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GUIAS DE CLASES Introduccin al Derecho: Nos ofrece una visin panormica y sistemtica del derecho, analiza el fenmeno jurdico, el objeto y los fines del derecho; como as tambin, el contenido de cada una de las distintas ramas que lo integran. Permitiendo a partir de entonces un estudio pormenorizado y profundizado de las mismas. Como se puede apreciar los propsitos que esta disciplina se propone, son eminentemente didcticos. Su contenido proviene de otras disciplinas y que perfectamente se la pude clasificar en tres partes: 1) Teora del derecho, que proviene de la filosofa y de la ciencia del derecho. 2) Enciclopedia del derecho positivo, pasa revista a las distintas ramas del derecho, sealando sus mbitos respectivos y sus principales problemas. 3) Resea histrica del desenvolvimiento y evolucin del derecho. EL HOMBRE Y EL DERECHO EL HOMBRE: Cada hombre es nico, finito, perfectible, diferente, en suma tiene caractersticas que les son propias e irrepetibles en otro hombre, esa faceta de ser nico se ratifica con el nombre propio, lo cual le da identidad y particularidad frente al resto de los hombres que habitan un pas. El hombre es un ser sociable, no se concibe en soledad, ese yo que constituye su estructura se conforma, en tanto y en cuanto, se vincula con otros, todo en la vida del hombre est impregnado de su relacin o vnculo con quienes habita en comunidad. La relacin con nuestros semejantes es una constante en la vida, sta no se concibe sin ese necesario vnculo, en esa rbita se encuentra el tu, el otro que me permite ingresar al mundo cultural, primero a partir de la imitacin y luego de la educacin, valor ste que me dar las herramientas para formular las crticas que habr de hacer al mismo mundo en el cual me encuentro inmerso. Todo lo que hacemos o realizamos se verifica con el otro, nada sera posible en nuestra existencia sin la participacin de los otros. El lenguaje revela la estructura dialogal e interpersonal de la existencia con el otro, y ese otro no es un no-yo sino otro yo que tambin espera su relacin conmigo para acceder de igual manera a ese mundo en el cual me encuentro pero junto a l. Lo importante es que todo hombre es su devenir es interpelado por otro hombre o sujeto en la palabra, en el amor (emociones) y en su obra; y necesariamente debe dar su respuesta, debe darse a los dems, porque necesita ser valorado y considerados por los otros. En esa relacin podr haber aceptacin o rechazo, armona o miedos, odio o pasin: En definitiva como el hombre es finito (perfectible) no podr abarcar a todos los hombres es su dilogo, con lo cual se aventura a tener fracasos y males. RELACIONES INTERSUBJETIVAS: Existen dos formas fundamentales de relacionarse con el otro, a saber: 1.- Trato Personal: lo caracteriza la forma estrecha de relacionarse con el otro, cuyo encuentro en el vnculo va ms all de las formas corpreas y se extiende a un mbito que involucra otras esferas. En esta forma de relacionarse aparecen matices claramente marcados, como ser: participacin, vivencias y experiencias compartidas. La entrega es intensa y profunda, y esa unin favorece la creatividad y esencialmente la libertad. Adems; significa, reconocer en el otro: virtudes, defectos, alguien distinto de uno en atencin a la diversidad; pero, con el cual a travs del dilogo se podrn construir nuevos mbitos de convivencia. Esta zona del trato personal rene una serie de caractersticas que son necesarias para identificarla en las personas que la practican. Vemos a las personas como:

a) Inabarcable: Comprende el todo, no permite escindir sus partes en forma aislada, sus cualidades no pueden ser b) c) d) e) f) g)
mensuradas en una serie de preguntas y respuestas. Es indita y creadora, sus contenidos son extensos que no pueden ser comprendidos con facilidad. Inacabada: El hombre en cuanto a su persona es un ser dinmico, un ser-hacindose. No es algo fijo y esttico que ha quedado rgido para siempre. No podemos decir que l jams cambiar ya que sus potencialidades son un crear constante, por las posibilidades que le da su vida en libertad. Inaccesible: La persona es interioridad, justamente con las facetas antes mencionadas, su disponibilidad es siempre libre y voluntaria en su apertura hacia el otro, no podr nunca lograrse en forma coactiva. No numerables: Las personas se identifican por sus nombres. Al ser nicos e irrepetibles en modo alguno podran ser sumados o cuantificados. No mensurables con criterios cuantitativos: Nadie es ms o menos persona y cada persona es singular, tampoco caben comparaciones en este sentido. No es una realidad exterior a m: En el trato personal la dicotoma exterior-interior no se verifica, porque implica acercamiento, comprensin, coexistencia, reciprocidad, etc. El mbito del encuentro es: compromiso, protagonismo, solidaridad, etc. Es afectante: Tratada como corresponde una persona, no puede ser indiferente, ante su llamado surge la necesidad de dar respuesta, la falta de esa respuesta provoca pesar y angustia.

2.- Trato Cosificante: En esta zona de las relaciones intersubjetivas, el otro que no deja de ser persona, es percibido y tratado como si fuera un objeto una cosa.

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La percepcin aqu es a la distancia, no hay compromiso de encuentro, se trata de saber qu es lo que el otro tiene y no lo que el otro es. El tu (el otro) ya no es alguien si no que es algo que integra el conjunto de las cosas y los objetos que me rodean. Degrado el otro a la condicin de una cosa, se presenta como:

a) Abarcable: Siendo objeto, sus condiciones, son una sumatoria perfectamente inventariables. Ejemplo: puede ser b) c) d) e) f)
fichados, puede quedar reflejado en un legajo donde sus particularidades se expongan, en sntesis podr ser una estadstica o una fotografa, pero no habr una expectativa de su esencia como persona. Acabado: Definido como una cosa u objeto, ser un mero despliegue de potencias, se tornar previsible y nada nuevo se esperar de l, se tornar pronosticable (jams cambiar): blanco, negro, delincuente, honesto, trabajador, vago, necio, etc. Patente: Ser mensurable, desde uno u otro punto de vista. Desde la ptica que se lo mire. Numerable y cuantificable: Reducido el otro a un objeto, ser susceptible a ser rotulado con un nmero como si fuera un legajo, un documento y sumado como una estadstica en un censo. Distante: Entre el sujeto y el objeto hay siempre una distancia judicativa (de juzgar, de formular juicios, etc.) y de percepcin (captar al otro a travs de los sentidos), an cuando estn en contacto fsico. Indiferente: Cuando el t se degrada a la condicin de cosa, deja nuestro ser intacto, no lo afecta, se puede sustituirlo por otro con facilidad.

LAS RELACIONES SOCIALES El hombre es un ser que vive en relacin constante, ya sea en forma personal u objetivada, pero no se concibe aislado o en soledad perpetua. El hombre se siente solo, abandonado cuando nadie lo considera sujeto, no es centro de iniciativa, se siente un objeto ms entre otros objetos ms o menos annimos. El dilogo personal con otros es el anhelo bsico de todo ser humano. La vida social no es otra cosa que una intrincada trama de muchas e innumerables relaciones intersubjetivas. Algunas categoras en las cuales se desarrollan estas relaciones:

1) Comunidad: Es la relacin ms intensa del trato personal, donde el amor es el que preside en esa relacin. Los
que componen esta comunidad se ligan no por lo externo o las formas de sus integrantes, sino por lo que hay de ellos en lo ms profundo, reclama fidelidad constante entre los seres que se conocen. Su carcter es integrador con grupos de convivencia y coparticipacin de experiencias de vida. No comprende a grande grupos, porque muchas veces en estos coexisten agresiones y egosmos que objetivan las relaciones. Reconocimiento: Es distinguir a una persona entre las dems como consecuencia de sus caractersticas y rasgos, es verse reflejado en el otro, pero ese otro es un suyo propio que exige incondicional respeto. Poder: Relacin de desigualdad, donde la libertad de uno se expande en detrimento de la libertad del otro. Hay un enfrentamiento entre una voluntad de dominio con una voluntad de sumisin. Estas relaciones de poder se manifiestan de un padre o madre autoritarios en una familia, un profesor arbitrario o una empresa multinacional que manipula mediante el dominio de su poder. No Confundir autoridad con poder, cuestin que suele confundirse a veces con fines aviesos por medio del lenguaje. Quien ejerce legtimamente la autoridad solicita nuestra libertad, no desea que seamos como l sino como nosotros mismos; quien acta as no desea dominar sino que sirve para transmitir, solamente, un mensaje que recibi y debe participar a otros. Violencia: Este vnculo se establece mediante el odio y la agresin. El odio permite reconocer la existencia del otro, pero se intenta agredirle y si es posible, suprimir su existencia. Los participes de esta relacin se buscan para menoscabarse, la presencia del otro deviene insoportable para el violento, lo cosifica y lo considera un obstculo. Este obstculo se lo remueve de varias formas: eliminacin fsica (muerte), condenndolo al silencio o evitndolo (no es nadie no lo registro), etc.

2) 3)

4)

EL DERECHO DEFINICIN: El derecho es un ordenamiento social impuesto para realizar la justicia. (Mouchet - Zorraqun Bec). Ordenamiento: implica la idea de una organizacin, provee el orden que requiere la libertad. Social: el derecho no existe sino en la vida de relacin, rige la vida humana en tanto sta se desarrolla en sociedad. Impuesto: vale decir, establecido con carcter obligatorio, con la posibilidad de obtener el cumplimiento forzoso o imponer un castigo por su violacin. Para realizar la justicia: es la finalidad suprema del Derecho. Otra definicin: El Derecho es un conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, obligatorias y conforme a justicia (Borda) Caracteres esenciales del Derecho: a) Es una creacin humana: con la participacin de todos, cada uno con sus sentimientos, sus emociones, sus experiencias, sus conocimientos, etc. b) Universalidad: vale para todos los hombres, no existe barreras religiosas, raciales o polticas que lo limiten, porque el respeto y la dignidad humana no tienen frontera. c) Obligatoriedad: el respeto por el otro y los valores morales devienen de su contenido. d) Historicidad: forma parte de a la historia de los pueblos, el derecho actual tiene base y fundamento en normas preexistentes.

