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Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad

No. 24 Enero-Junio 2006

Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala

Justicia Penal y Sociedad Consejo Centroamericano de Redaccin Anbal Reyes (Nicaragua Jaime Martnez (El Salvador) Jos Mara Palacios (Honduras) Luis Ramrez (Guatemala) Francisco Dallanese (Costa Rica) Secretarios de Redaccin Claudia Paz y Paz Bailey Fernando Lpez Antilln Yvonne Aguilar Miguel A. Urbina Alejandro Rodrguez Gerardo Prez Castillo Consejo Internacional de Redaccin Alberto Binder Alejandro Alvarez Cecilia Snchez (Costa Rica) Esther Jimnez-Salinas I Colomer Silvina Ramrez Francisco Muoz Conde Gustavo Cosacov Jos Luis Diez Ripolls Derechos reservados. Se permite, previa autorizacin, la reproduccin total o parcial de los artculos, a condicin de que se cite la fuente y se hagan llegar dos copias a la direccin arriba indicada, en Guatemala. Se reciben artculos para su publicacin. En lo posible enviar el texto digitado en WordPerfect, Word o compatibles, a: iccpg@iccpg.org.gt Esta publicacin es realizada gracias a la colaboracin de:

Organizacin Intereclesistica para Cooperacin al Desarrollo ICCO de Holanda

Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala

5. Calle 0-56, zona 1, Guatemala, telfonos (502) 2230-1841 - 2220-2736 - 2232-5121. iccpg@iccpg.org.gt / www.iccpg.org.gt

Contenido
La jecucion de la sanciones penales juveniles en Costa Rica I. Antecedentes histricos II. De la situacin irregular a la proteccin integral III. La reforma legal de 1996 IV. El juez de ejecucin penal juvenil y la judicializacin de esta fase V. Principios rectores de la ejecucin penal juvenil VI. Conclusin VII .Bibliografa Medidas Alternativas a las Penas Privativas de Libertad en la Legislacion Peruana 1. Concepto caractersticas 2. Las Medidas Alternativas en el Cdigo Penal peruano 3. Problemas Jurisprudenciales detectados Aproximacin a la normativa penal de las culturas Maya y Azteca 1. Introduccin 2. Los Mayas 3. Los Aztecas 4. Conclusiones 5. Bibliografa consultada 7 9 11 17 20 27 55 60

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Entrevistas Alberto Binder Ral Zaffaroni Posicin de la Comisin Internacional de Juristas sobre los Proyectos de Reforma de la Justicia Militar de Guatemala I. Introduccin II. Antecedentes III. Principales caractersticas de los proyectos de ley IV. Consideraciones de la Comisin Internacional de Juristas

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Presentacin

Presentacin

La presente Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad resume el inters y el esfuerzo de diversos intelectuales de la regin y de Amrica Latina, quienes, resultado de su experiencia, tanto laboral, como acadmica, comparten insumos para coadyuvar a la generacin de mejores condiciones que hagan viable la transformacin de la justicia en nuestros pases, para los cuales se presentan aun desafos importantes que deben ser enfrentados desde el marco de las ideas, a travs de propuestas concretas. Algunas de ellas resultan de experiencias ya desarrolladas que pueden constituir elementos para el adecuado abordaje de su implementacin en aquellos lugares en que an constituyen procesos en marcha. Es de considerar la relevancia que tiene actualmente la temtica de la legislacin de adolescentes en el rea centroamericana por ejemplo, donde la juventud sufre, como nunca antes en la historia de nuestros pases, el hostigamiento y marginacin que gobiernos irresponsables impulsan desde la pers-

pectiva de la exclusin y la violencia. Ello, posterior a largos procesos de lucha por la adopcin de marcos jurdicos acordes a los principios fundamentales de los derechos humanos, librados desde la sociedad civil con el apoyo de organismos nacionales e internacionales interesados en el bien superior de la niez y la juventud. Las medidas alternativas a la prisin, como una oportunidad para las personas en conflicto con la ley es tambin un tema que resalta, dada la exacerbada utilizacin de la prisin preventiva que persiste, tanto para adultos como para adolescentes, y la determinante opcin por el encarcelamiento que se da por parte del sistema de justicia, donde incluso, la juventud, para la cual existen opciones socioeducativas en nuestros marcos jurdicos, viene a ser doblemente castigada, en un trasiego nefasto de desinters y poder que obvia su observancia como recurso legal, y que, en esencia, debiera ser visualizado como beneficioso para las personas. Es innegable que la humanizacin de los sis-

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temas penales continua siendo un reto en cuanto al cambio cultural que implican dichas medidas, sobre todo, cuando estas se orientan a la juventud, en aras de brindar posibilidades de resocializacin y responsabilizacin por parte de la sociedad en general, pero particularmente por parte de los Estados. La Revista tambin se enriquece con las ideas, puestas siempre a disposicin, de nobles juristas como Alberto Binder y Ral Zaffaroni, quienes constantemente iluminan la proyeccin de nuestra gestin. Se incluye asimismo, un anlisis de la Comisin Internacional de Juristas sobre los proyectos de reforma de la justicia militar de Guatemala; aporte este sumamente apreciado, toda vez que en el mismo confluyen criterios que pueden coadyuvar a que el proceso de democratizacin de nuestro pas se haga efectivo, superando los obstculos de la impunidad que aun persisten. Deseamos particularmente expresar que esta Revista aspira a ser un foro para la difusin de pensamiento, que tiene tambin como propsito estimular la produccin de materiales que promuevan acciones en apoyo a la

transformacin de nuestros sistemas penales en el contexto de los principios del estado de derecho. Por ello, nos place invitar a juristas y profesionales de otras reas a aportar para este cambio de realidades, desde una manera integral, propositiva, abarcando el amplio panorama de la gestin judicial penal, la cual se proyecta de manera sensible a los sectores menos capaces de defensa, que provienen de procesos histricos de exclusin socioeconmica y cultural: Socioeconmica, porque seguimos acusando graves indicadores de deterioro humano, sin indicios de mejora, sino al contrario, se intensifica la pobreza con su cauda de fenmenos que, como ejemplo ms grave, se reflejan en la migracin intensiva que est tomando lugar desde nuestros pases hacia el exterior, con las serias implicaciones que esto tiene en nuestras sociedades. Cultural, porque como tambin se aborda en este nmero, nuestros pueblos cuentan un acervo jurdico importante, que, en la medida que este considera los derechos fundamentales, puede constituir elemento de apoyo en pro de la dignidad humana de las mujeres, de los hombres, niez y juventud que convivimos en este mosaico cultural que conforman nuestras naciones.

La ejecucin de las sanciones penales juveniles en Costa Rica

La ejecucion de la sanciones penales juveniles en costa rica


Omar Vargas Rojas Mayra Campos Ziga

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La ejecucin de las sanciones penales juveniles en Costa Rica

LA EJECUCION DE LA SANCIONES PENALES JUVENILES EN COSTA RICA

Omar Vargas Rojas * Mayra Campos Ziga *


I. ANTECEDENTES HISTRICOS

El tema de la justicia penal juvenil en Costa Rica es de muy reciente data. Es ms, durante este ao (2006) se conmemoran los diez aos de entrada en vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Por ello, es fcilmente entendible que, en los albores de nuestra independencia, no existiera un tratamiento diferenciado a los delitos cometidos por las personas menores de edad. No haba una verdadera poltica criminal en cuanto a este sector de la poblacin. Ciertamente, en el cdigo general de 1841, conocido como el Cdigo de

Carrillo, se dispona como eximente de responsabilidad el ser menor de siete aos. Dicha norma equiparaba la minoridad con la locura, las amenazas, el temor, etc 1. Las personas mayores de esa edad (siete aos) podan ser sancionadas con el catlogo de penas establecidas para los adultos, lo cual significa que se poda llegar hasta el destierro o la pena de muerte. Posteriormente, se promulga el Cdigo de 1880 que viene a marcar una diferencia importante en cuanto a la respuesta penal de los menores de edad 2. Se establece que los menores de diez aos no tienen ningn tipo de responsabilidad penal.

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Master en Ciencias Penales. Juez de Casacin Penal, Costa Rica. Master en Ciencias Penales. Fiscal Adjunta Penal Juvenil, Costa Rica. No cabe duda de la confusin del legislador en esta materia, la que se arrastr hasta el siglo siguiente donde se confunda la imputabilidad con cuestiones de poltica criminal. No es lo mismo la capacidad de imputabilidad que la madurez jurdico-penal para entender el carcter ilcito de un acto y poder actuar conforme a esa comprensin. As, ...el menor que contara con menos de diez aos era completamente irresponsable desde el punto de vista penal; mientras que el mayor de diez aos pero menor de diecisis aos de edad, era responsable penalmente siempre y cuando comprobara que haba actuado con discernimiento; esto ltimo se comprobaba o descartaba por medio de un reconocimiento mdico legal. Arias Gmez (Ana Catalina) y Chaves Redondo (Adriana). Sanciones principales de la Ley de Justicia Penal Juvenil.Tesis de Grado para optar al ttulo de licenciadas en Derecho. Universidad de Costa Rica, 1999, p. 24.

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Desde esa poca y durante buena parte del siguiente siglo, no existi una jurisdiccin especializada en materia de menores. Los jueces comunes eran los encargados de tramitar y juzgar los delitos cometidos por personas menores. Igualmente el cumplimiento de la pena se daba en los centros establecidos para los adultos. En realidad, no haba una preocupacin significativa por los problemas de la niez y de la adolescencia. 3 En lo que atae al derecho sustantivo, estuvo regido por los correspondientes cdigos penales de 1840, 1880 y 1924. Todava en los aos cuarentas la situacin para este sector resultaba sumamente crtica. Sobre el particular, Mnica Granados, la describe como una

poca basada en el ...control social sustentado en dos vas; por un lado, el sector de los menores criminalizados, institucionalizados en centros con tendencias ms bien represivas y militares; por otra parte, los pobres, no criminalizados, manejados por la beneficencias, muchos de ellos en manos privadas... 4 Ya en 1941 se promulga un nuevo Cdigo Penal donde a los menores de diecisiete aos se los declara exentos de pena y sujetos a medidas de seguridad. En caso de que se les impusiera una pena privativa de libertad, deban recluirse en centros distintos a los adultos. Pese a esta clara obligacin legal, lo cierto es que los menores cumplan la sentencia en los mismos centros de los adultos 5. Se empieza

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No es hasta 1930 que se crea el Patronato Nacional de la Infancia (PANI) como el rgano rector encargado de la problemtica social de las personas menores de edad. Antes de ese momento, el tema de la niez quedaba en manos de las instituciones privadas de beneficencia. Precisamente, a partir de ese momento se empieza a sentir la necesidad de crear tribunales especiales para el juzgamiento de las personas menores de edad.. Mediante decreto ejecutivo del 13 de febrero de 1994 se estableci la Agencia Principal de Polica, cuyo objetivo era el juzgamiento de las faltas cometidas por las personas menores de edad. Cfr. Arias Gmez (Ana Catalina) y Chaves Redondo (Adriana). Op. Cit., pp. 26-27. Granados Chaverri (Mnica.) Informes del Grupo de Investigacin de Costa Rica, Infancia, Adolescencia y Control Social, San Jos, Grupo de Investigacin de Costa Rica, p. 284. Sobre el particular, Arias Gmez (Catalina) y Chaves Redondo (Adriana), Op. Cit., p. 29, dice: A pesar de que este Cdigo dejaba sin responsabilidad penal a los menores de 17 aos, no trajo en la prctica ningn cambio sustancial, ya que el juzgamiento y tratamiento de esos sujetos continu en manos de los jueces penales ordinarios y con el mismo procedimiento para juzgar a los adultos. Los menores eran internados o detenidos en los centros que existan en la poca.

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a notar una preocupacin por el tratamiento diferenciado entre las personas menores y los adultos, lo cual se refleja en la incipiente legislacin que formalmente les otorgaba un trato distinto. Pese a ello, la realidad superaba siempre a la legalidad, y en la prctica, la ejecucin de la sentencia se efectuaba en condiciones similares.
II. DE LA SITUACIN IRREGULAR A LA PROTECCIN INTEGRAL

Como se ha visto, a la persona menor de edad se la ha considerado como un sector vulnerable de la sociedad, necesitado de proteccin y carente de derechos. Operaba la aplicacin irrestricta, por parte de los adultos, de las polticas generales, tanto de proteccin como de correccin, vistas desde una sola ptica. Se consideraba al menor de edad con una capitis diminutio, el cual tena una serie de obligaciones

y el deber de someterse a la autoridad de los mayores. Paralelamente, se les negaba cualquier derecho 6. En esta concepcin es que surge la doctrina de la situacin irregular. Dentro de las principales caractersticas de esta corriente de pensamiento, podemos citar que ...contempla a los nios, nias y adolescentes ms vulnerables, se les designa como menores. El menor no es sujeto de derechos, sino de abordaje por parte de la justicia... 7 . El juez, ms que una labor jurdica y garante de los derechos, desarrollaba una funcin moral, lo que le permita tomar las medidas ms adecuadas para el bienestar del menor, y como un buen padre de familia. Sin lugar a dudas, en nombre de ese bienestar se cometi una serie de abusos y arbitrariedades, situacin que no fue ajena a nuestro pas 8. En esta doctrina se confunden los aspectos jurdicos y sociales.

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La historia demostr que el modelo tutelar tuvo enormes lmites. No slo no resolva el problema social que pretenda controlar, sino que no lo haca violentando los derechos humanos de las personas a quienes busca redimir. Gonzlez Oviedo (Mauricio). Responsabilidad penal de los adolescentes en Costa Rica. Los escenarios de la alarma social, el saber y la norma social. En: De la arbitrariedad a la justicia...Op. Cit., p. 47. Arias Gmez (Ana Catalina) y Chaves Redondo (Adriana). Op. Cit.,p. 31. Un ejemplo claro lo constituye la derogada Ley Tutelar de Menores donde se llegaba al extremo de criminalizar la pobreza.

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En lo que se refiere a Costa Rica, la situacin irregular se puede corroborar en lo que fue la Ley Tutelar de Menores. Esta normativa ... propugna la proteccin del menor abandonado -y por ende en riego social-, lo que equivale a etiquetarlo como posible delincuente. Esta cultura proteccionista exige separar a los jvenes de lo que ellos llaman el terrible derecho penal de adultos. Quienes sustentan esta teora disean una estructura de poder especializada por los saberes cientficos, en el cual, en un primer momento, la influencia del psiquiatra y del psiclogo fue determinante para el juez... 9. Sobre el particular, recordamos el triste papel que desempeaba el juez tutelar de menores, quien, cual abanderado de la moral y las buenas costumbres, internaba a la mayora de las per-

sonas menores de edad que cometieran un hecho punible, independientemente de su gravedad, sobre todo cuando se trataba de reincidentes. Incluso, se daba la paradoja de que se ordenaba el encierro por hechos que en adultos ni siquiera proceda. Si, aparte de ello, el menor presentaba una situacin de riesgo social, su estancia en prisin sera aun mayor, por cuanto los expertos -psiclogos, psiquiatras y trabajadores sociales- no le daran un pronstico favorable para su incorporacin social 10 . En lo que se refiere al proceso, este se desarrollaba conforme al modelo inquisitivo. No exista el Ministerio Pblico. El juez era el encargado de investigar, dictar las medidas cautelares, proteger los derechos de las partes, velar por los intereses del menor y tratar de dictar las medidas que, a su enten-

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Armijo (Gilberth). Manual de derecho procesal penal juvenil. Instituto de Investigaciones Jurdicas.1 edicin, San Jos, 1998, p.34. Sobre este mismo punto, el profesor Tiffer nos dice: En esta situacin eran considerados los menores de edad en abandono, mendicidad, o en cualquier posicin que implicara, en la lgica de este modelo, alguna peligrosidad social. Es decir, que el control social punitivo institucionalizado no slo se aplicaba a autores de delitos sino tambin a vctimas potenciales de este, y en ltima instancia a menores de edad vctima de situacin social Tiffer Sotomayor (Carlos). Nueva Ley de Justicia Penal Juvenil: jvenes y adolescentes sujetos de derechos y responsabilidades, San Jos, (sin ao), p. 2.

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der, fueran las ms convenientes. Se trataba de un superjuez, con amplias potestades y sin lmites definidos. Dentro del abanico de sanciones que poda imponer, el artculo 29 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores sealaba la amonestacin, la libertad asistida, el depsito en hogares sustitutos, colocacin en trabajo u ocupacin convenientes, internamiento en centros educativos, y cualquier otra medida que estimare conveniente 11. Adems, las sanciones eran indeterminadas y quedaban al libre arbitrio del juez.

Con el desarrollo de los derechos humanos, y muy especialmente con la promulgacin de la Convencin de los Derechos del Nio, se da un giro de 180 grados en relacin con esta temtica. El movimiento mundial a favor de la infancia que encuentra su asidero en la Convencin de los Derechos del Nio, implica dejar atrs un paradigma o modelo de infancia como simples objetos de proteccin y lstima, para ingresar a una concepcin de sujetos plenos de derechos. Es decir, como sujetos activos y protagnicos. Es este un movimien-

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En este punto, resulta evidente que el citado artculo 29 de la Ley Tutelar de Menores es contrario al principio de legalidad, el cual sin lugar a dudas constituye uno de los pilares fundamentales del derecho penal democrtico. Es un baluarte y una garanta para los ciudadanos. En nuestro ordenamiento, esa garanta se encuentra tutelada en diversas normas. De esta forma el artculo 39 de la Constitucin Poltica slo reconoce a la ley como fuente creadora de delitos. Pero, adems, dispone que esa ley debe ser anterior al hecho que se juzga. Dentro del bloque de constitucionalidad tambin podemos citar la declaracin Universal de los Derechos Humanos, que en su artculo 11.2 establece que ...nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. En el mismo sentido, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el numeral 25 impone como lmite a los Estados que deseen privar a alguien de su libertad el que se respeten las leyes establecidas con anterioridad. Otro tanto ocurre con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, donde el prrafo primero del artculo 15 dispone ... Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar con ello. Finalmente, y en lo que a la normativa internacional se refiere, tambin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el artculo 9 prescribe el principio de legalidad como una garanta fundamental.

