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O princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Ambiental Brasileiro: memrias de um passado imprevisvel.

Jos Maria McCall Zanocchi

RESUMO O ordenamento jurdico brasileiro passa por um momento de intensa produo normativa e de um ativismo judicial sem precedentes na histria em matria ambiental. O fenmeno tem gerado um clima de insegurana jurdica no pas, agravado pela relativizao de institutos jurdicos consagrados na tradio jurdica como o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e at a coisa julgada. Alguns importantes precedentes judiciais tm reforado essa tendncia e boa parte da doutrina no Brasil j se apressa em afirmar que no h direito adquirido em matria ambiental, apoiando-se no carter fundamental dos direitos relativos ao meio ambiente e no dogma da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Como conseqncia disto, outros direitos igualmente fundamentais como o da propriedade e da segurana vm sendo excessivamente mitigados e direitos individuais subjetivos frustrados. Este artigo ir apresentar algumas objees cabveis a este novo dogma do direito ambiental brasileiro. Aps percorrer algumas conseqncias prticas trazidas por esta problemtica no mbito do licenciamento ambiental no Brasil, ele ser contrastado com os princpios da irretroatividade das leis, segurana jurdica e proteo confiana, luz da tradio jurdica, do direito comparado e do sistema constitucional vigente no Brasil. Partindo dessas premissas, analisaremos o balanceamento entre o instituto do direito adquirido, da propriedade e o meio ambiente, na busca de um novo paradigma conceitual sobre a matria.

PALAVRAS-CHAVES:

DIREITOS

FUNDAMENTAIS;

MEIO

AMBIENTE;

SEGURANA JURDICA; DIREITO ADQUIRIDO; IRRETROATIVIDADE DAS LEIS.

1. Introduo

No Brasil, at o passado imprevisvel.

A mxima atribuda ao saudoso ROBERTO CAMPOS1, incorporada ao imaginrio popular e repetida por aqueles que lamentam a falta de segurana jurdica no pas, permanece atual no Brasil do Sculo XXI.

Diversos fatores contribuem para esse sentimento, alm das j conhecidas causas histricas e estruturais que dizem respeito origens do Brasil como um pas tropical, colonial e subdesenvolvido, por sculos abalado por constantes instabilidades polticas, econmicas e sociais.

Com a Constituio Federal de 1988, a nova configurao jurdica do Estado brasileiro, reflexo das transformaes ocorridas no direito constitucional contemporneo2, imps novos desafios de natureza epistemolgica e hermutica na aplicao do Direito.

Diante da abertura do texto constitucional e o reconhecimento da fora normativa dos princpios3, constata-se, na prtica, uma insuficincia de critrios objetivos capazes de solucionar possveis tenses entre princpios constitucionais elevados ao mesmo patamar hierrquico no caso concreto; o que tem contribudo para a gerao de um ambiente de insegurana jurdica decorrente de uma relativa incerteza quanto aplicao do direito na ordem jurdica vigente.
Roberto de Oliveira Campos (Cuiab, 17 de abril de 1917 Rio de Janeiro, 9 de outubro de 2001) foi um economista, diplomata e poltico brasileiro. Ocupou os cargos de deputado federal, senador e ministro do Planejamento de Castello Branco. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Roberto_Campos>. Acesso em 20 jun. 2011. 2 Cf. Luis Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponvel em: < http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso em 20 jun. 2011. 3 A esse respeito, convm mencionar a doutrina de Luis Roberto Barroso, op. cit., p. 26, no sentido de que: Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a constitucionalizao do Direito um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre ns, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itlia: a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de 1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio ingressou na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos.
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Neste trabalho, esta problemtica ser abordada a partir de uma anlise da correlao de foras entre princpios fundamentais, como fonte de direitos individuais subjetivos, face a outros, fonte de direitos transindividuais difusos relacionados ao meio ambiente.

Ser visto que no balanceamento das tenses existentes entre normas de direitos fundamentais, tem sido recorrente a adjudicao arbitrria de determinados direitos em detrimento de outros, frequentemente em homenagem a causas polticas ou ideolgicas, carentes de fundamentao jurdica.

No Direito Ambiental Brasileiro, este fenmeno particularmente perceptvel, marcado que pelo forte apelo da causa ambiental na sociedade contempornea. Nesta seara, perdura o potencial antagonismo entre os direitos fundamentais de propriedade (art. 5o, XXII) e livre iniciativa (art. 170) com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225) e seus desdobramentos principiolgicos.

Embalados por uma tendncia juspublicista do Direito e do Estado, tem prevalescido uma corrente doutrinria que se apressa em anunciar que no existe direito adquirido em matria ambiental,4 ou em face de lei de ordem pblica5; enquanto que recentes precedentes jurisprudenciais tm incitado essa posio dogmtica6, a ponto de relativizar a coisa julgada em matria ambiental7.

Vide MILAR, Edis. Direto do Ambiente. 2a. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 260. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15a ed. So Paulo: RT, 1998, p. 435. 6 Ao debruar-se sobre o tema, assim se manifestou o STJ: Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente. O tempo incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados -as geraes futuras -carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome. Dcadas de uso ilcito da propriedade rural no do salvo-conduto ao proprietrio ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais prticas vedadas pelo legislador, sobretudo no mbito de direitos indisponveis, que a todos aproveita, inclusive s geraes futuras, como o caso da proteo do meio ambiente. Processo: REsp 948921 SP 2005/0008476-9. Relator(a): Ministro HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 23/10/2007. rgo Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Publicao: DJe 11/11/2009. 7 O Superior Tribunal de Justia, em deciso indita, reconheceu pela relativizao da coisa julgada em face de matria ambiental, nos seguintes termos: Pelo exposto, entende-se ser quase inerente ao conceito de Direito Ambiental, enquanto tutela jurdica coletiva, a necessidade de relativizar-se a coisa julgada atendendo as peculiaridades de casa caso. Se assim no se entender, as geraes futuras e a sadia qualidade de vida apregoados na Carta Maior (art. 225) ficaro muito prejudicadas, pois formalismo processualista no acompanha a mutao social. STJ Superior Tribunal de Justia 29.03/2004. ROMS-9629/PR. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 1998/0024829-3.
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Em que pese as abalizadas opinies nesse sentido, a tese no pode ser generalizada. Por esse motivo, o objetivo deste trabalho ser apresentar objees cabveis a este dogma do Direito Ambiental, apontando alguns critrios objetivos para balizar a relativizao de direitos individuais subjetivos, quando confrontados com determinados direitos relativos ao meio ambiente, a partir do conceito de segurana jurdica e de proteo da confiana na ordem jurdica brasileira e no direito comparado.

