que esta não está dotada de rigidez. Ao contrário, se admite sim o controle, porém, não da mesma forma em que ocorre quando a Constituição é rígida. Exemplo dessa situação, é a Constituição da Inglaterra que embora não disponha expressamente em um texto escrito essa distinção entre norma infraconstitucional e norma constitucional, há do ponto de vista prático, uma análise substancial da norma, e, portanto, se esta é materialmente compatível com a Constituição. Tendo em vista que como sistema entende-se um corpo de normas ou regras, entrelaçadas numa concatenação lógica e, pelo menos, verossímil, formando um todo harmônico, há dois sistemas de controle de constitucionalidade, o sistema norte-americano e o sistema austríaco. O primeiro inaugurou o controle difuso, em que qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade, e o segundo, inaugurou o controle concentrado, através do qual cabe a um Tribunal Constitucional pertencente à cúpula do Judiciário fazer o controle de constitucionalidade das leis. Há também uma classificação que adota como parâmetro, o órgão que realiza o controle de constitucionalidade. Assim, se o órgão que realiza o controle não é pertencente ao Poder Judiciário, tem-se o controle político, exercido por outros poderes que não o Judiciário. Já se o órgão que realiza o controle de constitucionalidade faz parte do Poder Judiciário, tem-se o controle Judiciário, Judicial ou Jurisdicional. O Brasil adotou o modelo misto pela qual há tanto o controle político quanto o judicial. O controle político é exercido pelo Poder Executivo quando o Presidente da República se utiliza do veto jurídico, com base na justificativa de inconstitucionalidade ou por motivo de interesse social (§ 1º do art. 66 da CF/88); ou pelo Poder Legislativo (arts. 22 47 a 49 da CF). Já o controle Jurisdicional é exercido por um órgão do Poder Judiciário de forma concentrada pelo Supremo Tribunal Federal, ou de forma incidental pelo Superior Tribunal de Justiça através do recurso especial (art. 105, III, a,b,c), pelo próprio Supremo Tribunal

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

Federal, mediante recurso extraordinário e por qualquer juiz ou tribunal.

Já quanto ao momento do controle de constitucionalidade, este pode ser preventivo ou repressivo.

Quanto ao primeiro, ocorre quando ainda não há uma lei vigente, estando essa em processo de feitura. Já o controle repressivo ocorre quando já está em vigor uma norma e está é incompatível com os preceitos constitucionais. Nesse sentido, há que se dizer que quando uma norma é incompatível com um preceito constitucional, diz-se que esta é inconstitucional. Aliás, a inconstitucionalidade pode ser material, formal e valorativa.

Por inconstitucionalidade material entende-se que a lei contaria o conteúdo da norma, o preceito ali contido; já quanto à inconstitucionalidade formal, como o próprio nome já dispõe, constitui a norma que

objetiva ou subjetivamente contraria a constituição federal, seja, por que não era de competência a propositura de determinada lei (subjetiva), ou quando uma proposta de emenda não tenha sido aprovada em dois turnos das duas casas do Congresso com um quórum de 3/5 (três quintos), o que ensejará uma inconstitucionalidade formal (objetiva). Por fim, fala-se em inconstitucionalidade valorativa, quando um dispositivo constitucional for aplicado de forma que contrarie a carga valorativa que emana da norma, a qual vai sendo preenchida com o decorrer do tempo ante as circunstâncias fáticas, a exemplo da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Passada essa breve análise dos tipos de inconstitucionalidade, é imprescindível que se diga que tanto o controle preventivo não é monopólio dos Poderes Executivo e Legislativo, nem tampouco o controle repressivo é monopólio do Poder Judiciário, embora, haja predominância da atuação desses poderes em relação às referidas formas de controle. O fato é que no Brasil, o Poder Legislativo, por exemplo, além de realizar o controle preventivo através das Comissões de Constituição e Justiça do Senado e da Câmara dos Deputados Federais, tais órgãos autônomos realizam o controle repressivo, quando não convertem dentro do prazo legal de 60 (sessenta) dias a medida provisória, ou quando sustam os atos normativos do Poder Executivo mediante decreto legislativo (art. 49, V da CF).

Já o poder Judiciário, embora predomine em sua atuação, o controle repressivo, também tem

legitimidade para realizar o controle preventivo. Assim, quando um parlamentar entende que uma PEC- Projeto de emenda constitucional- contraria algum preceito constitucional pode se valer do mandado de segurança para impedir a tramitação dessa PEC, conforme fora decidido em sede do Mandado de segurança de nº 24.875, oriundo do Distrito Federal.

Em relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, esses podem ser ou . Assim, terá efeito ex tunc, quando a declaração de inconstitucionalidade retroagir até o nascedouro da lei ou ato que foi declarado incompatível com a Constituição Federal. No controle abstrato ou concentrado, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, os efeitos são , ou seja, retroagem para declarar que determinada lei ou norma é inconstitucional desde a sua feitura. Nesse caso, a eficácia da decisão é , se aplicando, portanto, a todos. Em sede de controle difuso, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no Brasil são para as partes e para os demais. Assim, toda vez que uma norma é incidentalmente declarada

incompatível com a Constituição Federal, os efeitos dessa decisão retroagirá para as partes, pois para estas, a retroatividade importa na solução do caso. Nesse caso, a eficácia é sempre . A Constituição Federal, no entanto, previu a possibilidade de ampliação da eficácia da decisão em sede de controle difuso, tendo o inciso X do artigo 52 autorizado o Senado Federal a suspender no todo ou em parte a execução de lei ou ato que o Supremo tenha declarado inconstitucional. Nesse caso, a eficácia será , e os efeitos da decisão serão , ou seja, só ocorrerão a partir da resolução senatorial.

O que se percebe de fato, é que o Brasil adotou a teoria da nulidade absoluta dos atos

declarados inconstitucionais, por meio da qual toda norma que é incompatível com a Constituição sempre fora

inconstitucional, e sendo, assim, jamais poderia ter tido vigência. Assim, todo ato ou norma que são contrários à Constituição são nulos, eis que nunca poderia ter gerado quaisquer efeitos.

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

3 FUNDAMENTO DA EFIC CIA DAS DECISÕES EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO

3.1 Origem e fundamentação nos EUA

A teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais tem a ver com a própria

origem do chamado controle difuso, também chamado de controle , o qual surgiu nos EUA, quando da elaboração da Constituição norte-americana em 1787. Naquela época se entendia que a Constituição era a norma suprema, e que todas as demais normas deveriam ser compatíveis com ela, sob pena de serem expurgadas do ordenamento jurídico norte-americano. Na verdade, o primeiro caso que se tem na história de controle de constitucionalidade ocorreu nos EUA, quando no caso M X M , o juiz John Marshal enumerou em sua decisão três fundamentos que nortearam toda a construção e paradigma de controle de constitucionalidade que vigora nos EUA, quais sejam: a de que a Constituição é a lei suprema; a lei que contraria a Constituição é nula; e por fim, compete ao Poder Judiciário interpretar a Constituição, razão pela qual deve ser a Corte Suprema a competente para interpretar e dizer se uma lei é compatível ou incompatível com a Constituição.

Isso fica claro na exposição de Barroso:

Ao expor suas razões, Marshal enunciou os três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: “ Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encararam- na como a lei fundamental da nação”. Em segundo lugar, e como conseqüência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “ Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: “ É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese . E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam.( 2006, p. 8)

Nesta decisão ficam claras as tendências do direito constitucional norte-americano, explicando, aliás, o porquê da longevidade da primeira Constituição escrita da idade moderna, a qual apresenta duas características. A primeira característica está no fato de em seu nascedouro ter sido encarada como lei suprema da nação, e por isso todas as normas devem ser compatíveis com ela, diferentemente do L , onde prevalecia a supremacia do Parlamento e não da Constituição.

Outra característica primordial e que também explica a longevidade da Constituição norte-americana, é o fato dela representar mais do que um documento jurídico escrito, mas um pacto federativo, a expressão jurídica da união entre as colônias recém independentes, e que àquela época tinham a necessidade de se constituírem como uma nação

É importante dizer que neste período inicial de instituição do chamado , a tônica do

controle de constitucionalidade era o pacto federativo, cuja finalidade era manter unida uma nova nação que se

tornava independente. Nessa fase ainda não havia a manifestação da Corte quanto às questões de trato particular em que um cidadão instasse a Corte a se pronunciar sobre a lesão ao seu direito individual. Jorge Miranda traça, neste sentido, uma ordem cronológica das posições adotadas pela Suprema Corte dos EUA ao longo da história, que nas palavras de Leandro Kozen Stein fica clara:

Até cerca de 1880, a preocupação maior é a defesa da unidade dos Estados Unidos e a fiscalização serve de arbitragem entre a União e os Estado Federados; De 1880 a 1935-1937 o Supremo Tribunal interpreta a Constituição num sentido conservador da ordem liberal capitalista e afirma a sua autoridade frente ao poder legislativo, sendo então que se fala em “governo dos juízes”; e por último, sobretudo desde 1954( caso Brown Board of Education), de preferênciaà salvaguarda da propriedade, dedica-se ( mas com oscilação nos últimos anos) à salvaguarda da liberdade política e da igualdade racial.( Kozen Stein Miranda, 2009 págs. 28-

9)

Streck também dispõe que:

( )

Unidos, e a fiscalização serve de arbitragem entre a União e os Estados Federados, na segunda fase a Supreme Court interpreta a Constituição num sentido conservador de ordem liberal capitalista e afirma sua autoridade frente ao Poder Legislativo, de onde se começa a falar de um “governo dos juízes”(2002, p. 337)

se na primeira fase , a preocupação maior é a defesa da unidade dos Estados

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

Dessa breve análise histórica, o que fica patente é que no inicio, a declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte só poderia afirmar a idéia de que a lei inconstitucional é nula. Mormente para manter absoluta a idéia de que a Constituição é a norma suprema, não se admitiria que uma lei infraconstitucional pudesse gerar quaisquer efeitos contrários à Constituição, razão pela qual a decisão que declarasse a inconstitucionalidade deveria ter efeitos retroativos. Assim, toda lei que fosse declarada inconstitucional pela Suprema Corte é porque sempre foi incompatível com a Constituição. Tal lei inconstitucional jamais poderia ter gozado de vigência, e, portanto, era uma lei inexistente. Aí, aliás, está a explicação para o fato de a decisão que declara a inconstitucionalidade ter natureza meramente declaratória, eis que sendo nula a lei inconstitucional, cabia ao juiz apenas declará-la como tal.

As decisões da Suprema Corte norte-americana podem repercutir em três esferas diferentes, quais sejam, na esfera do , da Constituição e das leis. Assim quando uma decisão acaba por

revogar um precedente da Corte, significa que este nunca expressou o direito correto, razão pela qual a nova decisão é que expressa o melhor direito.