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to que se dirige a una transformacin del lugar de la infancia en todos los planos: jurdicos, ideolgicos y social... 12. Se rompe el paradigma de la persona menor de edad carente de derechos, objeto de proteccin, y se visualiza como un ser autnomo distinto a un adulto pequeo y provisto de obligaciones, pero tambin se le reconocen importantes derechos En suma, el nio (incluido el adolescente- agregamos, la nia y la adolescente-) recobra el carcter de persona que haba perdido a travs de la ideologa de la minoridad o de carencia de autonoma. Ms an, como sucede con toda persona, pero en especial respecto al nio (nias y adolescentes) en virtud del derecho de prioridad de su inters superior a todo acto de otro, sea acto legislativo, de autoridad o simplemente de alguien, ha de considerarse y evaluarse desde... 13 la niez. Paralelo a la Convencin de los Derechos del Nio, se emiten una serie

de instrumentos internacionales, que complementan y fortalecen la doctrina de la proteccin integral. Dentro de esa corriente de pensamiento, tenemos ...la Convencin de la Haya relativa a la proteccin y la cooperacin en materia de adopcin internacional, del 29 de mayo de 1993, la cual desarroll el artculo 21 letra e) de la Convencin de las Naciones Unidas, firmada por Costa Rica el 29 de mayo de 1993. En el campo de la proteccin de los nios, nias y adolescentes trabajadores, el Convenio 138 de la OIT sobre la edad mnima de admisin al empleo, lucha por la abolicin del trabajo infantil, y reconoce su excepcionalidad y la obligacin de los Estados de establecer fronteras entre lo aceptable y lo inaceptable desde el punto de vista social y jurdico 14 . En el caso de los nios privados de libertad, tenemos las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad, resolucin 45/

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Conferencia del M.Sc. Mario Vquez Jimnez, presentada en el XXII Congreso Interamericano de Psicologa,SIP, San Jos, Costa Rica, julio de 1991. Bustos Ramrez (Juan). Perspectivas de un derecho penal del nio. Nueva doctrina penal.Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, 1997, p. 68. Lo destacado en negrita no pertenece al original.

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113 del 14 de diciembre de 1990, 68 sesin plenaria, donde se reconoce la gran vulnerabilidad de las personas menores de edad, y en mayor medida cuando se encuentren privadas de libertad. Las Reglas Mnimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing, resolucin 40/33 del 29 de noviembre de 1985, 96 sesin plenaria, tienen como presupuesto esencial que la juventud, por constituir una etapa inicial del desarrollo humano, requiere particular atencin y asistencia para su desarrollo fsico, mental y social, y necesita proteccin jurdica en condiciones de paz, libertad, dignidad y seguridad 15. Adems de estos instrumentos, tenemos las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), resolucin 45/ 112 del 14 de diciembre de 1990, en

las que se afirma que todo nio goza de derechos humanos fundamentales,... y el gran nmero de jvenes que, estn o no en conflicto con la ley, se encuentran abandonados, desatendidos, maltratados, expuestos al uso indebido de drogas, en situacin marginal y, en general, expuestos a riesgo social 16. Junto a esta normativa especfica, es aplicable a los nios, nias y adolescentes en su condicin de seres humanos, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Asamblea General de la ONU del 10 de diciembre de 1948, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 9 a Conferencia Internacional Americana 5 de mayo de 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por ley 4229 de 11 de diciembre de 1968, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por ley 4534 de 23 de febrero de 1970,

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Vargas Rojas (Omar) y Campos Ziga (Mayra). Derechos humanos de las personas menores de edad en el ordenamiento jurdico costarricense: el papel del Ministerio Pblico. San Jos, Costa Rica, 2000, en proceso de publicacin, p. 43. Reglas Mnimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, 29 noviembre de 1985. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, Directrices de Riad, 14 de diciembre de 1990.

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la Convencin para la eliminacin de toda forma de discriminacin racional, aprobada por ley 3844 del 5 de enero de 1967; por ltimo, la Convencin para la eliminacin de discriminacin contra la mujer, aprobada por ley 6969 de 2 octubre de 1984, y la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer 17 . Ese reconocimiento internacional encontr eco en la legislacin interna, que produjo una serie de cambios en el derecho positivo. Dentro de este contexto, surge una serie de leyes, tales como la Ley de Justicia Penal Juvenil, Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, Ley de Proteccin contra la Explotacin Sexual Infantil, as como importantes modificaciones a leyes de familia, civil y laboral. De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha sealado, en varios votos el carc-

ter e importancia de la normativa supraconstitucional, e incluso ha indicado que puede aplicarse de manera directa ... cuando las disposiciones del tratado resulten ejecutivas y ejecutables por s mismas, sin necesidad de otras normas que las desarrollen en el Derecho Interno; las legales que las contradigan deben tenerse simplemente por derogadas, en virtud precisamente del rango superior del tratado 18 . Sobre este mismo tema, pero ms especficamente en el campo de la niez, la Sala Constitucional seal: ... De conformidad con lo que dispone el artculo 7 de la Constitucin Poltica, a partir del momento en que la Convencin sobre los Derechos del Nio fue ratificada por nuestro pas, las normas legales que contravengan las normas y principios contenidos en ese instrumento internacional, resultan inconstitucionales 19 .

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Campos Ziga (Mayra). nivel de tolerancia en la Sala Constitucional, Voto Sala Constitucional, Voto

Explotacin sexual infanto juvenil en Costa Rica: la ruptura del normativa punitiva. San Jos. 1999, indito, pp. 50-51. 282-90 de las 17:00 hrs del 13 de marzo de 1990. 1982-94 de las 16:00 hrs. del 26 de abril de 1994.

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III. LA REFORMA LEGAL DE 1996

Para el ao mil novecientos ochenta y nueve, Costa Rica se enmarcaba dentro de la situacin irregular. El ordenamiento jurdico relativo a las personas menores de edad, se caracterizaba por un intervencionismo y la consideracin de los menores como meros objetos de proteccin. Es con la Convencin de los Derechos del Nio (1989) que empieza un movimiento de reforma hacia el respeto de los derechos humanos de este importante sector de la sociedad. En el derecho interno, el primero de mayo de 1996 entra en vigencia la Ley de Justicia Penal Juvenil, que responde precisamente a esa doctrina de proteccin integral. En esta nueva ley las personas menores de edad son consideradas sujetos de derechos y responsabilidades. Se instaura un modelo procesal de corte acusatorio que busca el establecimiento de la responsabilidad penal con el mximo respeto de las garantas. Esta normativa est compuesta tanto por normas de carcter sustantivo como procesal.

Cmo una de sus principales caractersticas se encuentra el traslado de la investigacin a manos del Ministerio Pblico. Recordemos que anteriormente era el juez quien deba investigar y juzgar. Con esta nueva estructura se da una distribucin de funciones y un mejor cumplimiento del principio de objetividad que debe regir la actividad juzgadora 20 . De igual forma se abandona el viejo y errneo concepto de que los menores de edad eran inimputables, y se sustituye por el sistema punitivo garantista. Con ello, se alude al reconocimiento de la responsabilidad penal por los actos cometidos por las personas menores. Con tal propsito, se hace una graduacin del reproche conforme a grupos etreos predeterminados. As, se dispone que los menores de doce aos, no tienen responsabilidad penal; de doce a quince pueden ser sancionados hasta diez aos, y los de quince a dieciocho pueden ser castigados hasta con quince aos de prisin. Paralelo a ese reconocimiento de su responsabilidad penal, se les otorgan las garantas bsicas del derecho

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penal de adultos, amn de otras consideraciones propias de la especialidad 21 . Adems de lo anterior, tanto a nivel convencional como en la Ley de Justicia Penal Juvenil, se estableci la necesidad de una justicia especializada. Esto repercute no slo en la creacin de un rgano jurisdiccional especializado, sino tambin en la conformacin de un Ministerio Pblico, una defensa pblica y una polica judicial especializada. Tambin, implicara un juez de ejecucin especializado, una exigencia necesaria si se quiere darle un tratamiento diferenciado.

En efecto, si se ha dicho que el derecho penal juvenil es diferente del derecho penal de adultos, con su propia autonoma, con sus principios especficos y persigue fines distintos, lo propio es que sea conocido por un operador especializado en la materia. Lamentablemente, la situacin real dista mucho de una verdadera justicia especializada22. En cuanto a los fines de la sancin, tambin se da una diferencia sustancial. Recordemos, que conforme lo dispone el artculo 51 del Cdigo Penal la finalidad de la pena en materia de adultos es la rehabilitacin o reinsercin social del senten-

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Este modelo acusatorio tiene una caracterstica esencial, la intervencin de varios sujetos procesales: el juez, el fiscal, el defensor, el imputado y la vctima. A manera de ilustracin, podemos citar como a pesar de que la publicidad es una garanta de los procesos penales modernos, tratndose del derecho penal juvenil, el mismo no resulta aplicable. Ello es entendible y justificado en el hecho de que se trata de seres en desarrollo, y el verse expuestos al escarnio pblico puede afectar su proyecto de vida y el fin pedaggico de la pena. Actualmente, en nuestro pas slo existe un juzgado penal juvenil exclusivo para la materia, el cual se encuentra localizado en la capital. En las dems provincias, la materia penal juvenil es conocida por los jueces de familia, quienes estn acostumbrados a un proceso escrito, formalista, rgido, donde todava subsisten vestigios de la doctrina de la situacin irregular, hasta el extremo de confundir los aspectos jurdicos con los sociales, situacin que aun se puede inferir de algunos fallos. En cuanto al Tribunal Penal Juvenil, tampoco es exclusivo. Este tribunal conoce de otras materias, tales como derecho penal de adultos, tributario, etc. A ello se agrega que forma parte del tribunal de juicio del II circuito judicial de San Jos, el cual funciona como una batera. En consecuencia, la integracin vara constantemente y con ello los criterios de interpretacin de la ley, lo cual produce una gran disparidad de posiciones respecto a los principales puntos jurdicos. Ahora bien, ello resulta especialmente preocupante si consideramos que se trata de un derecho incipiente.

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ciado. En cambio, en la justicia penal juvenil se busca bsicamente un fin pedaggico 23 , por cuanto se parte de la base de que las personas menores de edad son seres en formacin y, por lo tanto, la pena debe orientarse a coadyuvar positivamente en ese proceso formativo. Otra caracterstica de la justicia penal juvenil es el criterio de la mnima intervencin 24 , con lo cual se alude a la aplicacin del derecho penal como ultima ratio; es decir, antes de acudir a l deben agotarse todos los otros mecanismos jurdicos y sociales para resolver el pro-

blema. De esta manera, la Ley de Justicia Penal Juvenil se anticipa a la reforma en adultos 25 y contempla, dentro de su normativa, la aplicacin de soluciones alternativas como una forma de resolver el conflicto anticipadamente. As se tutelan institutos como la conciliacin y la suspensin del proceso a prueba. Tambin, se le otorga al Ministerio Pblico una serie de instrumentos que lo facultan para prescindir de la persecucin penal. Igualmente, esa tendencia hacia un derecho penal mnimo se observa cuando se establece la pena privativa de libertad con carcter excepcional.

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... uno de los criterios ms importantes para la clarificacin de la poltica criminal del Estado es la sancin penal y los fines que se le han encomendado a esta sancin. Por esto resulta muy esclarecedor el artculo 123, el cual determina que cualquier sancin fijada en la ley debe tener como finalidad primordial la educativa, es decir, la sancin slo se justifica si tiene fines educativos. Tiffer (Carlos) y Llobet (Javier). La sancin penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica: con jurisprudencia Nacional, San Jos, Costa Rica, Unicef, Ilanud, 1999, p. 164. Precisamente, el profesor Issa seala que: La diferencia fundamental, en Costa Rica, entre un derecho penal de adultos y el penal juvenil radica en los siguientes aspectos bsicos: la idea de una intervencin estatal mnima, que debera tender a una desjudicializacin del conflicto en los casos que lo ameritan, y que se ve reflejado en institutos procesales como el principio de oportunidad y la conciliacin. Issa El Khoury(Henry). El derecho sustantivo en la Ley de Justicia Penal Juvenil Costarricense. En: De la arbitrariedad a... Op. Cit., p. 198. La reforma procesal de Costa Rica en materia de adultos entr en vigencia el 1 de entr de 1998, dos aos despus de que entrara en vigencia la Ley de Justicia Penal Juvenil.

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IV. EL JUEZ DE EJECUCIN PENAL JUVENIL Y LA JUDICIALIZACIN DE ESTA FASE

Como todos sabemos, uno de los sectores ms olvidados del sistema penal es la fase de ejecucin, debido a diversos factores. No es un tema atractivo para los polticos, por cuanto su tratamiento y solucin no deparan un beneficio poltico. Adems, las personas menores de edad ni siquiera votan en las elecciones. Desde el punto de vista de la opinin pblica, el problema penitenciario se reduce a la necesidad de construir ms y mejores crceles, en trminos de seguridad. Por otro lado, el Poder Judicial tradicionalmente ha asumido un papel muy cmodo: imponer la sancin y delegar la ejecucin en el Poder Ejecutivo. Precisamente, as se evita la friccin entre poderes. Esa situacin motiv que, durante muchos aos, Costa Rica no conociera la figura del juez de ejecucin o juez de vigilancia, como se lo conoce en otras latitudes. Como ya lo mencionamos, con el Cdigo de Procedimientos Penales dictado en 1973 se hace referen-

cia por primera vez a esta figura. Sin embargo, su actuacin era sumamente limitada y no constitua un verdadero garante de los derechos de los sentenciados, lo cual se favoreca con la ausencia de una ley de ejecucin penal. Esta circunstancia se mantiene a la fecha. En lo que se refiere a la justicia juvenil, con la Ley de Justicia Penal Juvenil se contempla la participacin del rgano jurisdiccional en esa fase. La normativa de la Ley Penal Juvenil le otorga al Juez amplias facultades de control y fiscalizacin sobre el cumplimiento de la pena. Sin embargo, contrario a lo sucedido en adultos donde nunca se ha promulgado una ley de ejecucin penal- mediante Ley No: 8460, publicada en la Gaceta No: 229 del 28 de noviembre de 2005, se emiti la Ley de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles. Como bien se observa en la exposicin de motivos, con la Ley de Justicia Penal Juvenil ... se establecieron normas relacionadas con la ejecucin y control de sanciones, especficamente de la sancin privativa de libertad en centro especiali-

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zado. Sin embargo, es fcil observar que esta regulacin es insuficiente para enfrentar y desarrollar el cumplimiento y la ejecucin de todas las sanciones penales juveniles. Adems, la regulacin de la ejecucin es materia de una ley especial y la Ley de Justicia Penal Juvenil es una ley de contenido sustantivo y procedimental. Por lo que resulta necesario completar este tercer pilar del sistema de justicia penal juvenil, por medio de una Ley de Ejecucin de Sanciones Penales Juveniles, que regule el cumplimiento de las sanciones y las relaciones de los jvenes sentenciados con la administracin pblica 26. Esta ley se orienta, bsicamente, al tema de la pena privativa de libertad, es decir, al internamiento en centro especializado, pero sin olvidar el amplio listado de sanciones contempladas en la Ley de Justicia Penal Juvenil. As, se regulan ... las rdenes de orientacin y supervisin, y las modalidades de privacin de li-

bertad como el internamiento domiciliario y durante tiempo libre, las que requieren de un cuerpo legal que desarrolle las formas de cumplimiento y un efectivo control de los fines pedaggicos y reeducativos sealados por esta ley 27 . La misma se compone de tres ttulos. El primero de ellos con cinco captulos, donde se desarrollan las disposiciones generales, los derechos durante la fase de ejecucin, los objetivos, los procedimientos y los recursos. En este punto, es necesario sealar que la Ley expresamente reconoce los principios de legalidad y tipicidad en la ejecucin de la pena; el primero referida a que el sentenciado slo pierde aquellos derechos que seala la sentencia o que sean consecuencia de su imposicin; el segundo referido al rgimen disciplinario. Al respecto, el artculo 4 seala que: ninguna persona menor de edad sancionada puede ser sometida a medidas disciplinarias o restriccin de cualquier derecho, si la conducta no se encuentra descrita en la ley. Esta exigen-

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Exposicin de motivos, proyecto de Ley de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles, expediente N 13.001. Ibd.

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cia constituye, sin lugar a dudas, un importante lmite de la administracin, la que tendr que sustituir el criterio de discrecionalidad por el de legalidad en lo que al rgimen disciplinario se refiere. Correlativamente, se convierte en una garanta para el sentenciado, quien sabr a qu atenerse en esa materia 28. En cuanto a los parmetros de interpretacin, la ley seala que deben considerarse las normas y principios de la Constitucin Poltica, la Ley de Justicia Penal Juvenil, el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal, las disposiciones legales sobre la ejecucin y cumplimiento de las sanciones fijadas para adultos, as como en la Convencin de las Naciones Unidas Sobre Derechos del Nio y en los dems instrumentos internacionales referentes a la Justicia Juvenil que hayan sido aprobada por Costa Rica.

Los objetivos y medios de la ejecucin penal se encuentran contemplados en el captulo tercero. Se ha establecido como idea central, la elaboracin de un plan individual para el cumplimiento de la sancin, que debe ser discutido con la persona sentenciada y, adems, debe ser flexible y con posibilidades de revisin y mejorado por el rgano administrativo competente del Ministerio de Justicia, quien ser el responsable del cumplimiento de este plan individual 29 . Se establece tambin la obligacin de la administracin de informar regularmente, al juez de ejecucin y a la familia del sentenciado, sobre el desarrollo del referido plan de ejecucin. El captulo cuarto inicia sealando los rganos encargados de la ejecucin. Al respecto, es importante destacar que en primera instancia seala al Juez de Ejecucin de las San-

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Adems de lo anterior, el artculo 5 seala que: En la ejecucin de las sanciones penales juveniles, cuando proceda imponer una medida disciplinaria, se debe escoger aquella que perjudique menos a la persona menor de edad sancionada y que se encuentre acorde con la falta cometida. Lo anterior implica que en materia disciplinaria debe observarse los principios de proporcionalidad y de Inters Superior de la persona menor. Ibdem.

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ciones como el primer obligado; luego al Tribunal Penal Juvenil, que conocer de la segunda instancia, el Ministerio de Justicia y Gracia, y finalmente, los directores de los centros y los directores de programas. En este apartado, se hace una clara distincin entre las funciones del rgano jurisdiccional y las de la administracin. A la segunda le corresponde la elaboracin de los planes individuales de ejecucin, organizar las actividades propias del cumplimiento de los fines de las sanciones, investigar las faltas e imponer las sanciones disciplinarias, entre otras; mientras que al primero le corresponde una labor de vigilancia y control. El captulo V se refiere a los procedimientos y recursos dentro de la fase de ejecucin. Para tal efecto y segn dispone el artculo 23, desde el ingreso del sentenciado la administra-

cin debe llevarse un expediente completo, con una serie de datos y documentos, donde se dejar constancia de todo lo relevante para la ejecucin, as, por ejemplo: el nombre, los datos de la sentencia, la fecha de cumplimiento, las condiciones de salud, el plan de ejecucin, la sanciones disciplinarias, etc. Como garanta para el administrado, se exige que la administracin fundamente sus resoluciones 30 , lo que permitir tambin que el juez de ejecucin, al conocer de los recursos, valore las razones por las que la administracin resolvi de determinada forma. Precisamente, la ley establece la posibilidad de los sentenciados de recurrir ante la autoridad jurisdiccional de toda medida disciplinaria y de cualquier medida que lesione derechos fundamentales 31. Incluso, prev los recursos de revocatoria y ape-

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La motivacin (...)constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisin y que se consignan habitualmente en los considerandos de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fcticos y jurdicos que justifican la resolucin De la Ra (Fernando). El recurso de casacin, Buenos Aires: Vctor P de Zavala, editor, 1968, p.149. El artculo 25 seala: Toda medida disciplinaria o de cualquier otro tipo que lesione derechos fundamentales, ser revisable por el juez de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles, sea de Oficio o a solicitud de parte. La solicitud o peticin no requiere de formalidad alguna, bastando con que el juez de Ejecucin, por cualquier medio, tome conocimiento de la voluntad de la persona. Cuando el juez lo considere necesario, citar a la persona menor de edad para que ratifique o aclare su peticin.