Como se ver, no se trata de fazer aqui uma apologia ao retrocesso para o Estado Liberal, absentesta e garantista, ou ao retorno para o individualismo doutras pocas, mas de apontar alguns limites atuao do Estado no seu dever de conformidade em face do indivduo e seus direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

2. A concretizao de direitos fundamentais na Constituio Brasileira de 1988

Como se sabe, o atual estgio de evoluo constitucional est fortemente ancorado numa tendncia publicista do Direito e do Estado, donde advm o dogma da supremacia do interesse pblico sobre o privado8.

Esta tendncia est historicamente relacionada superao do Estado Liberal e o advento do Estado Social,9 em que este passa a ser menos o guardio das liberdades individuais e mais um agente promotor da igualdade material, numa nova concepo de democracia, de base econmica e intervencionista.10

Ao nvel constitucional, essa tendncia encontra-se amplamente difundida nas constituies modernas, seguindo o padro de Estado Democrtico (e Social) de Direito inspirado pela Constituio alem de Bohn, cujo exemplo vem sendo seguido antes de ns por

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 16a ed., So Paulo, Malheiros, 2003, p. 87: o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado o princpio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio da sua existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio social. 9 BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. 8a ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 365. 10 VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 305.

naes com as quais mantemos profundos laos culturais e histricos como Portugal e Espanha.11

No Brasil, a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, trouxe consigno paradigmas inditos para a ordem jurdica nacional, ditados pela consagrao de Direitos e Garantias Fundamentais, espalhados por todo o texto constitucional.

Indo alm dos direitos sociais, o novel texto constitucional veio a consagrar direitos transindividuais de carter difuso, no rol direitos humanos de terceira gerao que, na sbia expresso de PAULO BONAVIDES, corresponde a um novo plo de alforria do homem que se acrescenta aos da liberdade e igualdade.12

Neste rol figuram os direitos relativos ao meio ambiente, tal como consignado no art. 225 da Constituio Federal de 1988.13-14 PAULO AFFONSO LEME MACHADO assinala que a constituio vigente foi a primeira a utilizar a expresso meio ambiente, categorizando o direito ao meio ambiente como de interesse difuso, que no se esgota numa s pessoa, mas se espraia por toda a coletividade indeterminada.15 Para WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, nesta modalidade de direito, o sujeito no mais o indivduo ou a coletividade, mas o prprio gnero humano.16

Com a Constituio Brasileira de 1988, tais direitos, tidos como direitos fundamentais, por fora do 2o do art. 5o da Constituio de 1988,17 passaram a ser encarados no mais como normas programticas de efetividade questionvel, mas como normas efetivas, dotadas de aplicao imediata (art. 5o, 1o, CF/88).18
GUERRA FILHO, Willis Santiago. 5a ed. So Paulo: RCS Editora, 2007, p. 28. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25a ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 569. 13 Assim dita o dispositivo constitucional: Art. 225 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 14 Para Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro. 19a ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 133, a locuo todos tm direito cria um direito subjetivo, oponvel erga omnes, que completado pelo direito ao exerccio da ao popular (art. 5o, LXXIII, da Constituio Federal). 15 MACHADO, Paulo Affonso Leme. op. cit., p. 132-133. 16 GUERRA FILHO, Willis Santiago. op. cit., p. 43. 17 Diz o 2o do art. 5o: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja aparte. 18 Diz o 1o do art. 5o: 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
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Estas inovaes, introduzidas na ordem jurdica nacional, balizadas pelas modernas doutrinas do neoconstitucionalismo, pela abertura do texto constitucional e da fora normativa dos princpios, impem atualmente desafios inditos para o intrprete do Direito.

WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO bem asseverou a amplitude deste desafio, partindo no mais da nfase importncia dos direitos fundamentais, como direitos humanos que segundo ele j evidenciada por dois sculos de discurso - mas nos meios da sua realizao prtica, na concretizao dos mandamentos constitucionais, com base nos princpios e objetivos fundamentais declarados na Constituio Brasileira.19

Ocorre que, o problema central em torno deste tema refere-se circunstncia de que, na atual ordem jurdica, a concretizao de direitos fundamentais passa necessariamente pelo balanceamento das tenses existentes entre princpios jurdicos abstratamente elevados ao mesmo patamar hierrquico no caso concreto.

Para a resoluo dessas tenses, muito contriburam as modernas teorias principiolgicas, inspiradas em obras contemporneas como as de ROBERT ALEXY20 e RONALD DWORKIN,21 sobretudo com os festejados princpios da proporcionalidade e razoabilidade.

3.

O sopesamento de normas de direitos fundamentais e a mxima da

proporcionalidade no direito brasileiro

O ponto de partida destas teorias principiolgicas est na distino que se faz entre diferentes categorias de normas: princpios e regras. Tanto ALEXY como DWORKIN teorizam que essa distino de carter lgico,22 qualitativo, segundo o modo de aplicao de cada tipo de norma e da soluo de antinomias que surgem entre estas.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. op. cit., p. 29. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. 21 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 22 SILVA, Luis Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003), 607-630, p. 3.
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Quanto ao modo de aplicao, as regras disporiam de deveres definitivos, que deveriam ser aplicados mediante subsuno de um fato regra. J os princpios, estabeleceriam deveres prima facie ou provisrios, cuja aplicao dependeria de uma ponderao, na medida do peso do princpio num dado caso concreto. Assim, enquanto que as regras possuem uma dimenso de validade, os princpios possuem uma outra dimenso: a de peso.