A esta técnica de revogação do precedente chama-se , por meio do qual uma nova

decisão da Suprema Corte revoga a anterior. O fato é que nos EUA, o precedente vincula os novos J componentes da Corte, que não podem revogar um precedente sem nenhuma fundamentação. É necessário expressar os motivos pelos quais o precedente que se quer revogar é incorreto. Para que o juiz da Suprema Corte ignore um precedente é preciso que fique demonstrado que o caso concreto transcende o que posto pelo precedente. Ainda nesse sentido, é preciso que se diga que os J devem buscar ao máximo a aplicação do precedente ao caso concreto. Para isso, eles poderão se utilizar de outros critérios de interpretação, só o revogando em . No direito Constitucional norte-americano, a força do precedente deriva do fato de haver uma separação muito rígida entre política e direito, na medida em que as decisões dos J não pode representar uma interpretação pessoal do caso, mas a aplicação de princípios racionais ao caso concreto. A força é tanta que, se o Congresso não legisla sobre a matéria, significa que concorda com os precedentes estabelecidos nas decisões judiciais. Além disso, é preciso dizer que o precedente goza de presunção de legitimidade. Assim, em sede de interpretação constitucional, a alteração do precedente somente pode ocorrer mediante a edição de uma emenda constitucional, enquanto na interpretação em sede de lei federal, o precedente pode ser revogado pela edição de uma nova lei. Torrey Appio (2009) afirma que Wiliam Blackstone foi o responsável pela elaboração do sistema de precedentes, que compreendia o direito como um só, não havendo duas decisões corretas, mas apenas uma correta. Não há uma mudança fática ou circunstancial que altere a decisão anterior proferida pelos J . O que ocorre é que a decisão anterior fora influenciada por um erro judiciário, e assim não conseguiu expressar o melhor direito. Dessa forma, os juízes não criam direito, mas apenas descobrem aquilo que já está posto. Torrey Appio (2009) diz ainda, que Blackstone sustentava que a cultura de precedentes tinha por objetivo garantir estabilidade e credibilidade aos juízes, razão pela qual o repercutiria de modo retroativo, na medida em que uma nova decisão da Corte deveria retroagir ao passado.

Porém, há que se fazer uma distinção em relação ao sistema norte-americano, pois este apresenta dois tipos de retroatividade: a retroatividade primária, pela qual a nova decisão importa na aplicação dos efeitos desde o nascedouro da lei; e a retroatividade secundária, pela qual a nova decisão só atingiria de forma retroativa os efeitos futuros de situações passadas. Esta compreensão da força dos precedentes ajuda a compreender o porquê de as decisões no controle difuso terem efeito temporal retroativo. Aliás, é preciso discorrer também acerca do , que é o mecanismo por meio do qual um juiz de instância inferior fica atrelado à decisão similar que for proferida pelos tribunais superiores. No sistema norte-americano de controle difuso das leis, o juiz ao decidir um caso concreto, deve se atentar para quatro instrumentos que garantem a efetividade do chamado : a ( ), o , o D e o O . Assim, entende-se por a razão da decisão judicial, tendo o juiz norte-americano toda a liberdade para se utilizar de precedentes e decidir. O juiz deverá observar se não há nenhum ou que possa ser aplicado no caso concreto, ficando atrelado às decisões anteriores.

O constitui os fundamentos de fato e de direito que norteiam a decisão judicial,

mas que não vinculam os juízes que irão decidir posteriormente. Aqui apenas as decisões que foram publicadas é que se tornam vinculantes.

O D constitui o mecanismo por meio do qual o juiz observará se há similitude entre o

caso anterior que gerou o precedente, e o caso atual que está a julgar. Comprovando o juiz que não há nenhuma similitude entre os dois casos, pode deixar de aplicar o precedente. Além disso, há também o já descrito neste trabalho como a revogação de precedente, sempre respeitando o fato de que nenhum precedente deve ser revogado simplesmente pelo fato de ser considerado equivocado, devendo-se evitar a produção de conseqüências imprevisíveis.

É preciso dizer que neste sistema denominado , há duas espécies de vinculação

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

inerente às decisões dos juízes: uma horizontal, por meio da qual os J da Suprema Corte ou de tribunais superiores estariam vinculados às decisões proferidas anteriormente por seus pares; bem como a vinculação vertical, na qual os juízes de instâncias inferiores estariam vinculados às decisões proferidas por juízes de instância superior.

3.2 Breve panorama histórico no Brasil

Com a proclamação da República em 1989, o Brasil passou a adotar conceitos como os de república, federação e presidencialismo, todos inspirados nos EUA. Na verdade, assim como nos EUA, o Brasil necessitava definir quais seriam as suas balizas de governança, para poder se afirmar como nação realmente independente. Aliás, fora neste período que fora instituído o Supremo Tribunal Federal, através do Decreto nº 848 de onze de Outubro de 1890, que definiu o Supremo como corte máxima do país. Aqui também está claro que o Brasil se inspirava na Corte Suprema norte-americana. Ao Supremo Tribunal Federal caberia garantir a efetividade da Constituição, e mais ainda, garantir a estabilidade da República. Na verdade, já no Decreto nº 848 estava claro que o Brasil iria adotar o , pois na exposição de motivos do Decreto fazia-se menção ao fato de que as normas contrárias à Constituição deveriam ser declaradas nulas e sem efeito pelo Poder Judiciário. Porém, apenas com o advento da Constituição de 1891, em especial do parágrafo primeiro do artigo 59, é que se estabeleceu de forma expressa o controle de constitucionalidade difuso, inspirado no direito norte-americano, conforme se verifica no texto do próprio artigo 59 da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil:

§1-Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instãncia, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais,e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela;

b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

Da leitura do artigo, percebe-se desde logo uma semelhança com os atuais mecanismos de controle de constitucionalidade difuso, quais sejam o Recurso extraordinário e o Recurso especial, embora numa forma mais rudimentar. Nessa época, não havia e ainda não há no Brasil, o mecanismo do , razão pela qual as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal não poderiam ultrapassar a contenda entre as partes, o que de certa forma acarretava uma grande hiato na forma como se realizava o controle de constitucionalidade naquela época, sanado somente a partir de 1965 quando o foi adotado o controle de constitucionalidade concentrado. Fora, portanto, nesse período que surgiu no Brasil a teoria da nulidade dos atos declarados inconstitucionais, como que um fenômeno simultâneo ao ingresso do controle de constitucionalidade difuso de leis. Assim, entendia-se que a lei ou ato que fosse declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal deveria ser considerado nulo, inexistente, conforme se verifica da exposição de motivos do Decreto nº 848 de 11 de Outubro de 1890, que de certa forma, repetia aquilo que disse Marshall:

( )

necessariamente o direito de verificar se elas são conformes ou não a Constituição,

) A função

do liberalismo no passado(

do liberalismo na época atual é opor um limite ao poder ilimitado dos parlamentos. Essa missão histórica incumbe, sem dúvida, ao poder judiciário, tal como o arquitetam poucos povos contemporâneos e se acha consagrado no presente decreto.

foi opor um limite ao poder violento dos reis; o dever

e nesse último caso, cabe-lhe declarar que elas são nulas e sem efeito(

O poder de interpretar as leis disse o honesto e sábio juiz americano envolve

)

O que se vê, é que a teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais está arraigada no Brasil desde que fora adotado o controle difuso de constitucionalidade inspirado nos EUA, segundo o qual a lei inconstitucional é nula, é inexistente, e por isso não pode gerar efeitos em momento algum.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho é um dos doutrinadores que são favoráveis a nulidade absoluta na declaração de inconstitucionalidade e citando Pontes de Miranda, vai mais além para argumentar que não há normas mais fortes ou mais fracas dentro do texto constitucional que possam sugerir a convalidação de uma norma declarada inconstitucional:

É princípio pacífico em nosso Direito a supremacia da Constituição com todas as suas conseqüências, em especial a sua rigidez, de onde decorre a invalidade de toda lei ou ato que a ela se contradisser. A validade de qualquer ato derivado da Constituição, portanto, depende de sua concordância com a Constituição. Depende, mais precisamente, da observância dos requisitos formais e substanciais estabelecidos na Constituição (Ferreira Filho Miranda, 2009, pág.216)

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

Na verdade, a teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais tem sido a regra

adota no Brasil, conforme se verifica da Questão de ordem na Adin nº 652 de relatoria do ministro Celso de

Mello:

Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência,

de qualquer carga de eficácia jurídica. A declaração de inconstitucionalidade de uma

lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações constituídas sob sua égide e

inibe ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos a possibilidade

de invocação de qualquer direito

3.3 Do rompimento da idéia clássica de que todo ato inconstitucional é nulo

Para compreender como se deu a ruptura com a tradicional teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais é necessário mais uma vez se valer do direito constitucional norte-americano, berço do controle difuso e também da aplicação dos efeitos prospectivos às sentenças judiciais.

Os EUA ultrapassaram o modelo de Blackstone de atribuir natureza meramente declaratória a partir doa anos 50 e 60, quando sob a presidência do J Earl Warren, no caso L . W (1965),

a Suprema Corte em sede de habeas corpus fora instada a se manifestar sobre a aplicação de novas regras

definidas no caso M . O aos casos em que já havia o trânsito em julgado. Na decisão, os J entenderam não ser possível a retroatividade da lei, pois a lei que deveria determinar a aplicação do Direito era

a existente na época da conduta. Ainda sobre o caso acima referido, há que se dizer que fora decidido que as novas regras estabelecidas pela S C seriam aplicadas apenas para os casos pendentes. Reconheceu-se que só se poderiam aplicar efeitos prospectivos, quando estes estivessem baseados em critérios de justiça e política. Para isso, deve a Suprema Corte realizar aquilo que ela própria fixou como “o teste em três estágios”, analisando-se o propósito, a confiança e os efeitos. As decisões da Suprema Corte devem estar antenadas com os efeitos sociais, e também econômicos que estas podem causar. No caso L . W , a aplicação do princípio definido em M v.O , quando a Suprema Corte definiu novas regras no processo penal, jamais poderia ser aplicado de forma retroativa, sob pena de causar graves problemas ao Estado, eis que todos os condenados sob a égide de norma inconstitucional poderiam ajuizar ação indenizatória contra os Estados federados, provocando um enorme desequilíbrio financeiro do Estado. Atualmente, a Suprema Corte dos EUA fixou parâmetros para a aplicação de efeitos temporais no controle de constitucionalidade levando-se em conta fatores econômicos e um certo balanceamento equitativo, o que sugere a aplicação de uma não-retroatividade temperada. Aliás, apenas à Corte Suprema compete decidir ou não acerca dos efeitos. Em outro caso, conhecido como T . L , a Suprema Corte decidiu aplicar efeitos retroativos nos casos transitados em julgado, o que posteriormente foi abandonado em outras decisões da Corte. Na verdade, o que tem servido como critério balizador da aplicação ou não de efeitos prospectivos pela Corte americana é a concepção de direito novo para casos difíceis, nos quais a Corte ainda não tenha decidido, bem como nos casos em que haja revogação de precedente anteriormente consolidado dentro do tribunal.

É preciso esclarecer que na maioria dessas decisões, o pano de fundo da discussão fora o direito penal, razão por que se faz necessária apresentar a atual posição da Suprema Corte também quanto à aplicação de efeitos prospectivos na área tributária. Nessa seara, tem decidido a Corte pela plena retroatividade. No H . V D T (1993), a Corte decidiu que a retroatividade da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança de um tributo coaduna-se com o tratamento isonômico dos contribuintes. Em outra decisão nos anos 90, caso que ficou conhecido como M K . F , a Corte

decidiu que o Estado deveria reparar de alguma forma o tributo que fora pago indevidamente pelo contribuinte, haja vista a inconstitucionalidade da lei que o criara, confirmando mais uma vez a sua tendência em atribuir efeitos às leis tributárias inconstitucionais. No Brasil, muitos doutrinadores ainda defendem a idéia de que todo ato ou norma que contraria a Constituição Federal é nulo, e sendo nulo, é inexistente. Porém, há diversas críticas a essa nulidade, razão pela qual tem se defendido a prevalência da anulabilidade sobre a nulidade de tais atos ou normas. Assim se posicionou o eminente ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal em sede de Agravo regimental em Recurso extraordinário de nº 364.304, acerca da teoria da nulidade dos atos declarados inconstitucionais:

A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas.

Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual ‘the inconstitutional statute

is not law at all’, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela

equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa

tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria

na suspensão provisória ou parcial da Constituição. Razões de segurança jurídica

podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a não-aplicação do princípio da

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

nulidade da lei inconstitucional. Não há negar, ademais, que aceita a idéia da situação ‘ainda constitucional’, deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, o ‘apelo ao legislador’ e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão intimamente ligados. Afinal, como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total com efeitos retroativos de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação. Essas questões – e haveria outras igualmente relevantes – parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações. Não se nega o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

Na verdade, há situações concretas em que a vinculação inconstitucionalidade/nulidade se torna praticamente impossível. Em tais situações, a lei ou ato declarado inconstitucional já serviu de base para a realização de diversos negócios jurídicos, cujos efeitos de ordem prática não podem mais ser apagados. Assim, imagine-se a situação em que o Estado cobre um imposto, e que este é após vários anos, declarado inconstitucional. Nesse caso, a atribuição de eficácia retroativa para a declaração de inconstitucionalidade provocaria um enorme desequilíbrio econômico no Estado, que teria de devolver todo o valor que fora pago indevidamente pelos contribuintes. Nesse sentido, aliás, há uma decisão do STF em sede de controle difuso, na qual se declarou a inconstitucionalidade parcial da lei nº 8.212/91, em especial dos arts. 45 e 46 da referida lei, que dispunha acerca do prazo decadencial de dez anos para que o Estado pudesse cobrar contribuições sociais.

Na decisão, o STF aplicou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de modo retroativo, por entender que a atribuição de eficácia puramente retroativa provocaria uma grave insegurança jurídica. Assim, a restrição dos efeitos ficou inerente apenas aos créditos já ajuizados e naqueles que não tenham sido objeto de execução fiscal a partir da edição da lei, estando excluídos os contribuintes que já tinham realizado os recolhimentos. Dessa forma, fica claro que a retroatividade em matéria tributária deve ser visto com cautela, na medida em que se tem de analisar de forma criteriosa e atenta, todos os efeitos práticos que possam ser gerados pela decisão. Portanto, não há como negar que a idéia de que todo ato declarado inconstitucional é nulo, não tem como subsistir dentro de uma sociedade em que as relações sociais se tornam cada vez mais complexas, e nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário compreender que as suas decisões não são decisões meramente técnicas do Direito, mas decisões em que se devem levar em conta outros aspectos de ordem prática.

Uma lei que seja declarada inconstitucional não pode ter sempre eficácia retroativa sob pena de se desconstituir a crença do cidadão de que a lei que ele sempre seguiu ao tempo da suas condutas, era uma lei constitucional. A eficácia retroativa geraria assim e em alguns casos, o descrédito por parte do cidadão em relação às próprias instituições do Estado.

4 FUNDAMENTOS DA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS

4.1 Conceitos jurídicos indeterminados

A idéia de conceito jurídico indeterminado advém da compreensão inicial de que há conceitos jurídicos que são determinados. Essa determinação estaria expressa na própria lei, bem como na doutrina e na jurisprudência. Conceitos jurídicos indeterminados são, portanto, aqueles cuja norma não foi capaz de precisar.

Assim, a existência de conceitos jurídicos indeterminados nos leva a concluir que o sistema jurídico não pode ser entendido como um sistema fechado de normas, cujo método da subsunção resolve todos os conflitos sociais, eis que tais conflitos são cada vez mais complexos. O Direito não pode mais só

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

resolver conflitos meramente individuais, mas sim transindividuais, pois a sociedade é composta de diversas relações complexas. Ainda nesse sentido, há que se dizer que a construção teórica de tais conceitos é papel do aplicador do Direito, que partindo de um método indutivo julga os casos particulares até possuir um arcabouço teórico para estabelecer um modelo geral de valoração de tais conceitos. Aqui não se está falando em retirar da norma jurídica pura e simplesmente a resolução dos casos concretos, eis que como já demonstrado, o modelo da completude dos sistemas está ultrapassado. A norma jurídica positivada apenas seleciona os fatos mais relevantes e constantes nas relações sociais para impor uma tipificação Feita essa breve análise da incompletude do sistema jurídico, que conduz à conclusão de que as proposições normativas não são capazes de acompanhar a complexidade das relações humanas, analisa-se o caso específico da indeterminação de conceitos, quais sejam a segurança jurídica e o excepcional interesse social, previstos no art. 27 da lei nº 9.868/99 como fundamentos para a modulação nos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Tais conceitos não possuem na norma um sentido técnico rígido, razão pela qual dependem de um preenchimento valorativo, para que a interpretação do operador do Direito não seja fruto do subjetivismo arbitrário. O fato é que tal preenchimento deve levar em conta um procedimento que baseado em critérios fixos possa conduzir a uma verificação plausível. Várias são as teorias que abordam o problema da metodologia jurídica como mecanismo de fixação de critérios de valoração. Assim segundo Bydlinski Ávila:

o intérprete, ao buscar uma solução jurídica para uma questão que lhe seja submetida,inicie sua investigação, primeiramente no trilho da lei, na sua

Quando a interpretação

da lei no seu sentido literal e o contexto sistemático o conduzam a um resultado unívoco que resista igualmente ao controle coadjuvante, pode o intérprete dar por encerada a sua atividade e renunciar a outras indagações.(2009, pág. 80)

interpretação e desenvolvimento conforme ao seu sentido(

(

)

)

Para Bydlinski ÁviIa (2009), o preenchimento valorativo deve se pautar numa fundamentação que expresse quais os motivos que levaram o operador do Direito a decidir, levando-se em conta o que disposto na norma jurídica, incluindo-se ai os princípios e as regras. Müller Ávila (2009) apresenta um modelo de valoração, no qual a interpretação da norma está lastreada na semântica, ou seja, na idéia de que a norma não se resume ao que disposto no texto. Dessa forma, a interpretação normativa deve, sempre, se pautar por um campo de dados reais que se relacionem com a resolução do caso. Por fim, há o modelo desenvolvido por Alexy (2005) denominado de argumentação jurídica. Em sua teoria de valoração da norma, Alexy (2005) parte do pressuposto de que a verdade não é simplesmente uma relação entre fatos e enunciados mas deriva do consenso. Dessa forma, Alexy (2005) procura justificar a verdade a partir de um assentimento entre aqueles que apresentam diversos pontos de vista acerca da mesma situação. Para o referido autor, há que se valorar os argumentos, criando-se assim uma hierarquia de argumentos, tese que interessa na discussão da valoração dos conceitos jurídicos indeterminados.

4.2

preenchimento valorativo

das

Preenchimento

lacunas:

Ponderação

e

Proporcionalidade

como

mecanismos

de

Para realizar o preenchimento das lacunas inerentes aos conceitos de segurança jurídica e

excepcional interesse social, é preciso estabelecer uma estrutura ordenada que seja capaz de definir quais os argumentos existentes e qual o peso de cada argumento no caso concreto.

É necessário, portanto, ponderar, ou seja, agir de forma cautelosa e com cuidado para decidir o

caso concreto. Ponderar significa também, sopesar, eis que diante do conflito entre princípios, faz-se necessário estabelecer o peso de cada princípio para definir qual deve prevalecer e qual deve ceder.

A ponderação consiste em identificar quais os princípios que são aplicáveis ao caso concreto,

em atribuir peso a estes princípios, e por fim, em definir qual o princípio que diante do caso concreto deve prevalecer.

De fato, há princípios que rejeitam a aplicação dos efeitos prospectivos, a exemplo do princípio da igualdade. Diante deste princípio, o STF tem se posicionado em não aplicar a modulação. Exemplo disso, ocorreu num caso em que uma norma estadual trazia como critério de desempate num concurso público, a antiguidade no próprio cargo em disputa, tendo os ministros decidido que o fato de a norma estadual estabelecer tal critério de desempate , contrariava o princípio da isonomia e da igualdade entre os concorrentes do concurso. Nesse caso, um dos ministros propôs a aplicação do artigo 27 da lei nº 9868/ 99, sob a argumentação de que a lei tinha vigência desde 1998, e, portanto, já havia situações de estabilidade e investidura plena. Porém, o tribunal negou a modulação, por entender que o princípio da igualdade não poderia, nesse caso, ser rechaçado, pois se trata de um dos direitos fundamentais mais relevantes, consubstanciado

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

A partir da análise casuística, fica patente a necessidade de identificação dos princípios

aplicáveis ao caso, tais como: o princípio da estabilidade no serviço público, da investidura plena, em contraponto ao principio da isonomia,bem como a necessidade de se atribuir maior peso a algum deles. Para se atribuir maior peso a uma norma, é preciso, porém, definir critérios de valoração destas,

o que aqui será realizado através do que denominado de argumentação jurídica, por meio da qual se

estabelece uma prevalência entre os argumentos que conduzem a uma justificação da decisão judicial. Nesse sentido, primordial é a classificação que Ávila (2001) faz em relação às categorias de argumentos. Segundo Ávila (2001) existem duas classes de argumentos frente aos princípios da Constituição de 1988: os institucionais, que são aqueles que têm no próprio ordenamento jurídico o seu ponto de referência; e os não-institucionais, os quais decorrem de um sentimento de apelo à justiça. Dentro dessa classificação há ainda outras divisões. Assim, os argumentos institucionais podem ser: imanentes (subdivididos em lingüísticos e sistemáticos), ou transcendentes (subdivididos em históricos e genéticos). Os argumentos institucionais imanentes seriam aqueles que decorrem do ordenamento jurídico, seja a partir da linguagem textual ou do contexto normativo. Quando o argumento decorre da própria linguagem textual da norma, fala-se em argumento

lingüístico, que pode ser sintático, por dizer respeito à estrutura gramatical da norma, ou pode ser semântico, quando decorre o argumento do sentido que é dado às expressões do texto, seja esse sentido atribuído a partir da visão construída por um homem médio, cuja linguagem é a comum, seja o sentido atribuído por um especialista do Direito que o define a partir de conceitos previstos na doutrina ou na própria norma.

Já os argumentos institucionais imanentes sistemáticos são aqueles que decorrem da chamada

interpretação sistemática, a qual compreende o Direito como um sistema normativo, e sendo, assim, toda interpretação só pode ser realizada levando-se em consideração a comparação entre a norma e outras prescrições, tais como outros textos normativos e também a jurisprudência. Por outro lado, há outra categoria de argumentos que não decorrem do ordenamento jurídico, mas do momento em que a norma fora criada ou do sentido que quis o legislador dar à norma. Assim, são chamados de argumentos transcendentes toda essa categoria de argumentos, subdividindo-se em argumentos históricos e argumentos genéticos. Os argumentos históricos relacionam a norma ao momento em que esta fora criada para poder

justificar o porquê de um dispositivo legal ter perdido a sua significação frente às mutações históricas. Os genéticos, por sua vez, relacionam a norma ao sentido que o legislador quis dar quando a elaborou, partindo-

se de uma análise de textos não normativos, a exemplo da exposição de motivos.