3 e) Evolucin y permanencia: hacen al crecimiento y perfeccionamiento constante del hombre, tratando de resolver
cada vez mejor las cuestiones que se suscitan. Cada regla que surge, tiene la vocacin de permanecer, no obstante la posibilidad de modificarse, acorde a los tiempos. FINES DEL DERECHO: El Derecho tiene sus propios fines y, de esta manera, se convierte en un medio para alcanzarlos. Dentro de dichos fines hallamos: la justicia, la equidad, el orden, la paz, la seguridad y el bien comn. Preliminarmente, cabe aclarar algunos conceptos para evitar confusiones posteriores: Injusticia: vicio que se opone a la virtud de justicia. Ilegalidad: consiste en obrar en contra del derecho positivo. Arbitrariedad: abuso de poder, obran arbitrariamente quienes, en ejercicio de sus cargos, lo hacen por inters. Cuesta detectarla porque puede aparecer oculta tras la legalidad. La Justicia: El concepto ms aceptado de justicia, la caracteriza como el dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde por derecho. Visto desde esa postura, el Derecho se convierte en un medio para que cada uno reciba lo que le corresponda. Esta definicin de justicia, podemos analizarla desde tres puntos de vista: 1) La justicia como virtud: desde el sujeto, consiste en una virtud pues implica la voluntad de obrar dando a cada uno lo suyo. 2) La justicia como acto justo: desde el acto mismo, es objetivo. ste es el punto de vista que interesa al Derecho, puesto que ste califica a los actos de justos o injustos, permitindolos o prohibindolos. 3) La justicia como ideal: entramos en la esfera de la abstraccin, as considerada, la justicia es un valor, es decir, un arquetipo perfecto. Desde este punto de vista, la justicia funciona para el Derecho como un motivador para el perfeccionamiento continuo. Sin el ideal de justicia, el Derecho no sera ms que un orden fundado en la fuerza. Aristteles analiz la justicia en sus diversas formas. Que fue perfeccionado por Santo Toms de Aquino y entendi que: General Bien comn Justicia Particular Distributiva desde la comunidad al sujeto Conmutativa equivalencia de las prestaciones

La equidad: No es otra cosa que la aplicacin de la justicia al caso concreto. De acuerdo con lo entendido por Aristteles en la tica a Nicmaco, la justicia es un valor general, y as se manifiesta en el Derecho, pero ste no puede prever soluciones justas para todos los casos, y all es donde necesitamos de la equidad. Por ello la ve como un perfeccionamiento de la justicia. La lucha por el Derecho: Este es un concepto creado por Von Hiering. No es suficiente aconsejar al hombre para que este obre correctamente, tambin es necesario prever un sistema de sanciones y castigos para lograr su cumplimiento. De esta manera, vemos como el Derecho lucha por imponerse y prevalecer. As, Hering ve la necesidad de que, tanto a nivel particular, como social, se resista a la injusticia (utilizando para ello los mecanismos que nos otorga el derecho) y a ello es lo que llam lucha por el derecho. El lmite de esta lucha es que dicha reaccin no provoque un dao ms grave que el vicio que se intenta corregir (lmite de la lucha por el derecho). El bien comn: Es el bien de la sociedad entera. Consiste en el perfeccionamiento de la sociedad entera y de los individuos que la componen en cuanto formen parte de esa sociedad. As, en muchos casos, el bien particular se subordina al general. El esfuerzo privado y la dedicacin de las autoridades concurren parejamente a realizarlo. Insuficiencia del Derecho como nica norma de vida: Si bien es cierto que el derecho como conjunto normativo pretende regular la conducta de los hombres en sociedad; tambin es cierto, que no siempre el derecho llega a todas las relaciones intersubjetivas. Hay vnculos como la solidaridad, el amor, etc., donde la tica genera espacios mucho ms estrechos, en los cuales la norma jurdica no tiene cabida. La vocacin del hombre de trascender, reclama otras articulaciones que colmen sus expectativas. La existencia de buenas normas jurdicas no nos garantiza la plena realizacin de los hombres en sociedad; necesitan tambin de una organizacin social, poltica, econmica y cultural puestas a su servicio. Otros conceptos:

Orden: organizacin de la vida en sociedad, as es tanto finalidad y consecuencia del derecho. Paz: Estado de tranquilidad social. Sosiego de los individuos y de toda la comunidad. Seguridad jurdica: tranquilidad por confiar en que sus derechos han de encontrar amparo eficaz.

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TEORA GENERAL DEL DERECHO EL DERECHO: Origen y significados de la palabra derecho: Los romanos denominaban ius a lo que consideraban lcito e injuria a lo ilcito o daoso. A partir del siglo IV se comenz a utilizar la palabra directum, derivado de dirigere, que significa guiar o conducir. De esta manera se entendi al derecho como las normas que dirigan la conducta de los hombres. Hoy en da prevalece el segundo trmino, pero se conserva el primero en cuanto se hace referencia a la justicia, lo justo, juicio, jurisprudencia, etc. A su vez, podemos distinguir dos acepciones: 1) Derecho objetivo: conjunto de normas que rigen obligatoriamente la vida humana en sociedad. 2) Derecho subjetivo: es la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los dems. Contempla el derecho en funcin de quin lo posee o lo ejerce. Estos dos sentidos no son independientes, sino complementarios, en la medida que la facultad derivar de la norma que la consagra y, a la inversa, la norma carecera de aplicacin si no hubiera sujeto capaz de ponerla en ejercicio. Ubicacin sociolgica del Derecho: El hombre en su relacin interpersonal genera vnculos, el Derecho influye y contribuye notoriamente a lograr la armona social de la comunidad, pero como habamos adelantado no todas esas relaciones caen en la rbita jurdica, existen otros rdenes normativos que tambin apuntalan el crecimiento, la convivencia en paz y el despliegue de la dignidad humana. El sistema jurdico teniendo en cuenta el carcter coactivo y sancionador sirve para garantizar a los ciudadanos el goce pleno de sus derechos y la tranquilidad que en caso de ser perturbados reclamar ante el Estado, nico portador de esa potestad. Regulacin de la actividad humana: reglas tcnicas y normas ticas: El hombre tiene razn y libertad. En consecuencia posee el libre albedro para elegir entre diversos caminos: Si tomamos estos actos desde el punto de vista de la finalidad o resultado que se proponen conseguir, estamos frente al dominio del arte, el cual se rige por reglas tcnicas. Pero si nos centramos en estos actos en s mismos, nos encontramos en el dominio de la tica y las normas. As, definimos reglas tcnicas como aquellas que indican a los hombres los medios para lograr sus fines y la nica consecuencia de su incumplimiento ser, no alcanzar el fin propuesto. De esta manera, habr tantas reglas tcnicas como fines tengamos, lo cual las hace infinitas en nmero. Por ejemplo: cmo se debe construir un puente, cmo se debe dar tratamiento a determinada enfermedad, etc. Sin embargo, cuando hablamos de normas ticas, estamos refirindonos a las reglas a las cuales debe ajustar el hombre su conducta, son siempre generales y se refieren a la virtud del hombre que acta independientemente de la eficacia del resultado de sus actos. stas son imperativas pues imponen deberes y su inobservancia entraa una sancin. Normas ticas (encontramos dos grandes grupos) a) Normas Morales: persiguen el bien individual, mediante la prctica de las virtudes. b) Normas Sociales: buscan el bien comn mediante las relaciones reciprocas de los seres humanos. Las normas Jurdicas son normas sociales, que provienen de las tres formas que rigen la actividad humana. Visto as; el derecho absorbe simultneamente normas morales, normas sociales y reglas tcnicas.

El elemento moral fija la base de la convivencia humana El elemento social caracteres secundarios del ord. Jurdico
Lo permitido Lo ordenado Lo prohibido

Reglas tcnicas medios de los que el hombre se vale para conseguir los fines permitidos por el derecho.
El derecho se compone de: Preceptos morales Normas sociales Reglas tcnicas sancionadas por las autoridades son normas jurdicas Son obligatorias Los tres rdenes fundamentales son: a) La religin tiene origen divino b) La moral proviene de la razn c) El derecho puramente humano Moral y Derecho: Tanto la moral como el derecho aspiran a regular la conducta humana. Sin embargo, mientras la moral persigue el bien individual mediante la prctica de las virtudes, el derecho tiene como finalidad el bien comn. Las premisas sobre las cuales podemos distinguir ambos rdenes son las siguientes: Derecho Moral

Aspiran a regular las conductas humanas

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Es bilateral: crea una relacin entre, al menos, dos personas. Es coactivo: el cumplimiento de las normas jurdicas puede ser reclamado incluso mediante la fuerza. Es heternomo: la sujecin a las normas proviene de una voluntad ajena y superior a la suya. Derecho como normas: El trmino Derecho es polismico: Es unilateral: solo obliga en conciencia. No es coactiva: la sumisin a los deberes morales es espontnea. Es autnoma: la prescripcin proviene de su propia conciencia.

En primer lugar, se entiende por Derecho la facultad que tiene una persona para hacer o no hacer algo o imponer o
impedir a otro hacer algo (tengo derecho que se respete mi propiedad, tengo derecho a acceder a mi historia clnica). Segundo, el trmino Derecho tambin se refiere a lo que es justo o razonable (me impidieron la entrada No hay derecho!). Tercero, el Derecho es la ciencia que estudia los principios y preceptos jurdicos (es licenciado en Derecho). Por ltimo, el Derecho es un sistema de normas para la resolucin de conflictos y organizacin de la convivencia en sociedad, que se basa en el monopolio de la fuerza por parte del Estado, como reaccin a la autotutela individual. El Derecho como sistema de normas Caractersticas:

Heternoma: El Derecho es establecido por otro, una autoridad, organismo o institucin, denominada en general
legislador (a diferencia, por ejemplo de un Cdigo Deontolgico profesional, redactado por los sujetos obligados a su cumplimiento). Bilateralidad: Un sujeto distinto al afectado est facultado para exigir el cumplimiento de la norma. Por ello se le otorga la cualidad "imperativo atributivo: Imperativo porque impone un deber de conducta (por ejemplo, pagar impuestos); atributivo porque faculta a una persona distinta del obligado para exigir el cumplimiento de este imperativo. Alteridad: El Derecho y las normas jurdicas que lo forman se refieren siempre a la relacin de un individuo con otros. Coercibilidad: que supone la legtima posibilidad de utilizar la fuerza socialmente organizada en caso de exigir el cumplimiento de ste o de aplicar la sancin correspondiente al violar el Derecho.

