Princpios gerais do Direito Processual Penal (noes introdutrias)

Autor: Luiz Flvio Gomes;

Segundo clssica lio de v.Liszt/Schmidt (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, t. 1, Einleitung und Allgemeiner Teil, 26 ed., ed. 1932, p. 1, n. 1) o ius puniendi (direito de punir do Estado) possui trs momentos: (a) direito de ameaar com penas (direito de cominar penas por meio de lei); (b) direito de impor tais penas e (c) direito de execut-las. O primeiro chamado de ius puniendi em abstrato; o segundo de ius puniendi em concreto. O primeiro nasce quando a lei penal entra em vigor; o segundo surge quando h violao efetiva da norma penal, com afetao concreta (leso ou perigo concreto de leso) do bem jurdico protegido por ela. 1. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5, LIV)? No Brasil ningum pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5, LIV). Segundo clssica lio de v.Liszt/Schmidt (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, t. 1, Einleitung und Allgemeiner Teil, 26 ed., ed. 1932, p. 1, n. 1) o ius puniendi (direito de punir do Estado) possui trs momentos: (a) direito de ameaar com penas (direito de cominar penas por meio de lei); (b) direito de impor tais penas e (c) direito de execut-las. O primeiro chamado de ius puniendi em abstrato; o segundo de ius puniendi em concreto. O primeiro nasce quando a lei penal entra em vigor; o segundo surge quando h violao efetiva da norma penal, com afetao concreta (leso ou perigo concreto de leso) do bem jurdico protegido por ela. De qualquer modo, o Estado no pode impor nem executar a pena ou a medida de segurana sem o devido processo legal. O devido processo legal (due process of law) possui duas dimenses: (a) devido processo legal substantivo ( que se exprime no princpio da razoabilidade ou proporcionalidade) (cf. neste site o artigo inviolabilidade dos vereadores); (b) devido processo judicial (ou procedimental), leia-se, todo processo deve se desenvolver conforme a lei (seguindo rigorosamente os ditmes da lei). Esse devido processo procedimental comporta vrias sub-espcies: devido processo administrativo, devido processo constitucional, devido processo trabalhista etc.. Dentre elas, importa destacar neste nosso curso o devido processo "penal", que se biparte em: (a) devido processo penal clssico, que observado nas infraes graves, que exige: inqurito, denncia, processo, provas, ampla defesa, contraditrio, sentena, recursos etc. (b) "novo" devido processo consensual, que seguido nas infraes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95 e 10.259/01): no h inqurito policial, sim, termo circunstanciado, no h denncia, sim, proposta de transao penal, no h pena de priso, sim sanes alternativas etc. Conceito de processo e de procedimento: processo externamente o conjunto de atos que se sucedem visando soluo de um litgio. A ordem desses atos, a seqncia que seguem, chama-se procedimento. Internamente o processo uma relao jurdica triangular, da qual participam necessariamente: autor (ministrio pblico ou ofendido), acusado (com dezoito anos ou mais) e juiz (devidamente investido em suas funes). 2. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE? Denominaes: fala-se em princpio da proporcionalidade (segundo a doutrina alem) ou razoabilidade (consoante a doutrina americana) ou da proibio de excesso (conforme a doutrina constitucionalista): as trs denominaes expressam o mesmo contedo.