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lacin ante el Tribunal Penal Juvenil, contra lo resuelto por el juzgado de ejecucin y que afecte derechos fundamentales. Estos recursos no tienen mayores formalidades y pueden ser presentados por el sentenciado, su defensor o incluso por el Ministerio Pblico. El ttulo II del proyecto se compone de dos captulos. El primero regula las sanciones socio-educativas y el captulo segundo, las rdenes de orientacin y supervisin. La estructura (...) consiste primero en una definicin general de la sancin y posteriormente, la forma de cumplimiento y de ejecucin de la sancin. Se inicia con una definicin, por ejemplo, de lo que es la amonestacin y advertencia y, posteriormente, se establece cmo esa sancin se debe cumplir o materializar. En algunos casos tambin se incluye la necesidad de un plan individual para determinadas sanciones, las posibilidades de colaborar de

algunas otras instituciones pblicas o privadas en la ejecucin, lo mismo que algunos derechos especficos por la complejidad particular que presenta determinada sancin socio-educativa u orden de orientacin y supervisin 32 . El ttulo tercero est dedicado exclusivamente a la pena privativa de libertad. El captulo primero se refiere al internamiento domiciliario y en tiempo libre, mientras que el segundo al internamiento en un Centro Especializado. Este ttulo se compone de tres secciones. La primera relativa a consideraciones generales. En esta seccin cabe destacar el numeral 61 que se refiere a las condiciones fsicas que debe reunir y el nmero mximo de privados de libertad por cada centro. Adems, se regulan los tres momentos fundamentales del internamiento, a saber: el ingreso, la permanencia y el egreso del menor sentenciado del centro de privacin de libertad 33 .

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Exposicin de motivos del proyecto de Ley de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles, expediente No:13.001. Ibd.

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La seccin segunda comprende los derechos y deberes especficos durante la ejecucin de la sancin privativa de libertad en un centro especializado. De esta manera, se reconocen los derechos a la educacin 34 , prctica religiosa35 , al trabajo 36 , la comunicacin37 , las visitas38 y la asistencia social y legal. Se dispone tambin el derecho a la recreacin, a una vestimenta digna y a la alimentacin. La tercera seccin contiene las posibles medidas coercitivas y lo relacionado con la seguridad y las limitaciones de derechos en situaciones de emergencia. De esta forma, el artculo 96 seala que la persona menor privada de li-

bertad debe ajustarse a las normas de conducta y reglamentarias del centro y cumplir con las rdenes que le imparta el personal. El uso de esposas se admite de manera excepcional y cuando sea indispensable para la seguridad de la persona menor de edad o para terceros. La fuerza fsica slo procede cuando hayan fracasado todos los dems medios de control, y debe hacerse en estricta concordancia con el principio de proporcionalidad. En el captulo tercero se ubica la temtica sobre el rgimen disciplinario. Se trata de un aspecto esencial en cualquier ley de ejecucin. En nuestro caso, se contempla de manera explcita el prin-

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La educacin es un derecho y un deber de toda persona menor de edad privada de libertad. La administracin del centro debe disponer de las facilidades necesarias para que la persona menor de edad curse la educacin primaria, sea en su totalidad o completarla cuando la persona menor de edad no la haya terminado. Adems se les debe brindar la misma posibilidad en el caso de la educacin secundaria... Art. 77. El artculo 82 dispone que la administracin del centro debe respetar las creencias religiosas y los preceptos morales del grupo al que pertenece. Se establece la actividad ocupacional como un deber y un derecho de la persona menor de edad privada de libertad (art. 79). De igual forma se le reconoce el derecho a recibir una retribucin econmica acorde con la legislacin laboral. De esta remuneracin, una parte deber reservarse para crear un fondo de ahorro que se le entregar cuando egrese del centro. Art. 92. Las personas menores de edad privadas de libertad tienen derecho a mantener una adecuada comunicacin con el exterior, utilizando para ello la correspondencia, los telfonos pblicos del centro y mediante el acceso a programas de radio y televisin, as como a travs de visitas de los representantes de cualquier club u organizacin de carcter lcito en que est interesado.... Ver art. 93 y 94.

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cipio de tipicidad legal y el nom bis in dem. En consecuencia, las posibles faltas se encuentran expresamente previstas en la ley. En ese sentido, el artculo 107 clasifica las faltas en leves, graves y muy graves. Dentro de las primeras, se sealan -entre otras- alterar el orden, ingresar al centro con evidente olor a licor, permanecer en lugares no autorizados, etc. Como faltas graves se consideran: destruir bienes de la institucin, agredir, verbalmente o por escrito, a las dems personas privadas de libertad, familiares, personal del centro o visitantes, transgredir la modalidad de custodia o de ejecucin de la sancin a que se encuentra sometido; y como faltas muy graves se citan: atentar contra su integridad fsica o la de otras personas, ejercer violencia sexual contra otras personas, retener por la fuerza a otras personas, etc. Las anteriores faltas se encuentran sancionadas en el artculo 105, y van desde la amonestacin verbal o escrita hasta la limitacin de los derechos, tales como ver televisin, permisos

de salida, suspensin de los incentivos , etc. En todo caso, La duracin de las medidas disciplinarias estar acorde con la falta y no podr exceder hasta quince das cuando se trate de faltas leves, hasta un mes cuando se trate de faltas graves y hasta dos meses cuando se trate de faltas muy graves. No se pueden imponer ms medidas disciplinarias que las enumeradas en esta ley 39 . Como se aprecia, la aplicacin del rgimen disciplinario se encuentra sujeta al principio de proporcionalidad y racionalidad. Finalmente, el captulo IV se refiere al procedimiento disciplinario. Se trata de un procedimiento sencillo pero respetuoso del debido proceso. Se informa al sentenciado de la falta que se le atribuye; se le indicarn los hechos y la prueba que exista a ese momento. Posteriormente, se entrevistar y evacuar la prueba que fuere pertinente. El expediente se remitir al Consejo de Valoracin del centro, el cual resolver de manera fundamentada. Lo que resuelve el Consejo de Evaluacin puede

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Art. 105, Ley de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles.

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ser recurrido ante el Juez de Ejecucin. En todo momento, se garantiza el derecho de defensa.
V. PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIN PENAL JUVENIL

A continuacin, nos proponemos efectuar un somero anlisis de los principales principios que rigen durante la fase de ejecucin. Se trata de un pequeo esbozo que sirva como referencia respecto a los principios y garantas que integran esta fase del proceso. a. Principio de humanidad El principio de humanidad es uno de los principios fundamentales de la ejecucin de la sentencia penal. Por supuesto, ello no obsta para que tambin sea predicable de todas aquellas personas que, por diversas razones, se encuentran recluidas en un centro penitenciario, ya

sea a ttulo de prisin preventiva o por cualquier otra razn 40 . El eje central sobre el que gira este principio es el respeto a la condicin de persona. En efecto, en un Estado democrtico la sola condicin de ser humano lleva implcito el reconocimiento de una serie de derechos y valores que lo acompaan durante toda su vida, con independencia de que se ajuste o no a las normas de convivencia social 41. Esos derechos constituyen un mbito irreductible que el Estado debe respetar y resguardar. El principio en estudio encuentra amplio reconocimiento en el derecho y doctrina internacionales. En ese sentido, Balaguer sostiene que la dignidad afirma un determinado estatus consustancial al ser humano que le sita -en tanto que criatura del universo, por encima de los dems, a la vez que le identifica y le iguala con el resto de los seres de su especie. En esta lnea, pudie-

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Recordemos que en nuestro sistema jurdico, adems de la prisin como medida cautelar, tambin es aplicable por apremio corporal en pensiones alimentarias. ... en una democracia el Estado garantiza formalmente la libertad y los derechos de los ciudadanos, al hallarse tambin simultneamente en capacidad de vulnerarlos, la democracia requiere para su proteccin el desarrollo de instrumentos procesales eficaces y accesibles, que puedan garantizar a los ciudadanos el debido respeto por los derechos. Mora Mora(Luis Paulino) y Navarro(Sonia). Constitucin y derecho penal, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, San Jos, Costa Rica, 1995, p. 20.

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ra afirmarse que la igualdad constituye un presupuesto de la dignidad 42 . Por su parte, tanto el tribunal constitucional espaol como el tribunal europeo de derechos humanos han reconocido y aplicado el principio 43. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha dado contenido a este postulado al considerar que en la ejecucin de la pena de privacin de libertad ha de inculcarse al penado, y a los funcionarios pblicos que la administran, la idea de que por el hecho de la condena no se convierte al condenado en un ser extrasocial, sino que contina formando parte de la comunidad, en la plena posesin de los derechos que como hombre y ciudadano le pertenecen, salvo los perdidos o disminuidos como consecuencia de la

misma condena. Al mismo tiempo ha de fomentarse y fortificarse, el sentimiento de la responsabilidad y del respeto propios a la dignidad de su persona, por lo que han de ser tratados con la consideracin debida a su naturaleza de hombre 44 . En sntesis, este principio establece la obligacin, de los rganos encargados de la ejecucin de la pena, de respetar los derechos y condiciones que le son propios al ser humano. Bajo ningn concepto la sancin puede desmerecer la dignidad de la persona. La Sala Constitucional ha sealado que la reclusin del condenado en un establecimiento penal, en el que permanece, en mayor o menor grado, privado de su libertad y sometido a un deter-

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Balaguer Santamara (Javier). Derechos humanos y privacin de la libertad: En particular, dignidad, derecho a la vida y prohibicin de torturas. En: Crcel y Derechos Humanos, Un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos. Barcelona Bosch editor, S.A, 1992, p. 101. El tribunal constitucional espaol en la sentencia 53 del 11 de abril de 1985, seal que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por parte de los dems y junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensin moral de esta, nuestra Constitucin ha elevado tambin a valor jurdico fundamental la dignidad de la persona.... Balaguer Santamara (Javier). Derechos humanos y privacin de la libertad. Op. Cit., p. 101. Sala Constitucional,, Voto 6829-93, de las ocho horas y treinta y tres minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y tres.

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minado rgimen de vida no conlleva la anulacin de su dignidad. Precisamente por estar orientada hacia la rehabilitacin de los sentenciados debe estructurarse sobre una base de humanidad, eliminando todo aquello que sea ofensivo para la dignidad humana, teniendo siempre muy en cuenta a la persona. Se reconoce que el sentenciado no pierde otros derechos que aquellos que directamente deriven del fallo condenatorio. En consecuencia, tiene derecho a un trato digno, a la salud, al trabajo, a la preparacin profesional o educacin, al esparcimiento fsico y cultural, a visitas de amigos y familiares, a la seguridad, a la alimentacin y el vestido, los cuales deben ser respetados por las autoridades administrativas en la ejecucin de la pena. En atencin a este principio de dignidad humana, no puede permitirse que el Estado tenga privada de libertad a una persona en un centro penal que no rena las condiciones mnimas, y que su reclusin

atente contra los derechos fundamentales 45 . b. Principio de control jurisdiccional: principio de especialidad Durante muchos aos al sentenciado se lo depositaba en un centro carcelario y era el Poder Ejecutivo, a travs de la Direccin General de Adaptacin Social, la que decida dnde y cmo se cumplira la pena impuesta por el rgano jurisdiccional. Esto conduca a que se produjeran una de dos situaciones extremas. La primera de ellas, que se cometieran abusos y arbitrariedades en contra del sentenciado, y que se violaran sus derechos bsicos. En no pocas ocasiones, se le aplicaba un rgimen disciplinario que violaba el principio de legalidad y el debido proceso. En el otro extremo, se observaba un fenmeno inverso, esto es, una absoluta flexibilizacin de la pena, situacin que se presentaba con la concesin desmedida de be-

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Sala Constitucional. Voto 709-91 de las trece horas con cincuenta y seis minutos del 10 de abril de 1991. En el mismo sentido ver voto 285-96, de las quince horas con veintin minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y seis.

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neficios, los que incluso llegaron a aplicarse a los indiciados 46 . Todo este tipo de irregularidades ocurre precisamente por una defectuosa normativa que no delimitaba el campo de accin entre el rgano jurisdiccional y la administracin penitenciaria, es decir, una ley de ejecucin de la pena que defina claramente las competencias. En este sentido, resulta evidente que en el mbito de la ejecucin de una pena privativa de libertad no es totalmente ntida la dicotoma tradicional de la potestad jurisdiccional, as muchas de las incidencias ejecutivas que se suceden una vez que el interno accede al establecimiento penitenciario, podran incluso ser calificadas de potestades declarativas, de carcter muy similar a las que integran la potestad juzgadora, ya que implican alteraciones sustanciales a la duracin de la pena. (...) Adems, no toda modificacin del

contenido aflictivo de la pena necesita o postula la garanta de jurisdiccionalidad o supone reserva de jurisdiccin; slo aquellas que de haberse adoptados en la fase de cognicin hubiesen alterado el contenido de la pena, ms concretamente, todas aquellas medidas modificativas de la duracin o de tipo de la pena impuesta en la sentencia condenatoria firme, que de modo sustancial y virtualmente definitivo cambien la ejecucin de la pena 47 . Hoy, no hay discusin respecto a la necesidad de que exista la figura del juez de ejecucin de la pena, porque se reconoce que ...el respeto de los derechos individuales de los reclusos, en particular de la legalidad de la ejecucin de las penas, deber estar asegurado por el control ejercido conforme a la reglamentacin nacional por una autoridad judicial o cualquier otra autoridad legalmente habilitada para

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Sobre este tpico, la Sala Constitucional, en la resolucin N 6829-93, de las ocho horas con treinta y tres minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y tres indic: De lo dicho se concluye que la actuacin de la Administracin al igualar la amplitud de la autorizacin contendida en el artculo 55 del Cdigo Penal, cuando de indiciados y condenados se trata, s atenta contra la independencia de lo jueces que garantiza el marco constitucional en los artculos 152, 153, 254 y 156 de la Carta Magna, y contra la funcin otorgada al Poder Ejecutivo en el artculo 140 inciso d). De la Constitucin, pues, al acordar el beneficio en comentario, se deja sin efecto un pronunciamiento jurisdiccional y se acta contra lo resuelto. Gonzlez Cano (Mara Isabel). Op. Cit., p.49.

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visitar a los reclusos y no perteneciente a la Administracin penitenciaria 48 . La discusin estriba en determinar el grado de injerencia de dicha figura. Por la distinta labor que desempea, el rgano encargado de la ejecucin de la sentencia debe ser distinto al juez sentenciador. En efecto, se trata de una competencia especfica, donde ya no interesa el juicio del culpabilidad y el grado de reproche, sino, ms bien, la forma e intensidad con que se debe cumplir la pena. Se busca el resguardo y la vigilancia sobre los aspectos medulares de la ejecucin, teniendo siempre como norte que la privacin de libertad no implica una prdida absoluta de los derechos civiles y polticos49 , y recordando que la sancin privativa de libertad no debe considerarse

como una muerte civil, sino que solamente se pierde la libertad ambulatoria y los derechos que expresamente se indiquen en la sentencia. Por todo esto, resulta absolutamente inconveniente que el mismo juez sentenciador sea el encargado de vigilar el cumplimiento de la pena. En razn de lo dicho, se requiere que la atribucin de esta competencia est asignada a una jurisdiccin especializada. Ahora bien, en la justicia penal juvenil, tambin es necesaria la existencia de un juez de ejecucin especializado en esta materia50 . Ya indicamos que los principios y fines del derecho penal juvenil son distintos de los de adultos. Por ello, no es recomendable que se delegue la ejecucin en los jueces de ejecucin ordinaria. En consecuencia, en materia penal juvenil se requiere una doble especializacin: una que atien-

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M.Bachs i Estancy (Josep). El control Judicial de la ejecucin de la penas en nuestro entorno cultural. En: Crcel y Derechos Humanos. Op. Cit., p. 119. No puede perderse de vista que, como cualquier otro sector de la administracin, el penitenciario debe estar sometido al control y vigilancia en la ejecucin de medidas y sanciones estatales, particularmente sensibles a la eventual violacin de los derechos fundamentales de las personas por tratarse de la privacin de libertad. Arroyo (Jos Manuel). Ejecucin de las sanciones en justicia penal juvenil. En: De la arbitrariedad... Op. Cit., p. 455. Sobre el particular, existen diferentes estudios que destacan la importancia y la exigencia de una justicia especializada. De igual forma, son abundantes las normas internas y del derecho internacional que apuntan en ese sentido, tales como la ley de Justicia Penal Juvenil, las Reglas de Beijing. Todas estas normas refieren la especialidad de la jurisdiccin. Sin embargo, es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobado por ley 4534 del 23 de febrero de

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da a la fase de ejecucin, y la segunda relativa a la poblacin que debe atender, es decir, nios, nias y adolescentes. Al analizar los datos de la investigacin emprica retomaremos este aspecto. c. Principio de respeto a los derechos civiles Como se ha venido sosteniendo, la persona privada de libertad no pierde otros derechos que los expresamente sealados en la sentencia condenatoria dictada en su contra y aquellos que resultan como lgica consecuencia del fallo judicial. Esto significa que se mantienen inalterables todos los derechos inherentes a la persona humana. En tal tesitura y

slo a manera de ilustracin, podemos mencionar entre otros los siguientes: a) En primer lugar, y de conformidad con lo establecido en el artculo 21 de nuestra Constitucin Poltica, se tiene derecho a la vida. 51 Una consecuencia inmediata de esa disposicin es que no puede aplicarse en nuestro sistema la pena capital o pena de muerte. Adems, paralelamente al reconocimiento del derecho a la vida, surge la obligacin del Estado de protegerla, tanto a ella como a la integridad fsica52 , especialmente de personas que se encuentran privadas de libertad, pues, en estos casos, el Estado es el garante de su situacin mientras permanezcan detenidos. En razn de lo anterior, la ma-