Los usos y convencionalismos sociales: Los usos, costumbres o convencionalismos sociales, son otro grupo de normas ticas que comprenden los preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortesa, los hbitos colectivos, etc. Y stos, por imposicin del medio revisten carcter obligatorio para todos los individuos que integran esa comunidad Derecho Natural y Derecho Positivo: Histricamente, podemos encontrar los siguientes pasos en la evolucin de estas formas de plantear el derecho natural: 1) La expresin derecho natural se origina en Roma, donde se afirm la existencia de un derecho superior al positivo, comn a todos los pueblos y las pocas. Cicern clarific el concepto al decir que es un ordenamiento superior, inmutable, que llama a los hombres al bien y que no puede ser derogado por leyes positivas, pues es la recta razn inscripta en todos los corazones. 2) El cristianismo perfeccion el concepto en la bsqueda de un sistema jurdico que fuera algo ms que la mera expresin de la voluntad de los gobernantes. Santo Toms de Aquino (padre de la Escolstica) fue quien dio gran desarrollo a esta doctrina, estableciendo que hay tres tipos de leyes: a) la ley eterna que es la razn divina, b) la ley natural que es lo que el hombre llega a conocer de la ley eterna mediante su razn y por la cual discierne lo que es bueno de lo que es malo y c) la ley humana que dispone particularmente algunas cosas pero debe derivar racionalmente de la ley natural. 3) En 1625, Hugo Grocio creo la Escuela del Derecho Natural y de Gentes. Reconoce la existencia de un derecho natural, pero se aparta de la escolstica al considerarlo como una regla dictada por la razn. Con esto, Grocio separa netamente al derecho de su fundamento religioso. Ahora bien, llamamos derecho positivo al conjunto de normas jurdicas emanadas de autoridad competente y que esta reconoce y aplica. En otras palabras, es el derecho exteriorizado en leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina. Aunque algunos filsofos del derecho han desvinculado totalmente al derecho natural del positivo, lo cierto es que el derecho natural, constituye fundamento y seala los lmites de todo orden jurdico. Consta de preceptos generales muy bsicos que dan basamento al derecho positivo. Por otra parte, el derecho natural constituye tambin el lmite del derecho positivo. El Derecho y la vida social: Los romanos decan: Si hay hombre, hay sociedad; si hay sociedad, hay derecho; ergo, si hay hombre hay derecho. Esto es simplemente reconocer la naturaleza social del hombre y la necesidad de establecer normas que ordenen la vida en comunidad, desde el momento en que las acciones de un hombre pueden afectar a los dems y viceversa. As, debemos concluir que el derecho es un producto de la sociedad y, al mismo tiempo, tambin influye en la

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vida de la comunidad misma, pues una vez vigente, se convierte en la forma de vida de esa sociedad. DERECHO Y EL PODER LA IDEA DEL DERECHO EL PODER Y SUS RELACIONES CON EL DERECHO: Cuando decimos poder, estamos expresando una capacidad que detentan algunos para determinar las conductas de otros, en toda comunidad organizada aparece el ejercicio del poder. As en los grupos primarios como la familia y hasta en grupos ms sofisticados como el Estado. La aparicin de las organizaciones sociales requieren la existencia de grupos que mandan (detentores del poder) y grupos que obedecen (destinatarios). Ahora bien para que estas organizaciones funcionen armnicamente, sin lugar a dudas que, sus miembros en mayor o menor medida, resignan ciertas libertades. El derecho es una fuerza, una fuerza monopolizada, pues requiere unidad para ser respetada. Esta fuerza esta institucionalizada, organizada y controlada por el Derecho. Intenta lograr cohesin y aceptacin, y aqu entran en conflicto la legitimidad y la legitimacin. La legitimacin es la consecucin del cumplimiento del Derecho, es decir, esta fuerza del Derecho es respetada y todos obedecen al Derecho. En cambio, para tener legitimidad ha de ajustarse a las exigencias morales de la sociedad a la que gobierna. Cuando hablamos de legitimidad hablamos de legitimidad democrtica, pues en otros sistemas de gobierno existe una legitimidad diferente. En la legitimidad en democracia se trata tambin de permitir la participacin y la voluntad de los ciudadanos. Derecho y poder: Durante la Edad Media el Derecho y el estado han tenido una vinculacin casi nula, pues los gobiernos eran plurarquicos y el Derecho resultado de una costumbre jurdica. El Estado entonces era el soberano el que tenia la hegemona sobre la sociedad y el creador de leyes. Con la entrada a la modernidad el Derecho se vinculo al Estado producindose una vinculacin mutua, el Estado necesita del Derecho para gobernarse y el Derecho utiliza el poder del Estado para sostenerse. Esta relacin de Derecho y el poder Estado es explicada por el modelo de coordinacin. Segn este modelo, el Derecho tienen una relacin tan estrecha que no puede comprenderse uno sin el otro. Desde el punto de vista externo el poder es el fundamento de validez del Derecho, rechazando as la teora de Kelsen de la norma fundante bsica, el poder se convierte en el Hecho fundante bsico. Desde el punto de vista interno el Derecho es una herramienta reguladora del poder, acta de forma arbitraria, pues todo poder competente est regulado por una norma jurdica, pero a la vez se est realizando una accin reciproca de regulacin (caso ideal con la constitucin, pues a la vez que se regulan normas inferiores con la constitucin se est aplicando una regulacin reciproca hacia ella). EL DERECHO COMO LMITE DEL PODER: El poder y el derecho en sus formas puras- se oponen y contradicen, al poder se lo debe controlar, el orden jurdico debe ponerle lmites al poder para asegurarse un mbito de proteccin y paz. Este escenario del reconocimiento recproco- el derecho deber lograrlo: a) Suprimiendo el mbito de dominio para que los ciudadanos vivan plenamente su autonoma y b) Procurando que el poder dominante se libere del error de creerse superior a los dems. Si no lo logra, solamente habr una reduccin de poder o un cambio de roles, donde los oprimidos pasarn a ser opresores. Las diversas ramas del derecho establecen esos lmites al poder; donde ciertas situaciones sociales permiten la aparicin del poder. Por Ejemplo: El Derecho Constitucional y Administrativo: determinan algunas reglas a las cuales debe ajustarse el Estado en su actuar con los administrados. El Derecho Laboral: trata de equilibrar las posiciones e intereses entre el obrero y el patrn, para evitar la explotacin de unos sobre los otros. El Derecho Internacional: Procura por medios pacficos la resolucin de los conflictos que se generan entre los Estados, para evitar agresiones y eventuales respuestas de los agredidos. En los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos se han establecido garantas y dictado numerosas recomendaciones que ningn poder debe avasallar u oprimir a las personas. PUNTOS CRITICOS DE CONVERGENCIA DEL PODER Y EL DERECHO: Derecho y poder convergen en algunas estructuras donde deben coexistir: Estado: Al que se le atribuye como tarea la realizacin de los valores ticos de una sociedad, tambin se lo reivindica a partir de la idea de que el individuo solamente se realiza en su condicin de miembro de esa sociedad poltica. No es menos cierto que, si se cercena la libertad del individuo, mediante procedimientos externos del estado, la evolucin moral de aqul sera inviable. El derecho debe fijarle lmites al poder del estado. La Ley: Es una regala que se genera en el centro mismo del mbito poltico del Estado, ya que es el legislador que la crea, pero en algunas ocasiones el poder obstaculiza su concrecin, como ciertas reglas constitucionales que denuncian derechos fundamentales de la ciudadana, que no siempre el poder estatal los hace efectivos. Igualmente el orden jurdico traza una efectiva limitacin al poder estatal, comprometindolo a respetar cuestiones que son superiores a su voluntad. Administracin de Justicia: El juez debe resolver los casos que llegan a su conocimiento con total independencia, l forma parte del Estado (Poder Judicial), pero los principios de imparcialidad e independencia, actan como garantas de los derechos de los litigantes. Si se vulneran estos principios, estaramos en presencia de juez que se aparta de uno de los requisitos fundamentales del Estado de Derecho y su fallo lejos de restaurar la armona quebrada, por el contrario la estara profundizando.

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ORGANIZACIN DEL PODER DEL ESTADO: Poderes pblicos es un trmino utilizado en ciencias polticas para designar al conjunto de los poderes del Estado, especialmente en su dimensin coactiva, como aquellos a quienes corresponde el uso legtimo de la violencia (en trminos de Max Weber, el monopolio de la violencia). En el sentido abstracto de la expresin, se entiende poder como la facultad de mandar y ser obedecido, y pblico como actividad del Estado. Poder pblico es la capacidad que tiene el estado para obligar a alguien a realizar un acto determinado. El poder pblico es necesario para el funcionamiento de grupos sociales que confluyen en un espacio fsico cualquiera. Se requiere de un orden y del establecimiento de reglas que permitan la convivencia humana, la cual se traduce en el ejercicio del poder. En toda sociedad se conforman grupos que, de una u otra manera crean un centro de poder que irradia su accin en diversas direcciones como: religin, economa, cultura, incluso la moda y que como dice Bourdieu, la sociedad es una verdadera constelacin de poderes. Pero esa cantidad de poderes se concentra en una unidad organizada y permite el armnico desenvolvimiento de los distintos estratos de la sociedad, lo que conduce a la integracin del poder poltico. El poder nace como una necesidad de asegurar la convivencia humana, por lo tanto, si no hay orden y autoridad, se destruye la posibilidad de convivir y de interactuar en una sociedad capaz de alcanzar la categora de Estado. En un sentido material de la expresin, poder pblico (aunque se suele usar en plural: "poderes pblicos") significa conjunto de rganos e instituciones del Estado. Constituye una capacidad jurdica legtima que poseen los tres poderes del Estado para ejercer en forma eficaz, mediante la coactividad, las acciones y los cometidos que les son conferidos por la Constitucin o Ley fundamental de un Estado. El abuso de autoridad En el derecho administrativo y como concepto empleado comnmente, el abuso de autoridad, o sus equivalentes, como abuso de poder o abuso de las funciones pblicas, es el ejercicio abusivo de una funcin pblica. El derecho penal contempla el abuso de autoridad en sentido lato, como la figura delictiva que comete quien investido de poderes pblicos realice en su gestin actos contrarios a los deberes que le impone la ley, por lo que aflige la libertad de las personas, las intimida o de cualquier manera les causa vejmenes, agravios morales o materiales. En sentido estricto, se entiende como el delito doloso que comete el que actuando en calidad de funcionario pblico dictare resoluciones u rdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Este delito tiene varios subtipos entre los que cabe destacar: Prevaricato Cohecho Trfico de influencias Malversacin de fondos pblicos Corrupcin poltica

Abuso de Poder o Autoridad El abuso de poder o autoridad es la principal fuente de la maldad moral y de la corrupcin moral. La MALDAD moral comienza a existir cuando alguien se rehsa a aceptar responsabilidad por el bienestar de otros, especialmente por el bienestar de aqullos naturalmente bajo su cargo directo. Se puede decir que una persona tiene PODER, si esa persona puede influir decisivamente sobre la realidad (de otros). En este contexto, AUTORIDAD es poder que proviene de un acuerdo o convencin social, como por ejemplo las leyes o las costumbres de un grupo social, tal como un estado o una organizacin. Entonces pues, qu es el "abuso de poder"? El ABUSO DE PODER es el uso ilegtimo del poder. El ABUSO DE PODER es aquella situacin que existe cada vez que alguien quien tiene PODER sobre otros, (esto es, la capacidad de imponer su voluntad sobre esos otros) por ejemplo, debido a su superior destreza mental, posicin social, fuerza, conocimiento, tecnologa, armas, riqueza, o la confianza que tienen en l o ella, utiliza ese poder injustificadamente para EXPLOTAR o DAAR a esos otros, o mediante su falta de accin PERMITE que esos otros sean explotados o daados.