O princpio da proporcionalidade (ou da razoabilidade ou da proibio do excesso) princpio geral do Direito. vlido para todas as reas: penal, processual penal, administrativo etc.. No nosso pas tem fundamento constitucional expresso (CF, art. 5, LIV), porque nada mais representa que o aspecto substancial do devido processo legal. Logo, princpio constitucional geral do Direito. Vem sendo reconhecido na atualidade por todas as Cortes Internacionais (europia, interamericana etc.) porque faz parte dos Tratados ou Convenes internacionais. Por fora do art. 5, 2, CF, recorde-se que "os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". De acordo com o STF o princpio da proporcionalidade est previsto no art. 5, inc. LIV, que cuida do devido processo legal que, como vimos, conta com duplo sentido: (a) judicial due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo procedimental): todos os processos, todas as atividades persecutrias devem seguir as formalidades legais e respeitar estritamente as garantias do devido processo legal; (b) substantive due process of law (devido processo legal substantivo): a criao dessas regras jurdicas tambm possui limites. O legislador deve produzir regras "justas". Segundo Ferrajoli a produo legislativa tem limites formais e substanciais: no s deve seguir o procedimento legislativo como deve ser proporcional, equilibrada. Mas o princpio da proporcionalidade no rege exclusivamente os atos do Poder Legislativo. Na verdade, nenhum ato do poder pblico pode ser arbitrrio. Em outras palavras, todos os atos pblicos devem ser regidos pela razoabilidade ou proporcionalidade (princpio da proporcionalidade ou proibio do excesso). Origens do princpio: o princpio da proporcionalidade deita razes em sculos passados. Na histria recente recorde-se que at metade do sculo XX, na Alemanha, ele tinha o sentido de limite ao poder de polcia (Politzei-recht); depois da 2 Guerra Mundial passou a ser concebido como princpio de direito constitucional que limita toda atuao do poder pblico. Em 1971, na Alemanha, reconhecida pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei com base no princpio da proporcionalidade. No Brasil isso j tinha ocorrido em 1951. Efeito prtico no direito brasileiro: permite o controle de constitucionalidade das leis, dos atos administrativos bem como dos jurisdicionais. Cumpre portanto a funo de critrio aferidor da constitucionalidade de todas as restries aos direitos fundamentais. Mas pode o juiz julgar inconstitucional uma lei com base no princpio da proporcionalidade? A resposta positiva segundo o STF, que j fez isso em vrias oportunidades, salientando que o art. 5, inc. LIV, da CF, admite os dois sentidos do devido processo legal: o formal ou procedimental e o material: cf. RE 18.331, relator Orozimbo Nonato (1951), ADIns 966-4 e 958-3 (Moreira Alves), ADIN 1.158-8 (Celso de Mello, 1994) etc. No mbito criminal parece oportuno sublinhar a deciso do STF, no HC 45.232, j. 21.02.68, relator Themstocles Cavalcanti: dizia o DL 314/67, antiga LSN, no seu art. 48, que o recebimento da denncia implicava suspenso da profisso ou emprego ou atividade privada do acusado, at sentena absolutria. Essa regra foi julgada inconstitucional pelo STF por violar o princpio da razoabilidade. O exame de DNA, noutro julgado, foi refutado porque irrazovel (STF, HC 76.0604, Seplveda Pertence, DJU de 15.05.98, p. 44) No que concerne a todas as medidas restritivas de direitos fundamentais (priso cautelar, quebra de sigilos etc.) o princpio da proporcionalidade cumpre papel de relevncia indiscutvel e exige: (a) dois pressupostos: 1) legalidade; 2) justificao teleolgica da medida; (b) em alguns casos: dois requisitos extrnsecos: 1) judicialidade (autorizao judicial); 2) motivao;