Para ALEXY, o objetivo dessa ponderao, ou sopesamento, definir qual dos interesses que abstratamente esto no mesmo nvel e que no gozam, por si ss, de prioridade tem maior peso no caso concreto.23 Nesta perspectiva, o jurista alemo desenvolve a tese de que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas. Nas suas palavras, princpios so mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes.24

DWORKIN, por sua vez, teorizando acerca da diferenciao lgica entre princpios jurdicos e regras, argumenta que, diferentemente do que ocorre na aplicao dos princpios, as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Sendo assim, dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.25 Mais adiante, semelhana de ALEXY, afirma que: Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso de peso ou importncia. Quando os princpios se intercruzam (por exemplo, a poltica de proteo aos compradores de automveis se ope aos princpios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um.26

Portanto, a realizao plena de um determinado princpio pode ser obstada por outros. Nesses casos, a coliso entre princpios deveria ser resolvida pelo sopesamento entre estes,

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ALEXY, Robert. op. cit., p. 95. SILVA, Lus Virglio Afonso da. op. cit., p. 4. 25 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39. 26 Ibidem, p. 42.

mas a aplicao de um princpio em detrimento de outro no o invalidaria de todo, tal como ocorre no caso de coliso entre regras, no plano da validade.

Segundo a mais abalizada doutrina, dada a natureza dos princpios (como mandamentos de otimizao), o sopesamento destes deve operar-se atravs da mxima da proporcionalidade, tambm conhecida como princpio da proporcionalidade ou proibio de excesso (Verhltnismssigkeitsprinzip; bermassverbot)27, em conformidade com as suas trs mximas parciais da adequao, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento em sentido estrito)28.

Na leitura de WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO: pode-se dizer que uma medida adequada, se atinge o fim almejado; exigvel, por causar o menor prejuzo possvel, e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as desvantagens.29

Embora a cincia jurdica tenha evoludo nesse sentido, a questo importa em srios problemas na sua aplicao prtica, tal como se verifica hodiernamente no Brasil; seja por via de um ativismo judicial, seja pelo controle difuso de juridicidade, ou constitucionalidade, de atos jurdicos. Em virtude disto, as caractersticas notveis desta ordem jurdica acabam por produzir um elevado o grau de incerteza e relativizao quanto aplicao do direito diante das inmeras variveis fticas e jurdicas de cada caso real.

No Brasil, outra circunstncia serve de agravante. Conquanto as teorias de ALEXY e DWORKIN sejam frequentemente invocadas na soluo de conflitos entre princpios e regras, notadamente na aplicao dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, o conceito de princpio adotado pela doutrina mais tradicional no Brasil diferente daquele esposado acima, como bem observou VIRGILIO AFONSO DA SILVA.30

MENDES, Gilmar Ferreira. O Princpio da Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, Ano I, Vol. I, n. 5, p. 2, ago 2001. 28 ALEXY, Robert. op. cit., p. 116-120. 29 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Metodologia Jurdica e Interpretao Constitucional, Ensaios da Teoria Constitucional. Fortaleza: UFC, 1989, p. 75. 30 Ibidem, p. 6.

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O discpulo de ALEXY explica que confuso entre estes conceitos parte da noo esposada pela doutrina nacional no sentido de que a distino entre princpios e regras de grau, seja de abstrao, generalidade ou fundamentalidade; e no de carter lgico, como seria nas teoridas de DWORKIN e ALEXY. A corrente doutrinria predominante no Brasil si reconhecer nos princpios normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras costumam ser definidas como uma concretizao desses princpios e teriam, por isso, carter mais instrumental e menos fundamental.31 Isto justificaria a relativizao na aplicao de normas num caso concreto, evocando uma suposta superioridade hierrquica de princpios abstratos com relao a regras concretas.

Ainda, convm referir a crtica de AFONSO DA SILVA acerca aplicao inadequada do princpio da proporcionalidade no pas, em seu artigo O proporcional e o razovel. Segundo ele, a invocao da proporcionalidade na jurisprudncia do STF , no raramente, um mero recurso a um tpos, com carter meramente retrico, e no sistemtico. Em inmeras decises, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva recorrese formula luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional. Mais adiante afirma que: Apesar de salientar a importncia da proporcionalidade para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais, o Tribunal no parece disposto a aplic-la de forma estruturada, limitando-se a cit-la.32

Ora, se a questo assim tratada na mais alta corte do pas, que dir no mbito de atuao da Administrao Pblica, onde a diversidade de critrios para a resoluo de conflitos entre princpios e regras adquire repercusses preocupantes para a estabilidade e previsibilidade das relaes jurdicas.

4.

A relativizao de direitos individuais subjetivos em face de direitos

transindividuais difusos: o dogma da supremacia do interesse pblico sobre o privado e seus desdobramentos no direito ambiental

Ocorre que, na prtica, o resultado disso leva a que, na concretizao de direitos fundamentais, quase sempre direitos subjetivos individuais dem lugar a um pretenso

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Ibidem, p. 6. SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. RT 798/27, So Paulo, 2002, p. 31.

interesse pblico superior, que privilegiado, embora desacompanhado de fundamentos fticos ou jurdicos.

Tal como foi apontado com relao ao princpio da proporcionalidade acima, na relativizao de direitos individuais, a utilizao do argumento da supremacia do interesse pblico sobre o privado comumente utilizado de forma arbitrria, chegando-se, em alguns casos, a um mero autoritarismo do Estado. O argumento inclusive invocado para anular atos administrativos do qual decorrem direitos ou expectativas de direitos para os seus destinatrios, o que, como se ver adiante em mais detalhe, depe contra o princpio da segurana jurdica e da proteo confiana.

Administrativistas de escol brasileiros costumam afirmar categoricamente que este princpio seria preponderante per se, ou seja, independentemente das circunstncias fticas e jurdicas. Exemplo disto a doutrina de diz HELY LOPES MEIRELES, para quem a primazia do interesse pblico sobre o privado inerente atuao estatal e domina-a, na medida em que a existncia do Estado justifica-se pela busca do interesse geral,33 o que motivaria uma desigualdade jurdica entre administrao e administrados.