Lgicamente, y por lo anterior, alguien que no tiene (un determinado tipo de poder), no puede abusarlo. Tambin se deduce de lo anterior que el ms importante y tal vez el nico principio de la tica y moralidad humana,
debera de ser el evitar el abuso de poder. Se debe de notar que la decisin de adoptar un principio tico como propio es puramente personal, y no se puede forzar sobre alguien. Sin embargo, no se puede adoptar un principio que no se sabe que existe. Adems, no es muy probable que alguien vaya a adoptar un principio que no sea congruente - que no encaje o ajuste - con su

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estructura mental - y esa estructura mental es influenciada tan poderosamente por las experiencias en su temprana infancia. De acuerdo a lo anterior, es una falta extrema contra la tica el colocarse a uno mismo (o permanecer) en una posicin de conflicto de intereses, en la que el beneficio o ganancia propias dependan del daar o explotar a otros. Y por supuesto, el poner a un subordinado en una posicin de conflicto de intereses es prueba de una completa ignorancia de la tica.

EL ESTADO DE DERECHO La estrecha relacin que existe actualmente entre el Derecho y el Estado es el resultado de una larga evolucin que ha ido modificando profundamente la configuracin de ambas realidades. Uno de los rasgos caractersticos de esa evolucin del Estado, ha sido la apropiacin del proceso de creacin y aplicacin del Derecho: el Estado, no slo se esforz en actuar como legislador supremo y nico, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el mximo garante de la eficacia de sus propias leyes. Adems, simultneamente, someti a regularizacin legal el ejercicio de sus poderes y convirti a las leyes estatales en el instrumento bsico de ordenacin de la actividad poltica, reglamentando, mediante las normas jurdicas, el ejercicio de las funciones y oficios pblicos. As, llego a consolidarse a lo largo del s. XIX un amplio movimiento doctrinal que apost por definir al Derecho en trminos de Estado y al Estado en trminos de Derecho, que condujo hasta la consagracin definitiva de una categora o principio cultural: el Estado de Derecho. Hoy puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel que presenta las siguientes caractersticas: 1. Primaca o imperio de la ley. Ley que, en su calidad de expresin de la voluntad del pueblo soberano, regula toda la actividad estatal a travs de un sistema jerarquizado de normas jurdicas. 2. Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como garanta de la libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales. 3. Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado. 4. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales. 5. Legalidad de las actuaciones de la Administracin y control judicial de las mismas a travs de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos. Por otra parte, el proceso de evolucin y transformacin interna de alguna de estas caractersticas del Estado de Derecho, ha impuesto la necesidad terica de distinguir varios tipos o formas histricas de este Estado de Derecho: el Estado Liberal de Derecho, el Estado Social de Derecho, el Estado Democrtico de Derecho,... lo que ha provocado una cierta conciencia de crisis del Estado de Derecho. La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la subordinacin de toda la actividad estatal a la regulacin jurdica. No obstante, en la actualidad se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado a la realizacin de las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es suficiente, la mera legalidad formal: se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido. Y el contenido de esa legalidad integral no puede ser otro que la realizacin plena de la dignidad personal en la vida cvica de los hombres. ESCUELAS DEL DERECHO POSITIVISMO: Precursora de esta corriente jurdica en la Escuela Histrica de Derecho, que fue un movimiento muy fecundo de ideas que llen gran parte del siglo XIX, reconocindose como referentes entre otros a Vico y a Montesquieu. El primero (Juan Bautista Vico 1668-1743) sostena que haba analogas y semejanzas entre las leyes y costumbres de pueblos diferentes, porque lo uniforme era el espritu humano; ya que haba realizado un estudio psicolgico de la humanidad a travs de los distintos pueblos y lleg a la conclusin de que haba una comunidad en la mente de las naciones. Montesquieu (1689-1755), compar las instituciones jurdicas de los diferentes pueblos y las vio como productos histricos, as afirm que las que servan para un pueblo, podan o no ser adecuadas apara otro. Las leyes para este jurista, son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas. Esta Escuela Histrica aparece en Alemania y el jefe de la misma fue Federico Carlo Savigny (1799 1861), esta Escuela negaba la existencia del derecho Natural en cuanto a lo que se refera a los principios de validez universal y permanente, ya que la misma sostena que el derecho se desarrolla y transforma en el tiempo. El derecho es creado por el pueblo y los juristas (derecho consuetudinario y legislacin). Cada pueblo es una individualidad portadora de un espritu singular, que es lo que constituye la cultura del mismo, el lenguaje, el arte, las costumbres, el derecho; lo cual genera una conviccin jurdica del pueblo; constituyendo la intuicin emocional de lo que debe ser la regulacin de la convivencia humana. Principios rectores: a) El derecho de los pueblos tiene una existencia autnoma y que es privativo del mismo, como ser: el idioma, sus costumbres y su organizacin. En sntesis ello es la conciencia comn de un pueblo. b) En un momento especial del perfeccionamiento cultural de los pueblos que incluye lo jurdico- esa conciencia comn queda relegada a la conciencia de los juristas, quines en lo sucesivo representan al pueblo, en su carcter de legisladores. c) El derecho nace a travs de las costumbres y creencias del pueblo derecho consuetudinario, luego se desarrolla mediante la ciencia del derecho o la doctrina de los juristas. El positivismo se enmarca en un gran movimiento filosfico y cientfico, del cual no estuvo ajeno el derecho y, en esencia, coincidi con el progreso de las ciencias naturales a partir de la ejecucin de los mtodos experimentales. Fue una reaccin al racionalismo imperante hasta ese entonces; el cual sostena a la razn como nica posibilidad de acceder al conocimiento, mientras que el empirismo adhera a los sentidos especialmente a la percepcin, como fuente de conocimiento. El positivismo surge como a raz de una reaccin contra la Escuela de Derecho Natural.

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Ahora bien, bajo esta denominacin genrica de positivismo se agrupan varias escuelas o corrientes que tienen en comn, el considerar a las normas como objeto esencial de estudio del jurista, dar una supremaca casi absoluta a la ley y construir una filosofa del derecho con datos tomados del derecho positivo. Teora General del Derecho: Pretendi extraer principios jurdicos fundamentales del examen del derecho positivo, abstrayndose de los problemas filosficos, con lo cual obviaron que el concepto universal del derecho y las nociones fundamentales filosficas son previos a toda experiencia o introduccin histrica de lo jurdico. Esta teora apareci en Alemania a fines del siglo XIX. Escuela de la Exegesis (formalismo jurdico): Aparece en Francia, luego de la sancin del Cdigo Civil y gran parte de su tarea estuvo referida al estudio y anlisis de ese texto legal, con lo cual estimaban que haban alcanzado la evolucin del derecho. Esta escuela se circunscriba al pormenorizado anlisis de dicho cdigo, los profesores eran de leyes y no de derecho. Estaban limitados, pensaban que la ley era el nico instrumento de derecho. Sostenan la tesis de que el Cdigo o la ley eran las nicas fuentes del derecho, con lo cual contribuan a abonar la omnipotencia del Estado, nico creador de la ley. El culto al texto limit la actividad del juez en la aplicacin de cada caso. Escuela Analtica de la Jurisprudencia: Esta escuela es de origen Ingls y tiene como icono a John Austin (1790 1859). Este jurista propuso una sistematizacin de la ciencia jurdica, basada en la distincin, entre: a) La jurisprudencia general, b) La jurisprudencia particular y c) La ciencia de la legislacin. En el primer caso abordaba las nociones y principios del positivismo, con lo cual era casi una teora general del derecho, la segunda trataba sobre los sistemas particulares del derecho positivo, como es la realidad y en el tercero se ocupaba de los lineamientos a tener en cuenta a la hora de elaborar la ley. Teora Pura del Derecho: Esta corriente de pensamiento jurdico fue elaborada por Kelsen (1881 1973) y constituy la Escuela de Viena y lo que ms destaca el maestro viens es la pureza del mtodo. Su teora pura pretende no tener connotaciones polticas, religiosas o de las ciencias de la naturaleza y, trata de responde a la pregunta: Qu es el derecho? Y Cmo es el derecho?; sin preguntarse Cmo debe elaborarse?. Su mtodo pretende eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraos. Para ello realiza una doble purificacin. En primer lugar separa la ciencia jurdica de la ciencia natural en general y en particular de la sociologa jurdica y en segundo lugar separando a la ciencia del derecho de la ciencia poltica, de la moral y de la sociologa; restndole a su teora todo ingrediente histrico y tico, pues aunque los valora no deja de considerarlos ingredientes metajurdicos, o sea fuera del mbito de su especulacin. El derecho es un sistema de normas que pertenece a la categora del deber ser, determinando cul debe ser la conducta, sin interesarle cul es el compromiso real de los individuos. La norma es un juicio hipottico del deber ser, no constituyendo un juicio tico o valorativo, sino una manera de imputacin de ciertas consecuencias supuesto de hecho. Niega el derecho natural y toda idea absoluta de justicia, sealando que esta indagacin no es posible cientficamente por ser un ideal irracional. IUSNATURALISMO: La primera concepcin del iusnaturalismo gira alrededor de los estoicos, para quienes el universo entero es un orden, ese orden responda a una razn universal que rega el cosmos. En consecuencia esa visin pantesta determinaba que el universo se encuentra regido por un orden o sistema de leyes que afecta al cosmos, a la polis y al hombre; a este sistema de leyes se le denomina orden natural, pues se trata de leyes que mantienen la armona de los diversos factores que integran el cosmos. La eventual alteracin de una de esas relaciones produce la enfermedad, la corrupcin o la destruccin, en consecuencia mediante una compensacin se debe corregir el elemento alterado para restituir la armona. As como al exagerado calor que descompone las cosas se le debe poner fro; de la misma forma el que violente una ley, que rompa la armona entre los hombres, debe compensar su acto soportando sobre s otro acto semejante. La compensacin universal de las fuerzas tiene la misma estructura de la ley del talin. La segunda lnea de este pensamiento la encontramos con el advenimiento del cristianismo, que incorpora la idea de la creacin, mientras en el pensamiento anterior las leyes tenan su origen en el universo natural, en el cristianismo este universo resulta creado por la divinidad, por un Dios nico y trascendente a su propia obra. Para entender mejor: para los estoicos haba una unidad entre Dios y el universo, mientras que para los cristianos Dios transciende al universo, es decir el propio universo fue creado por Dios. El principal referente de esta concepcin fue Santo Toms de Aquino el cual defini las cuatro caractersticas de la ley: a) Su pertenencia a la razn: la ley es una especie de medida de los actos humanos y la razn es la que regula esas conductas; por ello la ley debe ser necesariamente racional. b) Su pertenencia al bien comn: el fin ltimo de la vida individual es la felicidad, al integrar una comunidad, este fin se traslada al grupo, por lo tanto la se orienta al bien comn. c) Su pertenencia a la comunidad: como la ley est dirigida al bien comn, su creacin no es el fruto de un individuo sino de toda la comunidad o hacia la persona pblica que debe velar por la comunidad. d) La necesidad de su promulgacin: obviamente la ley reclama su promulgacin para ser conocida por todos. Para concluir podemos sostener que el iusnaturalismo trascendental, posee los siguientes elementos que lo caracterizan: 1) El derecho tiene su fundamento en Dios. 2) El derecho natural forma parte de la Ley Eterna. 3) Este derecho natural es cognoscible por la razn. 4) El derecho positivo no es tal, sino se adecua al derecho natural. 5) Existe una ntima relacin entre el derecho y la moral. ESCUELA DEL DERECHO NATURAL Y DE GENTES (DERECHO INTERNACIONAL) El protestantismo tuvo su propia escuela del derecho, inspirada en la filosofa catlica, pero alter sus bases y tendencias. Tuvo su vigencia por dos siglos en Europa y fue Hugo Grocio (1583 1645), un holands; el cual en un tratado de derecho internacional comenz a ocuparse de los fundamentos del orden jurdico, que residen en el instituto de sociabilidad que caracteriza a los seres humanos. El derecho est destinado a hacer posible la convivencia, deca Grocio, sus bases son los preceptos del derecho natural, al cual defina como los dictados de la recta razn que indica que algn acto entraa torpeza o necesidad moral. Aqu el autor separa al derecho de la voluntad divina, hacindole residir solamente en la razn humana. El derecho igual existira, aunque no hubiera Dios, segn Grocio.