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1970, la que en el artculos 5, inciso 5 reza: Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.... Especialidad que no puede suspenderse en caso de guerra , peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado. Este derecho se refiere, en primer trmino, a la vida fsica, biolgica del hombre. No obstante, es conveniente recordar que la vida humana no se agota, como en el caso de los animales, en su manifestacin netamente biolgica. En l, por el contrario, lo ms importante de su existencia es el aspecto espiritual, dado que es el nico ser de la naturaleza cuya conducta es teleolgica, es decir, el nico ser que introduce fines en ella, para tratar de conformarla de acuerdo con sus ideas y aspiraciones espirituales. Hernndez Valle (Rubn). El derecho de la Constitucin. Volumen II, 1edicin. San Jos, Editorial Juricentro, 1994, p.362. De la combinacin armnica de los artculos 21(derecho a la vida),33(prohibicin de discriminaciones contrarias a la dignidad humana) y 40 (prohibicin de torturas y tratos degradantes) deriva, en nuestro ordenamiento, el derecho a la integridad fsica. Hernndez Valle (Rubn).Op. Cit., p. 366

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yora de los convenios internacionales, as como la normativa interna respecto a privados de libertad, prohben a las autoridades penitenciarias el uso de la fuerza o violencia como castigo. B) En segundo lugar, el sentenciado tiene derecho a la salud. El hecho de que una persona se encuentre sometida al sistema penitenciario no significa que no se le reconozca este derecho fundamental. Por el contrario, el Estado se encuentra obligado a velar por las condiciones mnimas sanitarias que garanticen que, aun en la prisin (internamiento), se velar por la salud de los internos. Precisamente, para cumplir con esa encomienda el Ministerio de Justicia tiene convenios con la Caja Costarricense de Seguro Social y con el Ministerio de Salud con el propsito de brindar los servicios bsicos de salud a la poblacin penitenciaria. Sobre este importante tema, nuestra Sala Constitucional se ha pronunciado en los siguientes trminos: El derecho a la salud tiene

como propsito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque con este no se protege nicamente la existencia biolgica de la persona, sino tambin los dems aspectos que de ella derivan. Se dice, con razn, que el ser humano es el nico ser de la naturaleza con conducta teleolgica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales; en esa condicin de ser cultural radica la explicacin sobre la necesaria proteccin que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensin, y en consecuencia, a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene este derecho est, como se explic, el derecho a la salud o de atencin a la salud, ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevencin y tratamiento de las enfermedades 53 . No obstante lo anterior, para nadie es un secreto las psimas condiciones sanitarias en las que se encuentran las crceles de nuestro pas 54 , al punto que, actual-

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Sala Constitucional Voto N 1915 -92 del veintids de julio de mil novecientos noventa y dos. Sobre el particular Cfr. Bogantes Rodrguez (Mnica) y Oquendo Murillo (Ingrid). Examen del cumplimiento de los derechos fundamentales en el centro Penal la Reforma. Tesis para optar por el ttulo de licenciada en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998.

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mente, el sistema penitenciario atraviesa por una de las tantas crisis que ha tenido en materia de hacinamiento y salud, especialmente cuando se trata de la poblacin conocida como jvenes adultos. Dentro de los derechos civiles propios de la poblacin en estudio, merece especial atencin el derecho a la educacin. Por tratarse de seres humanos en formacin, la educacin ocupa un lugar preponderante. As lo interpret la Sala Constitucional, la cual declar con lugar un recurso de amparo interpuesto por un joven privado de libertad que reclamaba su derecho a la educacin. En esta oportunidad, la Sala seal la obligacin del Estado y de las autoridades penitenciarias para tomar las medidas necesarias de que los privados de libertad puedan continuar su educacin en sus centros de detencin. Adems de los derechos ya citados, resulta imperioso destacar el derecho que tienen los nios, nias y

adolescentes privados de libertad, a una familia o a un grupo social que cumpla dicha funcin. Como se ha venido sealando, el derecho penal juvenil tiene como objetivo bsico el fin pedaggico de la sancin, objetivo que difcilmente se podra cumplir sin el soporte, asistencia y direccin del grupo familiar del que forma parte. La vigencia de los derechos civiles es una cuestin que no necesita reconocimiento explcito en el derecho positivo, porque es una consecuencia lgica y necesaria en un Estado de derecho. No obstante, el legislador costarricense, con el nico propsito de reafirmar esta situacin, dispuso: Derechos del menor edad durante la ejecucin. Durante la ejecucin de las sanciones, el menor de edad tendr, como mnimo 55 , los siguientes derechos a) Derecho a la vida, la dignidad y la integridad fsica y moral. b) Derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado. c) Derecho a permanecer, preferiblemente, en su medio familiar, si este rene los re-

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La misma redaccin del artculo 138 de la Ley de Justicia penal Juvenil permite visualizar que los derechos contenidos en esa norma son a ttulo de ejemplo, y sern considerados como un mnimo y nunca como una lista agotada. Es decir, se pueden otorgar ms derechos que los all previstos, pero no menos.

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quisitos adecuados para el desarrollo del menor edad. d) Derecho a recibir los servicios de salud, educativos y sociales adecuados a su edad y condiciones y a que se le proporcionen personas con la formacin profesional requerida. e) Derecho a recibir informacin, desde el inicio de la ejecucin de la sancin, sobre: 1.Los reglamentos internos sobre comportamiento y vida en el centro, en especial la relativa a sanciones disciplinarias que puedan aplicrsele. 2. Sus derechos en relacin con los funcionarios penitenciarios responsables del centro de detencin 3. El contenido del plan individual de ejecucin para reinsertarlo en la sociedad. 4. La forma y los medios de comunicacin con el mundo exterior, los permisos de salida y el rgimen de visitas. f) Derecho a presentar peticiones ante cualquier autoridad y a que se le garantice respuesta. g) Derecho a que se le mantenga, en cualquier caso, separado de los delincuentes condenados por la legislacin penal comn. h) Derecho a que se le ubique en un lugar apto para el cumplimiento del plan de ejecucin individual y

a que no se le traslade arbitrariamente. i) Derecho a no ser incomunicado en ningn caso, ni a ser sometido al rgimen de aislamiento ni a la imposicin de penas corporales. Cuando la incomunicacin o el aislamiento deben ser aplicados para evitar actos de violencia contra el menor de edad o terceros, esta medida se comunicar al juez de ejecucin y al defensor de los habitantes, para que, de ser necesario, la revisen y la fiscalicen. j) Los dems derechos, especialmente los penitenciarios, establecidos para los adultos y que sean aplicables a los menores56 . d. Principio al debido proceso Ya se ha sealado que los privados de libertad mantienen inclumes todos sus derechos, distintos de los limitados por la pena privativa de libertad. Como lo plantea Rivera, la ...poblacin reclusa conserva todos los derechos fundamentales a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. La tu-

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Artculo 138 de la Ley de Justicia Penal Juvenil.

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tela efectiva de tales derechos fundamentales supone, en consecuencia, que los reclusos pueden dirigirse a los rganos jurisdiccionales en demanda de esa proteccin 57 . Precisamente, para cumplir con los anteriores postulados, surge el principio de legalidad 58 , el cual exige que el contenido de las penas est previsto legalmente y que no se limiten los derechos subjetivos ms all de lo establecido en la amenaza penal con anterioridad a la comisin del delito, contravencin o falta. En la fase de ejecucin de la pena, esto se traduce en la necesidad de, que en el rgimen disciplinario, las faltas y las sanciones se encuentren previamente descritas. En cuanto a los principios que rigen la ejecucin de la pena, la Sala Constitucional considera de capital importancia el

principio de legalidad. Sobre el particular seala que la legalidad de la ejecucin de la pena (nulla poena sine lege) se origina en el de la legalidad del delito (nullum crimen sine lege), con lo que se quiere decir que la ejecucin de las penas y las medidas de seguridad no pueden quedar abandonadas al libre arbitrio de la autoridad penitenciaria, o de la administracin, sino que debe practicarse con arreglo a lo dispuesto en las leyes u otras disposiciones legales, es decir, en la forma, con las modalidades y circunstancias que estas establezcan. La garanta penal, asegurada por el principio de legalidad de las penas, quedara incompleta en gran parte sin la garanta ejecutiva que protege la legalidad de la ejecucin penal 59 .Con esto se mitiga la crti-

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Rivera Beiras (Iaki). La Devaluacin de los Derechos Fundamentales de los Reclusos. Op. Cit., p. 242. El principio de legalidad surge como garanta individual frente a la intervencin del Estado, en la medida en que se ha demostrado su imperiosa necesidad para evitar no solamente la inseguridad jurdica, sino el nefasto terror penal (...). La seguridad jurdica, particularmente en materia penal conlleva lmites precisos en la definicin estricta y previa de conductas delictivas, lo cual menoscaba las pretensiones antojadizas de las voluntades autoritarias. Mora Mora (Luis Paulino) y Navarro (Sonia). Op. Cit., p. 69. Sala Constitucional, a las ocho horas y treinta y tres minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y tres.

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ca que tradicionalmente se ha hecho sobre el tratamiento laxo, respecto de las garantas propias del Estado de derecho en la fase de ejecucin. Sobre el particular Borja Mapelli, considera que las garantas emanadas del Estado de derecho no gravitan con la misma presin en cada una de las fases; vemos que la actividad policial y la actividad penitenciaria se desarrollan con mucha ms liberalidad, arbitrariedad, discrecionalidad que la actividad propiamente judicial, de manera que se podra establecer mediante unas coordenadas un dibujo en forma de U, de manera que los momentos que pudiramos llamar extremos o polares de todo lo que es el sistema penal, es decir, la actividad policial y penitenciaria vendran a coincidir con los momentos en donde menos garantas se establecen para el justiciable. Basta pensar por ejemplo, cmo la actividad policial y penitenciaria est impregnada de una serie de principios polticos con

los que no juega o no acta normalmente el Poder Judicial; principios de oportunidad, de adecuacin, de seguridad, de idoneidad, de conveniencia, todos estos principios estn constantemente presentes en el desarrollo de las actividades de policas y funcionarios de instituciones penitenciarias 60 . En nuestro pas, existe una clara tendencia doctrinaria y jurisprudencial hacia el reconocimiento de los derechos fundamentales de los sentenciados y sobre el respeto al debido proceso. En ese sentido, se considera que la dignificacin de la persona, sin exclusin del privado de libertad, destaca como marcada tendencia en la jurisprudencia constitucional, signada en una clara orientacin hacia el reconocimiento y efectiva tutela de los derechos fundamentales, lo cual se sustenta en que el delincuente condenado a pena privativa de libertad en una democracia, no pierde su dignidad de ser humano, ni sus derechos fundamentales,

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Mapelli Caffarena (Borja). Ejecucin y Proceso Penal, Revista de Ciencias Penales, San Jos, No.15, ao 10,diciembre de 1998.

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salvo la libertad ambulatoria 61. En lo que se refiere al tema del debido proceso, la sala Constitucional seal mediante el voto 1739-92, los aspectos mnimos que tiene en nuestro ordenamiento jurdico 62 . En lo que atae a la materia penal juvenil, podemos destacar, entre otros, los siguientes principios: por un lado, el acceso a la justicia, garantizado en los numerales 27 y 41 de la Constitucin Poltica. De la relacin de ambas normas se infiere la existencia de un sistema judicial independiente y especializado para resolver los conflictos surgidos en el accionar social. Por ello, toda gestin efectuada por las partes debe ser resuelta por los rganos jurisdiccionales competentes y dentro de un

plazo razonable. En cuanto a los tribunales, deben ser conformados de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y la ley, esto es, la prohibicin de jueces o tribunales especiales, nombrados para un caso concreto. Sin embargo, en nuestra materia, el juez regular, tambin conlleva la necesidad de que exista un juez y una justicia especializada. Esto es as por disposicin expresa de la ley y de los instrumentos internacionales, que sealan la necesidad de que el juzgamiento de los nios, nias y adolescentes en conflicto con la ley penal, se efecte con jueces especialmente capacitados en la materia. En lo que al principio de legalidad se refiere, exige que el juzgamiento y su ejecucin se realicen con estric-

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Mora, (Luis Paulino) y Navarro (Sonia). Op Cit., p.159. Sobre ese mismo punto, el voto 179-92 de las nueve horas con treinta minutos del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y dos, citado por dichos autores, ha sealado: Para las personas contra las que se ha dictado una sentencia condenatoria de prisin de prdida de la libertad ambulatoria es la principal consecuencia, pero conserva todos los dems derechos o garantas contenidas en nuestra Constitucin que no hayan sido afectadas por el fallo jurisdiccional, incluidos el derecho a la informacin y comunicacin, a la salud, a la libertad de religin, a la igualdad de trato, y no discriminacin, al sufragio, al trabajo, a la educacin, a la libertad de expresin y pensamiento, etc..., pues como seres humanos que son, conservan los derechos inherentes a su condicin humana, con la salvedad de la restriccin mencionada. De esta forma se mencionan, entre otros, el derecho general a la legalidad, derecho al juez regul a r, d e r e c h o d e a u d i e n c i a y d e f e n s a , p r i n c i p i o d e i n o c e n c i a ( a n e n p r o c e s o administrativo),principio de in dubio pro reo, derechos al procedimiento, derecho a una sentencia justa, derecho a recurrir. Eficacia formal de las resoluciones, eficacia material de las resoluciones.

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ta aplicacin de la ley procesal, es decir, que se sigan los trmites y requerimientos establecidos en la normativa adjetiva y sustantiva. Esto implica que, en materia de ejecucin, tanto los rganos jurisdiccionales como administrativos deben cumplir con lo dispuesto en la ley penal juvenil. Especficamente, se contempla la obligacin de hacer las comunicaciones respectivas a las diferentes autoridades involucradas en el cumplimiento de la sancin, la presentacin de los planes individuales de ejecucin, la remisin de informes en los plazos estipulados por ley; las modificaciones que se den a la pena impuesta, deben ser acordes con el procedimiento establecido y deben estar indicadas dentro de las prerrogativas de misma ley. En el tema del debido proceso es importante destacar el principio o derecho al contradictorio y el derecho de defensa. En cuanto al primero, se entiende que el proceso es una confrontacin entre partes, donde el juez se encuentra por encima de ambas y es el garante de los derechos de todos. De suerte que sobre cualquier gestin o peticin de alguna de ellas debe drsele audien-

cia a la otra. Con ello se posibilita la intervencin y el derecho a ser odos. En cuanto a la defensa, se integra con dos componentes. Uno de ellos es la defensa material, constituida por aquellas acciones o manifestaciones del sentenciado que buscan favorecer sus intereses. Junto a ella, tenemos la defensa tcnica, ejercida por un profesional en derecho, que realiza una labor de asistencia y representacin de su defendido, y busca el mayor beneficio para su patrocinado. Se trata, pues, de una defensa efectiva y no una defensa nominal y pasiva. Otro punto que merece un comentario especial es el derecho a la prueba. Nos referimos a la posibilidad que tiene el sentenciado de ofrecer y de que se evacue toda la prueba que resulte pertinente y til para resolver los distintos incidentes y gestiones que se presentan en la fase de ejecucin. Precisamente, a travs de la prueba el sentenciado o cualquiera de los dems sujetos procesales, puede sustentar o motivar sus alegaciones. Paralelo a este derecho, resulta de capital importancia reforzar e incentivar la oralidad dentro

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de la ejecucin. Como bien lo expone el profesor Gonzlez 63 , la oralidad es un instrumento que facilita los fines propios del proceso penal y desarrolla de mejor forma los principios acusatorios de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Todos estos elementos, que la Sala ha sealado como un elenco mnimo de garantas para el ciudadano, deben observarse en la fase de ejecucin 64 . De manera que la judicializacin, el control y la vigilancia sobre la ejecucin de la sentencia, no son una frmula vaca o de mero contenido ideolgico, sino que el juez debe convertirse en un verdadero garante de los derechos humanos de los sentenciados. En nuestro medio, la Sala Constitucional se refiri ampliamente a esta garanta, y consider que se trata de un elemento in-

tegrante e insustituible del debido proceso. En ese sentido, indic que el derecho de defensa en s: tambin se desprende del artculo 39 de la Ley Fundamental, y muy especialmente de los incisos a, c, d, e, f, y g, del prrafo 2, y de los prrafos 3 y 5 del artculo 8 de la Convencin Americana, de todo lo cual resulta toda una serie de consecuencias, en resumen: el derecho del reo a ser asistido por un traductor o intrprete de su eleccin o gratuitamente provedo, as como por un defensor letrado, en su caso tambin provedo gratuitamente por el Estado...; el derecho irrestricto a comunicarse con su defensor...; la concesin del tiempo y medios razonablemente necesarios para una apropiada preparacin de la defensa, la cual debe necesariamente valorarse en cada

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Como bien se seala, la oralidad no constituye un principio en s mismo, sino que es un instrumento o facilitador de los principios polticos bsicos y de las garantas que estructuran el propio sistema procesal penal..Cfr. Gonzlez lvarez (Daniel). La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal. En: Revista de Ciencias Penales, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 8, N 11, julio de 1996, p. 63. El anteproyecto de ejecucin de sanciones penales juveniles acompaa a esos objetivos generales de una serie de principios rectores durante la etapa de ejecucin que se refieren al principio de humanidad (primaca del inters de la persona menor de edad) principio de legalidad..., principio de tipicidad, principio de proporcionalidad (...)principio del debido proceso (entendido en sentido amplio, suponemos, como respeto a garantas procesales. Arroyo (Jos Manuel) Ejecucin de las sanciones en justicia penal juvenil. En: De la Arbitrariedad... Op. Cit., p. 468.

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caso atendida su complejidad, volumen, etc.; el acceso irrestricto a las pruebas de cargo y la posibilidad de combatirlas... 65. Sobre este mismo aspecto y en la misma resolucin, la Sala aclar que el derecho de defensa no es un mero enunciado o una garanta formal. No basta el apersonamiento del defensor o la potestad abstracta de defender. Se trata de una garanta sustancial, de tener acceso a una efectiva defensa tcnica, plena y eficaz. Sobre el derecho de defensa, tanto la Ley de Justicia Penal Juvenil como el Cdigo Procesal Penal, garantizan al sentenciado el derecho a un patrocinio letrado, el cual puede ser de la confianza del interesado o, en su defecto un defensor pblico66. El derecho de defensa se encuentra ntimamente ligado al derecho de audiencia, que tambin se encuentra recogido en el artculo 39

constitucional y resulta predicable de todo derecho sancionatorio. Esta garanta se encuentra igualmente en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el artculo 8, prrafos 1, 2 y 5. En primer lugar, el sentenciado tiene derecho a ser informado de todo cargo o falta que se le impute. Este es el principio de intimacin, que da lugar al derecho de todo imputado a ser instruido de cargos, es decir, puesto en conocimiento de la acusacin (...); es obligacin de todas las autoridades que intervienen en el proceso (...)instruir de cargos y advertir de sus derechos (...) mediante una relacin oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y de las consecuencias legales 67 . Por supuesto que, en esta materia, la fase de ejecucin debe regirse por el principio de legalidad, el cual se encuentra previsto en el

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Sala Constitucional, voto N 1739-92. El nombramiento de un defensor pblico, usualmente es una garanta de que la defensa no es slo formal, sino tambin material. El Departamento de Defensores Pblicos cuenta con una amplia planilla de profesionales, algunos de los cuales se dedican de manera exclusiva a la fase de ejecucin, por lo que poseen una gran experiencia. Voto 1739-92 de la Sala Constitucional.

