REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

abril | maio | junho 2009 | v. 71 n. 2 ano XXVII

Fornecimento de combustvel por posto de gasolina de propriedade do prefeito

CONSuLTA N. 767.269

ASSCOM TCEMG

EMENTA: Municpio Posto de gasolina de propriedade do prefeito Contratao com o Municpio Vedao a regra Fornecedor nico Sopesamento dos princpios da economicidade, razoabilidade e impessoalidade Possibilidade de ajuste Hiptese de inexigibilidade de licitao Comprovao de vantagem financeira Satisfao do interesse pblico Instaurao imediata de processo licitatrio quando credenciado novo fornecedor. RELATRIO

salvo se configurada a inviabilidade de competio, a existncia de uma nica empresa no Municpio no afasta a exigncia de procedimento licitatrio, visto que, considerando-se a satisfao do interesse pblico, deve ser realizado o certame, conferindo-se oportunidade para que empresas de outros Municpios participem deste, o que possibilita a apresentao de propostas mais vantajosas para a administrao pblica e, alm disso, evidencia o respeito aos princpios da isonomia e da impessoalidade, insertos nos arts. 5 e 37 da Constituio da Repblica, a que cumpre quela observar. RELATOR: CONSELHEIRO SUbSTITUTO LICURGO MOURO

Cuidam os presentes autos de consulta subscrita por Dinis Pinheiro, na condio de deputado estadual, por meio da qual discorre que o prefeito eleito de Santa Cruz do Escalvado proprietrio do nico posto de combustvel instalado no Municpio, organizado sob a forma de empresa individual, e que os postos de combustveis localizados em Municpios vizinhos esto distantes entre 15 e 30 Km, o que oneraria os cofres pblicos municipais na hiptese de deslocamento da frota de veculos para Pareceres e decises 247

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abastecimento. Ao final, faz a seguinte indagao, verbis:

O Municpio, realizando processo licitatrio na mesma modalidade dos anos anteriores (tomada de preo), poderia a empresa do prefeito eleito, nico estabelecimento no Municpio, participar do processo licitatrio e, se vencedor, contratar com o Municpio? (destaque do original)

o relatrio, no essencial.

PRELIMINAR
Do exame dos pressupostos de admissibilidade, observa-se a legitimidade do consulente, sendo certo, ainda, que a questo por ele aventada comporta pronunciamento em tese, nos termos do art. 210, VI, e art. 212 do RITCMG. Esta a preliminar.

MRITO
Supondo que a empresa de propriedade do prefeito seja a nica empresa fornecedora de combustvel instalada no Municpio, o cerne da questo trazida pelo consulente diz respeito possibilidade de se excepcionar a regra inserta no art. 9, III, da Lei n. 8.666/93, que estabelece, verbis:
Art. 9 No poder participar, direta ou indiretamente, da licitao ou execuo de obra ou servio e do fornecimento de bens a eles necessrios: I omissis. II omissis. III servidor ou dirigente de rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao.

Inicialmente, insta observar que salvo se configurada a inviabilidade de competio, a existncia de uma nica empresa no Municpio no afasta a exigncia de procedimento licitatrio, visto que, considerando-se a satisfao do interesse pblico, deve ser realizado o certame, conferindo-se oportunidade para que empresas de outros Municpios participem deste, o que possibilita a apresentao de propostas, em tese, mais vantajosas para a administrao pblica e, alm disso, evidencia o respeito aos princpios da isonomia e da impessoalidade, insertos nos arts. 5 e 37 da Constituio da Repblica, a que cumpre quela observar. A respeito do entendimento deste Tribunal em relao ao disposto no referido dis248 Pareceres e decises