Nos seus termos: essa supremacia do interesse pblico o motivo da desigualdade jurdica entre a administrao e os administrados, que no estudo da interpretao do Direito Administrativo apontamos como um dos seus pressupostos34. Bem por isso a Lei 9.788, no inc. XIII do pargrafo nico do art. 2o., diz que se deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige. Ali tambm indicamos que, dada a prevalncia do interesse geral sobre os individuais, inmeros
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2a. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 101. Neste ponto o clssico administrativista pontua: A nosso ver, a interpretao do Direito Administrativo, alem da utilizao analgica das regras do Direito Privado que lhe forem aplicveis, h de considerar, necessariamente, esses trs pressupostos: 1o) a desigualdade jurdica entre a Administrao e administrados; 2o) a presuno de legitimidade dos atos da Administrao; 3o) a necessidade de poderes discricionrios para a Administrao atender ao interesse pblico. Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relao jurdica, o Direito Pblico assenta em princpio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dad a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originaria entre a Administrao e os particulares, resultam inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder Pblico, privilgios e prerrogativas que no podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo interprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do individuo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. MEIRELES, Hely Lopes. op. cit., p. 49.
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privilgios e prerrogativas so reconhecidos ao Poder Pblico.35 Trata-se, portanto, de um dogma do Direito Administrativo.

O leitor mais atento perceber que este posicionamento no se adqua ao modelo proposto por DWORKIN e ALEXY, segundo o qual a preponderncia de um princpio sobre outro depende de um critrio de sopesamento diante das circunstncias fticas e jurdicas prementes.

Outro aspecto digno de nota o uso aguerrido das expresses interesse pblico e bem comum, dentre outras equivalentes para fundamentar esse discurso. Sabe-se, contudo, que os valores inerentes a uma ordem poltica esto em constante mutao e so profundamente relativos e, portanto, esto intimamente ligados com a realidade ftica, aos anseios e aspiraes da sociedade, do costume, dentre outros fatores. Ainda, como cedio, mesmo nos regimes democrticos, a vontade geral, da maioria da populao, encontra limites nos direitos das minorias, sobretudo se tais direitos so fundamentais e decorrem da Constituio.

Situando a questo na matria ambiental, este princpio tem adquirido novas conotaes, ainda mais fluidas que a genetriz, atravs de subprincpios correspondentes como os da precauo e preveno, corriqueiramente levados s ltimas conseqncias nos pseudoprincpios do in dubio pro ambiente e da proibio do retrocesso ecolgico.36

A propsito destes princpios, vale a pena transcrever recente julgado do Tribunal Regional Federal da 5 Regio em Agravo de Instrumento 107970-CE da lavra do eminente desembargador federal Bruno Leonardo Cmara Carr, que emblemtico nesse sentido: Mesmo a referencia ao princpio da precauo no dispensa temperamento e um mnimo de segurana jurdica, sob pena de nos tornarmos refns de um cenrio ad terrorem, e torn-lo fundante de um novo tipo de autoritarismo, como, j algum tempo, procura expor Cass Sunstein, que provocativamente denomina grande parte dos postulados jurdicos ambientais de as leis do medo (Cf. SUNSTEIN, Cass. Laws of Fear. Beyond the precaucionary principle. Cambridge, Cambridge Press, 2005). No se comparte com a opinio desse destacado
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MEIRELES, Hely Lopes. op. cit., p. 102. FURLAN, Anderson; FRACALOSSI, William. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 116-117.

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professor norte-americano, adiante-se, mas tem ela a validade de estabelecer uma critica sria e racional contra eventuais excessos na interpretao desse novo paradigma. Assim tambm pensa o Nobel de economia Armatya Sen para quem a idia de desenvolvimento sustentvel no deve estar tomada em termos quase simplrios de uma preservao passiva exagerada (passive preservation). Mais do que isso, importa considerar que fatores igualmente importantes, como o aumento na qualidade de vida dos seres humanos tornam, eventualmente, aceitvel um resultado ambiental deletrio, desde que limitado. (SEN, Amartya. The Idea of justice. Cambridge, Harvard Press, 2009.)

Ora, ante a todo o exposto, o que pretende defender aqui que o princpio da supremacia do interesse pblico no est imune ao critrio de ponderao pelo princpio da proporcionalidade (ou da proibio do excesso) com outros princpios igualmente relevantes, diante das circunstncias fticas e jurdicas37. At o valor veiculado pelo princpio, qual seja, o do interesse pblico, tambm estar sujeito a esses testes.

Embora indiscutvel para HELY LOPES a supremacia do interesse pblico sobre o privado, ele mesmo admite a necessidade de ponderao entre os interesses pblicos e privado, ao equacionar que ao aplicador da lei, compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia.

Mais ainda, como se ver a seguir com mais detalhes, no sopeamento deste princpio com outros dos quais decorram direitos individuais subjetivos, devero ser observados determinados critrios balizadores da ponderao, quais sejam objetivos (segurana jurdica) e subjetivos (proteo confiana).

5. Dimenso objetiva dos direitos fundamentais e dever de conformidade do Estado na sua concretizao.

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Assim tambm com relao aos princpios da precauo e preveno em matria ambiental.

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De acordo com as modernas doutrinas publicistas, todo ato do poder pblico est sujeito ao controle de juridicidade38, no seu enquadramento constitucional. Nesse sentido, GERMANA DE MORAES anota que na doutrina jus-administrativista brasileira, CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA encontra dentre os primeiros juristas brasileiros que propugnaram pela substituio do princpio da legalidade administrativa pelo princpio da juridicidade, salientando que o administrador pblico submete-se no apenas lei, mas ao Direito, e este pode ser instrumentalizado por outros meios que no a lei formal. Entre as fontes da juridicidade administrativa a autora relaciona todas as normas que compem o ordenamento jurdico em toda a sua gama, partindo da Constituio at o ato normativo emanado da entidade pblica no exerccio da sua funo administrativo-normativa.