r (c) trs requisitos intrnsecos: 1) idoneidade (ou adequao); 2) necessidade (interveno mnima); 3) proporcionalidade em sentido estrito (ponderabilidade). r S possvel a aplicao do princpio da proporcionalidade em favor do ru (proreo). Contra o ru, apesar de alguns julgados do STJ, impossvel.
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r 3. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DA INICIATIVA DAS PARTES (OU "NO H PROCESSO SEM AO")? r O juiz no pode agir de ofcio. Ne procedat iudex ex officio ou Nemo iudex sine actore. r Fundamento: est no processo tipo acusatrio. O princpio em destaque decorre do processo tipo acusatrio que emana da Constituio Federal e que distingue as funes de investigao, acusao, defesa e julgamento. Quem investiga um rgo (polcia, em regra), quem acusa outro (o dono da ao penal pblica o MP CF, art. 129, I ; o dono da ao penal privada o ofendido CPP, art. 30), quem defende o advogado (com habilitao tcnica) e quem julga o juiz. r Historicamente h trs tipos de processo: (a) inquisitivo (nele uma s pessoa desempenha os vrios papeis de investigar, acusar, julgar e executar); (b) processo misto (fase inicial de investigao da polcia ou do MP sob a regncia do juiz; acusao e julgamento; nos Juizados de Instruo assim que funciona); (c) acusatrio (as funes de investigar, acusar, defender e julgar so atribudas a pessoas distintas). r Este terceiro modelo foi adotado no Brasil, porm, no na forma radical. H flexibilizaes: o juiz tem algum poder de iniciativa: de provas, de requisitar inqurito policial, de decretar preventiva, de conceder habeas corpus etc. r Como decorrncia do princpio da iniciativa das partes: (a) o juiz no pode julgar alm ou fora do pedido (ne eat iudes ultra petita partium); (b) no pode prejudicar o ru quando somente ele recorreu (proibio da reformatio in peius) etc.
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r 4. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DO JUIZ NATURAL? r composto de dois aspectos: r (a) Juiz natural o juiz competente para a causa (CF, art. 5, inc. LIII); r (b) Est proibido pela Constituio Federal a criao de Tribunal ou Juzo de Exceo (CF, art. 5, inc. XXXVII). r r 5. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DO CONTRADITRIO (CF, ART. 5, INC. LV)? r Consiste na possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrria (CF, art. 5, inc. LV). Audiatur altera parte. r

Pressuposto do contraditrio: o direito de ser informado da acusao e de todos os atos processuais. r o contraditrio que fundamenta a existncia da defesa, isto , que a torna efetiva. Por fora do princpio da ampla defesa, por seu turno, quer a CF que ela seja plena, a mais abrangente possvel. r O contraditrio pode ser imediato (direto) ou diferido. r Contraditrio imediato: ocorre quando a prova produzida sob o imprio do contraditrio (ex.: oitiva de testemunhas). Mas existem provas que so produzidas sem o contraditrio imediato: so as chamadas provas cautelares (ex.: provas periciais). r Essas provas (cautelares) admitem to-somente o contraditrio diferido ou seja, adiado; o contraditrio postergado para fase ulterior do processo. r No existe contraditrio na fase da investigao. r 6. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DA AMPLA DEFESA (CF, ART. 5, INC. LV)? r Contm duas regras bsicas: r (a) possibilidade de se defender (que compreende a autodefesa e a defesa tcnica). Dispe o art. 261 do CPP que "nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor". Complementa o art. 263: "Se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a si mesmo defenderse, caso tenha habilitao". r (b) possibilidade de recorrer (CF, art. 5, inc. LV). r A defesa tem que ser ampla (diz a CF). Defesa ampla a mais abrangente possvel. No pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a smula 523 do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru". r No existe defesa (muito menos ampla) durante a investigao, que a fase administrativa da persecutio criminis. Mas isso no impede que o suspeito ou indiciado (ou mesmo a vtima) venha requerer provas (CPP, art. 14). De qualquer modo, no existe obrigatoriedade de deferimento nem tampouco direito lquido e certo de participao (das partes) nelas. r r 7. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA (CF, ART. LVII)? r O correto falar em princpio da presuno de inocncia no princpio da no-culpabilidade (que tem origem no fascismo italiano). r Do princpio da presuno de inocncia ("todo acusado presumido inocente at que se comprove sua culpabilidade") emanam duas regras: r