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artculo 39 de la Constitucin Poltica. Igualmente, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 11.2 establece que ... nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito 68. Tambin, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el numeral 25 impone como lmite, a los Estados que deseen privar a alguien de su libertad, el que se respeten las leyes establecidas con anterioridad 69 . Otro tanto ocurre con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, donde el prrafo primero del artculo 15 dispone: ...Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la apli-

cable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar con ello. Finalmente, y en lo que a la normativa internacional se refiere, tambin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el artculo 9, prescribe el principio de legalidad como una garanta fundamental. El principio en estudio, al igual que la mayora de las garantas, pretende establecer un control al ... poder punitivo del Estado, confinando su aplicacin dentro de lmites excluyentes de toda arbitrariedad y exceso por parte de los detentadores del poder 70 . De lo anterior se colige que el Estado, tanto para la tipificacin de los hechos como en las consecuencias que le atribuye, y aun ms, para la ejecucin de la pena impuesta, debe regirse por el imperio de la legalidad.

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Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 11.2. El artculo 25 de la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del hombre dispone: Nadie podr ser privado de su libertad, sino en los casos y segn las formas establecidas por leyes preexistentes. Velsquez Velsquez (Fernando). Derecho Penal. Parte General. Santa Fe de Bogot, Editorial Temis S.A. 1994, p. 221.

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Con ello, se pretende revestir a la norma penal y disciplinaria de la legitimidad necesaria en un Estado de derecho 71. El principio de legalidad, aplicado a nuestra materia, bsicamente significa que las faltas y sanciones dentro del rgimen disciplinario deben estar previamente establecidas y ser puestas en conocimiento del sentenciado, desde el ingreso en el establecimiento penal. Este aspecto se encuentra debidamente contemplado en la Ley de Justicia Penal Juvenil y ms propiamente en la Ley de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles. De igual forma, el principio de legalidad tambin tiene su importancia en el mbito procesal. En ese sentido, la misma Sala Constitucional, en el referido voto 1739-92, seal: Es en virtud de la presencia de todos esos elementos del principio de legalidad, que prcticamente toda la materia procesal est reservada a la ley formal, es decir, a normas ema-

nadas del rgano legislativo y por los procedimientos de formacin de las leyes, con exclusin total de reglamentos autnomos y casi total de los propios reglamentos ejecutivos de las leyes; as como que la ley procesal debe ser suficiente para disciplinar el ejercicio de la funcin jurisdiccional y de las actividades de las partes ante ella, en forma tal que no queden lagunas importantes por llenar reglamentaria ni subjetivamente; y por ltimo, que las exigencias de la ley procesal han de tener garantizada eficacia, material y formal, al punto que en esta materia las violaciones a la mera legalidad se convierten, por virtud del principio, automticamente en violaciones al debido proceso, por ende de rango constitucional. Junto a estos derechos que se han venido enumerando, debemos recalcar el derecho al juez regular, contemplado directamente en el artculo

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Sobre el tema de la legitimacin en el derecho penal, apunta Ferrajoli: El problema de la legitimacin o justificacin del derecho penal, consiguientemente, plantea en su raz la cuestin misma de la legitimidad del Estado, de cuya soberana es precisamente el poder de castigar, que puede llegar hasta el ius vitae ac necis, la manifestacin ms violenta, ms seriamente lesiva de los intereses fundamentales del ciudadano y en mayor medida susceptible de degenerar en arbitrariedad. Ferrajoli (Luigi). Derecho y Razn. Madrid, Editorial Trotta,1995, p. 211.

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35 de la Constitucin Poltica, que seala, el cual nadie podr ser juzgado por comisin, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitucin. Este principio se complementa , a su vez, con los de los artculos 9, 152, 153, y, en su caso, 10, 48, y 49 de los cuales resulta claramente, como se dijo supra, la exclusividad y universalidad de la funcin jurisdiccional en manos de los tribunales dependientes del Poder Judicial 72 . En la ejecucin de la sentencia, los privados de libertad, tienen derecho a que se respete su vida e integridad fsica, derecho que garantizan

tanto la Constitucin Poltica73 como la Convencin Americana. Este derecho resulta inherente a la condicin humana 74 y abarca tanto su perspectiva biolgica como espiritual, esto es, un trato acorde con la condicin humana. Precisamente, tanto nuestra Carta Poltica Fundamental como los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, prohben la aplicacin de tratos crueles o degradantes, as como cualquier tipo de tortura 75. Igualmente, los sentenciados, salvo que la sentencia expresamente los haya inhabilitado para ejercer los derechos polticos, tienen derecho al sufragio. Tambin, tienen derecho a la comunicacin con el mundo exterior, en especial con sus familiares y amigos y a la libertad sexual. En la

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Sala Constitucional, voto 1739-92. El artculo 21 de nuestra Constitucin Poltica seala: La vida Humana es inviolable, mientras que el artculo 4 de la Convencin Americana estipula ...toda persona tiene derecho a que se respete su vida (...) Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. El derecho a la vida est indisolublemente unido al hecho biolgico de la existencia humana, la cual constituye justamente su presupuesto. Por ello, es posible afirmar que se tiene derecho a vivir, porque ya se vive. Es decir, la existencia biolgica constituye, por as decirlo, la carta de naturalizacin del derecho a la vida Constitucin Poltica de Costa Rica, comentada y anotada por Hernndez Valle (Rubn). San Jos, Editorial Juricentro, 1998, p.64. La tortura se define como todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflinjan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica. Secretara General de los Estados Americanos. Tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia, febrero de 1999, p. 86.

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materia penal juvenil, el artculo 135 establece, de manera amplia, que corresponde al juez de ejecucin controlar la ejecucin de las sanciones impuestas y conocer las incidencias que se presenten, as como controlar los objetivos de la ley. Se trata de un ente fiscalizador con amplias potestades. A esta autoridad le compete, adems, velar por el respeto de los derechos fundamentales de los sentenciados. Para cumplir tal cometido, la ley le impone la obligacin de visitar regularmente los centros penales a fin de constar las condiciones intracarcelarias y el respeto a la dignidad humana. Para controlar la ejecucin y los objetivos de la sancin, la ley le atribuye la potestad de vigilar el plan individual de ejecucin y efectuar las modificaciones de la sancin cuando esta sea conveniente y conforme a la evolucin del sentenciado. Correlativamente, corresponde la Direccin de Adaptacin Social la custodia del sentencia-

do, la elaboracin de los planes de ejecucin, lo relativo a traslados, y en general, a la forma en que se ejecuta la sancin. No cabe duda, de que, en materia de Justicia Penal Juvenil, asistimos a una verdadera ... judicializacin de la ejecucin, a travs de la cual hemos sido testigos de una autntica traslacin de las ms importantes competencias hasta el momento residenciadas en la administracin hacia el mbito de la potestad decisoria de la jurisdiccin penitenciaria 76. En realidad, la individualizacin de la pena que se haca en la fase de ejecucin por parte de la administracin, se convierte en una funcin jurisdiccional. Claro est, sin perjuicio de que la administracin conserve importantes atribuciones sobre la intensidad de la pena. Esta judicializacin de la sancin no significa que el juzgado deba o pueda sustituir a la administracin 77. Por el contrario, lo ideal es que el juez cumpla una funcin de fiscalizador

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Gonzlez Cano (Mara Isabel) Perspectivas de futuro sobre el juez de vigilancia penitenciarias y la ejecucin de la pena privativa de libertad. Op. Cit., p. 453. Sobre este tema Guerrero Araya (Xinia) y Santamara Jimnez (Esthela), Op. Cit., p.341,sealan: Otro indicador de la competencia, ha sido el establecer que los jueces ejecutores no pueden reemplazar o sustituir a las autoridades penitenciarias, en aspectos que son propios de su mbito de competencia, se les est limitando su labor, a ser especficamente de contralor y de interdiccin de la arbitrariedad.

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y garante de los derechos de los privados de libertad, mientras que la administracin realiza normalmente sus funciones. El ente jurisdiccional solamente interviene cuando existe un desvo de la administracin y se produzca una lesin a los derechos fundamentales de los sentenciados. e. Finalidad educativa y resocializadora de la sancin Uno de los temas ms discutidos en la doctrina se refiere a la finalidad de la sancin penal, en particular a la sancin privativa de libertad. En sus inicios, el encierro era nicamente una medida cautelar, como una forma de contener a los que posteriormente iban a ser enviados a las galeras, deportados a colonias, indultados o ejecutados pblicamente, as como quienes se encontraban en estado de insolvencia 78. Dentro de las causas, por las que surge este instituto se mencionan, entre otras, las siguientes: a) A partir del siglo XVI se da un replanteamiento ideolgico

de la libertad y se impone progresivamente el racionalismo. b) Se sustituye la publicidad del castigo por la vergenza y el olvido, pues es una forma de que la sociedad se deshaga del delincuente. c) Los trastornos y cambios socioeconmicos que se suceden en la transicin de la Edad Media a la Moderna, generan una gran cantidad de mendigos y delincuentes, por lo que no era aconsejable la pena de muerte. Adems, se encontr un sustituto eficaz y productivo: la prisin 79. Con este nuevo invento, se da respuesta a dos problemas distintos: A su funcin de represin se agrega una nueva utilidad. Ahora ya no se trata de encerrar a los sin trabajo, sino de dar trabajo a quienes se ha encerrado y hacerlos as tiles para la prosperidad general. La alternacin es clara: mano de obra barata, cuando hay trabajo y salarios altos; y en periodo de desempleo, reabsorcin de los ociosos y proteccin social contra la agitacin y los motines 80. Desde Beccaria se

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Al respecto, Cfr: Miralles (Teresa). El Control Formal de la Crcel. En: El pensamiento Criminolgico II, Estado y Control. Espaa. Ediciones Pennsula,1983, p. 96. Cfr: Cruz Castro (Fernando). El objetivo resocializador en los orgenes de la prisin. Primeros sistemas penitenciarios, En: Revista Judicial. Costa Rica, Ao XIV, N 48, diciembre 1989, p. 13. Cruz Castro (Fernando) El objetivo resocializador en los orgenes de la prisin. Primeros sistemas penitenciarios.Op. Cit., p.14.

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le asignaba una finalidad de prevencin especial y general 81, el ...fin pues no es otro que impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales 82. Tradicionalmente, el tema se ha planteado desde dos pticas distintas: una desde la perspectiva de la teora preventivaespecial positiva, y otra desde la prevencin general negativa 83. En una primera fase, se consider la importancia de la prevencin general a travs de una pena ejemplarizante. Se tena un concepto retributivo de la pena y, en tal tesitura, se consideraba que la sancin no deba sobrepasar el dao producido con el delito.
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Posteriormente, se llega a la tesis del tratamiento penitenciario, con lo cual se intenta dar una respuesta al problema y rehabilitar al delincuente. Para nuestros efectos, nicamente nos interesa la primera finalidad, pues es la que se relaciona directamente con la ejecucin de la pena y tiende a darle alternativas al sentenciado para que no vuelva a cometer delitos. Precisamente esa finalidad especial preventiva es la que se encuentra contemplada en los instrumentos internacionales. La Convencin Americana de los Derechos Humanos y en Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 84. En nuestro pas, el artculo 51 del Cdi-

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Es difcil sostener en un Estado republicano -como el nuestro- la tesis de prevencin general. Si en dicho sistema el ser humano es el eje sobre el que gravita todo el quehacer estatal, resulta cuestionable que se utilice a ese ser humano como un instrumento para evitar que otros cometan delitos. Beccaria (Cesare). De los delitos y las penas, Espaa. Alianza Editorial, 1968, p. 46. Desde Bentham, se empieza a dar mucha importancia al aspecto penitenciario (prevencin especial) con el propsito de buscar el carcter ejemplarizante de la pena. Al respecto consideraba que ... el negocio pasado no es ms que un punto, pero el futuro es infinito: el delito pasado no afecta ms que a un individuo, pero los delitos semejantes pueden afectarlos a todos. En muchos casos es imposible remediar el mal cometido, pero siempre se puede quitar la voluntad de hacer mal, porque por grande que sea el provecho de un delito siempre puede ser mayor el mal de la pena. Citado por Cruz Castro (Fernando). Op. Cit., p. 42. El inciso 6 del artculo 5 de la Convencin Americana sobre derechos humanos seala: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados. Por su parte, el artculo 10, prrafo tercero, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone : El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica.

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go Penal establece: La pena de prisin y las medidas de seguridad se cumplirn en los lugares y en la forma que una ley especial determine, de manera que ejerzan sobre el condenado una accin rehabilitadora. Este artculo debe complementarse con el 55, en la medida en que este ltimo prev el trabajo intracarcelario como una forma de rehabilitar al condenado 85 . Precisamente, por ese carcter terapetico y en contra de los derechos laborales, no se reconoce una verdadera relacin laboral entre el patrono y el presidiario. Dentro de esta corriente rehabilitadora, se trataba el delito como una enfermedad y al delincuente como un enfermo necesitado de tratamiento. Por ello, se crearon centros de adaptacin cuya sola referencia alude al

proceso de reinsercin del delincuente a la sociedad. As, surgen prisiones cuyo fundamento ideolgico y la propia estructura se dirigan a la cura de ese mal. Aqu encuentra sustento el panptico de Jeremas Bentham y el correccionalismo alemn. En esta primera etapa de la ideologa rehabilitadora, ...se mezclaron en el tratamiento consideraciones morales y pragmticas, o extraas al marco puritano 86. Un segundo momento de la evolucin se orient hacia una distincin entre los sentenciados con rasgos biolgicos que les impedan cualquier tratamiento y por lo tanto, lo nico aplicable era la segregacin social, y aquellos otros que, si bien presentaban una afectacin biolgica que los converta en seres inferiores, tenan posibilidades de trata-

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El artculo 55 del Cdigo Penal establece: El Instituto Nacional de Criminologa, previo estudio de los caracteres sicolgicos, siquitricos y sociales del interno, podr autorizar al condenado o indiciado para que descuente o abone la multa o la pena de prisin impuestas o que se llegare a imponer, mediante el trabajo a favor de la administracin pblica, de las instituciones y corporaciones autnomas y semiautnomas del Estado o de la empresa privada. Para tal efecto, un da de trabajo ordinario equivale a un da de prisin. Las labores de toda ndole, que se realicen en el Centro de Adaptacin Social y fuera de l, se computarn en igual forma. El salario respectivo se abonar total o parcialmente para satisfacer la multa impuesta. El interno gozar de los beneficios que el Estado y sus instituciones otorguen a los trabajadores, aunque no existir relacin laboral entre el empleador y el empleado interno. Zaffaroni (Eugenio Ral). Los objetivos del Sistema Penitenciario y las normas constitucionales. En Jornadas Sobre Sistema penitenciarios y derechos humanos. Buenos Aires, Editores del Puerto, S.R.L.,1997,p.181.

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miento y regeneracin 87. La tercera fase de la ideologa del tratamiento, coincide con el ocaso del positivismo biologista que, por su estrecho vnculo con el racismo (...) entr en crisis definitiva en la Segunda Guerra Mundial, al tiempo que suba la estrella del llamado estado del bienestar o benefactor, fuertemente impulsado por el New deal, cuyo discurso econmico lo proporcionara Keynes, en tanto que el sociolgico provena de Parsons y de los otros autores sistmicos 88 . Todas estas concepciones parten de la base de que el sentenciado es un ser inferior, que presenta una patologa moral, social, psquica y biolgica, y por ello fracasaron en el proceso de socializacin, y el resultado fue que se convirtiera en delincuente. En lo que respecta a la justicia penal juvenil, a pesar de tratarse de una disciplina incipiente, no cabe la menor duda res-

pecto a la finalidad de la sancin. Tanto la doctrina como el derecho positivo le asignan una finalidad educativa, pedaggica89. En cuanto al fin resocializador, la doctrina nacional afirma: Con respecto al derecho penal juvenil, es importante mencionar que las crticas al carcter educativo de las sanciones son mucho menos fuertes que en relacin con el derecho penal de adultos. Lo anterior se halla motivado por el carcter de sujetos en formacin que presentan los jvenes: se parte de la consideracin de que la personalidad se forma, decisivamente , en las etapas de la infancia y la adolescencia, por lo que existe necesidad de influir positivamente en su desarrollo. Se agrega a ello que el moderno derecho penal juvenil descansa, en general, en el criterio de que la capacidad de culpabilidad de los seres humanos es el resultado de un largo

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Al amparo de este paradigma se desarroll el discurso de la llamada criminologa clnica como captulo de la criminologa etiolgica positivista, privilegiante de un modelo biologista y psiquitrico, que no cuestionaba al sistema penal o que slo lo haca relevando sus caracteres estructurales como datos coyunturales. Zaffaroni (Eugenio Rul). Op. Cit., p.184. dem, p.184. Conviene destacar, en primer trmino, que la ley de justicia penal juvenil propone como objetivos de la etapa de ejecucin de las sanciones bsicamente tres: a) el desarrollo personal; b) la reinsercin familiar y social, y c) el desarrollo de sus capacidades. Arroyo (Jos Manuel).Ejecucin de las sanciones en justicia penal juvenil. En: De la Arbitrariedad... Op. Cit., p.467.