Para finalizar as categorias de argumentos, é preciso compreender ainda os chamados argumentos não-institucionais, os quais decorrem de uma valoração subjetiva dos casos em julgamento. Nesse sentido, o intérprete não usa qualquer referência a algum elemento jurídico, utilizando-se de argumentos baseados na política, em valores éticos e em valores de justiça. Frente a todas essas categorias de argumentos, é preciso estabelecer uma hierarquia entre eles,

cuja ordem é: argumentos lingüísticos, sistemáticos, históricos, genéticos e práticos. Assim, na resolução do caso concreto, a utilização de argumentos lingüísticos que abordem a interpretação comum ou técnica e que sejam capazes de atingir um grau suficiente de compreensão, impede que se passe à etapa posterior. Para tanto, feita a atribuição de peso dos argumentos, cabe definir-se os critérios para prevalência de uma categoria de argumentos sobre outra categoria. Assim, há duas espécies de prevalência de argumentos: uma dita prevalência lógico-formal, na qual se determina a prevalência, tendo em vista a origem ou fonte da própria norma; e outra dita prevalência lógico-material, a qual busca a aplicação de determinado princípio, tendo em vista o conteúdo da norma, levando-se em conta, a posição e tipologia das normas constitucionais. Portanto, seria lógico compreender que a Constituição por estar no ápice das normas jurídicas, deve ser o ponto de partida para uma argumentação que tenha como base os aspectos lingüísticos em detrimento dos argumentos transcendentais. (prevalência lógico-formal) Por outro lado, não é sem sentido, que o legislador constituinte originário denominou de normas fundamentais determinadas normas que estão previstas na Constituição, razão pela qual, estas é que devem prevalecer no caso concreto, em relação a outras normas constitucionais. (prevalência lógico-material)

A fundamentação da decisão só encontra respaldo constitucional, se diante do conflito de

princípios houver uma convergência do maior número de categorias de argumentos. Ou seja, quanto mais argumentos caminharem na mesma direção, mais justificada estará a decisão proferida pelos tribunais. Outro mecanismo de preenchimento valorativo dos chamados conceitos jurídicos indeterminados

é a chamada proporcionalidade, reconhecida por muitos como princípio, mas que com este não se confunde,

tendo em vista a sua natureza instrumental. Diz-se que a natureza da proporcionalidade é de postulado porque ela é um instrumento metodológico de resolução da antinomia entre princípios.

A proporcionalidade surge quando o meio utilizado para a consecução do fim é, o que dentre os

existentes, vilipendia menos o direito das partes. Assim, é necessário perceber se o meio utilizado é o menos gravoso ao direito e se atinge com a máxima efetividade o fim almejado, fim este que é a proteção de outro direito.

A aplicação da proporcionalidade só é possível se voltada para a análise de três aspectos, quais

sejam: a adequação entre meio e fim, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tais níveis podem ser compreendidos sob o ponto de vista quantitativo, no qual uma medida pode

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

atingir menos, igual ou maior um determinado fim em comparação com outro meio. Qualitativamente, uma

medida pode atingir pior, melhor ou igual a outra medida, um determinado fim. E por fim, um meio pode atingir com maior, menor ou igual certeza, um determinado fim em relação a outro meio que possa ser aplicável ao mesmo caso concreto. Dito isso, passa-se a analise da necessidade como critério de aplicação da proporcionalidade. Nesse sentido, deve-se partir de uma compreensão de quais meios alternativos existem para atingir o fim almejado; se há igualdade de adequação entre esses meios; e qual o meio é menos restritivo ao direito. É

claro, que numa análise sob as perspectivas quantitativa, qualitativas ou mesmo probabilística, não será

possível encontrar qual meio mais adequado, haja vista que será possível que se encontre um meio que seja mais plausível do ponto de vista quantitativo e não seja tão plausível do ponto de vista qualitativo. Dessa forma, é preciso estabelecer uma perspectiva de análise do meio mais adequado para

atingir o fim, sem perder de vista o meio que seria menos restritivo ao direito. É dessa conjugação de critérios

que se chegará a uma decisão mais equilibrada no caso concreto. Por fim, deve-se somar a tudo isso, a própria idéia de proporcionalidade em sentido estrito, por meio da qual se analisa se o fim atingido gera mais benefícios do que o prejuízo que decorreu do sacrifício de um direito, havendo, pois que se fazer uma relação entre os benefícios e os prejuízos inerentes ao caso concreto, para daí se aplicar a medida mais adequada.

4.3

constitucionalidade difuso

Segurança

jurídica

como

fundamento

da

modulação

dos

efeitos

no

controle

de

Dispõe a Constituição Federal de 1988, no caput do art. 5º, a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, à propriedade, e, também à segurança. Aqui, há que se dizer que a Constituição não se refere apenas à segurança física dos cidadãos, mas a segurança jurídica enquanto princípio constitucional.

O princípio da segurança jurídica decorre do princípio do Estado Democrático de Direito, previsto

no artigo 1º da CF 88, e sua existência repercute em diversas outras normas constitucionais, tais como na

norma que disciplina a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, conforme dispõe o inciso

XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Assim se posicionou o ministro Gilmar Mendes do STF,

em decisão monocrática no Agravo Regimental em Agravo de instrumento nº 474.708, a respeito da segurança

jurídica e dos fundamentos da modulação no controle de constitucionalidade:

A norma contida no art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tem caráter

fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados - segurança jurídica e excepcional interesse social - se revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais. O

que importa assinalar é que, consoante a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria

o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob

a forma de interesse social.”

O tema da segurança jurídica é de fundamental importância neste trabalho, pois dispõe o artigo

27 da Lei nº 9.868/ 99 que a modulação dos efeitos em controle de constitucionalidade depende da verificação no caso concreto de razões de segurança jurídica. Assim, torna-se imprescindível tal discussão, pois não é possível que a manutenção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade possa decorrer de razões de arbitrariedade subjetiva, concentradas na cúpula do Poder Judiciário pátrio

É importante que se perceba que a própria norma jurídica cuja essência é o dever-ser, pressupõe

a idéia de previsibilidade. Dessa forma, quando a norma impõe uma determinada conduta como correta e

esperada, nada mais faz do que criar um aspecto de previsibilidade inerente à conduta do individuo. O cidadão

passa então, a ter confiança no fato de que os seus atos correspondem ao dever-ser imposto pela norma

jurídica. A norma jurídica inspira, portanto, um espírito de confiança do cidadão para com o Estado. Na verdade, a segurança jurídica pode ser compreendida como uma dupla garantia, na medida em que se o Estado espera que o indivíduo aja e viva de acordo com o que a norma estabelece, o cidadão, por outro lado, também espera que o Estado não mude de uma hora para outra as suas decisões, alterando-se situações em que a própria norma vigente à época, afirmava ser constitucional. Da segurança jurídica decorre outro aspecto, inerente à presunção de constitucionalidade das normas, bem como a presunção de legitimidade dos atos administrativos. Segundo tais princípios, toda norma, até que se prove o contrário, é materialmente e formalmente compatível com a Constituição Federal. Portanto, se toda norma é presumidamente constitucional e se todo ato administrativo é presumidamente legítimo, não há por que haver uma retroatividade dos efeitos de uma decisão que declara a inconstitucionalidade, pois o indivíduo que atuou com base em lei vigente e que à época era constitucional, teria lesionado um de seus direitos, que é o da proteção da confiança, decorrente do princípio da segurança jurídica

Pelo princípio da proteção da confiança, o indivíduo tem amparado os seus direitos e as suas

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

expectativas frente às manifestações estatais. Aliás, é preciso dizer que o princípio da segurança jurídica pode ser visto sob dois aspectos, um de natureza objetivo, por meio do qual a segurança jurídica conduz à irretroatividade dos atos estatais, e outro de natureza subjetiva, o qual abarca a idéia de proteção da confiança.

Ainda sobre o princípio da proteção da confiança como uma das vertentes da segurança jurídica, deve ser dito que se o individuo age de acordo com o que disposto na norma é porque acredita numa certa estabilidade dos atos estatais. Pensar contrariamente a isso é esperar que nenhuma norma tenha força coercitiva, pois ninguém respeitará uma norma que a qualquer momento possa deixar de existir. Não se está a dizer aqui, que a norma jamais possa ser alterada, pois como já se viu, as relações sociais são cada vez mais complexas, o que gera a todo o momento a necessidade de uma interpretação da norma que seja consentânea com a realidade social, econômica e política dos fatos. É bem

por isso que existe a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal poder declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato incompatível com a Constituição Federal.

O que se coloca como problema não é a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato em si,

mas o fato de a constitucionalidade de uma norma ter gerado benefícios para indivíduos que depositaram a

confiança de que os atos que eles praticaram eram válidos. Assim, mesmo que o Supremo declare

inconstitucional a norma no caso concreto, deve amparado no artigo 27 da lei nº 9868/99, postergar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para fazer valer o princípio da proteção da confiança. Outra questão fundamental dentro dessa idéia de segurança jurídica como fundamento da modulação dos efeitos na declaração de inconstitucionalidade, é o fato de o Estado poder alegar também tal princípio para a manutenção dos efeitos de uma norma declarada posteriormente inconstitucional, conforme se tem verificado em casos de natureza tributária. Nas ações que envolvem tributos, o Estado amparado no princípio da segurança jurídica, poderia pleitear a manutenção dos efeitos de uma decisão que considerasse um tributo inconstitucional. Porém, não tem sido essa a posição da doutrina bem como a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

A resposta negativa se impõe desde logo quando se indaga a respeito da possibilidade de o

Estado também invocar o princípio da segurança jurídica para manter os efeitos de ato que fora declarado inconstitucional e que, de alguma forma gerou benefícios para a Administração Pública. Isso porque, na maioria das vezes, tal benefício estatal existe em face do detrimento de algum direito fundamental do individuo, o que por si só já invalida a manutenção dos efeitos. Há que se dizer ainda que é entendimento pacífico no Pretório Excelso, por meio do RE nº 215.756 /SP, Relator Min. Moreira Alves de 8 de Maio de 1998, que o Estado não é detentor de direitos fundamentais, mas tão somente o cidadão. Outro argumento se coloca diante do Estado para impedi-lo que invoque o princípio da segurança jurídica, qual seja o princípio da boa fé objetiva, o qual impede que o autor de ato ilegal possa ter êxito por meio dele. Para tanto, faz-se necessária uma discussão preliminar da própria idéia de boa fé objetiva. Por boa fé objetiva entende-se a conduta de um cidadão que age de acordo com um modelo socialmente determinado. A idéia de boa fé objetiva também está atrelada a uma conduta coerente com uma conduta precedente. Assim, não se aceita que dentro do ordenamento jurídico haja condutas contraditórias sob pena de estar sendo ferida a proibição do . Segundo tal princípio, nenhum individuo poderia alegar um direito cujo lapso temporal criou na outra parte a idéia de que nunca mais esse direito seria exercido. Para complementar esse raciocínio, há outro mandamento muito utilizado no direito contratual, conhecido como , por meio do qual o direito não pode ser alegado quando a situação contratual tenha origem numa conduta ilegal. Assim, o Estado jamais poderia invocar o princípio da segurança jurídica tendo em vista que estaria se aproveitando de sua conduta de legislar norma inconstitucional. Pensar o contrário será incentivar o Estado a legislar de forma inconstitucional, pois este poderia, alegando o artigo 27 da Lei nº 9.868/99, manter os efeitos de norma contrária à Constituição.

4.4 Excepcional interesse social como fundamento da modulação dos efeitos temporais no controle de constitucionalidade difuso

É um conceito, que diferentemente do princípio da segurança jurídica não encontra previsão

constitucional expressa ou mesmo implícita, razão pela qual tem se alegado a inconstitucionalidade do art. 27 da lei nº 9868/99, tendo em vista a incompatibilidade e a própria ausência de norma constitucional que dê suporte ao que se denomina excepcional interesse social. Não há na doutrina pátria quem já tenha definido o conceito de excepcional interesse social, sendo necessária uma breve análise do que dispõe o dispositivo nº 4 do artigo 282 da Constituição Portuguesa acerca dos efeitos no controle de constitucionalidade. Assim dispõe o artigo 282, nº 4:

1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória

geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declara inconstitucional ou

ilegal e determina a repristinação das normas que ela, haja revogado.

2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de

norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.

3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão do Tribunal Constitucional

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ato ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao argüido. 4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que previsto nos ns 1 e 2.