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El reconocimiento del derecho natural se obtiene de dos maneras: cuando se advierte que algo es conforme a la naturaleza racional del hombre o, bien al conocer que algo es considerado justo para todos los pueblos civilizados. Grocio destacaba la inviolabilidad de los pactos, con lo cual se sostiene la legitimidad de los gobiernos y la obligatoriedad del derecho internacional, formado por los pactos entre las naciones y por los usos y costumbres comunes que implican un acuerdo tcito entre ellos. Por lo dicho es que se lo considera el fundador del derecho internacional. FORMALISMO: Las reglas tcnicas o procedimiento materiales que hemos estudiado, constituyen la parte formal del derecho. Es frecuente oponer el derecho de forma (la rama procesal) al derecho de fondo (las dems ramas del derecho), pero las formas y los procedimientos existen necesariamente en todas las ramas. Visto as el orden jurdico se compone de una parte de normas que exigen el cumplimiento de actos materiales y exteriores. Es lo que se llama el formalismo. Este formalismo indispensable siempre existi. En la antigedad mediante gestos, signos o frases sacramentales; en cambio, el derecho moderno adopt la forma escrita, pero no por ello desaparecieron los gestos y las palabras. Las formas antiguas tenan mayores solemnidades para dale mayor impresin a la imaginacin de los asistentes, hoy se busca acreditar los actos jurdicos facilitando la prueba. Actos jurdicos: actos voluntarios lcitos que tienen por objeto producir consecuencias en derecho. Ahora bien; toda manifestacin de voluntad debe exteriorizarse de alguna forma para ser reconocida, la sola intencin o deseo no llegan nuca a convertirse en actos jurdicos. REALISMO: Los que sostenan esta corriente intentaban reducir la fenomenologa jurdica a un mero hecho, y le restaban importancia a la norma. Se caracterizan por lo siguientes puntos. No le otorga plena confianza a las normas generales. S, cabal importancia a la sentencia dictada por el juez, pero primero observa el hecho que la motiva. Le da mayor importancia a la norma individual que a la norma general, considerndola como verdadera manifestacin de derecho. Intentan obtener patrones de pensamiento de los jueces, a fin de establecer las probabilidades de resolucin de los casos, y ms an considerar los principales puntos que influyen al momento de dictar pronunciamiento sobre el caso concreto. Le otorgan mayor importancia a los fallos de primera instancia (se discuten los hechos), que a las de otras instancias donde las discusiones estn relacionadas a cuestiones de derecho. Variantes: Realismo Norteamericano: Para esta corriente el derecho se encuentra en contante cambio; la sociedad cambia ms rpido de lo que puede hacerlo el derecho. El jurista debe observar lo que los tribunales y los ciudadanos hacen, prescindiendo de lo que deben hacer y desconfiar del supuesto de que las reglas jurdicas representan lo que los tribunales y los ciudadanos hacen, respecto del derecho. As el derecho depender de la experiencia y no de la lgica. Realismo Escandinavo: Esta corriente no deja de lado la normatividad. Uno de sus representantes ms importantes bas sus investigaciones en algunos aspectos centrales: El contenido y la forma de la norma jurdica, definida como comportamiento de las personas con la finalidad directa de influir de una u otra manera sus acciones. La incorporacin de las normas a la realidad social, formal o informalmente (legislacin costumbre). La vinculacin de las nociones de derecho y su obligatoriedad con el sistema legal; sostiene que cuando esas nociones son ficticias o imaginadas, no existe obligatoriedad en sentido objetivo y que tampoco puede sostenerse derechos subjetivos.. Finalmente dice que el derecho no est protegido por la fuerza, sino que el derecho positivo consiste en normas concernientes a la misma. CONSTITUCIONALISMO: El constitucionalismo consiste en el ordenamiento de una sociedad poltica mediante una constitucin escrita, cuya supremaca significa la subordinacin a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario. Con relacin a la sociedad y sus componentes, que desde el punto de vista poltico constituyen el pueblo gobernado, no hay problema terico ni practico de derecho constitucional que requiera especial dilucidacin. En cambio, siempre ser necesario fijar con exactitud el carcter jerrquico de la constitucin con relacin, a todas las manifestaciones del poder pblico ya sean normas legislativas o decisiones judiciales o actos ejecutivos. Los orgenes de esta corriente, en la historia del derecho, se conoce con la dominacin de constitucionalismo inicial aquel movimiento poltico _ jurdico gestado desde el siglo XIII hasta parte del siglo XIC, y que finalmente logro consagrar para los estados la posibilidad de sancionar una ley fundamental llamada constitucin. El constitucionalismo inicial aparece como el receptculo normativo de la libertad, la igualdad ante la ley y la fraternidad como expresin de virtud cvica. Inspiradores del constitucionalismo Desde una perspectiva terica de los postulados del constitucionalismo inicial aparecern a travs de una pluralidad de intelectuales, a saber: Tomas de Aquino (1225-1274) en su obra el rgimen del prncipe considero que el rey gobernante se encontraba limitado en su accionar por el bien comn y el respeto a la ley divina y la ley natural. Joan locke (1632-1704) en su obra consideraciones sobre el gobierno civil se ocupo del contrato social y de las divisiones de las funciones del poder estatal. Montesquieu (1689_1755) en su obra el espritu de la leyes expuso acerca de los frenos y contrapesos entre los distintos rgano del estado. Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) en su obra el contrato social planteo el origen convencional del poder poltico y el principio democrtico como instrumento de legitimacin poltica. Emmanuel Sieyes (1748-1836) en su obra Qu es el tercer estado? Y opiniones planteo la estructuracin univoca del parlamento como expresin de la soberana popular y se referir al poder constituyente. Entre las gestas histricas destacan el proceso

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poltico-ingles, particularmente la gloriosa revolucin de 1688, la revolucin americana de 1776 y la revolucin francesa de 1789. Las etapas del constitucionalismo: Dichas etapas guardan correspondencia con las oleadas constitucionales, que son el fruto del avance de determinadas ideologas y de las guerras y revoluciones. El constitucionalismo clsico (constitucionalismo inicial) Dicha etapa se gestara laxamente a partir del siglo XIII y se prolongara hasta parte del siglo XIX. Esta expresa en si misma los orgenes o inicios del constitucionalismo.