Diante disso, inegvel que o interesse pblico tambm estar sujeito s possveis relativizaes que possam advir das tenses entre interesses antagonizados num determinado caso. Em verdade, este preceito decorre da prpria dimenso objetiva dos direitos fundamentais como princpios conformadores do modo como o Estado deve organizar-se e atuar39 segundos os ditames do ordenamento jurdico vigente de um modo geral40.

Pois, se por um lado cabe ao Estado o dever de proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer das suas formas (art. 23, VI da CF/88), tambm lhe deve ser exigido o respeito a direitos individuais subjetivos validamente constitudos em conformidade com a ordem vigente, inclusive os direitos propriedade privada (art. 5o, XXII e art. 170, II da CF/88).

Sendo assim, o dever de conformidade do Estado deve existir tanto para o interesse pblico quanto o privado, servindo o controle de juridicidade de atos do poder pblico

A esse respeito, Germana de Moraes anota que na doutrina jus-administrativista brasileira, Carmem Lcia Antunes Rocha encontra dentre os primeiros juristas brasileiros que propugnaram pela substituio do princpio da legalidade administrativa pelo princpio da juridicidade, salientando que o administrador pblico submete-se no apenas lei, mas ao Direito, e este pode ser instrumentalizado por outros meios que no a lei formal. Entre as fontes da juridicidade administrativa a autora relaciona todas as normas que compem o ordenamento jurdico em toda a sua gama, partindo da Constituio at o ato normativo emanado da entidade pblica no exerccio da sua funo administrativo-normativa (Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, PP. 79 e 87), apud MORAES, Germana de Oliveira. op. cit., p. 29. 39 Ibidem, p. 42. 40 A esse respeito, vide Germana Moraes, Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. 2a. Ed. So Paulo: Dialtica, 2004.

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(Executivo, Legislativo e Judicirio) como forma de afastar o exerccio abusivo das prerrogativas do Estado em face do indivduo.

A seguir, cuidaremos de alguns preceitos jurdicos que deveriam ser levados em considerao no dever de conformao do Estado perante direitos individuais assegurados constitucionalmente.

6. Os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana como critrios objetivos e subjetivos para o sopesamento de normas de direitos fundamentais

O forte apelo pela causa ambiental na sociedade contempornea tem ensejado uma intensa produo normativa e um ativismo judicial sem precedentes na histria. Como j foi exposto, isto decorre do reconhecimento dos direitos relativos ao meio ambiente como direitos fundamentais da pessoa humana (de terceira gerao) e, como tais, dotados de efetividade plena e aplicao imediata. Na qualidade de normas de direitos fundamentais, estas cumprem, na concepo de JORGE MIRANDA, uma funo ordenadora, enquanto que capazes de conformarem as relaes poltico-constitucionais, como critrio de interpretao e integrao, conferindo coerncia geral ao sistema41.

Se, por um lado, o ativismo ambiental pode se traduzir em benefcios sociedade, ao propugnar pela defesa e preservao do meio ambiente, por outro tem ocasionado uma significativa instabilidade e imprevisibilidade nas relaes jurdicas afetas seara ambiental, em detrimento da segurana jurdica. Evidncia disto a tendncia de relativizao de institutos jurdicos antes tidos como sagrados como o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e at mesmo a coisa julgada, como vimos na introduo deste trabalho.

A esse respeito, convm inicialmente elucidar que o princpio da segurana jurdica tem a sua origens nos primrdios da civilizao.42 Alis, a doutrina unnime em enaltecer a importncia deste princpio para o direito como um todo, a ponto da qualific-lo como um dos suprincpios bsicos do prprio conceito do Estado de Direito, como o afirma juristas do nvel de J. J. GOMES CANOTILHO.
41 42

Miranda, Jorge apud SILVA, Jos Affonso da. op. cit. 99-100. FRANA, R. Limongi. Direito Intertemporal Brasileiro. 2a. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 19.

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Para Almiro do Couto e Silva, estudioso do tema, um dos temas mais fascinantes do Direito Pblico neste sculo o crescimento da importncia do princpio da segurana jurdica, entendido como princpio da boa-f dos administrados ou da proteo da confiana. A ele est visceralmente ligada a exigncia de maior estabilidade das situaes jurdicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vcios de ilegalidade. A segurana jurdica geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. ela, ao lado da legalidade, um dos subprincipios integradores do prprio conceito de Estado de Direito43

J em MONTESQUIEU, no Esprito das Leis, encontramos razes para sustentar que a maior importncia do the Rule of Law reside justamente na necessidade das pessoas se sentirem seguras na vida cotidiana44. No mesmo sentido, J. J. GOMES CANOTILHO suscita que: o homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana como elementos constitutivos do Estado de Direito.45

A concepo deste princpio fundamental para a coerncia de uma ordem jurdica est associada a institutos que persistem h sculos na tradio jurdica ocidental: o da regra da irretroatividade das leis, do princpio da proteo confiana, o do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada.

Como bem observa LIMONGI FRANA na monumental obra Direito Intertemporal Brasileiro, a sabedoria humana consagrou estes institutos jurdicos ao longo da histria, partindo de uma razo natural46. Afinal, a estabilidade e previsibilidade das relaes jurdicas cumpre uma funo essencial nas sociedades, constituindo um dos pilares do Estado de Direito, fundado sob o princpio da legalidade, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.47

RDA, 204/24 MONTESQUIEU, apud BROWN, Alexander. Justifying Compensation for Frustrated Legitimate Expectations. Law and Philosophy, Springer, 2011, p. 11. 45 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000. P. 256. 46 Ibidem, p. 19 47 Na Constituio Federal Brasileira: Art. 5o., II.
44

43

15

Ao nvel constitucional, ensina PAULO BONAVIDES que nos sistemas de constituio rgida, como o nosso, resulta uma relativa imutabilidade do texto constitucional, a saber, uma certa estabilidade ou permanncia que traduz at certo ponto o grau de certeza e solidez jurdica das instituies num determinado ordenamento estatal.48

Isto no quer dizer, contudo, que o sistema deva ser imutvel. Pelo contrrio, a imutabilidade colidiria com a prpria vida que mudana, movimento, renovao, progresso, rotatividade, ainda nas sbias palavras de BONAVIDES49.