O fato é que mesmo a doutrina constitucional portuguesa ainda não formulou bem o que seria

esse interesse público de excepcional relevo, afirmando-se que o legislador apenas quis ampliar o rol de justificativas para a aplicação da modulação. Nesse sentido, se posiciona Miranda:

Nas razões justificativas da ponderação dos efeitos, indicam-se razões estritamente jurídicas- a segurança e a equidade,a primeira de incidência mais objectiva, a segunda de incidência mais subjectiva- e uma razão não estritamente jurídica- interesse público de excepcional relevo, e, por isso, este interesse tem de ser fundamentado.( 1983, pag. 391)

Quando se fala em excepcional interesse social está claro que o interesse não está voltado para

o Estado ou para a Administração pública, mas para a coletividade, para a sociedade, ou mesmo para um

determinado grupo social, eis que não se trata de um interesse público. Se a legislação infraconstitucional falasse em interesse público, certamente estaria abarcado todo o povo, o que de fato, não ocorre. Na verdade, nenhuma decisão do STF em que houve a modulação, fora fundamentada por esse critério de maneira exclusiva, mas por outros critérios inerentes à ponderação ou ao princípio da segurança jurídica, utilizando-se do máximo de argumentos que conduzissem a uma direção única no sentido de dar primazia a determinado princípio constitucional. Por fim, o que se deve fixar é a idéia de que mesmo não havendo posição doutrinária ou jurisprudencial acerca do que seja excepcional interesse social, toda modulação deve estar de acordo com a atribuição de peso aos princípios envolvidos no caso concreto, devendo-se, em seguida definir qual destes princípios deve prevalecer no caso concreto.

5 A ATUAL POSIÇÃO DO STF QUANTO À APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DIFUSO

5.1 A modulação e o seu procedimento previsto na Lei nº 9.868/99

Inicialmente, cabe definir sob qual fenômeno jurídico recai a modulação para só então compreendermos o seu real conceito e modo de aplicação. Isto por que a depender do fenômeno jurídico que ocorra, sequer se fala na possibilidade de se modularem os efeitos da norma. Muitas têm sido as ações nas quais se pretende modular os efeitos de normas ditas pré- constitucionais, compreendida estas como normas que tiveram sua vigência anterior à Constituição. Nestas ações, o que se busca é a manutenção dos efeitos de tais normas, tendo em vista razões de segurança

jurídica e excepcional interesse social, fundamentos estes conforme já visto, estabelecidos no artigo 27 da lei

nº 9.868/ 99.

Diante desse contexto, há que se distinguir entre o fenômeno da inconstitucionalidade e o fenômeno da não- recepção. Assim, enquanto na inconstitucionalidade tem-se como pressuposto a vigência ainda que mínima da norma, na não-recepção, a norma nem chega a ter vigência, pois é incompatível com a Constituição Federal. Dessa forma, quando uma norma pré-constitucional é incompatível com a Constituição Federal, não se está diante de uma inconstitucionalidade, mas do fenômeno da não-recepção. Quando se fala em norma pré-constitucional, é entendimento majoritário do STF, que a sua

incompatibilidade com a Constituição gera a sua revogação e não a sua inconstitucionalidade. Nesse sentido,

a norma disposta no artigo 27 da lei nº 9.868/99 não se refere à situação de revogação, mas de

inconstitucionalidade, pois se refere ao procedimento adotado para a Adin e para a Adecon, razão pela qual não se poderiam alegar razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social para postergar os efeitos de uma norma pré-constitucional, pois esta sequer chegou a ter existência no mundo jurídico.

A corrente majoritária dentro do STF tem se posicionado no sentido de que a modulação é

inaplicável quando da análise do fenômeno da recepção, conforme se verifica, neste caso, quando do

julgamento de Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 395.902, de relatoria do Ministro Celso de

Mello:

A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex

tunc (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado

o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. O

Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa (Pleno). Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade – mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 – RTJ 145/339) –, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade.

Feito esse breve esclarecimento acerca do fenômeno jurídico sob o qual recai a modulação, tem- se como imprescindível para a compreensão deste instituto, a análise da lei que lhe dá suporte, qual seja a lei nº 9.868/ 99.

A lei nº 9.868 /99 dispõe acerca do procedimento relativo a Adin e a Adecon perante a Corte Suprema, inovando a referida lei quando possibilita que o STF por maioria qualificada, de 2/3 pode modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle de constitucionalidade concentrado. A idéia de modulação é na verdade uma exceção à teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais, na medida em que é regra geral, no controle concentrado, que a declaração de inconstitucionalidade gera efeitos , portanto, retroagindo para o passado. No controle também conhecido como abstrato, a incidência da análise da incompatibilidade da lei ou ato com a Constituição é feito de forma teórica, fora de um contexto concreto, razão pela qual os efeitos da decisão judicial que declara a inconstitucionalidade possibilitam a aplicação de efeitos retroativos sem, , gerar qualquer prejuízo para as partes.

Diferentemente, no controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade acaba por repercutir decisivamente no deslinde da lide, razão pela qual, no direito norte-americano, matriz do controle difuso de constitucionalidade, sempre se viu com lógica o fato de a decisão ter natureza retroativa em relação às partes no processo, pois a retroatividade punha fim à situação jurídica contestada pela parte. Questão importante é saber, então, se é possível ser aplicada a modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade difuso, tendo em vista que a lei nº 9.868/ 99 disciplina o procedimento aplicável no controle concentrado. O fato é que o próprio direito norte-americano já tem aplicado efeitos prospectivos em sede de controle difuso, em matéria penal. Tem sido este o entendimento do ministro Gilmar Mendes do STF, conforme é que o se verifica na Questão de ordem em Medida cautelar em Ação cautelar nº 189:

Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é lícito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do

controle difuso. Ressalte-se que não se está a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. Cuida-se aqui, tão-somente, de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle incidental de

constitucionalidade. (

assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999,

talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na

declaração de inconstitucionalidade. (

No que interessa para a discussão da

questão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos."

)

)

Não há como se negar que durante muito tempo, grande parte da doutrina estabelecia uma rígida vinculação entre a forma de controle de constitucionalidade e os efeitos da decisão judicial. Portanto, afirmava- se que no controle de constitucionalidade concentrado, a decisão judicial gerava a anulabilidade, enquanto no controle difuso, a decisão gera a nulidade. Porém, o que na verdade se avalia é que as duas formas de controle de constitucionalidade se interpenetram de tal forma que não é mais possível vincular determinado tipo de controle ao efeito produzido pela decisão judicial. Além disso, não se espera que a simples previsão da norma infraconstitucional da modulação apenas no controle concentrado impeça que a modulação também ocorra no controle difuso, tendo em vista que conforme já fora analisado, é a manutenção e a proteção dos direitos fundamentais que geram a necessidade da modulação dos efeitos. Assim, após a edição da lei nº 9868/ 99, fora previsto o procedimento para o STF declarar a inconstitucionalidade, bem como, postergar os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade. Assim dispõe o dispositivo 27 da lei supracitada:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Pela leitura atenta do artigo, percebe-se que o legislador estabeleceu alguns critérios para que se modulem os efeitos da decisão, quais sejam, a existência de razões de segurança jurídica e ou de excepcional interesse social, e desde que 2/3 dos ministros decidam pela modulação, o que atualmente representa o voto de oito dos onze ministros da Corte. Interessante a esse respeito, é saber se também em caso de Recurso extraordinário haveria a necessidade de que o Pleno aprovasse a modulação por maioria qualificada, afinal o procedimento ali disciplinado aplica-se a Adin e a Adecon. Essa dúvida fica ainda mais patente quando se verifica que no caso de Recurso extraordinário, as

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

decisões são proferidas por turmas, compostas por cinco ministros, sendo submetidas ao Pleno apenas as questões de maior relevância. Não haveria outra resposta mais adequada do que afirmar que a modulação é matéria relevante, devendo ser levada ao Pleno para que este se manifeste por meio de sua maioria. A respeito do quórum, este tem sido o posicionamento do STF, em especial quando do julgamento de Agravo regimental em Agravo de instrumento nº 457.766, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski:

A atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, dado o

seu caráter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se

expressamente sobre o tema, observando-se a exigência de quorum qualificado previsto em lei.

Ainda tomando como base o dispositivo infraconstitucional, percebe-se que o STF pode atribuir efeitos às suas decisões. Quando o STF decidir que os efeitos de sua decisão só serão produzidos após a sentença, está se falando em efeito . Da mesma forma, o STF pode modular os efeitos da decisão para que esta só produza efeito a partir de uma determinada data ou . Essa modificação dos efeitos, principalmente, quando o STF modula os efeitos , decorre do que já aplicado no direito constitucional alemão, no qual há a figura do , ou apelo ao legislador. Nesses casos, o Tribunal Constitucional alemão entendia que se configurava uma situação onde a norma atacada ainda não havia se tornado inconstitucional. Tal norma se configura como uma constitucionalidade imperfeita, daí por que o Tribunal apela ao legislador para que este retifique a norma, para transformá-la numa situação de constitucionalidade total. Segundo Mendes (2005) o apelo ao legislador se dá sob duas formas: o apelo ao legislador em razão da existência de modificações de fato e de direito, e o apelo ao legislador em razão do inadimplemento do legislador frente à sua função constitucional de legislar. Esse processo de inconstitucionalização pode ser visualizado quando da decisão pelo STF no RE nº 341. 917-8/ SP, no qual fora alegada a inconstitucionalidade do art. 68 do Código de Processo Penal, que autoriza o Ministério Público a promover o ressarcimento de dano civil decorrente de crime, na chamada ação civil , quando a vítima do crime for pobre. O citado dispositivo entra em choque com o que dispõe o artigo 134 da Constituição Federal, pois tal artigo incumbe à Defensoria pública a defesa judicial dos hipossuficientes. Na decisão, o STF considerou que seria impossível a declaração de inconstitucionalidade produzir efeitos imediatos, tendo em vista que em alguns Estados não há Defensoria Pública organizada, o que inviabilizaria a defesa dos mais necessitados. Ai fica claro que o Supremo mais uma vez, e utilizando-se do que neste trabalho denomina-se de prevalência lógico-formal e prevalência lógico-material, entendeu por restringir os efeitos e com isso proteger um direito fundamental que é o acesso à justiça. Nesse sentido, é importante apresentar a ementa da decisão em sede de Recurso Extraordinário de nº 341.717- SP, cujo relator foi o ministro Celso de Mello:

EMENTA: MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL EX DELICTO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITUCIONAL. ESTÁGIO INTERMEDIÁRIO, DE CARÁTER TRANSITÓRIO, ENTRE A SITUAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A

QUESTÃO DAS SITUAÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTÊNCIA,

NO

ESTADO DE SÃO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, ATÉ QUE SEJA INSTITUÍDA

E

REGULARMENTE ORGANIZADA A DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL.

PRECEDENTES.

A decisão do STF criou um espaço intermediário onde se situam normas que embora sejam incompatíveis com a Constituição, ainda permanecem constitucionais. Porém, uma constitucionalidade imperfeita e ao mesmo tempo, condicionada a determinados fatores que se concretizados, tornam a norma absolutamente inconstitucional, enfim, uma inconstitucionalidade progressiva.

5.2 Alegações de inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei nº 9.868/99

Há duas ações diretas de inconstitucionalidade pendentes de julgamento no STF que pleiteiam a declaração de inconstitucionalidade do artigo 27 da lei nº 9.868/ 99, quais sejam, a Adin nº 2.154-SP e a Adin nº 2.258-DF. Além disso, ainda há muita crítica por parte de eminentes constitucionalistas acerca desse artigo que dispõe acerca da possibilidade de modulação dos efeitos na declaração de inconstitucionalidade.