ELEMENTOS DEL DERECHO Estructura de las Normas Jurdicas: Cuando hablamos de la estructura de las normas jurdicas nos situamos en presencia de su contenido, o sea, los elementos que la componen o integran. El derecho se limita a prever que se produzcan hechos o actos cuya consecuencia cree prudente regular. No acta por convencimiento, sino por la amenaza de un efecto perjudicial. Lo que analizaremos es en que forma se realiza esa previsin de la conducta humana, para fijar sus consecuencias. El derecho hace la previsin de los fenmenos que le interesa ordenar, y les atribuye los resultados que considera justos o convenientes. Visto as, toda norma jurdica consta de dos partes: La primera llamada hiptesis o supuesto jurdico: consiste en el conjunto de condiciones cuya realizacin ha de originar una consecuencia determinada y la segunda llamada disposicin: que es el efecto o el resultado que ha de tener en derecho el cumplimiento de aquellas condiciones previstas. Ejemplo: El artculo 1109 del Cdigo Civil Dispone: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. La hiptesis est en que alguien puede, por culpa o negligencia, causar un dao a otra persona y la parte dispositiva o consecuencia, es la reparacin de ese perjuicio. En torno a esas dos partes que forman la estructura de las normas jurdicas, estamos en condiciones de referirnos a los distintos elementos. Para que ese precepto tenga vigencia es necesario que ocurra el hecho previsto en la hiptesis y ese hecho origina una relacin jurdica entre dos o ms personas, que son los sujetos de derecho, la cual tiene por objeto una determinada prestacin. Entra en juego la segunda parte, fijando los derechos y las obligaciones de los sujetos. Y si no se cumple la prestacin, la norma tambin establece una sancin. Los elementos son: 1.- Sujetos de Derecho: El derecho es un ordenamiento social, destinado a regular las relaciones que pueden originarse entre los hombres, considerados individual o colectivamente. El hombre est sujeto a ese ordenamiento, y a la vez es sujeto o titular de los derechos que l confiere. A este sujeto desde el punto de vista jurdico se lo llama persona, ya sea que se le considere obligado o facultado para ejercer esos derechos. El derecho no lo contempla al hombre como ser biolgico, sino como ente espiritual, dotado de atributos que corresponden a los seres racionales, y por lo tanto capaz de libertad y de realizar su destino, responsable de sus actos y poseedor de una voluntad, para elegir el camino recto. Ahora bien, la denominacin sujetos de derecho no es exclusiva del hombre, sino tambin se usa para ciertos grupos humanos, que en derecho son las personas jurdicas. El Cdigo Civil define: son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 30), que no es otra cosa que la posibilidad de ser titular de derechos subjetivos o de obligarse a cumplirlos. El que tiene el derecho de exigir es el sujeto activo y el que tiene la obligacin es el sujeto pasivo. En derecho las personas pueden ser de dos clases: las personas fsicas o de existencia visible, y las personas jurdicas, o personas de existencia ideal. Personas de existencia visible, o simplemente personas, son todos los hombres. El Cdigo Civil en su artculo 51, lo define de la siguiente manera: todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad. Su existencia comienza desde la concepcin y termina con la muerte. Por lo tanto, el ser humano es un sujeto de derecho, tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. En ese carcter, tiene ciertos atributos: a) Nombre: es la denominacin que se le da a una persona, permite identificarla y distinguirla de las dems. En cuanto a sus caracteres es necesario, nico, inalienable, inembargable, no caduca con el paso del tiempo e inmutable. Es un atributo de la personalidad, que asume caractersticas de deber y derecho a la vez. b) Domicilio: es el asiento jurdico de la persona, el lugar que la ley asigna a cada una para la produccin de determinados efectos jurdicos, y es donde se supone que ha de encontrarse siempre. Su eleccin es voluntaria, pero origina efectos previstos en derecho, por ejemplo: fija la competencia de los tribunales, el lugar donde han de ejercerse los derechos y deberes cvicos, etc. c) Estado: el estado o condicin como atributo de la personalidad es la posicin jurdica que una persona ocupa en la sociedad, de la cual derivan un conjunto de derechos y obligaciones. As entonces, se podr tener el estado de hijo, de padre, de soltero, viudo, casado o divorciado, etc. En cuanto a sus caracteres es de orden pblico, inalienable, irrenunciable y no caduca por el transcurso del tiempo. d) Capacidad: es el atributo ms importante de la personalidad, consiste en la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta aptitud puede contemplarse desde el punto de vista del goce de los derechos y desde el punto de vista de su ejercicio. El primero es la capacidad de derecho, inherente a la persona, por la cual puede llegar a ser titular de ciertos vnculos jurdicos. El segundo es la capacidad de hecho, en virtud de la cual el titular puede ejercer por s mismo esos derechos, defenderlos y reclamar las obligaciones correlativas. Personas Jurdicas: en derecho se reconoce personalidad a ciertos grupos humanos a los cuales se les llama persona jurdicas o de existencia ideal. El Cdigo Civil las contempla como personas jurdicas de carcter pblico o privado. Las de carcter pblico son el Estado Nacional, las provincias, los municipios, las entidades autrquicas y la Iglesia Catlica. Son llamadas pblicas, ya en razn

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de su origen, ya porque tienen siempre como fin satisfacer necesidades colectivas. Quedan incluidos los entes autrquicos (universidades, bancos oficiales, caja de jubilaciones, etc.). Las de carcter privado son: a) las asociaciones y las fundaciones. Las asociaciones no tienen propsito de lucro, pues persiguen fines religiosos, culturales, deportivos etc., que pueden o no favorecer exclusivamente a sus miembros y las fundaciones consisten en la afectacin de un patrimonio destinado a cumplir un fin de utilidad comn. Posean patrimonio propio, no subsisten exclusivamente de las asignaciones del Estado y deben obtener de ste la autorizacin para funcionar como tales; siendo su patrimonio destinado a cumplir ese fin de utilidad comn, cuyos beneficiarios no son sus dirigentes y b) las sociedades civiles y comerciales, que son reuniones de personas y capitales para obtener ganancias u otras utilidades para sus miembros. Ellas son las sociedades annimas, de responsabilidad limitada, cooperativas, de capital e industria, etc. 2.- Objeto del Derecho: Las relaciones jurdicas que se forman entre las personas o sujetos de derecho tienen siempre un propsito determinado, que es la finalidad perseguida al formar el vnculo. As, la compra venta tiene por objeto la entrega de la cosa, el contrato de trabajo persigue la realizacin del servicio encomendado, el que causa un dao debe indemnizarlo, etc. El objeto del derecho es, la prestacin debida por parte del sujeto pasivo de la relacin, o sea el obligado, al sujeto activo o titular del derecho. La prestacin puede consistir en un hecho positivo (dar o hacer algo) o en un hecho negativo (no hacer). 3.- Hechos Jurdicos: El artculo 986 del Cdigo Civil los define diciendo: Todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones. Se clasifican en dos grandes grupos: a) Hechos exteriores o naturales, que se producen por causas extraas al hombre y sin embargo pueden originar una adquisicin o prdida de derechos, como el nacimiento, la muerte, un terremoto, un siniestro que obliga al seguro. Y b) Hechos humanos, producidos por los sujetos de derecho o personas. Estos pueden ser involuntarios, o sea ejecutados sin discernimiento, intencin o libertad, y en tal caso no producen efecto jurdico alguno salvo que causen un dao a otro; y voluntarios, cuando son realizados por el hombre con pleno conocimiento. Estos ltimos se llaman actos, y se subdividen en lcitos e ilcitos, segn sean contrarios o no a las leyes. Los actos ilcitos son delitos en el derecho penal, y delitos y cuasidelitos en el derecho civil. Para que los actos lcitos existan y produzcan consecuencias en derecho se requieren varias condiciones: Voluntad: el acto debe ser ejecutado con discernimiento, intencin y libertad. En otras palabras, la persona que los realiza tiene la aptitud de apreciar sus acciones, el propsito de realizar el acto y poder decidir por si misma su ejecucin. Capacidad: poseer la aptitud para intervenir en la relacin jurdica (capacidad de derecho) y poder actuar por s mismo en la relacin jurdica de que se trate (capacidad de hecho). Objeto: que debe ser legtimo (ver objeto del derecho ut supra). Forma: la forma es el conjunto de signos exteriores mediante los cuales se manifiesta una declaracin de voluntad: mediante la palabra, la escritura u otros medios. Tambin puede decirse que son las solemnidades que deben observarse en los actos jurdicos. Pueden ser formales o informales, en los primeros deben observarse las exigencias determinadas por las leyes, en cambio en los llamados informales los otorgantes pueden optar libremente. Otra clasificacin tiene que ver con nmero de personas, as tenemos: unilaterales, la voluntad de una sola persona, por ejemplo: el testamento; en cambio los bilaterales requieren el consentimiento de dos o ms personas, ejemplo: una compraventa. 4.- Coercin y Sancin: Habitualmente el sujeto pasivo cumple con la obligacin, por lo que excepcionalmente se debe recurrir a la autoridad competente para hacer cumplir el derecho. Ello ocurre porque el aparato coactivo, presiona sobre nuestra voluntad, obligndola, coercitivamente a someterse a la norma y evitar as que se le aplique una sancin. La coercin: consiste esencialmente en la presin que por diversos motivos se ejercita sobre el libre albedro para obligar a cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurdico o impuesto por los usos sociales. La sancin: es la consecuencia perjudicial para el obligado que una norma jurdica ha previsto en caso de incumplimiento del derecho. La sancin jurdica debe estar siempre prevista en el derecho, y se aplica por obra de los organismos competentes. Estos son generalmente los magistrados, que al dictar sentencia ponen en juego el poder sancionador del derecho. Tambin hay otros organismos con facultades conferidas por las leyes. El padre imponer castigos moderados a sus hijos, el patrn despedir a los obreros por una causa legtima, las facultades disciplinarias que tiene el Director de la Escuela Penitenciaria de la Nacin, etc.

FUENTES DEL DERECHO Cuando se estudia el origen de una cosa, se plantean dos cuestiones: a) cul es la causa que le ha dado el nacimiento y b) cul es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la realidad. O sea, la primera causa productora (desde el punto de vista material) y la segunda el medio de produccin (desde el punto de vista formal). Ahora en la ciencia del derecho, podemos definir a las fuentes de este modo: aquellas que dan origen o nacimiento al derecho; como as tambin, las formas de manifestacin o exteriorizacin del mismo, tenemos entonces: fuentes materiales y fuentes formales. Fuentes materiales: tambin llamada fuente en sentido material, que son todos los factores y circunstancias que provocan y determinan el contenido de las normas jurdicas. La fuente material es la que provee de contenido al conjunto normativo y en muchos casos las encontramos fuera de l, por ejemplo: la plataforma de los partidos polticos, la historia, la cultura, factores sociales, religiosos, geogrficos, ideolgicos, etc. Fuentes formales: hechos o actos a los cuales se le atribuye una especfica aptitud para crear normas jurdicas. Tambin podemos decir que es el conjunto normativo dictado por los rganos competentes y de conformidad a los procedimientos