JOS AFFONSO

DA

SILVA situa a temtica da segurana das relaes jurdicas

precisamente em torno da sucesso de leis no tempo e necessidade de assegurar o valor da segurana jurdica, especialmente no que tange estabilidade dos direitos subjetivos. Para ele, uma importante condio da segurana jurdica est na certeza de que os indivduos tm de que as relaes realizadas sob o imprio de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituda.50

Ningum ignora a importncia da evoluo do direito para que este possa adaptar-se s reais exigncias da sociedade. Alis, clebre critica de Lassale constituio - folha de papel (das Blatt Papier) nos adverte do que pode advir de uma ordem ilegtima, divorciada da realidade.

A esse respeito manifestou-se BOBBIO, ao explicar as razes peculiares ao clssico brocardo lex posterior derogat priori, donde aduz que: de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o ltimo no tempo. Imagine-se a Lei como expresso da vontade do legislador e no haver dificuldade em justificar a regra. A regra contraria obstaria o progresso jurdico, a adaptao gradual do Direito s exigncias sociais.51

Contudo, pressuposto da unidade e coerncia na dinmica de todo ordenamento jurdico que leis tenham validade e eficcia temporal. Para Vicente Ro a ao das normas

48 49

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25a Ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 196. Ibidem, p. 196. 50 SILVA, Jos Affonso da. op. cit., p. 433. 51 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6.ed. Braslia: UnB, 1995, p. 93.

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obrigatrias de direito no tempo limitada; todas tm um perodo de vigncia determinado pelo comeo e fim de sua obrigatoriedade. As normas jurdicas positivas nascem, vivem e se sucedem.52

Assim, a dimenso temporal do direito, o momento da incidncia do fato sobre o norma e seus efeitos, a transitoriedade das normas e, enfim, os conflitos das normas no tempo so aspectos da mais alta relevncia para o Direito; tanto que a cincia jurdica lhe dedicou uma disciplina autnoma: o direito intertemporal, a que se dedicaram grandes mestres como GABBA, SAVIGNY, ROUBIER e PACIFICI-MAZZONI.

CAMPOS BATALHA perquiriu as tenses que da advm: Quando descemos do plano normativo ao plano ftico, quando procuramos baixar da abstrao concreticidade, quando intentamos aplicar os esquemas normativos rgidos flexvel e cambiante realidade, deparase-nos o conflito entre o antigo e o novo esquema normativo, postulando ambos a disciplina da realidade. Aqui encontramos o conflito de leis no tempo, a ser solucionado pela doutrina e jurisprudncia, o Direito intertemporal, a intertemporalidade conflitual.53

Contudo, possvel afirmar que da natureza do Direito que os atos constitudos sob a gide de uma norma jurdica vlida sejam respeitados pelas normas jurdicas supervenientes. A esse respeito, o jurista cearense Othon Sidou teve percepo mpar. Para ele, o princpio da irretroatividade das leis serve tanto ao interesse social como o interesse individual, sendo: do interesse social, em que a lei inspire confiana aos jurisdicionados quanto a que existe para ser aplicada, e uma vez aplicada, nada mais que foi feito em obedincia a suas regras pode ser objeto de controvrsia; e o do interesse individual, em que as situaes da lei resultantes permaneam estabilizadas.54

Da advm o esprito da regra da irretroatividade das leis e do sentido por trs da preservao do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. LIMONGI FRANA argumenta que isto constitui um passo avanado nas conquistas do esprito humano, que inclui, na sua amplitude muito maior, a idia dos judicata trasacta finitave. Quanto ao ato jurdico perfeito, ele, segundo o autor, o principal fato gerador do Direito Adquirido, de
52 53

RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 387-388: BATALHA, Wilson de Sousa Campos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 16. 54 SIDOU, J. M. Othon. Fundamentos do direito aplicado. Forense Universitria, 2003, p. 124.

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modo que, a sua proteo j se encontra implcita naquela que se d ao instituto que constitui o seu efeito.55

A esse respeito, assevera Trcio Sampaio Ferraz Junior que: A doutrina da irretroatividade das leis serve ao valor da segurana jurdica: o que sucedeu j sucedeu e no deve, a todo momento, ser juridicamente questionado sob pena de se instaurarem interminveis conflitos. Essa doutrina, portanto, cumpre a funo de possibilitar a soluo de conflitos com o mnimo de perturbao social.56

No Brasil, como vimos, o legislador ordinrio adotou a regra da irretroatividade das leis para a soluo de conflitos de normas no tempo, por influncia de disposies equivalentes no direito comparado. Esta regra encontra-se atualmente disposta no Art. 6o da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro57.

Contudo, LIMONGI FRANA adverte para o fato de que a generalidade dos pases europeus, e mesmo latino-americanos, no adota ou adotava em suas Constituies, a irretroatividade das leis em matria civil como o Brasil.58 Nesses ordenamentos jurdicos, o mandamento da irretroatividade das leis, permanecendo adstrito ao campo ordinrio, dirige-se ao to somente juiz, que no poder aplicar retroativamente leis novas.59

Contudo, aqui, o princpio foi elevado ao campo constitucional, desde as Constituies de 1824 e 1891 que determinavam expressamente a que as leis no podiam ser retroativas. A seguir, as Constituies subsequentes, a despeito de no referirem expressamente esse preceito, todas proibiam a ofensa ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, tal como o faz a Constituio Brasileira de 1988, nos termos do art. 5o., caput e XXXVI da Constituio Brasileira de 1988.60-61