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

No caso da Adin nº 2.154-SP, proposta pela CNPL- Confederação Nacional das Profissões Liberais, pleiteia-se não apenas a declaração de inconstitucionalidade do artigo 27 da lei nº 9.868 99, mas também da própria lei, sob o argumento de que esta não consagraria entre os seus dispositivos, proteção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Quanto às alegações de inconstitucionalidade do artigo 27, afirma-se que é regra geral no direito brasileiro a teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais, em especial em sede de controle concentrado, por meio da qual todo ato que é contrário à Constituição é nulo , ou seja, é nulo desde o seu nascedouro. Todo ato inconstitucional seria assim um ato inexistente, razão pela qual não poderia produzir efeitos sequer por um momento. Sob essa ótica, a mínima produção de efeitos por parte de uma norma declarada inconstitucional significaria a contrariedade ao princípio da supremacia constitucional, o qual afirma que a Constituição é a norma suprema do país, e, portanto, todas as demais normas devem ser compatíveis material e formalmente com a Constituição. Outro argumento salientado na ação, e este de natureza eminentemente formal, fora o fato de que disposição como a prevista no artigo 27 da lei nº 9.868/ 99, só poderia ser estabelecida por meio de emenda constitucional, pois se trata de disposição que modifica todo o sistema jurídico de apreciação da inconstitucionalidade das normas. Para isso fora citado o discurso proferido por um deputado acerca da aprovação da lei em 1999 na Câmara Federal, no qual este salientava que em sede de discussão no contexto tributário, um tributo tido como inconstitucional poderia ser cobrado por um determinado período desde que chancelado pelo STF. Aqui se cuida de preocupação inerente à impossibilidade de repetição de indébito já que com a modulação dos efeitos a Fazenda estaria resguardada para não devolver aquilo que já fora pago. Também é salientado que o artigo 27 contraria o princípio da legalidade, disposto no inciso I do artigo 5º da CF 88, por meio do qual se afirma que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Segundo Bulos (2009), o princípio da legalidade vincula os três Poderes, bem como os particulares que podem fazer tudo aquilo que a lei não proíba. A lei é o mecanismo fundamental da legalidade democrática, havendo, pois duas espécies de lei, uma em sentido formal, e outra em sentido material. A lei formal seria aquela elaborada pelo Poder Legislativo, dentro dos moldes do processo legislativo e sancionada pelo Executivo, enquanto a lei em sentido material seria todo ato de legislar do Poder Público, a exemplo de decretos regulamentares do chefe do Executivo. Ainda nesse sentido, afirma-se na ação que o artigo 27 permite a elaboração de um novo conceito do princípio da legalidade, segundo o qual uma lei inválida torna-se válida pelo tempo que o STF determinar, contrariando frontalmente o que dispõe o inciso I do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Por fim, alega-se a afronta do artigo 27 da lei nº 9.868 /99 ao princípio da igualdade formal, na medida em que este cria situações de desigualdade entre os que seriam beneficiados pela manutenção dos efeitos de atos que foram declarados inconstitucionais, e outros que não lograriam esse mesmo benefício. Segundo Bulos (2009) a igualdade formal consiste na expressão “perante a lei” disposta no caput do artigo 5º da Constituição Federal, quando este afirma que todos são iguais perante a lei , sem distinção de qualquer natureza. A finalidade da igualdade formal é a obtenção da igualdade real, material ou substancial. Conforme já salientado, também há outra Adin pendente de julgamento pelo STF de nº 2.258, impetrada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em que se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 11, do artigo 21 e do artigo 27, todos da lei nº 9.868/ 99. A referida ação direta de inconstitucionalidade é incisiva no sentido de que o ato contrário á Constituição deve ser expurgado do ordenamento jurídico sem gerar nenhum efeito, afirmando-se que a nulidade é preceito bem mais anterior que o próprio controle de constitucionalidade abstrato no Brasil. A manutenção, mesmo que provisória dos efeitos de um ato declarado inconstitucional, significa a suspensão parcial daquilo que fora rejeitado pela própria Constituição. Em seus argumentos, a Ordem dos Advogados do Brasil salientou que durante a Assembléia Nacional Constituinte fora rejeitada emenda modificativa do senador da República Maurício Corrêa, o qual dispunha acerca da possibilidade de o STF decidir se o ato declarado inconstitucional perderia a sua eficácia desde a sua entrada em vigor, ou após a publicação da decisão declaratória. Questão interessante na ação é o fato de a OAB entender ser possível a invalidade parcial dos efeitos diante do caso concreto, quando não for possível a reversibilidade de fatos, ou quando princípios constitucionais justificarem a prospecção dos efeitos. Na ação fica clara a preocupação com a segurança jurídica de fatos que se constituíram segundo uma lei vigente constitucional, ante a idéia de que toda lei é presumidamente constitucional e todo ato do Poder Público é presumidamente dotado de legitimidade. Assim, entende a OAB que todo ato declarado no controle concentrado como inconstitucional é um ato nulo, que deve, , não gerar nenhum efeito no mundo jurídico, desfazendo todas as relações jurídicas que se basearam na aplicação de lei inconstitucional. Porém, não deixa de salientar a Ordem que em alguns casos, a invalidade dos atos jamais poderia ser total, ante a irreversibilidade de algumas situações de fato e de direito. Isso não quer dizer que a OAB entenda ser constitucional o artigo 27 da Lei nº 9.868/99, mas sim que há uma grande diferença entre validade e eficácia. Salienta-se ainda como inconstitucional o fato de o artigo 27 da lei impugnada dar poder normativo ao STF, na medida em que este pode inspirado em razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, decidir de que uma norma inválida passe a ser válida, mesmo que transitoriamente, usurpando as funções do Poder Legislativo.

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

Por fim, a ação alega a inconstitucionalidade do artigo 27, tendo em vista que este contraria o Estado Democrático de Direito (artigo 1º da Constituição), bem como o princípio da legalidade (artigo 5º da CF

88).

5.3 O leading ca e de Mira Estrela e o novo paradigma

No ano de 1999, o Ministério Público Estadual de São Paulo ajuizou ação civil pública contra a Câmara de Vereadores de Mira Estrela, cidade do interior de São Paulo, pleiteando a declaração de

inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º da lei Orgânica do município que estabelecia o número de

11 vereadores para compor a Câmara Municipal, conforme dispõe a alínea “a” do inciso IV do artigo 29 da

Constituição Federal de 1988.

Assim dispõe o referido dispositivo:

Art. 29 O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o iterstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os respectivos preceitos:

IV- número de Vereadores proporcional á população do Município, observados os seguintes limites:

a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes;

Tendo em vista o que dispõe esta alínea, o Município de Mira Estrela estabeleceu um número de

11 vereadores, contrariando, segundo a ação civil pública o princípio da proporcionalidade previsto no caput do

artigo 29 da Constituição Federal. Em sede de primeiro grau, o juiz declarou a inconstitucionalidade do dispositivo atacado, reduzindo o número de 11 para 9 vereadores, e além disso decretou a extinção dos mandatos que

ultrapassaram o limite de nove. Na ação, o magistrado ainda condenou os detentores dos mandados extintos

a devolver quaisquer valores pagos após a sentença, sendo indeferido apenas o ressarcimento de valores relativos ao que já havia sido pago.

A Câmara de Vereadores recorreu ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que reformou

a decisão de primeiro grau, entendendo que no caso, não havia nenhuma inconstitucionalidade, pois a

declaração de invalidade da norma atacada geraria um caos no município. Desta decisão, fora proposto Recurso extraordinário de nº 197. 917-8 /SP no qual o Ministério Público Estadual manteve as suas alegações de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º da lei Orgânica do município de Mira Estrela. Em parecer muito bem fundamentado, a Procuradoria Geral da República opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, tendo em vista a antijuridicidade de norma que estabelecia para um município com menos de 3000 (três mil) habitantes um número de 11 vereadores, gerando grave lesão aos cofres públicos. No parecer, ainda se afirmou que a autonomia municipal também prevista na Constituição Federal é princípio que neste caso deve obediência aos parâmetros constitucionais estabelecidos no artigo 29 da Constituição. Em voto magnífico, o eminente relator do Recurso Extraordinário, o senhor ministro Maurício Corrêa, discorreu acerca da grande polêmica que gira em torno da expressão “proporcional à população dos municípios” contida no caput do artigo 29 da Constituição Federal, afirmando que há duas posições na doutrina. Uma que entende que o fato de a norma apenas remeter a um limite mínimo e máximo de vereadores dá margem à autonomia municipal para estabelecer por meio de lei orgânica o seu número de vereadores, e outra, segundo a qual mesmo a autonomia municipal é vinculada aos parâmetros constitucionais, notadamente, vinculada à proporcionalidade. Adepto da segunda corrente, o relator entendeu que nenhuma expressão que esteja dentro do texto constitucional é vazia, decorrendo daí que o intérprete deve descobrir o seu sentido. Assim, a única razão do legislador constituinte originário em dispor que o município deve ter o número de vereadores de acordo com a sua população, significa que a Constituição definiu como critério balizador, a proporcionalidade. Ainda nesse sentido, fora descartada a teoria segundo a qual a Constituição não havia previsto

um critério exato de proporcionalidade, categoricamente desmistificado no voto do relator, o qual afirmou que a Constituição ao afirmar na alínea “a” inciso IV do artigo 29 um mínimo de 9 (nove) e um máximo de 21 (vinte e um) vereadores nos Municípios até um milhão de habitantes, tem implícita uma regra de três para o cálculo do número de vereadores, que se dá pela divisão de 1.000.000 por 21 , cujo resultado é 47.619. Assim a cada grupo de 47.619 pessoas de um município equivaleria a um vereador a partir de um limite mínimo de 9 (nove) vereadores. A título de exemplo, para ter direito a 10 vereadores na Câmara Municipal o município deve ter uma população entre 47.620 até 95.238, e assim por diante.

A redução realmente tinha fundamento na medida em que no Estado de São Paulo, para ficar

com o exemplo de um estado apenas, havia municípios como Guarulhos, cuja população girava em torno de 972. 197 habitantes com um número de 21 vereadores, enquanto a cidade de São Manuel com 38.271 habitantes também contava com um número de 21 vereadores, havendo, portanto, uma verdadeira desproporcionalidade.

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

Feitos esses breves esclarecimentos, fundamental neste trabalho é apresentar a limitação de efeitos que fora proposta para este Recurso extraordinário e que o Pleno do Supremo aprovou por maioria. Aliás, dois votos são fundamentais para a compreensão dos fundamentos utilizados pelo Supremo para que em sede de controle difuso fossem estabelecidos efeitos , e que aqui serão brevemente analisados Assim sendo, já no voto do eminente relator, percebe-se uma nítida preocupação com a restrição dos efeitos da decisão, restando de sua análise que não poderia o magistrado de primeiro grau ter, mesmo

que declarando a inconstitucionalidade e fora o que este fez, não deixar para a Câmara o papel de ajustar o número de vereadores aos preceitos constitucionais. Neste voto, fica implícito o entendimento do relator de que a declaração de inconstitucionalidade não poderia produzir efeitos ., cabendo a Câmara Municipal de Mira Estrela tomar as medidas legais cabíveis para efetivar a decisão judicial ( apelo ao legislador).