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previstos. Una tpica fuente formal es la ley en sentido estricto, que es dictada por el Congreso y tiene un procedimiento especfico. Enumeracin de las fuentes: La voluntad creadora de las normas puede manifestarse de distintas formas. En primer lugar, si se considera el problema desde el punto de vista histrico, aparece la costumbre, o mejor dicho el derecho consuetudinario: que consiste en la repeticin de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompaada del sentimiento o conviccin de su necesidad. Ese uso comn perdura en el tiempo y adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de las conductas humanas en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los dems. Es ah, que aparecen las normas jurdicas consuetudinarias, por lo general no escritas, que regulan la vida de las comunidades primitivas. Muy cerca de esta fuente consuetudinaria surge otra, que aparece destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados, afirma su imperio sobre la sociedad, sancionado normas cuyo conjunto se conoce hoy bajo el nombre de jurisprudencia. La reiteracin de esas decisiones judiciales va formando un cuerpo que adquiere cierto carcter obligatorio. Pero la labor de los magistrados no puede quedar circunscripta a las opiniones personales y a las costumbres imprecisas y variables. Es por eso, que el adelanto jurdico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales deben ajustar los hombres su conducta. Aparece la ley, que es hoy la fuente principal del derecho. Dentro de esta fuente, quedan comprendidos las constituciones, los tratados internacionales, los cdigos, las leyes, los decretos, las sentencias, las ordenanzas, los edictos, y en general todas las normas jurdicas escritas, emanadas de autoridad competente, y destinadas a regular las relaciones humanas mediante frmulas genricas y abstractas. Estas no son las nicas fuentes del derecho. La solucin de problemas no previstos en las normas legales les obliga a los magistrados, a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho, o a la doctrina de los tratadistas. Pero an hay ms, estos son los actos jurdicos, mediante los cuales las personas establecen las reglas a las cuales debern ajustar sus conductas (constituyen tambin una fuente de normas jurdicas). Tales son los contratos colectivos de trabajo, los estatutos de las sociedades, etc. Desde el punto de vista de su origen, las leyes y la jurisprudencia provienen de rganos del Estado, mientras que las dems se forman sin intervencin alguna de aqul en la mayor parte de los casos. Los actos jurdicos como fuente del derecho: Los actos jurdicos, son definidos por el Cdigo Civil en el Art. 944.: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. En definitiva, constituyen un modo de producir normas, utilizado no slo por los organismos del Estado, sino tambin por los particulares, que mediante l pueden regular sus relaciones (por ejemplo: contratos). Generalmente la nica finalidad del acto jurdico es crear, modificar o extinguir derechos subjetivos mediante la simple aplicacin de las normas jurdicas existentes. As, la compra de una cosa slo autoriza a exigir su entrega utilizando las normas que reglamentan esa institucin. Pero si en esa misma compra los sujetos acuerdan formas de pago o de entrega de la cosa, diferentes a las legisladas, esas modalidades quedan subordinadas al cumplimiento del contrato, ya que estas clusulas especiales son normas jurdicas que regulan los derechos y obligaciones de las partes, y por lo tanto el acto jurdico que las contiene se convierte en fuente de derecho para los interesados. Recordemos que el concepto de fuente comprende, en el derecho, todo acto creador de norma jurdica. LA LEY: Concepto: Norma de carcter general y obligatoria, emanada de autoridad competente. La palabra ley se utiliza en diversos sentidos. Si se refiere a las leyes naturales, estas son propias del mundo fsico, por lo tanto expresan las relaciones de causalidad que regulan los fenmenos estudiados por las ciencias naturales. O bien se refieren a las reglas imperativas que regulan la actividad del hombre, y as se habla de las leyes morales, de las leyes del derecho, etc., que genricamente son denominadas normas ticas. Las leyes fsicas no son imperativas, son enunciativas; en cambio, las leyes que se imponen al libre albedro de los hombres, tratan de indicarles lo que debe ser, estas son las normas jurdicas, y su fuente principal se llama tambin ley en sentido estricto. Es una fuente del derecho y uno de los modos ms importante en que se manifiestan las normas que regulan con carcter obligatorio la convivencia humana. Sugiere la idea de orden, imposicin, precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres. Y tambin sugiere la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado (que se llama legislador). No hay dudas que aparecen los dos sentidos que adquiere el vocablo en derecho, que hacen referencia al contenido y al origen de la ley. Un sentido material, que seala el contenido y la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular un nmero indefinido de casos, y un sentido formal, que se refiere al origen: que las leyes son disposiciones obligatorias que emanan del Poder Legislativo del Estado. Son sus caracteres: Es general: destinada a un nmero indefinido de casos. Es obligatoria: la posibilidad de exigir su cumplimiento a todos los que la comprende. Emanada de la autoridad competente: las leyes son dictada por el Poder Legislativo Congreso Nacional o legislatura provinciales. Clasificacin de las leyes: No todas las leyes tienen la misma importancia, jerarquas o consecuencias. Pueden ser: Generales y particulares o individuales. Forzosas (imperativa o prohibitivas) y no forzosas (permisivas o de autorizacin), supletorias o complementarias, y de interpretacin. Atendiendo a la jerarqua, tenemos la representacin grfica de la pirmide jurdica, tal como lo establece el artculo 31 de la Constitucin Nacional: La Constitucin Nacional.

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Los tratados internacionales (hay de distintas jerarquas). Las leyes nacionales y El resto del orden jurdico nacional, provincial y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Obligatoriedad de las leyes: Despus de publicadas las leyes, transcurre un periodo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. La entrada en vigencia significa que esta debe ser cumplida por aquellos a quienes va dirigida y ser aplicadas por los tribunales a los casos que ocurran. Las leyes deben ser publicadas y entran en vigencia a partir de la fecha que ellas lo indiquen, si nada dicen a partir del octavo da despus de su publicacin. Derogacin: Tambin se usa el trmino abrogacin como sinnimo. A pesar de la vocacin de permanencia que tienen las normas en su carcter general, las necesidades colectivas imponen dejar de lado aquellas que han perdido su razn de ser. La derogacin de una ley puede ocurrir por: a) Causas intrnsecas: cuando contienen normas temporarias, se han dictado previendo limitados casos de ejecucin, o para regir un tiempo determinado, caducan en forma espontnea. b) Causas extrnsecas: cuando esa ley deja de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Es la derogacin propiamente dicha aparece una nueva norma legislativa o consuetudinaria que hace perder su vigencia a la anterior. La forma ms comn consiste en dejar sin efecto la ley anterior mediante la sancin de una posterior que lo reemplace o disponga su caducidad. Esa derogacin pude ser total o parcial. La derogacin puede provenir tambin de la costumbre, ya sea por el no uso de la ley (desuetudo), ya por la costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria). Ignorancia de la ley: La publicacin de las leyes permite suponer que los interesados tienen o han podido tener conocimiento de las mismas. Si bien es una ficcin, nadie puede conocer todas las leyes, pero esta ficcin es necesaria. Por lo tanto, nadie puede sustraerse al imperio de la ley aduciendo su ignorancia, toda vez que el artculo 20 del Cdigo Civil dice: ...no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley. En principio son obligatorias y nadie puede invocar su ignorancia para dejar de cumplirlas. Codificacin: Durante el siglo XIX, la codificacin como movimiento legislativo alcanz un desarrollo extraordinario en la mayora de las naciones. Es cierto tambin que se conoce la existencia de cdigos en la poca del imperio romano. Los cdigos modernos son construcciones sistemticas y orgnicas de preceptos jurdicos que regulan una sola rama del derecho. En otras palabras en un cdigo se encuentran agrupadas todas las normas que pertenecen a una rama del derecho, as tenemos: el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo de Comercio, los cdigos procesales de la Nacin y de las provincias, etc. OTRAS FUENTES DEL DERECHO Continuando con el desarrollo de las fuentes del derecho; ahora, nos ocuparemos del derecho consuetudinario, la jurisprudencia y la doctrina de los tratadistas. Derecho consuetudinario: La ms antigua de las fuentes, la primera en el orden histrico, es sin dudas la costumbre, o derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un pueblo o de un grupo social, en ausencia de leyes escritas. Su formacin responde al uso y a la repeticin de ciertos y determinados actos, que adquieren cierto grado de obligatoriedad hasta convertirse en una exigencia colectiva. Cuando la costumbre llega a imponerse en una sociedad y ser considerada una necesidad jurdica, se transforma en derecho consuetudinario. La costumbre tiene su origen parecido al de los usos y convencionalismos sociales, pero al estar apoyada en una sancin ms efectiva, la convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los dems. Por lo tanto, les faculta a las personas, reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida. No es escrita, no es expresamente sancionada ni promulgada por autoridad alguna y se convierte en derecho, por el uso continuado durante un periodo ms o menos largo. Al derecho consuetudinario lo podemos definir como: el conjunto de normas jurdicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurdicamente obligatorias. Surgen de ella, dos elementos, que pasamos a explicar: 1) El elemento objetivo: tambin conocido como el elemento material, que consiste en la prctica constante de una conducta por parte de los miembros de una comunidad. La costumbre justamente se revela por el uso repetido y permanente, sin necesidad de actos formales que la establezcan ni coaccin que las imponga, los hombres la practican de modo espontneo. La repeticin de los usos debe ser uniforme, pblica y sostenerse en el tiempo, lo que determinan la reunin de tres requisitos: generalidad, notoriedad y largo uso. 2) El elemento subjetivo: tambin llamado psicolgico, que es el convencimiento de que ese modo de obrar es jurdicamente obligatorio y necesariamente debe ser cumplido. Este segundo elemento aparece despus del primero, pero para que tenga la fuerza del derecho consuetudinario deben concurrir ambos elementos. Entonces recin, aparece el fundamento de la obligatoriedad. Jurisprudencia: La ley y la costumbre deben ser aplicadas a los casos que ocurran. Lo normal es que en la generalidad de los casos el derecho se cumple en forma voluntaria por aquellos a los cuales est dirigido. Pero si el obligado se rebela contra la norma