LIMONGI, Frana. op. cit., p. 415. FERRAZ JR., Trcio Sampaio Ferraz. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 1994, p. 252. 57 De acordo com o Art. 6 do Decreto-Lei 4.657, de 1942, com redao dada pela Lei no. 3.238, de 1957: Art. o 6 . A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 58 LIMONGI, Frana. Direito Intertemporal Brasileiro. Doutrina da Irretroatividade das Leis e do Direito Adquirido. 2a ed. So Paulo: RT, 1968, p. 391. 59 BATALHA, Wilson de Sousa Campos. op. cit., p. 58. 60 Assim o texto da CF/88: Art. 5o. XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 61 LIMONGI, Frana. op. cit., p. 401.
56

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Convenciona a doutrina no sentido de que, nos sistemas jurdicos em que a Constituio veda a elaborao de leis retroativas, como acontece atualmente no Brasil, o princpio da irretroatividade se impe ao prprio legislador.62

No caso brasileiro, percebe-se assim que se trate de um preceito valiosssimo na ordem jurdica nacional, quando, ao extravasar o campo ordinrio, o mandamento da irretroatividade - passou a vincular no s o juiz, mas tambm o legislador.63

PEDRO TAVARES MALUF aponta um outro aspecto distintivo no tratamento deste preceito no ordenamento jurdico brasileiro, ao compar-lo com o portugus. Segundo ele, a Constituio da Repblica Portuguesa veda apenas a retroatividade de leis restritivas de direitos fundamentais do cidado, enquanto no Brasil, o limite retroatividade das leis composto no apenas dos chamados direitos individuais ou direitos fundamentais, mas sim de todo e qualquer direito subjetivo concretamente constitudo, seja por meio da incidncia direita de uma norma de efeitos gerais e abstratos (direito adquirido), seja por meio de uma norma de efeitos individuais e concretos (ato jurdico perfeito e coisa julgada).64 Completa afirmando que no Brasil, a proteo contra o efeito retroativo da lei , por si s, um direito fundamental e no apenas um mecanismo que s funciona quando os direitos subjetivos a serem protegidos possam ser considerados direitos fundamentais (no apenas meio, mas tambm fim).65

Aqui se chega ao ponto fundamental que se pretende defender no presente trabalho. Ora, se a proteo segurana jurdica , por todo o exposto, um direito fundamental do indivduo, porque segundo a doutrina no deve prevalecer sobre outros direitos fundamentais, tais como os direitos relacionados ao meio ambiente?

H de se distinguir, neste ponto, entre o efeito retroativo e o efeito imediato da lei nova com relao ao conceito de direito adquirido. Para o melhor entendimento do tema, iniciamos pelo conceito de direito adquirido de GABBA que serviu de inspirao na
BATALHA, Wilson de Sousa Campos. op. cit., p. 58. LIMONGI, Frana. op. cit., p. 414. 64 MALUF, Pedro Tavares. Licena urbanstica e plano urbanstico no direito portugus. In: DALLARI, Adilson Abreu (org.). Direito Urbanstico e Ambiental. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 415-416. 65 Ibidem, p. 417.
63 62

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elaborao da antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, reproduzida na lei de 1947, ainda em vigor. GABBA situou o seu conceito precisamente na dinmica temporal das leis, nos seguintes termos: adquirido todo direito que a) conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu.66

Na abalizada doutrina de CAMPOS BATALHA, retroage (retro agit) a lei que alcana o passado, mas no a que incide apenas sobre a realidade posterior a seu incio de vigncia, mesmo que a realidade seja constituda por efeitos de situaes jurdicas nascidas na vigncia da lei anterior.

Particularmente, em matria ambiental, EDIS MILAR opina que as normas editadas com o escopo de defender o meio ambiente, por serem de ordem pblica, tm aplicao imediata, vale dizer, aplicam-se no apenas aos fatos ocorridos sob sua vigncia, mas tambm s consequncias e efeitos dos fatos ocorridos sob a gide da lei anterior (facta pendentia). Para ele, essas normas s no atingiro os fatos ou relaes jurdicas j definitivamente exauridos antes da sua edio (facta praeterita).67

Contudo, h quem sustente opinio diversa. Citando CIO MRIO DA SILVA PEREIRA, RODRIGO BERNARDES BRAGA reproduz a lio do civilista para quem quando o princpio da no retroatividade dirigido ao prprio legislador, marcando os confins da atividade legislativa, atentria da Constituio a lei que venha a ferir direitos adquiridos, ainda que sob inspirao da ordem pblica.68

GABBA, Carlo Francesco. Teoria della Retroattivit delle Leggi, I, 3 ed. Torino, 1891, p. 191. MILAR, Edis. op. cit., p. 261. 68 BRAGA, Rodrigo Bernardes. Consideraes sobre o Direito Adquirido em Matria Ambiental. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, ano 9, n. 35, p. 87, jul./set. 2004.
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66

20

Carmen Lcia Antunes Rocha oferece um meio termo quando proclama que o tema do direito adquirido deve ser analisado do ponto de vista concreto, se e quando a situao ftica assim o reclamar.69

Nisto, talvez resida a soluo do problema que objeto do presente estudo. Admitindo que a regra da irretroatividade das leis sirva ao princpio da segurana jurdica, a coliso deste com outros princpios poder ser resolvida por um critrio de sopesamento, pela mxima da proporcionalidade, tendo em vista as circunstncias fticas e jurdicas presentes no caso concreto.

Alis, COUTO

SILVA relata que, nos primrdios da construo jurisprudencial do

princpio da proteo confiana (que derivado do princpio da segurana jurdica), o Supremo Tribunal Administrativo de Berlim entendeu que este prevalecia sobre o princpio da legalidade, num dado concreto, tendo o Tribunal Federal Constituio reconhecido a proteo da confiana como princpio de valor constitucional.70

Neste ponto, convm distinguir, ainda, o conceito de segurana jurdica do relativo proteo confiana. Para esse propsito, reproduzidos a clareza de ALMIRO
DO

COUTO

SILVA sobre assunto, nos seguintes termos: A segurana jurdica entendida como sendo um conceito ou um princpio jurdico que se ramifica em duas partes: uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva, aquela que envolve a questo dos limites retroatividade dos atos do Estado at mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, proteo do direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Diferentemente do que acontece em outros pases cujos ordenamentos jurdicos frequentemente tm servido de inspirao ao direito brasileiro, tal proteo est h muito incorporada nossa tradio constitucional e dela expressamente cogita a Constituio de 1988, no art. 5o., inciso XXXVI. A outra, de natureza subjetiva,

ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O princpio do direito adquirido no direito constitucional. RF 308/3-4, out./Nov. 1989. 70 SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do Processo Administrativo da Unio. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 237, p. 277, jul./set. 2004.