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proceso de socializacin y desarrollo; por tal razn, el ordenamiento no le otorga el mismo significado al mismo comportamiento disvalioso de los jvenes que el que corresponda al mismo comportamiento de los adultos 90. Sobre el particular, el artculo 7 establece, como uno de los fines del derecho penal juvenil, la reinsercin del menor en su familia y la sociedad. Por su parte, el numeral 123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil dispone: Las sanciones sealadas debern tener una finalidad primordialmente educativa y aplicarse, en su caso, con la intervencin de la familia y el apoyo de los especialistas que se determinen 91 . Doctrinariamente, existe consenso en cuanto al fin pedaggico de la sancin, atendiendo a las particulares caractersticas de esta poblacin, Se asume que el adolescente es una persona en condicin peculiar de desarrollo que, tanto en trminos fsicos como cognitivos y emocionales

l ya no es ms un nio; sin embargo, tampoco es una persona adulta92. Se parte de que el nio, nia y adolescente son seres en desarrollo y, por tanto, se visualiza al educando como un receptculo, en el cual el educador debe introducir conocimientos, habilidades, hbitos, valores y actitudes (...) Una relacin en la que, de afuera para adentro, el educador va introduciendo, interiorizando, inculcando, introyectando, internalizando, inyectando y suministrando contenidos, que van siendo incorporados por el educando 93. La sancin penal busca, en esta materia, que l responda por el acto cometido, situacin que conlleva un innegable contenido pedaggico. Adems, la imposicin de una pena como resultado de un debido proceso se considera como la reaccin de la sociedad ante la comisin de un ilcito, pero tambin se pretende, de alguna manera, contribuir al desarrollo de la persona y del ciudadano. En

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Llobet (Javier) y Tiffer (Carlos). La sancin penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica: con jurisprudencia nacional, Op.Cit.,p. 127. Art. 123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Gomes Da Costa (Antonio Carlos). Pedagoga y Justicia. En: Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Santa F de Bogot. Editorial Temis, S.A., 1998, p.62. dem, p.62.

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este sentido, se hace un paralelismo entre la sancin paternal, como medida correctiva y educativa, y la sancin penal con fines educativos y pedaggicos. Lgicamente, la fuente de una y otras son diversas. En el primer caso, obedecen a situaciones propias de la dinmica familiar y, en su mayora son irrelevantes para el derecho penal. En el segundo caso, la comisin de un hecho punible es la que determina la sancin. Precisamente, por esto ltimo debe seguirse un debido proceso, acorde con las garantas de un proceso penal democrtico. En nuestro pas, la doctrina ha sostenido, de manera unnime, el criterio esbozado en la ley. En ese sentido el profesor Tiffer seala que el fin de la sancin penal juvenil es eminentemente pedaggico, y el objetivo fundamental del amplio mar-

co sancionatorio es el de fijar y fomentar las acciones que le permitan al menor de edad su permanente desarrollo personal y la reinsercin en su familia y la sociedad. Sin embargo, se toma en cuenta que la sancin comporta adems un carcter negativo en el tanto limita derechos del individuo, y en ese sentido responde tambin a los criterios de prevencin general 94. De igual manera, a pesar de la grave crisis que presentan las tesis resocializadoras y reeducativas, si alguna finalidad distinta al mero castigo puede considerarse de la sancin, sin lugar a dudas se encontrara en el derecho penal juvenil, por tratarse de seres en formacin. Adems, las tesis rehabilitadoras se han sido reformulando y reinterpretando de acuerdo con un derecho penal democrtico 95 , de manera que no se

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Tiffer Sotomayor (Carlos). De un derecho tutelar a un derecho penal mnimo/garantista: la nueva Ley de Justicia Penal Juvenil. En: Revista de Ciencias Penales, N 13, agosto de 1997, p. 101. De esta forma, se afirma que: ... toda socializacin que tienda a ir ms lejos, es decir, que pretenda modificar la estructura interna (inconsciente) del carcter y de los valores (psicologa del sujeto), encierra en su interior el peligro de coaccionar la actitud interna y es por eso inaceptable en una sociedad pluralista y en un Estado de Derecho. No obstante, como no creo que el punto de vista psicolgico tenga que ser el nico o decisivo, pienso que la solucin correcta es una (re) socializacin que no pretenda que el sujeto interiorice o asuma como propio el modelo social y sus valores , sino que se limite a intentar convencer o, en cualquier caso, a dar medios al sujeto (si es preciso, tambin medios psicolgicos, ayudndole a resolver sus problemas complejos, conflictos internos, etc.) para que no delinca, es decir, para que no atente contra bienes jurdicos penalmente protegidos, comparta o no comparta los valores sociales.

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vean como una imposicin sino, ms bien, como una oferta que el sujeto toma o deja.96 La finalidad de la pena en la justicia penal juvenil debe observarse dentro de este contexto. En relacin con el fin asignado a la pena, conviene cuestionarse ...si la finalidad pedaggica se da a travs de todo el proceso de responsabilidad, o se da slo con la sentencia e imposicin de la pena, o requiere un cumplimiento efectivo de dicha sentencia. En tesis de principio, como se ha expuesto con anterioridad, se ha centrado el fin pedaggico en la imposicin de la pena y su ejecucin, ya que busca la correccin, resocializacin del sentenciado (programa de intervencin mximo).

Sin embargo, somos del criterio que ese fin no puede circunscribirse a esa fase, sino a todo el proceso: desde el inicio hasta la sentencia y en los casos que sea posible, en la ejecucin. Para explicar esta finalidad pedaggica a travs del proceso y la imposicin de la pena, se afirma que cuando el adolescente transgrede las normas de la vida social ms amplias, cometiendo un acto que, si fuese cometido por un adulto, sera delito o contravencin, la respuesta social a ese acto se dar por el sistema de administracin de justicia juvenil. Aqu l no transgredi normas de familia o de la escuela, sino que infringi las reglas de la convivencia humana a una escala ms

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Luzn Pea (Diego Manuel) citado por Campos Ziga (Mayra). Poltica Criminal en la Materia Penal Juvenil: Aspectos sustantivos o de derecho material. En: Cuatro Temas Sobre Poltica Criminal. Comisin Nacional para el Mejoramiento de la Administracin de Justicia, San Jos, Costa Rica, 1998, p 73. En el mismo sentido vese, Campos Ziga (Mayra). Op. Cit., p.74. Gomes Da Costa (Antonio) citado por Campos Ziga (Mayra) La influencia de las peritaciones psicolgicas en la determinacin de la culpabilidad e imposicin de la pena en materia penal juvenil, Trabajo del Curso de Psicologa criminal, Maestra de Ciencias Penales, Universidad de Costa Rica, 2000, p 27. El hombre (el ser humano) y el ambiente simblico: El hombre vive tanto en un ambiente social como en uno fsico, y puede ser estimulado a actuar ya sea por smbolos o por estmulos fsicos. Un smbolo se define como un estmulo que tiene una significacin aprendida y un valor, y la respuesta del hombre (ser humano) al smbolo es ms funcin del significado y del valor de este que de este que de la estimulacin fsica de los rganos sensitivos.El significado del smbolo es equivalente a la definicin dada por el diccionario relativa a la manera segn la cual las gentes utilizan el trmino en su comportamiento; el valor es la repulsin o la atraccin que las

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alta97. Para establecer esa finalidad pedaggica en el proceso, debe partirse de su carcter simblico 98 . Bajo esta tesis, el proceso penal juvenil permite la comunicacin de smbolos significantes, conforme a los valores comunes compartidos por los miembros de nuestra sociedad; sin embargo, no debe buscar determinar en forma absoluta un comportamiento, sino influir sobre l, para que la persona menor de edad sometida al proceso y sentenciado, en su calidad de receptor, le agregue algo de significado y de valor al acto realizado y, a travs del pen-

samiento, busque otras soluciones simblicas y ante otros cursos futuros de accin. Es luego de este proceso, que la ejecucin de la condena se constituye en una gua para que el sujeto adapte su comportamiento a esa nueva significacin, o renuncie a la misma, defendiendo su individualidad 99. En cuanto al objetivo de la pena, siguiendo con lo dispuesto en el artculo 51 del Cdigo penal se apuesta a un fin rehabilitador. Al respecto, la Sala Constitucional considera que esta ... concepcin en relacin con los fines de la pena, es una doctrina

gentes sienten respecto del significado. Casi todos los smbolos son aprendidos por los hombres (los seres humanos) mediante la comunicacin (interaccin) con otros. Por eso, los smbolos tienen significados o valores comunes compartidos por los miembros de la sociedad. Todo ello es posible gracias a la capacidad simblica del hombre (ser humano), que le es peculiar porque es el nico ser que tiene un rgano vocal complejo y un sistema nervioso tal que le permite acumular los significados y los valores de un gran nmero de smbolos. Las caractersticas anatmicas y fisiolgicas le permiten vivir en un mundo tan simblico como fsico.- El segundo principio: Los seres humanos y su capacidad simblica: El segundo supuesto se basa en la idea de que el hombre (ser humano) tiene la capacidad de estimular a sus semejantes de maneras diferente a aqullas mediante las cuales l mismo es estimulado. Es decir, que el hombre (ser humano) puede hacer que otro evoquen significados o valores que quizs l mismo no acepta. (...). En este proceso, se introducen los smbolos significantes ... en la comunicacin por smbolos significantes el comunicador no determina el comportamiento del otro, solamente influye sobre l, pues el receptor agrega algo de significado y de valor al gesto o al sonido recibido. En consecuencia la comunicacin simblica es un proceso social a cuyo contenido el comunicador y el receptor contribuyen juntos. - La comunicacin simblica y el aprendizaje: El tercer supuesto es este: por medio de la comunicacin simblica el hombre (ser humano) aprende una gran cantidad de significados y de valores, y por consiguiente, de manera de actuar, de otros hombres (seres humanos). Es as que se puede suponer que la mayor parte del comportamiento (...) es aprendida. El comportamiento se aprende ms a travs de la comunicacin simblica que por ensayo- error. En otros trminos, hay una cultura (un conjunto de significados y de valores) compartida por los miembros de la sociedad y que gua el comporta-

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preventista y antirretributista, fundamentada en el respeto de los Derechos Humanos, en la resocializacin de los delincuentes, que rechaza la idea del Derecho Penal represivo, el que debe ser remplazado por sistemas preventivos, y por intervenciones educativas y rehabilitadoras de los internos, postulando una intervencin para cada persona, la pena debe ser individualizada, dentro de los extremos fijados por el legisla-

dor, tomando en consideracin ciertas circunstancias personales del sujeto activo (artculo 71 del Cdigo Penal) 100 . Dentro de esta corriente reahabilitadora, se estima que el sentenciado tiene derecho al trabajo101 , pero lo visualiza dentro de un fin pedaggico y por ello niega la existencia de la relacin laboral 102. Si bien es cierto el tema del trabajo no ha sido analizado dentro del derecho penal juvenil la concepcin expues-

miento individual. -El individuo, el rol y la estructura: Los smbolos, y los significados y los valores a los cuales ellos se refieren, no tienen lugar nicamente en el seno de pequeas unidades, sino que a menudo se encuentran en conjuntos, a veces grandes y complejos. El trmino rol es entonces un conjunto de significados y de valores, unidos los unos a los otros, que gua y dirige el comportamiento individual en una situacin social dada (el rol de mdico, de colega, de amigo, etc.): el trmino estructura es un conjunto de valores y de significados que gobierna una situacin social dada, y que comprende todas las relaciones entre los roles individuales, y que son partes esperadas de la estructura. Las estructuras pueden ser pequeas o grandes, temporales o permanentes. Por ejemplo, un comit, o incluso una sociedad o un estado. El ltimo principio es el pensamiento: El pensamiento es el proceso mediante el cual posibles soluciones simblicas y otros cursos futuros de la accin son examinados y pesados segn sus ventajas y desventajas relativas apreciadas de acuerdo con los valores del sujeto, y una de ella es escogida para la accin. Segn Rose, el pensamiento es un proceso simblico que permite al hombre (al ser humano) ubicarse imaginariamente frente al futuro y hacer ensayos imaginarios sobre posibles soluciones.... Estos principios desarrollados analticamente han sido explicados desde el modo lineal, partiendo de la socializacin de los seres humanos. Los mismos podemos resumirlos del siguiente modo: Los seres humanos y la cultura: La sociedad (una red de individuos que interactan) con su cultura (los significados y los valores adjuntos por los cules los individuos interactuan) precede a todo individuo que exista. El hombre (ser humano) no adquiere su verdadera calidad humana ms que dentro de la sociedad; desde que nace, debe aprender los comportamientos esperados por la sociedad y adaptarse a ella. Sin embargo, los lazos entre el individuo y su cultura no llegan a constituir un verdadero determinismo cultural absoluto, porque a. una parte de la interaccin entre los individuos se desarrolla a un nivel no cultural, al nivel de signos naturales, de suerte que una parte del comportamiento aprendido es universalmente humano y no especfico a ninguna cultura. b.c.(...) d. los significados culturales, al contrario de los valores, indican la posibilidad de comportamiento, y no presiones o exigencias. e. a menudo la cul-

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ta por la Sala Constitucional concuerda con la finalidad pedaggica establecida en la ley, de ah la importancia de resaltar este aspecto.
VI. CONCLUSIN

Segn se ha venido exponiendo, el derecho penal juvenil es una disciplina relativamente reciente. Se consolida con la promulgacin

de la Convencin de los Derechos del Nio, y poco a poco se ha ido desarrollando en nuestro pas. Su estructura filosfica y poltica se asienta sobre la base del respeto de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. Se abandona el viejo esquema asistencialista denominado doctrina de la situacin irregular, en

tura no es internamente consistente, y el individuo puede desplazarse de una cultura o de una subcultura a otra, lo cual crea expectativas culturales conflictivas para el sujeto. Ello resulta en que el individuo tenga la posibilidad de escoger entre modelos de comportamiento conflictivos y que pueda tambin definir nuevas soluciones extradas de la variacin de antiguos modelos; f. ello significa tambin que cada vez que el individuo encuentra dificultades para conformarse a las expectativas culturales, puede innovar dentro de los lmites de la tolerancia cultural (...). La socializacin: El proceso de socializacin ha sido explicado en tres fases: a) la primera fase es la del aprendizaje sicognico, que no se diferencia de los procesos de aprendizaje de otros animales, tal como el condicionamiento o el ensayo-error, de modo que el nio (nia) deviene habituado a una cierta secuencia de comportamiento y de acontecimientos. b) en la segunda fase, el nio (nia) desarrolla, por la experiencia, la capacidad de imaginarse situaciones, objetos y personas que no estn presentes, y a designarlos por smbolos. El significado simblico de los gestos y de las palabras se aprende en la interaccin con otros sujetos ya socializados. c) a partir de ah, el nio (nia) contina aprendiendo nuevos significados y valores a travs de la comunicacin puramente simblica, mediante la analoga o la combinacin de significados anteriores. A medida que su vocabulario aumenta, el nio (nia) es capaz de aprender con una rapidez creciente; es as que la cantidad de lo aprendido puede aumentar a lo largo de toda su vida, aunque tpicamente el nio (nia) llega a un nivel de socializacin ms all del cual no hay ms que aprender, a menos que se desplace a otra cultura o subcultura. (...) La subculturas: La socializacin no tiene lugar solamente en la cultura general, sino tambin en varias subculturas. Puesto que la sociedad no es completamente homognea, hay grupos que tienen sus propias subculturas en las cuales el individuo es socializado. La socializacin y la imposibilidad de olvidar: El cuarto supuesto establece que aunque en los antiguos grupos las expectativas culturales o los significados pueden dejarse de lado, en el sentido de que caen ms debajo de la escala relacional, sin embargo no se pierden ni se olvidan. Segn la teora simblica interaccionista, el hombre (ser humano) no olvida jams, y la memoria es una integracin de significados y valores adquiridos o preexistentes. Eso

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cual la persona menor de edad era observada como un objeto de proteccin y careca de cualquier derecho. En lo que a la justicia penal se refiere, se confundan los conceptos de riesgo social con hechos delictivos. Por ello, era frecuente que se sostuviera que operaba una criminalizacin de la pobreza. No existan lmites a la intervencin del juzgador, lo que daba como consecuencia resultados dismiles

ante situaciones semejantes. Frente a esa problemtica y basada fundamentalmente en la Convencin sealada, surge en nuestro pas la Ley de Justicia Penal Juvenil, en la cual se produce un giro de ciento ochenta grados en la concepcin de la niez y de la adolescencia 103 . Se establece la edad de doce aos como lmite para la responsabilidad penal. Por debajo de ella, se considera que el menor no tiene la capa-

importa que el hombre(ser humano) es el resultado de su propia vida, de toda su experiencia, social o individual, directa o adquirida por medio de la comunicacin con otros seres humanos. Lo inserto entre parnte sis no es del original. Cfr. Arnold M. Rose citado por Castillo (Enrique). En: Becker y Chapman, crminlogos Interaccionistas. El interaccionismo simblico visto en dos de sus representantes, Naciones Unidas, Universidad de Costa Rica, pp. 11 a 18, y Campos (Mayra). La influencia de las peritaciones psicolgicas en la determinacin de la culpabilidad e imposicin de la pena en materia penal juvenil. Op. Cit.,. p 19 ss. 99 Campos Ziga (Mayra) La influencia de las peritaciones psicolgicas en la determinacin de la culpabilidad e imposicin de la pena en materia penal juvenil, Op. Cit., P 37. 100 Ibdem. 101 Sobre el trabajo penitenciario, la Sala Constitucional ... ha dicho en forma reiterada, tiene una finalidad primordial reformadora y correctiva, a la que se aade la finalidad econmica. Es quizs el medio ms eficaz para una posible rehabilitacin de interno y preparacin para su regreso a la vida social, que no ha de concebirse como un elemento de afliccin, sino como un importante factor de reeducacin y reforma; el recluso que al ser puesto en libertad conoce un oficio o una profesin que le permita ganarse la vida, posee mejores probabilidades para no recaer en el delito. El trabajo penitenciario debe aspirar, de modo primordial, a la formacin profesional del recluido, adems es un factor importante en la disciplina: la ociosidad en gran escala es causa del delito; muchos motines y agitaciones se originan en la desocupacin de los internos. De este modo, el trabajo contrarrestra la influencia nociva de la vida montona y artificial de los establecimientos penales y atena el sufrimiento causado por la reclusin, y es factor de salud fsica y moral. El amparo que se solicita debe ser rechazado de plano, en primer trmino porque el rgimen laboral que autorizan el artculo 55 del Cdigo Penal y los reglamentos penitenciarios, no es equivalente al trabajo de que disfrutan los dems ciudadanos, en virtud de que este es un incentivo con fines de readaptacin nicamente, que no rene los requisitos que exige el Cdigo de Trabajo para tener por existente una relacin laboral; de tal forma que una vez cumplida la pena, no se puede exigir al sistema penitenciario, ni a las