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positivo legal, cite-se a Consulta n. 646.988, formulada pelo prefeito municipal de Lima Duarte, acerca da possibilidade de o Municpio adquirir mercadorias, por meio de licitao, de parentes de servidores ou de dirigentes, resguardando-se a isonomia entre os participantes, ou efetuar junto aos mesmos pequenas compras/ aquisies/contrataes, ou mesmo pequenas obras, relacionadas no art. 24, incs. I e II, da Lei n. 8.666/93. De acordo com o voto condutor da lavra do eminente Conselheiro Elmo Braz, na Sesso do Pleno do dia 15/12/01, in verbis:
A clareza do dispositivo no deixa dvida do impedimento da participao de determinadas pessoas na licitao. O referido artigo retrata os princpios da moralidade pblica e da isonomia. O inciso III probe expressamente de participar da licitao o servidor ou dirigente do rgo ou entidade contratante responsvel pelo certame. Tambm probe a participao de empresas cujos scios, administradores, empregados, controladores, etc. sejam servidores ou dirigentes dos rgos contratantes. Por oportuno, deve-se esclarecer que tal vedao alcana as contrataes entre prefeitos e a municipalidade e, por extenso, a sua participao em processos licitatrios. Alcana tambm a aquisio de bens por parte da municipalidade de nico estabelecimento existente no Municpio do qual seja proprietrio o prefeito, visto que ele representa diretamente a municipalidade nas contrataes e autoriza as licitaes. (grifos nossos)

Nesse mesmo sentido o entendimento manifestado na Consulta n. 439.110, formulada pelo prefeito municipal de Santa Vitria, sobre a prestao de servios mdico-hospitalares ao Municpio por empresa na qual um dos scioproprietrios o prefeito, relatada pelo Conselheiro Sylo Costa, na Sesso do Pleno do dia 19/08/98, in verbis:
(...) face aos princpios da impessoalidade e moralidade insculpidos na Lei Maior em seu art. 37, caput, de observncia obrigatria para todos os entes da administrao pblica, entendo como inadmissvel a contratao pelo Municpio de empresa de propriedade do prefeito. Refora nossa posio o disposto no art. 9 da Lei n. 8.666/93, inc. III, que veda a participao direta ou indireta na licitao ou na execuo de obras ou servios e no fornecimento a eles necessrios de servidor ou dirigente do rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao. Em face disso que reitero que a contratao de empresa de propriedade do prefeito pelo Municpio, via de regra, no seria permitida. (grifos nossos)

No mesmo diapaso, cabe trazer colao o posicionamento bastante elucidativo do Tribunal de Contas da Unio, na Deciso n. 133/1997, de relatoria do Ministro Bento Pareceres e decises 249

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Jos Bulgarin, em Sesso Plenria do dia 02/04/1997, verbis:

Em sntese: visando observncia dos princpios da igualdade e da moralidade, o legislador afastou a priori a possibilidade de participao de servidores na licitao promovida pelo rgo em que servem, sem a necessidade de exame de outros requisitos. No basta, portanto, que os servidores sejam afastados, como quer o INPE. necessrio, em observncia aos aludidos princpios, e para afastar qualquer suspeio, que o certame seja anulado. Desta forma, no havendo como, sequer, admitir a participao de servidores na licitao, no h que se falar em regularizao de proposta contendo esse vcio. O interessado impedido de licitar deve ser sumariamente eliminado do certame, no se lhe permitindo participar das fases posteriores do procedimento licitatrio. Nesse sentido, apenas para ilustrar, reproduzo o seguinte ensinamento do Professor Jess Torres Pereira Jnior acerca do dispositivo constante do art. 9 e incisos da Lei n. 8.666/93 (Comentrios Lei das Licitaes e Contratos da administrao pblica, 2. ed., Ed. Renovar, p. 74/75): A norma institui pr-requisito cujo atendimento a Administrao verificar antes de examinar a documentao correspondente habilitao preliminar dos licitantes. Se o interessado incide na vedao, sequer ser admitido a tal fase inicial do certame, porquanto ser irrelevante se preenche ou no as exigncias do ato convocatrio quanto capacidade jurdica, qualificao tcnica e econmico-financeira, e regularidade fiscal. A regra impeditiva de seu ingresso na licitao, ainda que estivesse habilitado para dela participar. A proibio alcana a execuo do objeto da licitao pelo contratado, que, em consequncia, no poder subcontratar partes da obra ou do servio, nem o fornecimento de bens, quele que incorreu na vedao legal. (grifos nossos)

Acrescente-se, ainda, o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas de Pernambuco, que se aplica perfeitamente presente consulta, tendo em vista a identidade da matria examinada, verbis:
Posto de abastecimento de combustvel de propriedade do prefeito no poder participar da licitao para fornecimento ao Municpio, nos termos do art. 9, inc. III, da Lei n. 8.666/93. Outrossim, h o princpio da moralidade pblica, inscrito no art. 37, caput, da Constituio da Repblica, que desaconselha a pretenso do prefeito. Os postos de revenda de combustveis pertencentes ao prefeito s poderiam, por hiptese, fornecer ao Municpio, na eventualidade de falta do produto em outros postos de abastecimento. Ainda assim, nos casos de emergncia ou calamidade pblica, quando caracterizada urgncia no atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, servios, equipamentos e outros bens pblicos ou particulares. (Deciso n. 36/96 Processo n. 9.507.566-5, Sesso de 17/01/1996). (grifos nossos).