O voto vista do ministro Gilmar Mendes é o mais decisivo acerca da limitação dos efeitos em

torno do Recurso Extraordinário, isso porque fundamenta de uma forma sólida a aplicação do artigo 27 da lei nº 9.868 99 ao caso de Mira Estrela. Na verdade, o voto deixa bem claro que a despeito de existir a regra tradicional de que todo ato declarado inconstitucional é nulo, há situações em que a associação inconstitucionalidade/ nulidade geraria um caos no Estado. Em seu voto, o eminente ministro analisa que o próprio direito americano, matriz do controle

difuso rompeu com a tradicional idéia de que o ato declarado inconstitucional é inválido ou inexistente, quando analisou que em alguns casos, como os inerentes à matéria penal, a nulidade da lei, provocaria a libertação de todos os condenados, eis que a condenação havia se baseado em lei inconstitucional. Com isso, várias seriam as ações movidas pelos particulares contra o Estado em busca de uma possível indenização, já que teriam sido condenados com base em lei incompatível com a Constituição. Assim, quando do julgamento de M . O entendeu a Corte Suprema dos EUA que a prova obtida ilegalmente não poderia ser utilizada em sede de processo de natureza penal, gerando diversos pedidos de habeas corpus por parte dos condenados que desejavam que tal precedente estabelecido em M . O fosse aplicado de forma retroativa. A Corte Suprema que até então entendia que a lei declarada inconstitucional deveria retroagir para os casos passados, alterou o seu entendimento por entender que a aplicação retroativa do precedente definido em M . O provocaria uma grande insegurança jurídica, pois geraria desconfiança da população em torno das decisões dos órgãos estatais.

A partir daí, a Corte Suprema começou a aplicar duas formas de prospecção de efeitos, uma,

cujos efeitos só se aplicariam apenas a partir do processo originário ( ) e outra na qual os efeitos não se aplicariam a partir da decisão no processo originário, mas de outro momento posterior à decisão e definido pela Corte Suprema ( ). Questão interessante acerca da restrição dos efeitos na declaração de inconstitucionalidade diz respeito à compatibilização entre a decisão em controle concentrado que aplique efeitos e as demais decisões em sede de controle concreto que estabeleceram para os casos concretos efeitos . A resposta para esta questão se situa na possibilidade de o STF ao analisar uma Adin ressalvar a aplicação do efeito para os casos concretos já julgados e mesmo para os casos ., até que seja ajuizada ação direta de inconstitucionalidade. Está claro que nesta situação, o STF deve ponderar a sua decisão, pois deverá verificar quais são os efeitos que a decisão em sede de controle abstrato poderão produzir em casos concretos já julgados ou pendentes de julgamento. Ai, o STF deverá verificar se a sua decisão na Adin restará em prejuízo para a resolução do caso concreto, definindo em que termos os efeitos de uma decisão em sede de controle abstrato, afetarão ou não os casos concretos. Ainda em relação aos efeitos na declaração de inconstitucionalidade, há que se dizer que mesmo em sede de Recurso extraordinário é possível a modulação dos efeitos, eis que tal recurso de índole constitucional é mecanismo propício para a realização de controle de constitucionalidade, sendo que os efeitos são apenas uma decorrência lógica da declaração de inconstitucionalidade. Feita essa breve análise da parte teórica do voto do ministro Gilmar Mendes quando do RE nº 197.917-8 /SP, passa-se a análise do caso propriamente dito para que se justifique efetivamente a modulação

dos efeitos no controle difuso, partindo-se do pressuposto e aqui hipoteticamente superado, de que é possível a aplicação do artigo 27 da lei nº 9.868/ 99 ao controle incidental.

O caso de Mira Estrela é considerado porque marca um novo paradigma dentro da

técnica de decisão na declaração de inconstitucionalidade, notadamente, em relação aos efeitos da decisão. Isso porque se considera que a nulidade dos atos declarados inconstitucionais tem status constitucional, pois decorre do princípio da supremacia constitucional, tendo o referido caso inaugurado no direito pátrio a possibilidade de restrição dos efeitos no controle incidental, mesmo que a lei nº 9.868 /99 só se refira a procedimentos de ações no controle abstrato. Conforme já fora apresentado, o caso envolvia a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo

6º da lei Orgânica do Município que estabelecia o número de 11 vereadores para um município que tinha um a população de menos de 3000 pessoas, flagrante a desproporcionalidade entre o número de vereadores e a população.

Declarada a inconstitucionalidade em sede de controle difuso, os efeitos para as partes, tanto Ministério Público de São Paulo quanto a Câmara Municipal seria, , , portanto retroagindo para extinguir os mandatos dos vereadores que estariam acima do limite legal, portanto dois mandatos, já que fora decidido que apenas 9(nove) vereadores deveriam compor a Câmara Municipal de Mira Estrela. Conforme já fora apresentado neste trabalho, a modulação dos efeitos no controle de

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

constitucionalidade funda-se na análise do juízo de ponderação, e no juízo de proporcionalidade. Ponderar significa perceber quais os princípios envolvidos no caso, atribuir-se peso a estes princípios e, por fim, estabelecer a prevalência de um princípio sobre o outro. Feita essa breve construção, cabe aqui identificar quais os princípios envolvidos no caso de Mira Estrela. Assim, identifica-se inicialmente, o princípio da supremacia constitucional, eis que a declaração de inconstitucionalidade decorreu do fato de que um dispositivo da lei Orgânica feria a alínea “a” do inciso IV do artigo 29 da Constituição, e sendo a Constituição lei suprema, nenhuma norma infraconstitucional pode contrariá-la materialmente ou formalmente, sob pena de uma supressão provisória da própria Constituição. Outro princípio identificado no caso concreto e que decorre da idéia de supremacia constitucional, é o princípio da nulidade dos atos declarados inconstitucionais, o qual consiste no fato de que toda norma que é declarada incompatível com a Constituição Federal é nula, e sendo nula, nenhum efeito pode produzir desde o seu nascedouro. Segundo essa teoria, o papel do juiz seria apenas descobrir aquilo que sempre existiu. De outro lado, há o princípio da democracia representativa, previsto no artigo 14 e seguintes da Constituição Federal, quando esta disciplina os chamados direitos políticos, que grosso modo, contemplam o sufrágio universal e o voto direto e secreto. Porém, há outro dispositivo constitucional que assevera com maior

intensidade o princípio da democracia representativa, qual seja, o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal, definindo que todo Poder emana do povo que o exerce diretamente ou por meio de representantes

eleitos.

O princípio representativo é segundo Bulos (2009) representado pelo regime democrático e pelo respeito às liberdades públicas, sendo que o poder é exercido pelo povo, para o povo e sempre em benefício deste. Assim, mesmo que representado de forma indireta, todos os mandatários eleitos devem exercer o governo como se o próprio povo que o elegeu, em seu lugar estivesse. Outro princípio identificado no caso de Mira Estrela é o da segurança jurídica. Assim, constitui tal princípio o fato de o cidadão ter certeza quanto à norma que regula as relações sociais, bem como a expectativa deste quanto a sua situação jurídica. A segurança jurídica decorre então da proteção da confiança que o Estado deve dar ao cidadão para que se sinta confiante na prática de seus atos, neste caso, eleja os seus representantes legais. Aliado à segurança jurídica, ainda há o princípio da legalidade, previsto no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal. Assim, é por meio da lei que o Estado estabelece a sua governabilidade, eis que todo governo só se efetiva através de um processo eleitoral legítimo e só se mantém no governo se sua atuação não ferir a lei. Identificados os princípios no caso concreto, parte-se agora para a atribuição de peso aos princípios, o que só se pode realizar através de um juízo de proporcionalidade. Assim, deve-se atentar para o fato de ser o meio adequado ao fim, a partir da verificação prática do caso. Desse modo, a retroatividade dos efeitos no caso de Mira Estrela, produziria a acefalia do ente estatal, na medida em que se dois mandatos fossem extintos de forma imediata e retroativa, todas as decisões que foram tomadas pela Câmara Municipal de Mira Estrela deveriam ser invalidadas. Isso representaria a invalidade de todas as leis e atos que tenham sido aprovadas pela Câmara de Vereadores de Mira Estrela, já que dois dos vereadores que ali votaram sequer poderiam ser eleitos. Além disso, fosse estabelecido pelo STF que a decisão no Re nº 197.917-8/ SP produzisse efeitos retroativos, todo o processo eleitoral seria prejudicado, na medida em que tanto o quociente eleitoral quanto o quociente partidários seriam alterados. Para que se compreenda a lesão ao processo eleitoral é preciso entender que o quociente eleitoral é um dispositivo de cálculo por meio do qual se divide o número de votos válidos pelo número de cadeiras existentes na Câmara Federal, Estadual e de Vereadores, conforme dispõe o artigo 106 do Código Eleitoral. Assim, se numa cidade “A”, o número de votos válidos é 27.000 (vinte e sete mil) e sua população é de 35.000(trinta e cinco mil) pessoas, o que significa ter 9 (nove) cadeiras na Câmara Municipal, dividindo-se o número de votos válidos que é 27.000 pelo número de cadeiras que é 9, obtém-se o quociente eleitoral que é 3.000 ( três mil) votos. Já o quociente partidário, previsto no artigo 107 do Código Eleitoral, é o percentual obtido por cada partido ou coligação de cadeiras na Câmara Municipal, Estadual ou Federal, através da divisão do número de votos obtidos pelo partido ou coligação, pelo quociente eleitoral. Assim, se na mesma cidade “A” o partido B obteve 6.000 (seis mil) votos válidos, significa dizer que este partido terá direito a 2 (duas) cadeiras na Câmara Municipal, pois da divisão entre o número de votos válidos obtidos (6.000 votos) e o quociente eleitoral ( 3.000 votos), chegou-se ao quociente partidário do partido

B.

No caso de Mira Estrela, a redução do número de vagas de 11 (onze) para 9(nove) na Câmara Municipal por meio de declaração da inconstitucionalidade com efeitos , demandaria a necessidade de um novo processo eleitoral pois que ilícito teria sido o quociente eleitoral obtido nas eleições e mais ilícito ainda a disposição e a distribuição de cadeiras dentro da Câmara Municipal. Além disso, a aplicação retroativa da declaração de inconstitucionalidade no caso de Mira Estrela, também iria ferir o princípio da democracia representativa, na medida em que a redução do número de vereadores pelo Poder Judiciário implicaria dizer que este tem poder para escolher os governantes, quando apenas o povo pode, ferindo também o princípio da separação dos Poderes, previsto no caput do artigo 2º da Constituição Federal.

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

Diante de todo esse quadro, não resta dúvida que o único meio adequado e necessário para

atingir o fim, que é a própria manutenção do ente estatal, é a modulação dos efeitos da decisão que declarou

a inconstitucionalidade. Pois se por um lado há o princípio da supremacia constitucional, por outro, há a

segurança jurídica, a legalidade, a democracia representativa, a separação dos poderes, cujo juízo de ponderação rigoroso faz concluir que esse maior número de princípios (critério quantitativo) conduz ao respeito do Estado Democrático de Direito.