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cidad de culpabilidad, pero adems, se dispone la aplicacin de la ley dependiendo del grupo etreo al que pertenece. Para ello, se fijan dos grupos: el primero de los doce a los quince, y el segundo de los quince a los dieciocho aos. Esta ley, que entr en vigencia en el 1996, se basa en la doctrina de la proteccin integral. En ella, la persona menor de edad es vista, no como un objeto de proteccin, sino

como un sujeto con derechos y obligaciones, como cualquier otro miembro del grupo social. Dentro de esta filosofa se enmarca el derecho penal juvenil, con sus caractersticas, sus principios y autonoma propia. Precisamente por tratarse de seres en formacin, los fines de la pena tienen una connotacin especial en esta materia. Tanto es as, que la misma Ley de Justicia Penal juvenil le atribuye una

empresas que con ella colaboran, continuidad en el trabajo o indemnizacin por terminacin de la relacin, al haber concluido ya el tratamiento del interno. 102 Precisamente sobre este tema del trabajo y su negacin a la existencia de una verdadera relacin laboral, se plante una consulta a la Sala, la que resolvi que ... cabe preguntarse si ser legtima la distincin en el trato y regulacin al que es sometido el trabajo penitenciario en vista de que -tal y como se afirma por parte del consultante y de la Procuradura- no se diferencia sustancialmente del que realizan los dems trabajadores. Al respecto, debe tomarse en cuenta que esta Sala mediante una abundante jurisprudencia ha establecido que la caracterstica principal del artculo 33 de la Constitucin Poltica es la de garantizar a todos los ciudadanos un trato equivalente cuando las circunstancias sean similares; debe agregarse, sin embargo, que no habra realmente proteccin alguna si se admitiera que cualquier caracterstica puede ser vlidamente utilizada para fundar una distincin, porque, en tal caso, no existira posibilidad de decretar la inconstitucionalidad de ninguna discriminacin, ya que bastara comprobar que esta se basa en algn carcter diferenciador real y existente (cualquiera que este sea) para que la distincin fuera vlida. Por ello, cuando se plantea un problema de igualdad o discriminacin, ha de analizarse el mrito de la actuacin, en el sentido de verificar si tal diferenciacin resulta vlida (por necesaria y razonable, en el sentido de que ella se deriva o asienta en circunstancias esenciales y no meramente accidentales), as como proporcionada, en tanto que estrictamente adecuada al fin perseguido (en el sentido de que el tipo y grado de la diferenciacin responden fielmente a lo que se pretende con ella). En el caso en estudio resulta ocioso atender a la forma o modalidad en que puede llegar a realizarse la labor, por cuanto salta a la vista que no son esas las caractersticas en las que el legislador bas su diferenciacin. Ms bien, el enfoque se centra en uno de los sujetos de la relacin: el interno empleado, quien por especiales circunstancias tiene una posicin especial dentro del ms amplio grupo que compone idealmente el sector de la oferta en el mercado de mano de obra; se trata en primer trmino de personas que, desde una perspectiva prctica, no estn acuciadas por la necesidad de trabajar para poder comer o para tener donde alojarse, como s ocurre con los llamados trabajado-

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finalidad pedaggica a la sancin penal, finalidad que nosotros hemos extendido a todo el proceso penal juvenil. Por tratarse de una materia distinta al derecho penal de adultos, y conforme a los convenios internacionales suscritos por Costa Rica, se requiere de una jurisdiccin especializada, la cual funcion a p a r c i a l m e n t e 104 en la fase del

juzgamiento. En cuanto a la fase de ejecucin, se ha venido aplicando de acuerdo con las normas correspondientes que se encuentran en la Ley de Justicia Penal Juvenil y que, por dems, regulan de mejor forma que el Cdigo Procesal Penal en materia de adultos. Sin embargo, aun as, siempre quedan importantes lagunas que repercuten

res libres, a quienes nadie les provee ningn tipo de alojamiento ni comida -por pauprrima que sea-, sino que deben procurrselo por sus propios medios. Y no se trata de una diferencia alambicada e irrelevante, si justamente en el reconocimiento de la existencia de esta ltima condicin de necesidad en las masas de trabajadores -histricamente en desventaja frente a los dueos de los medios de produccin, a quienes deben alquilar su fuerza de trabajo por ser su nica riqueza- se funda el desarrollo del derecho laboral y el reconocimiento a nivel constitucional de ciertas garantas mnimas e irrenunciables para los trabajadores, ello con el fin de prevenir los abusos que puedan darse y lograr que dichas personas obtengan un mnimo de condiciones que les permitan mantener su dignidad y proteger y mejorar su condicin de seres humanos. Se suma a lo anterior, que al empleado interno no se le provee trabajo, por parte de las autoridades penitenciarias, por una primaria razn de sobrevivencia, sino porque tal actividad incontestablemente es de primera importancia en su rehabilitacin para la vida en sociedad, cuestin que es vital no slo desde un punto de vista de su beneficio particular, sino tambin para la sociedad a la que le interesa que sus miembros sean tiles a la vez que logran su realizacin como personas. Desde esa perspectiva, el principal motivo para integrarlo a la actividad laboral por parte de la Administracin es otro, y aunque comparte con los trabajadores libres su preocupacin por una familia a quien debe auxiliar, lo cierto es que la razn que motiva su ofrecimiento dentro del mercado de trabajo es cualitativamente distinta a la de los trabajadores libres. En efecto, el papel que el trabajo juega en el tratamiento rehabilitador de los reos es de la mayor importancia, por tratarse de una actividad formadora de hbitos y a la vez productora de actitudes positivas hacia las personas por parte de la comunidad, lo cual resultar primordial en el momento de la reinsercin del interno en la vida extracarcelaria. Esto significa que, si bien las condiciones en que se desarrolla el trabajo del interno deben tratar de asemejarse de la mayor manera a las que hallar fuera del lugar de detencin, no deben ellas nunca llegar a ser daosas para el logro del objetivo que se persigue con ese tratamiento que se est llevando a cabo y que -desde cierta ptica- resulta ser un aprendizaje para el interno. En otros trminos, si lo que se pretende primordialmente con el trabajo de internos es llevar adelante un tratamiento rehabilitador, un aprendizaje de hbitos y conductas socialmente aceptables -como son las que se originan de la ejecucin de un trabajo-, as como evitar el deterioro que produce el ocio de una vida de encierro, este objetivo y su consecucin es lo que

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negativamente en los derechos de los sentenciados. Precisamente, esos vacos son los que viene a llenar la Ley de Ejecucin de la Sanciones Penales Juveniles. Se trata de un moderno proyecto que, inspirado en los convenios e instrumentos internacionales, desarrolla de manera democrtica la fase de

ejecucin de la sentencia. Se busca un balance entre los objetivos que el Estado pretende con la sancin penal juvenil, el fin pedaggico de la pena, el inters superior de la persona menor, y el respeto por el debido proceso y los derechos fundamentales de los privados de libertad.

debe privar al estructurar y revisar las relaciones jurdicas nacidas del trabajo de los internos, pues no debe perderse de vista que la asimilacin al trabajo libre es necesaria pero siempre que no suponga abdicar de las metas penitenciarias que se pretenden alcanzar con el trabajo de los internos, y de que no se vaya en detrimento de ellas; y no le cabe duda a esta sede que los fines recin expuesto, se veran seriamente obstaculizados si se promoviera una similitud absoluta en el trato de los empleados internos frente a los empleados libres, no solamente por los problemas administrativos y financieros que ello indudablemente provocara, sino tambin por la distinta actitud que indudablemente habran de tomar los patronos ante una oferta de mano de obra compuesta por internos que fuera indistinguible de la de otras personas. Esto lleva a entender que la distincin practicada por el legislador resulta razonable porque atiende a caractersticas diferenciadoras centradas en aspectos esenciales, y se justifica porque promueve la distincin con el fin de que el trato se ajuste a la disparidad de objetivos. En otras palabras, no hay violacin del principio de igualdad en la opcin adoptada por el Poder Legislativo de desatender a unos criterios de comparacin para acentuar otros -de rango esencial- como base para la calificacin de desiguales que sustenta la diferenciacin de la relacin entre los empleados internos y sus empleadores, con respecto de las que se originan entre patronos y trabajadores libres. Sala Constitucional, voto N 5084-96 de las once horas del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y seis. 103 El modelo de responsabilidad penal juvenil de Costa Rica tiene la virtud de haber contribuido a dirimir de manera bastante clara un antiguo conflicto conceptual y jurdico, que arrastraban las viejas doctrinas jurdicas y sociales sobre la niez y la adolescencia. Nos referimos a la Doctrina de la Situacin Irregular, la cual colaps en el plano operativo y conceptual, debido a la ineficacia de sus instituciones y a sus limitaciones tericas. Laakkonem (Heimo). Presentacin del libro De la arbitrariedad a la justicia Op. Cit., p.11. 104 Decimos que parcialmente por cuanto slo en el rea metropolitana funciona un juzgado exclusivo para la materia penal juvenil, y en el resto del pas le corresponde conocer a los juzgados de familia. Esta situacin genera muchos problemas por cuanto los jueces de familia estn acostumbrados al proceso escrito y formal propio de la materia. En consecuencia, les resulta difcil aplicar el proceso oral y los principios que los constituyen o facilitan.

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Victor Prado Saldarriaga

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MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN LA LEGISLACION PERUANA

Victor Prado Saldarriaga*.


1. CONCEPTO CARACTERISTICAS

En la doctrina y en el Derecho comparado se suelen emplear las expresiones medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como funcin comn la de eludir o limitar la aplicacin o la ejecucin de penas privativas de libertad, de corta o mediana duracin. DE LA CUESTA ARZAMENDI precisa que se trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar: Algunos sirven para una ejecucin atenuada, ms suave, moderada, de la privacin de libertad. Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitucin pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos daosas para el individuo y la sociedad.

Existen tambin sistemas que apoyados en la probable falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitacin de la prisin a travs de la instauracin de perodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darn lugar a la imposicin de pena alguna. Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitacin completa, condicional o no, de toda reaccin penal y no exclusivamente de la plasmada en privacin de libertad (Jos L. de la Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p. 322 y ss.).

En atencin, pues, a sus formas y efectos sobre la pena privativa de la libertad, cuya utilizacin formal o material flexibilizan, cabe considerar a tales medidas, sustitutivos o subrogados como decisiones e instrumentos de despenalizacin. Es ms, ya el Sub-Comit de Descriminalizacin, del Comit Europeo sobre Problemas de Criminalidad, en

Catedrtico de Derecho Penal Vocal Superior Titular de Lima, Per.

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un conocido informe emitido en 1980, les otorgaba dicha calificacin poltico criminal. Segn el citado documento el concepto de despenalizacin define todas las formas de atenuacin dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la categora de crimen o felona a la de delito menor, puede considerarse como una despenalizacin. Esto tambin ocurre cuando se reemplazan las penas de prisin por sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios, entre otros (Descriminalizacin. Informe del Comit Europeo sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. Ediar. Buenos Aires, 1987, p. 23). Por su parte, en Espaa, Enrique Ruz Vadillo, aunque con ciertas reservas ha sostenido que tambin se despenaliza cuando se establece un sistema de medidas alternativas (Cfr. Enrique Ruz Vadillo. Descriminalizacin y Despenalizacin. Reforma Penal y Descriminalizacin, en Reformas Penales en el Mundo de Hoy. Instituto Vasco de Criminologa. San Sebastin. 1984, p. 378).

El origen de estos procedimientos y mecanismos despenalizadores vara en atencin a su modalidad. As por ejemplo, los sistemas de prueba como la condena condicional y el rgimen de la probation se vienen empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el mayor nmero de sustitutivos o medidas alternativas, hoy conocidos, han sido promovidos a partir de los movimientos de la poltica criminal de la dcada del sesenta (en ese sentido Jos Luis de la Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p. 322). Sin embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el acceso a la prisin por breves perodos de tiempo. Sobre todo en atencin a que la experiencia criminolgica demuestra que este tipo de encarcelamientos breves, resultan estigmatizantes y negativos para el condenado. Y adems al contrariar toda expectativa de prevencin general o especial resienten las exigencias del principio de humanidad (Cfr. M. Cobo del Rosal T.S. Vives Antn. Ob. Cit., p. 633). Ahora bien, como ha destacado LARRAURI PIJOAN, el uso judi-

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cial indiscriminado que se ha venido haciendo de medidas alternativas, as como su excesiva formalizacin, suscitaron, a mediados de los ochenta, importantes cuestionamientos en torno a su utilidad real. En lo esencial se ha objetado que aquellas no ejercen un efecto relevante sobre el acceso a los centros carcelarios, ni sobre su descongestin. Asimismo, se afirma que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la crcel, y que lo han delegado a agencias extra-penales que actan con ausencia de garantas para los condenados. Por ltimo, se cuestiona tambin que la proyeccin de los sustitutivos sobre formas leves de criminalidad, configura un instrumento de reafirmacin y de relegitimacin de la crcel, no apoyando en nada las propuestas superadoras de la prisin, que son enarboladas desde la criminologa crtica y el abolicionismo. En otros trminos: el uso de medidas alternativas tendra un signo reaccionario y simblico, seran ms que alternativas complementos de la crcel (Cfr. Elena Larrauri Pijon. Las Paradojas de Importar Alternativas a la Crcel en

el Derecho Penal Espaol, en Derecho Penal y Criminologa. N 43, 1991, p. 139 y ss.; Vase tambin: J. Cid E. Larrauri. Penas Alternativas a la Prisin. Bosch. Barcelona, 1997, p.16 y ss.). Al respecto, la jurista barcelonesa sealaba: Adicionalmente resultaba que las alternativas estaban complementando a la crcel. Se afirmaba que la poblacin reclusa no haba disminuido un pice, por lo que en vez de alternativas a la crcel resultaba ms apropiado hablar de complementos o aadidos. Este efecto de complemento pareca deberse a varios motivos: por su presunta benevolencia las alternativas eran aplicadas ms frecuentemente de lo que hubiera sido una condena de crcel, al introducir nuevos requisitos introducan paralelamente nuevos motivos de encarcelamiento si estos se vulneraban, al expandir la capacidad de la crcel los tribunales volvan a sentenciar a la crcel, al fracasar respecto de los considerados delincuentes duros relegitimaban que para estos la crcel era la nica posibilidad. En breve se produca una bifurcacin: la crcel segua repleta con

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los delincuentes considerados ms peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores (jvenes, delincuentes por primera vez, delincuentes de cuello blanco) que tampoco eran tradicionalmente condenados a la crcel. Las alternativas se configuraban como alternativas a la puesta en libertad (Elena Larrauri Pijon. Ob. Cit., p. 140 y ss.). Otro efecto disfuncional de los sustitutivos tiene ms bien un origen psicosocial. En efecto, su presencia normativa produce en los sectores sociales una agudizacin del espectro de inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la vctima, principalmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de delincuencia que coyunturalmente se estiman relevantes. Pues bien, la respuesta poltica que a ello otorga el Estado se materializa, generalmente, en una decisin sobrecriminalizadora que vuelve a abrir las vas de la crcel, sea porque se anula la aplicacin de tales medidas de modo general o especfico, o debido a que se incrementan los mnimos penales de los delitos cuestionados para hacerlos inaccesibles a los alcances despenalizadores de las medidas al-

ternativas. Un claro ejemplo de esta consecuencia negativa lo podemos apreciar en la Ley N 26461 (promulgada el 24 de mayo de 1995). Este dispositivo legal se origin en la reaccin de diversos grupos de presin ante el tratamiento benigno, que por va de los sustitutivos penales alcanzaba la represin de los delitos aduaneros de contrabando y defraudacin de rentas de aduanas. La nueva legislacin elev los mnimos de las penas privativas de libertad a cinco aos, con lo que los mencionados ilcitos quedaban fuera del radio de accin de los subrogados penales. Paralelamente se impeda que los Jueces pudieran considerar las dimensiones del injusto o la condicin personal del agente, para decidir la efectividad de la pena de prisin aplicable. Similar actitud poltico-criminal se ha adoptado frente al delito de defraudacin tributaria a travs del Decreto Legislativo N 813, promulgado el 19 de abril de 1996. Sin embargo, muchas de las crticas expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y slidos. Por un lado, se ha dejado

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en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisin. Y por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos daino que la crcel (en ese sentido: Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Arn. Ob. Cit., p. 496 y ss.). De all, pues, que no debe estimarse como negativo que el Derecho penal contemporneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporcin. Praxis que, por lo dems, podemos fcilmente detectar como todava predominante, con una rpida revisin de los cdigos penales promulgados en los ltimos quince aos. Es as que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Cdigo Penal portugus de 1982; en el Cdigo brasileo de 1984; en el Cdigo Penal cubano de 1987; en el Cdigo Penal peruano de 1991; en el Cdigo francs de 1992 y en el Cdigo Penal espaol de 1995. Pero, adems, el volumen y la diversidad de los subrogados penales que se incluyen en tales cdigos es mucho ms amplio y rico en opciones, que los que fueron in-

corporados al influjo del movimiento descarcelatorio de los sesenta en el Proyecto Alternativo alemn de 1966; en el Cdigo Penal austraco de 1974; en el Cdigo Penal alemn de 1975; y en los cdigos sudamericanos y centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, sobre todo el costarricense y el colombiano. Estimamos, pues atinado y coherente para una poltica criminal mnimogarantista seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisin en sociedades como la peruana, sera rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevencin especial. Al respecto MERCEDES GARCIA ARAN ha comentado lo siguiente: ... por mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en

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este tipo de instituciones, no puede negarse que ste es menor que el ofrecido por la crcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocializacin del condenado, el efecto estigmatizador de la prisin y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una poltica criminal orientada a la sustitucin de las penas cortas de prisin por reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepcin del Derecho Penal como ltima ratio, que en el caso espaol puede encontrar un vlido apoyo en la proclamacin constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico. (Francisco Muoz Conde- Mercedes Garca Arn. Ob. Cit., p. 497).
2. LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS EN EL CODIGO PENAL PERUANO

2.1 Sistemtica Uno de los principales rasgos caractersticos del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el Per entre 1984 y 1991, fue la clara vocacin despenalizadora que gui al

legislador nacional. Esta posicin poltico criminal favoreci la inclusin sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Cdigo Penal de 1924, fueron configurando un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y que alcanz vigencia al promulgarse un nuevo Cdigo Penal en abril de 1991. Sobre el particular, en la Exposicin de Motivos se sostiene que La Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construccin y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colecti-

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vos (Ver en la Exposicin de Motivos el apartado Las Penas). En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco modalidades que son las siguientes: a. Sustitucin de Penas Privativas de Libertad. b. Conversin de Penas Privativas de Libertad. c. Suspensin de la Ejecucin de la Pena. d. Reserva del Fallo Condenatorio. e. Exencin de Pena. Es de sealar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el Derecho penal peruano. Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que concedi el legislador para la aplicacin del Cdigo de 1991, fue originando una jurisprudencia muy heterognea, pero, a la vez, interesante y rica en experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio, y pese a tratarse de innovaciones importantes para nuestro sistema penal, no dedic mucho espacio al esclarecimiento terico de las medidas alternativas, tal como se aprecia en las obras de

PEA CABRERA (Cfr. Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Ob. Cit., p. 531 y ss.), VILLAVICENCIO TERREROS (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Cdigo Penal. Ob. Cit., p. 213 y ss.), BRAMONT ARIAS y BRAMONTARIAS TORRES (Cfr. Luis Bramont Arias - Luis A. BramontArias Torres. Ob. Cit., p. 242 y ss.) y ZARZOSA CAMPOS (Cfr. Carlos Zarzosa Campos. Derecho Penal. Parte General I. Editorial Fondo de Fomento a la Cultura, Trujillo, 1993, p. 80 y ss.). Actitud que, por lo dems, se explica por el escaso inters que entre los juristas peruanos producen, tradicionalmente, los temas relacionados con la sancin penal. Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales caractersticas que corresponden a cada uno de los sustitutivos penales que contiene el Cdigo Penal de 1991. 2.2 La suspensin de la ejecucin de la pena Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitacin de las penas cortas privativas de li-

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bertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las ms admitidas en el Derecho penal comparado son condena condicional y suspensin de la ejecucin de la pena. Curiosamente algunas legislaciones utilizan simultneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Cdigo Penal peruano (Cfr. Arts. 57 y 58). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta ms adecuado el trmino suspensin de la ejecucin de la pena, puesto que sealan la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de indemnizacin civil. Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia entre nosotros VILLAVICENCIO TERREROS y, en Espaa, GARCIA ARAN (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Cdigo Penal. Ob. Cit., p. 233. Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Aran. Ob. Cit., p. 498). HURTADO POZO, al comentar el Cdigo Penal de 1924, sealaba que el trmino condena condicional era ms coherente con la fuente helvtica, que sigui el legislador nacional (Cfr. Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., pp. 62 y 63).