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Lado outro, no se pode olvidar que a situao caracterizada pela existncia de uma nica empresa no Municpio fornecedora do objeto que se pretende contratar, ainda que de propriedade de autoridade pblica deste mesmo Municpio, poder constituir hiptese de inexigibilidade de licitao. Vale dizer, em face da imperiosa ponderao dos princpios da economicidade, da razoabilidade, da moralidade e da impessoalidade, diante das peculiaridades do caso concreto, pode restar configurada a inviabilidade de competio, no se aplicando, pois, o disposto no art. 9, III, da Lei n. 8.666/93. Nessa perspectiva, cabe trazer colao parecer apresentado na Revista znite de Licitaes e Contratos ILC n. 104, de outubro de 2002, fls. 872 e 873, cujo objeto muito se assemelha questo abordada nesta consulta, verbis:
Ento, se uma distncia alm daquela existente entre o posto de propriedade do prefeito gerar comprovado e injustificado nus financeiro administrao e se no houver outro posto mais prximo ou igualmente distante, estar caracterizada a inviabilidade de competio, pela existncia de apenas um particular apto a atender o interesse pblico. Nesse caso, no haver que se perquirir quanto aos impedimentos fundados no art. 9 da Lei n. 8.666/93. (...) Contudo, em uma situao especfica de inexistncia de competio pelo objeto visado, pela total ausncia de outros particulares em condies de ofert-lo, a isonomia no ser afrontada. Do mesmo modo, a moralidade ser preservada pela fixao de bases negociais lcitas, razoveis, dimensionadas de acordo com o interesse pblico e condizentes com a realidade de mercado. Nesses moldes, contratar com empresa de propriedade do prefeito no fere o ordenamento jurdico vigente, desde que, como dito, o raio mximo de distncia fixado pela administrao possa ser adequadamente justificado, nos termos acima. importante destacar que a excepcionalidade da situao concreta que impe, para o atendimento do interesse pblico, a concesso de tratamento diverso daquele preconizado pela regra geral do art. 9. No fossem suas caractersticas especficas, que conduzem inexigibilidade de licitao, o texto da lei figuraria, a rigor, como obstculo intransponvel participao do posto de gasolina do prefeito no processo de contratao. (destaques nossos)

Urge salientar que de acordo com o disposto no art. 26 c/c art. 25, I, da Lei de Licitaes, a inexigibilidade de processo licitatrio dever ser devidamente comPareceres e decises 251