(a) probatria: cabe a quem acusa o nus de provar legalmente e judicialmente a culpabilidade do imputado. Esta parte do princpio est na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 8) e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 14). No existe presuno de veracidade dos fatos narrados, leia-se, no existe confisso ficta no processo penal, nem sequer quando o acusado no contesta os fatos descritos na pea acusatria. r (b) regra de tratamento: o acusado no pode ser tratado como condenado antes do trnsito em julgado final da sentena condenatria (CF, art. 5, LVII). r O acusado pode ser preso durante o processo? Sim, pode o acusado ser preso durante o processo, desde que o juiz fundamente a necessidade concreta da priso cautelar. No fere nenhum princpio constitucional essa priso cautelar se devidamente fundamentada em fatos concretos reveladores da necessidade da medida restritiva. r Diz a smula 9 do STJ que "a exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia". Essa smula hoje deve ser entendida do seguinte modo: a priso cautelar para apelar no ofende o princpio da presuno de inocncia quando h motivo concreto que justifique a decretao da medida provisria. r r 8. EM CONSISTE O PRINCPIO DA VERDADE REAL OU DA VERDADE PROCESSUAL? r No processo penal importa descobrir a realidade (a verdade) dos fatos. Para isso o juiz conta com poder de iniciativa complementar de provas, nos termos do art. 156 do CPP ("o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir a sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante". r Vigora, por isso, a regra da liberdade de provas, isto , todos os meios probatrios em princpio so vlidos para comprovar a verdade real. r Esta regra absoluta ? No. Existem excees e restries: r (a) prova ilcita - so as provas obtidas por meios ilcitos, isto , que violam regras de direito material. No so admissveis no processo - CF, art. 5, inc. LVI. Ex.: prova mediante tortura, carta interceptada criminosamente (CPP, art. 233), interceptao telefnica sem ordem de juiz etc. r Exceo: prova ilcita em favor do ru, por fora do princpio da proporcionalidade (explica-se: entre a inadmissibilidade da prova ilcita e o respeito presuno de inocncia, deve preponderar esta). r (b) prova ilcita por derivao: provas ilcitas derivadas so tambm inadmissveis. Ex.: tudo que decorre diretamente de uma interceptao telefnica ilcita. Vigora aqui a regra dos frutos da rvore envenanada (fruits of the poisonous tree). O STF vem acolhendo essa doutrina, com a seguinte observao: ela deixa de ser declarada nula quando existe prova autnoma suficiente para a condenao. r Exceo: prova ilcita derivada em favor do ru. r

(c) prova ilegtima - so as provas colhidas com violao a normas processuais. Ex.: busca domiciliar fora da situao de flagrante sem ordem do juiz; depoimento de testemunha impedida de depor (p.ex.: o padre - CPP, art. 207). r (d) Art. 475 do CPP - diz respeito s provas nos julgamentos pelo Tribunal do Jri. Todas as provas e documentos devem ser juntados ao processo com trs dias de antecedncia do julgamento; r (e) Art. 207 do CPP: no pode depor quem tem o dever de guardar sigilo.; art. 155, 406 etc. r Diante de tantas excees e restries, melhor hoje falar em princpio da verdade processual (que a verdade produzida no processo e to-somente a que nele pode ser concretizada).
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r 9. EM CONSISTE O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL PBLICA? r O Ministrio Pblico na ao penal pblica obrigado a agir, quando h justa causa (isto , fumus boni iuris, que significa prova do delito e indcios de autoria). Presente a justa causa, forma-se a opinio delicti e cabe a ele peremptoriamente denunciar (CPP, art. 24). r Princpio oposto: o da oportunidade, que vigora na ao penal privada. r Excees ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica: r (a) transao penal - Art. 76 da Lei 9.099/95 - hiptese em que o Ministrio Pblico faz acordo com o autor do fato, em lugar de denunci-lo. Aqui se fala no princpio da oportunidade regrada; r (b) art. 37, IV, da Lei 10.409/02 (Nova lei de txicos): princpio da oportunidade controlada (cf. no site www.ielf.com.br nosso curso sobre a Nova Lei de Txicos); r (c) quando o fato s formal ou aparentemente tpico, porm, no materialmente. Exemplo: casos de absoluta insignificncia (princpio da insignificncia - mnima non curat praetor), adequao social, ausncia da imputao objetiva da conduta ou do resultado, inocorrncia de resultado jurdico relevante etc. (cf. neste site nosso Curso de direito penal).
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r 10. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AO PENAL PBLICA? r Art. 42 do CPP diz que iniciado o processo o Ministrio Pblico no poder dispor da ao penal, ou seja, no pode abrir mo da persecuo penal j andamento. Mas pode pedir absolvio do acusado nas alegaes finais? Sim (porque, afinal, acima de tudo, o MP atua como custos legis). r O MP tambm no pode desistir de recurso que ele interps (CPP,art. 576). r Exceo: suspenso condicional do processo - Lei 9.099/95 .