6 CONCLUSÃO

Após essa sistemática coleta de dados, toda realizada a partir do direito brasileiro e do direito comparado, bem como a análise de casos concretos e a interpretação da legislação infraconstitucional, o resultado da pesquisa pode ser assim apresentado:

Quanto à relação entre o Estado de Direito e o controle de constitucionalidade, verifica-se que a existência do Estado de Direito, baseado na legislação de direitos, é pressuposto da aplicação do controle, pois só há controle onde se entende que a Constituição é a norma suprema, destinada a legislar sobre os direitos e as garantias fundamentais. Isso não significa que só há controle de constitucionalidade onde a Constituição é do tipo rígida, havendo também quando a Constituição é flexível . No tocante à teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais, o que se verifica

é o fato de ter sido construída a partir de um modelo voltado à resolução de casos concretos, pois se

mostrava mais efetivo retroagir os efeitos para que as partes pudessem ser amparadas em seus direitos. A referida teoria, porém, se mostrou incapaz de solver alguns casos concretos, notadamente os casos em que os efeitos são irreversíveis, e a retroatividade produziria uma insegurança jurídica para o Estado. Assim, embora também no Direito brasileiro a nulidade dos atos e normas que são declarados inconstitucionais seja uma regra, houve em alguns casos concretos, a constatação de que seria impossível dar efeitos à declaração de inconstitucionalidade mesmo no controle difuso. Em relação aos conceitos de segurança jurídica e excepcional interesse social, verifica-se que quanto ao primeiro, já há um conceito bem formulado, tomando por base a idéia de proteção da confiança e boa-fé objetiva. Embora o princípio da segurança jurídica não esteja expresso de forma explícita na Constituição Federal, há diversos dispositivos cuja interpretação, indica o status constitucional de princípio fundamental, densificado por outros princípios tais como a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Já em relação ao conceito de excepcional interesse social, fica claro que o legislador pátrio fez uma cópia do direito português a fim de que pudesse com essa expressão abarcar de forma genérica, outras infinitas situações em que fosse necessário restringir os efeitos na declaração de inconstitucionalidade. Para que tais fundamentos, previstos no artigo 27 da Lei nº 9.868 99, sejam aplicados faz-se necessária a realização de um juízo criterioso de ponderação, tendo em vista a identificação dos princípios

existentes no caso, a atribuição de peso aos princípios, e a atribuição de prevalência de um princípio sobre o outro. Essa prevalência deve levar em conta o aspecto lógico-formal, baseado na origem da norma, e também

o aspecto lógico-material, ou seja, a posição que o princípio constitucional se encontra dentro de uma

hierarquia de dispositivos constitucionais. Também fica constada a importância de um juízo de proporcionalidade dentro da aplicação de tais conceitos, a partir da análise de que dentre os meios existentes, o meio escolhido é o que atinge o fim almejado de forma menos gravosa para os direitos existentes. Assim, como numa relação custo-benefício, torna-se necessário verificar se o sacrifício do direito gera mais benefícios do que prejuízos em comparação com os benefícios e os prejuízos que o fim gera. No tocante ao atual posicionamento do STF, fica constatado que inicialmente o Supremo aplicava

a modulação dos efeitos temporais no controle de constitucionalidade abstrato, tendo em vista que a lei que

prevê tal restrição de efeitos só se refere aos procedimentos adotados na Adin e na Adecon. Porém, com o julgamento do Recurso extraordinário nº 197.917-8 fora possível a aplicação do instituto da modulação, tendo em vista que tal restrição efeitos não se mostra incompatível com o modelo de controle difuso. Quanto às alegações de inconstitucionalidade, constatou-se que tanto a OAB quanto a CNPF- Confederação Nacional de Profissões liberais- não atacaram os fundamentos da modulação, mas simplesmente o próprio artigo 27 da Lei nº 9.868 99, sendo tais argumentos extremamente apegados as teorias que identificam os atos como nulos ou anuláveis. A aferição da inconstitucionalidade do artigo 27, porém, deve levar em conta a análise de premissas relativas à interpretação e à argumentação do que seja segurança jurídica e excepcional interesse social dentro de cada caso concreto. No caso de Mira Estrela, fica claro que a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei municipal com a atribuição de efeitos para as partes acabaria por alterar todo o processo eleitoral, ferindo diretamente os princípios da democracia representativa( parágrafo único do artigo 2º da CF 88), da separação dos poderes ( caput do artigo 2º da CF 88), e da segurança jurídica, provocando a acefalia do próprio ente estatal. Portanto, fica constatada a possibilidade de que também no controle difuso sejam modulados os efeitos temporais da sentença que declara a inconstitucionalidade, desde que os fundamentos da modulação

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

caminhem de forma unidirecional no sentido de que sejam protegidos os princípios constitucionais mais fundamentais dentro do caso concreto.

REFERÊNCIAS

APPIO, Eduardo. Controle Difuso de Constitucionalidade: Modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada. Curitiba: Juruá, 2009.

ÁVILA, Ana Paula. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade:

ponderação e regras de argumentação para a interpretação conforme a constituição do artigo 27 da Lei nº 9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

ÁVILA, Humberto Bergmann. Argumentação jurídica e imunidade do livre eletrônico. In: Revista Diálogo

Jurídico,n.5,2001.Disponível em: www.direitopublico.com.br/ avila.pdf. Acesso em: 3 abr.2010.

/dialogo-juridico-05-agosto-2001-humberto-

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2006.

BRASIL. Lei nº 9.868/99. Dispõe sobre o procedimento de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade

e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da Republica

Federativa do Brasil, Brasília:

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9868.htm>. Acesso em: 02 abr.2010.

DF,

10

nov.

1999.

Disponível

Constituição (1891).

Constituição

da

República

dos Estados Unidos do

Brasil:

promulgada

em

1891

(DOU

24-2-1891).

Disponível

em:

<www.planalto.gov.br/ccivil

/constituicao/Constituiçao91.htm>.

Acesso em: 2 abr. 2010.

Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 1988 (DOU 5.10.1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 2 abr. 2010.

Decreto nº 848, de 11 de Outubro de 1890. Organiza a Justiça Federal. Publicado na CLBR de 1890. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/d848.htm>. Acesso em: 7 abr.2010.

Supremo Tribunal Federal. AC 189-MC-QO, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-

em:

<http://www.stf.jus.br/portal/legislacaoAnotadaAdiAdcAdpf/verLegislacaoArtigo.asp#INC>. Acesso em: 5 abr.

2010.

6-04,

DJ

de

27-8-04.

Disponível

Supremo Tribunal Federal. ADI 2.154-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp? id=186574&tipo=TP&descricaoADI%2F2258 >. Acesso em: 5 mai.2010.

Supremo Tribunal Federal. ADI 2.258-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp? id=186574&tipo=TP&descricao=ADI%2F2258>. Acesso em: 5 mai.2010.

Supremo Tribunal Federal. AI 474.708-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática,

em:

<http://www.stf.jus.br/portal/legislacaoAnotadaAdiAdcAdpf/verLegislacaoArtigo.asp#INC >. Acesso em: 5

mai.2010.

julgamento em

17-3-08,

DJE

de

18-4-08.

Disponível

Supremo Tribunal Federal. MS 24.875-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 11- 5-2006, DJ de 6-10-2006. Disponível em:<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp? docTP=AC&docID=86203 >. Acesso em: 5 abr. 2010.

Supremo Tribunal Federal. RE 341.717-SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-11- 04, DJ 16-12-04. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp? s1=AI.SCLA.+E+246984.NUME.+E+20041117.JULG.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: 5 abr. 2010.

Supremo Tribunal Federal. RE 395 902-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 7-3-

em:

<http://www.stf.jus.br/portal/legislacaoAnotadaAdiAdcAdpf/verLegislacaoArtigo.asp#INC >. Acesso em: 5 abr.

2010.

06,

DJ

25-8-06.

Disponível

Supremo Tribunal Federal. RE 364 304-AgR, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

em:

<http://www.stf.jus.br/portal/legislacaoAnotadaAdiAdcAdpf/verLegislacaoArtigo.asp#INC>. Acesso em: 5 abr.

2010.

10-06,

DJ

de

6-11-06.

Disponível

Supremo Tribunal Federal. RE 197.917, Rel. Min. Mauricio Corrêa, julgamento em 6-6-02, DJ de 7-5-04. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp? classe=RE&numero=1977>. Acesso em: 5 abr. 2010.

Supremo Tribunal Federal. RE 215.756-SP, Rel. Min. Moreira Alves. julgamento em 24.3.98, DJ de 8.5.98. Disponível em:http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp? docTP=AC&docID=246285. Acesso em: 5 abr. 2010.

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. São Paulo: Saraiva 2009.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994.

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do Processo Legislativo. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

LEAL, Mônia Clarissa Henning. A Constituição como princípio: Os limites da Jurisdição Constitucional Brasileira 1 ed. São Paulo: Manole, 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2 ed. Coimbra, 1983.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed

São Paulo: Atlas, 2006.

PORTUGAL. (1976). Constituição da República Portuguesa: promulgada em 2 de Abril de 1976 (DRE de 10-4- 1976). Disponível em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 15 abr. 2010.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva,

2004.

Teoria

do Direito e do Estado. 2.ed.São Paulo: Martins, 1960.

SANTOS, José Wilson dos; BARROSO, Rusel Marcos Batista. Manual de Monografia da AGES:

graduação e pós-graduação. Aracaju: Gráfica Editora J. Andrade, 2005.

STEIN, Leandro Konzen. O Supremo Tribunal Federal e a defesa dos preceitos constitucionais fundamentais: Uma história de construção do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Porto Alegre: Núria Fabris, 2009.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

.

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

Importante:

1 - Todos os artigos podem ser citados na íntegra ou parcialmente, desde que seja citada a fonte, no caso o site www.jurisway.org.br, e a autoria (Walenberg Rodrigues Lima). 2 - O JurisWa não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opini es, idéias e conceitos de seus autores.

razão pela qual refletem exclusivamente as opini es, idéias e conceitos de seus autores. Indique aos

Indique aos amigos

Nenhum comentário cadastrado.

autores. Indique aos amigos Nenhum comentário cadastrado. Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do
autores. Indique aos amigos Nenhum comentário cadastrado. Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do

Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay

email ou login:

senha:

site. Já sou cadastrado no JurisWay email ou login: senha: Esqueceu login/senha? Lembrete por e-mail Não

Esqueceu login/senha? Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay

Cadastrar-se
Cadastrar-se

Institucional

Seções

no JurisWay Cadastrar-se Institucional Seções reas Jurídicas Anúncios Google Controle De Controle

reas Jurídicas

Anúncios Google

Controle De

Controle

Controle Final

reas de Apoio

23/03/12

MODULAÇ O DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Wal…

O que é JurisWay Por que JurisWay? Nossos Colaboradores Profissionais Classificados Responsabilidade Social no Brasil

Publicidade

Anuncie Conosco

Entre em Contato

D vidas, Críticas e Sugestões

Cursos Online Gratuitos Vídeos Selecionados Provas da OAB Provas de Concursos Modelos de Documentos Modelos Comentados Perguntas e Respostas

Introdução ao Estudo do Direito Direito Civil Direito Penal Direito Empresarial Direito de Família Direito Individual do Trabalho Direito Coletivo do Trabalho

Desenvolvimento Pe Desenvolvimento Pr Língua Portuguesa Língua Inglesa Filosofia Relações com a Imp Técnicas de Estudo

D

vidas Jurídicas

Direito Processual Civil

Sala dos Doutrinadores

Direito Processual do Trabalho

Artigos de Motivação Notícias dos Tribunais Notícias de Concursos

Condomínio Direito Administrativo Direito Ambiental

JurisClipping

Direito do Consumidor

Eu Legislador

Direito Imobiliário

Eu Juiz

Direito Previdenciário

É

Bom Saber

Direito Tributário

Vocabulário Jurídico Sala de Imprensa Defesa do Consumidor

Locação Propriedade Intelectual Responsabilidade Civil

Reflexos Jurídicos

Direito de Trânsito

Tribunais

Direito das Sucessões

Legislação

Direito Eleitoral

Jurisprudência

Licitações e Contratos Administrativos

Sentenças

Direito Constitucional

S mulas

Direito em Quadrinhos Indicação de Filmes Curiosidades da Internet Documentos Históricos

Fórum

English JurisWay

Direito Contratual Direito Internacional P blico Teoria Econômica do Litígio Outros

Copyright (c) 2006-2011. JurisWay - Todos os direitos reservados