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jurdica, el titular del derecho subjetivo tiene la facultad de provocar la intervencin de los tribunales para que se le haga justicia. Entonces se pone en funcionamiento el aparato coactivo del derecho y en definitiva el juez dicta una sentencia. Esta sentencia es un acto jurdico formal, por lo tanto es una norma jurdica de carcter individual ya que ella resuelve el caso sometido al arbitrio judicial, se dirige a las partes en conflictos, y su vigencia se agota al cumplirla. De esta forma estamos en condiciones de decir, que la jurisprudencia: es el conjunto de normas jurdicas que emana de las sentencias dictadas por lo tribunales. Que en lo sucesivo seguramente servirn de guas para otros fallos. Funciones de los Jueces: La importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho, depende de la amplitud de los poderes que tienen acordado los jueces. Recordemos que hay dos sistemas que hoy son los ms conocidos y estn vigentes: el anglosajn y el continental. Una breve referencia con relacin al derecho romano y anglosajn, en virtud de que su estudio excede los propsitos perseguidos en la formacin del oficial penitenciario. En el derecho romano los pretores; adems, de aplicar el ius civile tenan la facultad de mejorar el derecho, por lo tanto se convertan en verdaderos legisladores, es por ello el derecho antiguo era en realidad un verdadero derecho judicial. En el derecho anglosajn (Inglaterra y Estados Unidos de Amrica), los jueces son los verdaderos autores del derecho. El derecho se origina a partir de los fallos judiciales. As se form el derecho comn (common low), que en rigor es judicial, pues slo adquiere fuerza obligatoria cuando es consagrado por la jurisprudencia. La decisin de un caso crea un precedente, que en lo sucesivo debe ser aplicado obligatoriamente a los casos similares. El sistema continental, que predomina en los pases latinos y germnicos, limita mucho ms los poderes judiciales. As tenemos que en la actualidad los jueces deben aplicar las leyes a los casos particulares que llegan a su conocimiento, y adems deben interpretarlas y llenar sus lagunas, con los cual forjan precedentes que a veces son obligatorios. Siendo estas ltimas funciones las que dan importancia y jerarqua a la jurisprudencia. Las decisiones de los tribunales superiores van formando un cuerpo de doctrina, que se incorpora al derecho a travs de esta fuente, y que llega a ser con las dems un todo coherente. Ahora bien, estas soluciones llegan a formar parte del derecho, no porque tengan intrnsecamente fuerza obligatoria, sino porque los particulares ajustan sus conductas a ellas, y sirven de guas para casos similares. Procedimiento para unificar jurisprudencia: En nuestro derecho tenemos: 1) El recurso extraordinario: Regulado por el artculo 14 de la ley 48, permite acceder a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los casos en que los superiores tribunales de la provincias resuelvan causa en sus respectivas jurisdicciones, en contra de normas prevista en la Constitucin Nacional, leyes del congreso o tratados internacionales aprobados por leyes nacionales. 2) Fallos plenarios: para unificar la jurisprudencia de un determinado fuero, las distintas salas que componen la Cmara de Apelaciones se renen en acuerdo plenario y fijan el criterio a aplicar en determinado supuesto. El procedimiento es el siguiente: cada uno de los jueces analiza la cuestin y emite su voto, el criterio es, l que fije la mayora. A partir de entonces, todas las salas y los jueces de primera instancia del fuero, debern fallar de conformidad a la doctrina del fallo plenario. A estos fallos se puede llegar por dos vas: a) Cuando una de las partes de un juicio se sienta perjudicada por una de las salas, que contradiga la doctrina marcada por otra sala de la misma cmara, en los ltimos diez aos. Tiene facultades para pedirla. b) Cuando por iniciativa de cualquiera de las salas, se propone unificar jurisprudencia y evitar pronunciamientos contradictorios en casos anlogos. Doctrina de los juristas: Est constituida por las opiniones que los juristas y los estudiosos del derecho exponen en sus obras, las que, al ser receptadas por los jueces en sus sentencias, y por los legisladores para sustentar el dictado de nuevas normas o reformar las existentes, se transforman en fuente indirecta de derecho. Ahora bien, si varios autores coinciden en sus opiniones, se la llama doctrina pacfica y en tales casos la mayora de los jueces adhieren y la adoptan para fundar sus fallos. APLICACIN, INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO Estamos ante tres cuestiones que tienen ntima relacin entre s, cuyas diferencias establecen los mbitos respectivos: la aplicacin consiste en someter un caso particular a una regla de derecho, la interpretacin supone elegir una de varias soluciones y optar por la que considere ms justa, y la integracin es recurrir a otras instancias cuando aparece un silencio de las leyes. Es as, que los problemas jurdicos se resuelven aplicando, interpretando e integrando toda clase de normas. Aplicacin de las Normas Jurdicas: Cuando nos referirnos a la aplicacin de las normas jurdicas, lo hacemos con relacin a todas las normas, o sea, a las leyes ya sean generales o particulares; que provengan del legislador, de la costumbre, de los tribunales o de los actos jurdicos privados. El problema de la aplicacin comprende tres etapas: a) Si la norma jurdica es clara y rige con precisin el caso planteado, la cuestin se resuelve aplicndola. b) Si la norma es oscura y existe dudas o hay discrepancias, es necesario interpretarla, es decir, desentraar su verdadero sentido y alcance. Y c) Si no encuentra una norma jurdica que resuelva la cuestin y debe llenar esa laguna legal, entonces debe integrar el derecho. Dicho esto nos ocuparemos ahora de la aplicacin de las normas jurdicas y en primer lugar es preciso aclarar que la aplicacin no es obra exclusiva de los tribunales, si no tambin de los particulares y de los funcionarios pblicos que aplican constantemente las normas que regulan sus poderes.

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En la inmensa mayora de los casos, la aplicacin del derecho se produce de manera espontnea, como por ejemplo: el que compra una cosa y paga su precio - est cumpliendo, el que circula por la derecha ejecuta voluntariamente una ordenanza y as podemos ver muchos ejemplos en la vida cotidiana. Lo que caracteriza la actuacin de los tribunales es, cuando deben resolver un conflicto que llega a su conocimiento. Entonces debe aplicar las normas, sometiendo ese caso particular al imperio de una regla de derecho. Recordemos que las normas contienen preceptos abstractos. Cuando hablamos de la estructura dijimos que tiene una hiptesis (el juez debe verificar si la realizacin de ese hecho o acto cae dentro de esa previsin) y una dispositiva (atribuir el hecho producido imputndola a una persona). Reglas: Para la aplicacin correcta de las normas jurdicas, existen reglas que rigen esa actividad tcnica, que realizan los magistrados. 1) No hay jurisdiccin sino en virtud de ley: el juez para aplicar la ley debe tener jurisdiccin y ser competente. La primera es la facultad de decir el derecho y la segunda es el lmite de esa facultad. 2) Los jueces no pueden proceder de oficio: no pueden intervenir en forma espontnea, sino a pedido de los interesados o por el Ministerio Pblico Fiscal. 3) Los jueces no deben dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las normas (art. 15 Cdigo Civil). Si no encuentra una norma clara aplicable, deber interpretar o integrar el derecho. 4) El juez debe resolver siempre segn la ley: son los encargados de aplicar las normas jurdicas (leyes, costumbres, jurisprudencia) y no de exponer sus propias opiniones. 5) La justicia debe ser pblica: En lo posible, tanto los actos de procedimiento como la sentencia deben realizarse pblicamente, requisitos fundamentales para realizar el control de la labor de los magistrados. 6) Las sentencias son definitivas: esto quiere decir que los fallos una vez pronunciados no sufren alteraciones, es cierto que hay recursos de apelaciones, pero si no se hace uso de ellos o no se hace lugar o la sentencia viene del tribunal superior, ella hace cosa juzgada y debe ser tenida por verdad. Interpretacin de las Normas Jurdicas: La aplicacin del derecho se torna ms compleja cuando las normas que rigen el caso son ms complejas o confusas o plantean dudas. En tales casos se hace necesario interpretar esas normas. Interpretar las normas jurdicas significa desentraar su verdadero sentido y alcance. Es una tarea tcnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, determinando as su campo de aplicacin. El problema de interpretacin supone, como es lgico, la existencia de una o varias normas que rigen el caso concreto, y cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. La interpretacin de una norma, puede ser: a) Doctrinaria: cuando la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientficos. b) Jurisprudencial: si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus funciones. c) Usual: cuando provine de los usos o las costumbres. d) Legislativa: cuando se sanciona una nueva ley que fija el verdadero sentido y alcance. Dado que emana del poder legislativo, tambin se la llama interpretacin autntica. Es la menos frecuente, se debe dictar otra ley que es aclaratoria. La interpretacin supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se considera ms justa, conveniente o adecuada, por lo que requiere una mayor cautela en la investigacin y en los razonamientos, toda vez que se est creando una nueva norma jurisprudencial o doctrinaria que pasa a formar parte del sistema jurdico. Ahora bien, se aspira lograr la verdad jurdica, por lo tanto, se debe desentraar su autentico sentido y alcance. Para ello se han propuestos varios mtodos, que no son otra cosa que procedimientos tcnicos: Primero consiste en analizar las palabras empleadas (Interpretacin gramatical), si con este mtodo no se llega a un resultado aceptable, debe investigarse el espritu de la norma (interpretacin lgica), o sea la intencin del legislador. Integracin del Derecho: Las hiptesis no previstas se llaman las lagunas de la ley, son espacios vacos que sta ha dejado olvidado por imprevisin o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la ley. Es por eso la necesidad de llenar esos claros mediante la integracin. La integracin tiene una clara funcin creadora que est en manos de los magistrados y juristas, que consiste en imaginar o imponer una nueva norma que se incorpora al orden jurdico para completar su vaco. El problema de la integracin del derecho consiste en fijar los mtodos a los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestin jurdica, cuando no encuentra entre las norma vigentes una que sea directamente aplicable. En general los cdigos modernos establecen que en caso de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la analoga, los principios del derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, etc. El artculo 16 del Cdigo Civil establece: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de las leyes anlogas; y si an fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Como se puede apreciar la segunda parte del artculo transcripto nos indica a donde se debe recurrir en forma sucesiva. 1) La analoga: es un procedimiento que sirve para integrar el derecho. Parte de la base de que no existe norma aplicable, y por lo tanto se trata de llenar esa laguna. Como ejemplo de este mtodo en nuestro derecho puede recordarse: la aplicacin de ciertas reglas que rigen el trfico ferroviario a otros sistemas de transporte. 2) Los principios generales del derecho: de acuerdo a la postura filosfica de cada uno de los autores, se los ha identificado con: el derecho natural, los principios generales de la legislacin positiva, el ideal jurdico de la comunidad, las reglas de la equidad. Entendiendo que se trata de integrar o complementar el derecho vigente, es que llegamos a la conclusin que el Cdigo ordena recurrir a los principios que no forman parte de la legislacin positiva, entonces comprende: a) Los preceptos generales de derecho natural: que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, porque sus aplicaciones demuestran su vigencia implcita (como derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, al honor y buen nombre, etc.). b) Los principios generales sobre los cuales se ha construido el derecho positivo: que son las bases fundamentales en que se apoya la organizacin poltica, social y econmica de una comunidad. As por ejemplo: las notas que caracterizan el sistema republicano, representativo y federal que adopta nuestra Nacin en la Constitucin (art. 1), la teora de la separacin de los poderes, etc.