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provada, evidenciando-se que a empresa contratada a nica sediada no Municpio fornecedora do servio avenado e que o preo pactuado justifica a contratao direta. Alm disso, na hiptese de, no decorrer do cumprimento do contrato, surgir a possibilidade de competio em decorrncia de instalao de outro posto de combustvel no Municpio, dever ser realizado o devido procedimento licitatrio. Nesse sentido, tem-se o entendimento adotado por esta Corte de Contas, em Sesso do Pleno de 06/09/2000, na Consulta n. 440.512, de relatoria do eminente Conselheiro Eduardo Carone, subscrita pelo prefeito municipal de Indianpolis, poca, na qual, dentre outros questionamentos, indagou-se sobre a possibilidade de contratao direta com o nico posto de fornecimento de combustvel localizado no Municpio, de propriedade de um vereador, considerando que os dois postos mais prximos localizavam-se a 18 e 25 km da cidade, verbis:
A chamada contratao direta no significa ausncia ou preterio de formalidades essenciais que possibilitem aferir, com convico plena, que o objetivo do gestor foi selecionar o contratante mais adequado dentro da convenincia de firmar-se o contrato pela administrao pblica. Na hiptese em apreo, se existente apenas no Municpio um nico fornecedor autorizado, segundo as normas impessoais vigentes, a comercializar combustveis para veculos automotores; se outro possvel fornecedor, igualmente credenciado, encontra-se estabelecido to distante, no caso por mais de 30 Km da sede da administrao municipal, no me parece ser vantajoso para o Poder Pblico promover um certame, no qual uma possvel oferta de fornecimento por preo inferior feita por proponente estabelecido to distante e, se aceita, anule com a despesa que acarretar para se deslocar o veculo a ser abastecido em local to recuado o sentido de escolha mais conveniente, e at mesmo econmica, a ser feita pela administrao. A proposta mais vantajosa, necessariamente, no a de menor preo, como cedio. claro que o meu entendimento no sentido de caracterizar a inexigibilidade da licitao, na hiptese em tela, pressupe fornecimento de produto, no caso, combustvel, por preos que no ultrapassem aqueles praticados na localidade, regularmente, mesmo porque, caracterizado o superfaturamento, de aplicarse, implacavelmente, o disposto no 2 do art. 25 da Lei n. 8.666/93: (...) De outro lado, se no transcorrer da execuo do contrato, for credenciado outro fornecedor de combustvel automotor no Municpio, caracterizada, portanto, a competitividade, ser imperativa a instaurao imediata do procedimento licitatrio.

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Finalmente, de se concluir que o princpio da moralidade, idia filosfica de observncia intransponvel, tanto prevalece quando se veda a participao do agente pblico no processo licitatrio, quanto d suporte contratao decorrente de comprovada e inequvoca falta absoluta de competitividade para o fornecimento do servio, compra de bem ou realizao de obra de interesse pblico. (grifos nossos)

Em arremate, reforando esse posicionamento, destaca-se trecho do voto do eminente Conselheiro Jos Ferraz, relator da Consulta n. 675.252, em Sesso Plenria do dia 04/08/2004, encaminhada pelo ento prefeito municipal de So Tom das Letras, sobre a possibilidade de contratao direta, pelo Municpio, de um posto de combustvel em que viesse a figurar como scio o vice-prefeito, considerando que o Municpio no dispunha de outros estabelecimentos para fornecimento de combustvel, verbis:
Na oportunidade, trago colao a lio de Luciano de Arajo Ferraz, em sua obra Licitaes, estudos e prticas que, referindo-se indagao sobre a possibilidade de contratao direta, com base na inexigibilidade de licitao, ante a inviabilidade de competio, quando no Municpio existir apenas um posto de gasolina, responde nos seguintes termos: Depende. Somente ser possvel dar-se como inexigvel a licitao, se o fornecimento do combustvel por outros postos localizados em Municpios circunvizinhos implicar gastos excessivos, prvia e devidamente comprovados, os quais no justificam economicamente a licitao, inviabilizando a competio. Caso contrrio, a licitao obrigatria. E permito-me completar dizendo que, se ficar efetivamente comprovado, com a realizao do certame, que os postos fora da localidade ofereceram preos superiores ao posto do Municpio ou, ainda, que a distncia da praa do fornecedor ir onerar os custos de tal forma que o valor ofertado pelo nico posto do Municpio tornar-se- o mais vantajoso, entendo ser o caso de sopesar os princpios da economicidade, razoabilidade, moralidade e impessoalidade. Neste caso, analisada efetivamente a vantagem em se adquirir a mercadoria do nico posto do Municpio, em razo da qualidade e do preo ofertado, e a aquisio no posto de gasolina pertencente ao vice-prefeito, nico da localidade, revelar-se mais vantajosa, sou de parecer que os princpios da economicidade e razoabilidade sobrepor-se-o ao da impessoalidade e regra do art. 9, III, da Lei Orgnica do Municpio (sic). Entendo, assim, que mediante fiscalizao rigorosa dos preos, durante a vigncia do contrato, que justifique a sua permanncia, com a efetiva atuao do controle interno do Municpio e do controle externo, pela Cmara Municipal, a contratao com o nico posto de gasolina da localidade poder ser realizada. (grifos nossos)