69

21

concerne proteo confiana das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos da sua atuao.71

O jurista situa a origem do princpio da proteo confiana na aparncia e presuno de legitimidade de atos do poder pblico, cujo conceito remonta ao Digesto de ULPIANO, sob o ttulo de ordo praetorum (D. 1.14.1).72

Modernamente, o princpio predominante no Direito Administrativo europeu, como destaca o norte-americano ALEXANDER BROWN, em recente estudo sobre o tema. Contudo reconhece a inexistncia de um instituto equivalente no direito ingls ou norte-americano, onde, segundo ele h uma percepo geral que a doutrina que protege os cidados por expectativas legtimas em face do Estado poderia subverter a vontade democrtica do povo.73

No Brasil o princpio foi contemplado na Lei no. 9.784/1999, que referindo-se expressamente ao princpio da segurana jurdica no seu caput, dispe acerca do princpio da proteo confiana como critrio a ser observado nos processos administrativos74, estabelecendo, inclusive prazo decadencial para anular atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios, por qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.75

HELY LOPES sufraga o entendimento de ALMIRO

DO

COUTO

SILVA, quanto ao ato

nulo frente ao principio da segurana jurdica, ensina que, no Direito Pblico, no constitui uma excrescncia ou uma aberrao admitir-se a sanatria ou o convalescimento do nulo. Ao

SILVA, Almiro do Couto e. op. cit., p. 273-274. Ibidem, p. 275. 73 BROWN, Alexander. Justifying compensation for frustrated legitimate expectations. Law and Philosophy. Springer, 2001. Published online: 03 June 2011. 74 Lei no. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: (...) IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; (...) XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. 75 Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
72

71

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contrrio, em muitas hipteses o interesse pblico prevalecente estar precisamente na conservao do ato que nasceu viciado, mas que, apos, pela omisso do Poder Pblico em invalid-lo, por prolongado perodo de tempo, consolidou nos destinatrios a crena firme na legitimidade do ato. Alterar este estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causar mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstancias, no cotejo dos dois subprincpios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurana jurdica, este ultimo prevalece sobre o outro, como imposio da justia material. Pode-se dizer que esta a soluo que tem sido dada em todo mundo, com pequenas modificaes de pas para pas.76

JUAREZ FREITAS chega ao mesmo entendimento, demonstrando que SEABRA FAGUNDES e MIGUEL REALE tm posicionamento semelhante.77 HELY LOPES segue afirmando que ele encontra supedneo no prprio principio da moralidade administrativa , semelhante boa f subjetiva do Direito Privado, denotando um estado de conscincia ou convencimento individual de obrar em conformidade ao Direito ou a idia de ignorncia, de crena errnea, ainda que escusvel, acerca da existncia de uma situao regular.

Por sua vez, GILMAR MENDES78 desce ao cerne da questo ora tratada, como se transcreve a seguir: No mbito do Direito Administrativo, tem se acentuado que, no raras vezes, fica a Administrao impedida de rever o ato ilegtimo por fora do princpio da segurana jurdica. Nesse sentido, convm mencionar o magistrio de HANS-UWE ERICHSEN: O princpio da legalidade da Administrao apenas um dentre os vrios elementos do princpio do Estado de Direito. Esse princpio contm, igualmente, o postulado da segurana jurdica (Rechssicherheit und Rechtsfriedens) do qual se extrai a idia da proteo confiana. Legalidade e segurana jurdica enquanto derivaes do princpio do Estado de Direito tm o mesmo valor e a mesma hierarquia. Disso resulta que uma soluo adequada para o caso concreto depende de um juzo de ponderao que leve em conta todas as circunstncias que caracterizam a situao singular. (HANS-UWE ERICHSEN e WOLFGANG MARTENS, Allgemeiner Verwaltungsrecht, 6 ed. Berlim-Nova York, p. 240).

76

SILVA, Almiro do Couto e. Os princpios da legalidade e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo, RDP 84/46. 77 FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 2a ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 11-32. 78 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional, So Paul: Saraiva, 1996, p. 261.

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Como se v, o tema amplo e controverso, e este trabalho no pretende esgot-lo, mas to somente estabelecer as bases para o sue tratamento cientfico, diante dos critrios fornecidos pela ordem jurdica vigente no Brasil e a mais abalizada doutrina.

7. Concluses

No Brasil o princpio da segurana jurdica um direito fundamental individual (Art. 5, caput e inciso XXXVI).

As tenses existentes entre o princpio da segurana jurdica com outros princpios fundamentais, inclusive aqueles que so fontes de direitos transindividuais difusos, como os relativos ao meio ambiente, poder ser resolvida por um critrio de sopesamento, pela mxima da proporcionalidade, tendo em vista as circunstncias fticas e jurdicas presentes no caso concreto.

O principio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no absoluto, podendo ser relativizado assim como outros princpios fundamentais da ordem jurdica brasileira. Isto tambm se aplica aos desdobramentos deste princpio na seara ambiental, como os princpios da preveno e precauo.

A regra da irretroatividade das leis, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada so critrios objetivos a serem observados pelo Estado no seu dever de conformidade, para juridicidade, ou constitucionalidade, do ato do poder pblico (Executivo, Legislativo e Judicirio).

O princpio da proteo confiana, como subprincpio do princpio da segurana jurdica consiste num critrio subjetivo a ser observado no dever de conformidade com o Estado na reviso de atos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios.

8. Bibliografia:

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