r 11. EM CONSISTE O PRINCPIO DA OFICIALIDADE? r Os rgos encarregados da persecuo penal (polcia judiciria, ministrio pblico, juzes) so, em regra, oficiais. Mas isso no significa que no possa haver investigao privada (porm, nesse caso, tudo que for apurado depois entregue ou Polcia ou ao Ministrio Pblico) ou ao penal privada (promovida pela vtima).
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r 12. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DA PUBLICIDADE? r O processo e os atos processuais so pblicos, em regra (CF, art. 5, inc. LX e CPP, art. 792). Respeita-se a publicidade interna (para partes) e externa (para o pblico em geral). De qualquer modo, no viola o princpio da publicidade o fato de a audincia ser realizada a porta fechada (no trancada), por causa do arcondicionado (RT 694, p. 340). r Este princpio no absoluto, pois possvel restringir a publicidade do processo em casos especiais (cf. Art. 792 do CPP, pargrafo 1). No h publicidade externa na investigao preliminar. Quanto ao inqurito policial vigora o art. 20, que diz ser ele sigiloso.
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r 13. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ? r Consiste no seguinte: o juiz que preside a instruo deve ser o mesmo que profere a sentena. r Este princpio no vigora no processo penal (tambm por isso que no h impedimento de se realizar o interrogatrio por precatria). tpico do processo civil. r Mas h situaes no processo penal em que ele acontece como conseqncia do prprio sistema jurdico. Por exemplo: juiz que preside o julgamento no Tribunal do Jri ser o mesmo que vai sentenciar. Nesse caso, de forma indireta, o princpio acaba sendo observado. Mas no intencionalmente, sim, como conseqncia natural do procedimento ou do ato. r D-se a mesma coisa nas hipteses de audincia concentrada (lei de txicos, v.g.) em que o juiz preside a audincia e imediatamente sentencia. Nessa hiptese, se ele no sentenciar prontamente, outro juiz poder disso se encarregar (RTJ 156, p. 99).
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r 14. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ? r No h jurisdio sem imparcialidade. O juiz deve ser imparcial, neutro em relao s partes. r O juiz conta com garantias especiais (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) justamente para ser imparcial. r

Havendo dvida sobre a parcialidade do juiz, cabe exceo de suspeio. Cabe tambm exceo no caso de impedimento ou de incompatibilidade (arts. 252, 254 e 112 do CPP). r r 15. EM QUE CONSISTE O PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO? r Assegura no mbito criminal o direito de apelar sempre; significa ademais que as provas e os fatos podem ser revistos em outra instncia (CADH, art. 8, 2, "h"). r Exceo: est nos processos de competncia originria dos Tribunais (no h aqui direito de apelao). constitucional? Creio que no por violar a garantia do duplo grau fixada na CADH (art. 8 citado). r No CPP o assunto vem disciplinado pelo art. 594, segundo o qual s poderia apelar em liberdade o acusado primrio e de bons antecedentes. r Hoje a jurisprudncia vem interpretando o art. 594 da seguinte maneira: (a) se o acusado respondeu ao processo em liberdade, pode apelar em liberdade, salvo motivo superveniente que justifique concretamente a priso preventiva; (b) se o acusado respondeu ao processo preso, em princpio, ir apelar preso, salvo se ausentes os motivos da priso cautelar. Inclusive no caso de crime hediondo, porque a lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90, art. 2, 2) permite que o condenado apele em liberdade, quando ausentes os motivos da priso cautelar.