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Concluso: em face de todo o exposto, respondo a consulta nos seguintes termos: 1) Em regra, vedada a participao de empresa de propriedade do prefeito em processo licitatrio do prprio Municpio, em respeito aos princpios da moralidade e da impessoalidade insertos no art. 37, caput, da Constituio da Repblica, e ao disposto no art. 9, III, da Lei n. 8.666/93. 2) Entretanto, tal exegese no se mostra intransponvel, pois, na hiptese de o nico posto de combustvel do Municpio pertencer a agente poltico local, o deslocamento dos veculos da Prefeitura para abastecimento em cidades vizinhas poder implicar em gastos excessivos. Nesse caso, os princpios da economicidade e da razoabilidade podero se sobrepor ao da impessoalidade e regra do art. 9, III, da Lei n. 8.666/93, de modo a permitir a contratao direta por inexigibilidade de licitao de posto de gasolina de propriedade do agente poltico, desde que comprovada a vantagem financeira e preservado o interesse pblico, conforme reconhecido nas Consultas TC n. 440.512 e 675.252. 3) Se no decorrer da execuo do contrato for credenciado outro fornecedor de combustvel no Municpio, a Prefeitura dever instaurar imediatamente procedimento licitatrio. o parecer, Sr. Presidente, que submeto considerao deste Colegiado.

Na oportunidade, manifestaram-se os Conselheiros Eduardo Carone

Costa, Antnio Carlos Andrada, Conselheiro substituto Hamilton Coelho e Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz.
CONSELHEIRO EDuARDO CARONE COSTA: Sr. Presidente, adoto inteiramente o bem lanado voto do eminente relator. As ressalvas que S.Exa. faz da metade do seu voto para o final so as mesmas que j fiz e que outros conselheiros j fizeram h mais de dez anos. Agora, eu no fao reparo, mas fao uma colocao. O princpio da moralidade, neste caso que estamos a examinar, est plenamente atendido, porque ressai do prprio texto da inicial que o prefeito eleito j era proprietrio do nico posto. O posto no foi constitudo porque o prefeito foi eleito. Acredito que se fosse uma coisa a posteriori estaria de duvidosa tica o procedimento. Por isso, considerando tudo o que foi bem lanado no voto do eminente relator que se aprovado peo at que seja 254 Pareceres e decises

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publicado para esclarecimento dos diversos gestores municipais quero ressaltar que se a constituio da pessoa jurdica se deu antes da investidura no mandato, o princpio da moralidade estar inteiramente atendido. Adoto o voto do conselheiro relator. CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA: Sr. Presidente, tambm acompanho o voto do relator, mas gostaria de ressaltar um ponto importante que, no meu entendimento, necessita de um esclarecimento maior ao jurisdicionado. O comando da Lei de Licitaes que veda a contratao do agente de empresas do agente poltico, no caso especfico do prefeito, realmente no intransponvel, h excees. Mas preciso esclarecer que essas excees precisam estar bem configuradas. No basta a questo da distncia. Ns no podemos falar em 10 ou 15km, por exemplo, porque se a estrada for de terra, de cho, ou for de asfalto, a distncia por si s no esclarece o problema. preciso haver outros condicionamentos para que esta exceo se configure. Ento preciso que o gestor municipal esteja muito atento a isso. Hoje, as questes tcnicas esto muito avanadas. Operacionalmente, um posto com razovel distncia de um Municpio poder, por hiptese, montar uma estrutura de estoque naquele outro Municpio contratante e suprir a questo da distncia. Ento, preciso estar muito atento s circunstncias do caso, e no se ater apenas quilometragem que dista o posto de um Municpio vizinho daquele que se deseja contratar. Com esse esclarecimento e com essa minha viso, acompanho o voto do relator. CONSELHEIRO SuBSTITuTO HAMILTON COELHO: Sr. Presidente, ante a vedao legal de o agente poltico poder contratar com a administrao pblica, vedao essa inserta na Lei Nacional de Licitaes e Contratos, peo vnia ao eminente relator e respondo negativamente consulta. CONSELHEIRO EM EXERCCIO GILBERTO DINIZ: Vou acompanhar o entendimento do relator, Sr. Presidente, mas tambm acompanho as observaes feitas pelo Conselheiro Antnio Carlos Andrada. Essa questo tem que ficar devidamente formalizada nesse processo para que se comprove que realmente h uma onerosidade de o Municpio contratar com o posto que est sePareceres e decises 255