En realidad, pues, como bien aclaran COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, estamos ante una medida de suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, y no de sustitucin de dicha pena: La simple suspensin de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitucin de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecucin de la misma que, en su momento, puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en la suspensin (M. Cobo del Rosal T.S. Vives Antn. Ob. Cit., p. 705). La suspensin de la ejecucin de la pena pertenece a lo que GARCIA VALDEZ califica como formas de tratamiento en rgimen de libertad (Cfr. Carlos Garca Valdz. Ob. Cit., p. 200). Su operatividad consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, l queda en libertad pero sometido a un rgimen de reglas de

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conducta y a la obligacin de no delinquir. Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina perodo de prueba. Si el plazo mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o comisin de nuevo delito, se d por extinguida la pena y se suprime la condena de los registros judiciales correspondientes. Caso contrario, procedern a aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocar la suspensin, debiendo, en consecuencia, cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se le impuso en la sentencia. Los orgenes de la suspensin de la ejecucin de la pena se ubican a finales del siglo pasado, en los procedimientos de surcis aplicados en Francia y Blgica (Cfr. Heleno Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral. 14 Edio. Forense Ro de Janeiro, 1993, p. 361 y ss. En el Derecho penal peruano fue introducida, como condena condicional por el Cdigo Penal de

1924, aunque limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a travs de reformas en el Cdigo de Procedimientos Penales, se ampli su aplicacin a toda condena a pena privativa de libertad no superior a dos aos y siempre que el agente no fuere reincidente (Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p. 64). En el Cdigo Penal de 1991 la medida que estamos comentando se incluye como suspensin de la ejecucin de la pena en el Captulo IV, del Ttulo III, de la Parte General, entre los artculos 57 a 61. Sus requisitos de procedencia son dos: a Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro aos. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas que deban ser aplicadas de modo conjunto.

b. Que en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, el Juez asuma un pronstico favorable sobre la conducta futura del con-

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denado. Esto es, que el rgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado no volver a delinquir. Por lo dems, la suspensin de la ejecucin de la pena es facultativa para el Juez, y su concesin o denegatoria deber estar motivada. En la praxis jurisprudencial, sin embargo, lo trascendente para la concesin se vincula con el carcter primario del infractor y con la escasa gravedad de la conducta delictiva cometida. En cuanto al plazo de prueba la ley fija un trmino flexible entre uno y tres aos, y que el Juez debe cuantificar de modo concreto en la sentencia. Tratndose de un imperativo legal, dicho plazo no puede ser inferior a un ao, aun en el supuesto de que la pena impuesta sea menor a doce meses. Asimismo, es posible fijar un plazo de prueba menor al trmino de la condena. Es ms, la judicatura nacional es proclive a este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente a las reglas de conducta.

Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artculo 58 dispone la imposicin obligatoria de las mismas. Dicha norma, adems, seala alternativamente un conjunto de opciones, las cuales pueden ser integradas con otras reglas que el Juez estime adecuadas al caso particular, siempre que no afecten la dignidad del condenado. La reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, su imposibilidad de cumplir con tal obligacin. Sin embargo, si el pago de la reparacin civil no se consigna expresamente en la sentencia como una regla de conducta, su realizacin quedar fuera del mbito de suspensin de la ejecucin de la pena. Las reglas de conducta deben guardar conexin con las condiciones particulares del delito y con la personalidad del agente. Deben, igualmente, ser especficas y determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equvocas como abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputacin.

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El incumplimiento de las reglas de conducta, segn se expresa en el artculo 59 del Cdigo Penal, puede dar lugar a tres tipos de sanciones: a. La Amonestacin del Infractor. La que puede materializarse en acto pblico y con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado o, tambin, por intermedio de una notificacin judicial personal. b. Prrroga del Plazo de Prueba. Dicha prrroga puede extenderse desde una mitad del plazo fijado en la sentencia, y hasta un lmite de tres aos. Ello quiere decir que en su extremo mximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres aos, ste con la adicin lmite que establece el artculo 59 podra alcanzar los cuatro aos y seis meses. Ahora bien, la cuantificacin y determinacin de la prrroga deben ser decididos por el Juez en atencin a las necesidades y caractersticas de cada caso. c. La Revocacin de la Suspensin. Se trata de la sancin ms severa, por lo que su uso debe

ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes de amonestacin o de prrroga. En todo caso, su uso debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido nuevo delito, mereciendo por ello otra condena. A nuestro entender, resulta desproporcionado revocar la suspensin por el mero incumplimiento del pago de la reparacin civil, como distorsionadamente se consider inicialmente por cierto sector de la judicatura nacional. Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocacin directa del rgimen de suspensin. Ello ocurre cuando el sentenciado fuera condenado por la comisin de un nuevo delito doloso, realizado dentro del perodo de prueba, y se le impusiere una pena superior a tres aos de pena privativa de libertad. Como se precisa en el numeral 60, el efecto de la revocatoria, aun en el caso del inciso 3 del artculo 59, supone la ejecucin total de la pena suspendida condicional-

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mente y la que corresponda por el segundo hecho punible. Si el perodo de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado de las reglas de conducta, ni comisin de nuevo delito, la condena se considera como no pronunciada. El efecto procesal que esto conlleva es la anulacin de los antecedentes penales del condenado. En Espaa la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Cdigo del 95, trata de la Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, entre los artculos 80 a 87. En lo esencial sus caractersticas son las siguientes: a. De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado no excede a dos aos de pena privativa de libertad. Slo es aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez. Y se requiere, adems, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.

b. En lo formal, la concesin de la suspensin slo tiene lugar cuando la sentencia ha adquirido firmeza. La inscripcin de la pena suspendida se hace en una Seccin Especial y Reservada del Registro de Penados y Rebeldes. c. El condenado queda obligado a no volver a delinquir durante el perodo de prueba que puede durar entre tres meses a cinco aos, segn el tipo de pena impuesta, la naturaleza del delito y las condiciones personales del sentenciado. Slo de modo facultativo el Juez podr imponer al condenado otras reglas de conducta y nicamente si la pena impuesta fue prisin. d. Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado, cabe revocar la suspensin. En otros casos las infracciones al rgimen de conducta motivaran, alternativamente: sustituir la regla de conducta impuesta por otra y prorrogar el plazo de prueba sin que dicha prrroga pueda excederse de cinco aos.

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Ahora bien, se producir una revocatoria directa de la suspensin, si el condenado comete nuevo delito durante el plazo de prueba. Entendindose que se ha cometido nuevo delito, cuando se declare as en nueva sentencia condenatoria. El efecto de la revocacin implica la ejecucin de la pena suspendida y su inscripcin en el Registro Central de Penados y Rebeldes. e. Si el plazo de suspensin concluye sin que el condenado haya incumplido las reglas de conducta y no haya delinquido nuevamente, se declara la remisin de la pena y se ordena la cancelacin de la inscripcin realizada en la Seccin Especial del Registro Central de Penados y Rebeldes. Cabe anotar, finalmente, que en el Cdigo Penal Espaol se consideran dos supuestos especiales de suspensin condicional de la pena, y a los que aluden el inciso 4 del artculo 80 y el artculo 87. En ambos casos la suspensin se basa en consideraciones especiales que tienen relacin con el estado de en-

fermedad grave e incurable que sufre el condenado, o por su condicin de dependiente a drogas o alcohol. En el Derecho penal latinoamericano contemporneo, la suspensin de la ejecucin de la pena posee una regulacin muy semejante a la que contempla el Cdigo Penal peruano. No obstante, se observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensin de la pena privativa de libertad que se suspende, y alos trminos que corresponden al perodo de prueba. Es as que en el Cdigo Penal brasileo la medida que comentamos, a la que se designa como Suspenso Condicional da Pena, slo procede para penas privativas de libertad no superiores a dos aos, mientras que el plazo de prueba se puede extender entre dos a cuatro aos (Art. 77). Por su parte, el Cdigo Penal de Colombia, que designa al mismo subrogado penal como Condena de Ejecucin Condicional, precisa que es aplicable si la pena privativa de libertad impuesta no excede a tres aos de prisin, y seala que el perodo de prueba puede alcanzar de dos a cinco aos (Art. 68).

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2.3 La reserva del fallo condenatorio La reserva del fallo condenatorio fue otra de las innovaciones que en el mbito de las medidas alternativas introdujo en el Derecho peruano, el Cdigo Penal de 1991. Para ello el legislador nacional se gui por el modelo que inclua el Anteproyecto de Cdigo Penal espaol de 1983 (Art. 71 y ss.). Esta referencia a la fuente es importante ya que, como lo sostuvo en su oportunidad MIR PUIG, la suspensin del fallo, en los proyectos espaoles, se apart significativamente de la probation anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig. Tendencias Poltico- Criminales y Alternativas a la Prisin en la Europa Actual, en Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Seoro de Vizcaya. N 34, 1987, p. 55 y ss.). En efecto, la reserva del fallo condenatorio que se regula en los artculos 62 a 67 del Cdigo Penal peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el sealamiento de una pena para el sentenciado.

En trminos concretos la medida supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad del procesado, pero ste no es condenado ni se le impone, por tanto pena alguna. El fallo de condena queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de reglas de conducta durante un rgimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de cometer nuevo delito y tendr que cumplir las reglas de conducta que le seale el Juez. Si el perodo de prueba concluye sin infraccin de las reglas impuestas, ni comisin de nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se incurre en infraccin o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del fallo condenatorio con el sealamiento de la pena que deber cumplir el sentenciado. Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera antecedentes al sentenciado, puesto que el no haber condena, no cabe

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inscripcin en el Registro Judicial correspondiente. Conforme al artculo 62 la reserva del fallo condenatorio, procede cuando concurren los siguientes presupuestos: a. Que el delito est sancionado con una pena conminada no superior a tres aos de pena privativa de libertad o con multa; o con prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres que no excedan a 90 jornadas semanales; o con inhabilitacin no superior a dos aos. Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio tambin es aplicable en caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecuen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados. b. Que el Juez en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, asuma un pronstico favorable de conducta futura del imputado. Como en el caso de la suspensin condicional de la pena, la Reserva del Fallo es una medida de uso

facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar la medida debe estar convencido que en el caso concreto, por razones de prevencin especial, no es necesario condenar al procesado, pese a que en el proceso se ha acreditado su culpabilidad. Lo cual, por lo dems, como seala PEA CABRERA, debe quedar debidamente motivado en la sentencia (Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Ob. Cit., p. 550). Tanto el plazo del perodo de prueba como el catlogo de reglas de conducta que pueden imponerse al sentenciado, son similares a los que el Cdigo Penal contemplaba para la suspensin de la ejecucin de la pena. Esto es: a. El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres aos. No obstante en caso de infraccin de las reglas de conducta, puede prorrogarse hasta por una mitad del plazo inicialmente fijado. b. Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitacin del procesado. El Juez puede adicionar otras re-

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glas de conducta distintas de aquellas que se definen en el artculo 64, si resultan convenientes para el delincuente y no afectan su dignidad personal. Asimismo, es posible considerar como regla de conducta el cumplimiento del pago de la reparacin civil. c. El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una sancin. En este supuesto el Juez puede disponer la amonestacin del sentenciado, la prrroga del plazo de prueba o la revocatoria de la reserva. La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio tambin procede, si el agente comete nuevo delito doloso durante el perodo de prueba (Art. 66). Sin embargo, la ley considera dos supuestos: primero, la revocatoria ser facultativa cuando, por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de libertad superior a tres aos; y, segundo, la revocatoria ser obligatoria si el nuevo delito cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres aos.

No resulta coherente la distincin que hace el legislador. Hubiera sido preferible mantener la revocatoria, condicionada nicamente a la extensin de la pena impuesta en la nueva condena, ya que vincular aquella con la sancin conminada, podra suscitar situaciones no equitativas. Por ejemplo, que en la comisin del nuevo delito puedan concurrir circunstancias atenuantes que afecten el mnimo de la pena legal y que, en consecuencia, la condena slo imponga para el nuevo hecho punible una sancin inferior a tres aos de pena privativa de libertad. Lo que sera posible de mediar una legtima defensa imperfecta o tratndose de un agente de imputabilidad restringida (Cfr. Art. 21 del Cdigo Penal). Ahora bien, la reserva del fallo condenatorio tuvo inicialmente una tmida acogida en la Magistratura Penal nacional. Por fuerza de la costumbre y falta de informacin, esta importante medida alternativa fue relegada por la aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la pena. No obstante, con el transcurso del tiempo su utilizacin jurisdiccional se ha hecho ms frecuente, sobre

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todo en delitos como la usurpacin de inmuebles, la violacin de la libertad de trabajo, el abuso de autoridad innominado, la receptacin simple, y en las faltas. La reforma penal espaola abandon la suspensin del fallo desde el Borrador de 1991. Para un amplio sector de la doctrina hispana ello fue una decisin acertada. Sobre todo en consideracin a los trastornos e incongruencias procesales, que dicha medida poda suscitar y que han sido expuestos en detalle por varios autores como MAQUEDA ABREGU, DE SOLA DUEAS y VALMAA OCHAITA (Cfr. Silvia Valmaa Ochata. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en el Derecho Penal Espaol. Ministerio de Justicia. Madrid, 1990, p. 39 y ss.). En todo caso, algunos proyectos posteriores como el de 1992 procuraron reunir en la suspensin de la ejecucin de la pena, algunas ventajas de la suspensin del fallo como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA ARZAMENDI (Cfr. Jos Cerezo Mir. Consideraciones Poltico-Criminales sobre el Proyecto de Cdigo Penal de 1992. Universidad de Zaragoza. Zaragoza, 1993, p. 33;

Jos Luis de la Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p. 339 y ss.). En el Derecho penal comparado, encontramos un rgimen similar a la reserva del fallo condenatorio en el Cdigo Penal de Portugal y al que se denomina Rgimen de Prueba (Arts. 53 a 58). Segn este modelo, cabe aplicar un rgimen de prueba cuando el procesado es culpable de un delito sancionado con pena de prisin no superior a tres aos y si la suspensin de la ejecucin de la pena no se muestra adecuada para su recuperacin social. Durante el perodo de prueba que puede tener una extensin, como en el caso peruano, entre uno y tres aos, el sentenciado recibe la supervisin-colaboracin de un trabajador social. 2.4 La sustitucin y la conversin de penas
2.4.1 La sustitucin de penas

Esta medida se encuentra regulada en los artculos 32 y 33 del Cdigo Penal. Ella est vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la

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prestacin de servicios a la comunidad y la limitacin de das libres. Su fuente legal extranjera la encontramos en el artculo 44 in fine del Cdigo Penal brasileo de 1984. Siguiendo el razonamiento de COBO DEL ROSAL VIVES ANTON estamos ante un autntico sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicacin en lugar de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del condenado. Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitucin de penas es una alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. Unicamente se exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea superior a cuatro aos. En la medida, pues, en que el Juez considere en atencin a la pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su comisin que el sentenciado no merece pena por encima de dicho lmite, l podr aplicar la sustitucin, consignando en la sentencia la extensin de la pena privativa de li-

bertad que se sustituye. Sin embargo, somos de opinin que en la decisin sustitutiva deben sopesarse tambin otros factores como lo innecesario de la reclusin y la inconveniencia, por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa como la suspensin condicional o la reserva del fallo (Cfr. Luis Bramont Arias - Luis A. Bramont Arias-Torres. Ob. Cit., pp. 207 y 208). Como se adelant las penas sustitutas son dos: prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres. El Juez deber elegir entre ellas en funcin, se entiende, de las condiciones personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su eleccin debe, pues, ser debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este nicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta. La deficiente regulacin de esta medida alternativa ha afectado y restringido su utilizacin jurisdiccional. A la fecha se desconoce ju-

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risprudencia sobre dicho sustitutivo. Al parecer, esta situacin se debe a los siguientes defectos normativos: a. La equivalencia desproporcionada que fijaba la ley para determinar la extensin de la pena sustituta. En efecto, segn el prrafo in fine de texto original del artculo 33 del Cdigo Penal, para sustituir la pena privativa de libertad aplicable al condenado, el juzgador debera recurrir a las equivalencias que se estipulaban inicialmente en el artculo 52. Pues bien, en este ltimo dispositivo se establecan las siguientes equivalencias: Un da de privacin de libertad se sustitua por una jornada semanal de prestacin de servicios a la comunidad. Un da de privacin de libertad se sustitua por una jornada semanal de limitacin de das libres.

en un principio poda alcanzar a penas privativas de libertad de hasta tres aos, resultaba que en su extremo lmite el condenado debera cumplir 1,095 jornadas semanales de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. Lo que cronolgicamente significaba que al condenado se le extenda el cumplimiento de su sancin sustitutiva hasta un perodo aproximado de 21 aos. Frente a est situacin el legislador nacional ha modificado a travs de la Ley N 27186, del 19 de octubre de 1999, los artculos 32 y 52 del Cdigo Penal. Es as que actualmente la sustitucin alcanza a penas privativas de libertad hasta cuatro aos, y la ecuacin de sustitucin considera que siete das de privacin de libertad sern sustituidos por una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. Est equivalencia es similar a la prevista en el inciso segundo del artculo 53 y permite un trmino de cumplimiento proporcional y coherente con la funcin asignada a las penas sustitutas.

Teniendo en cuenta que en conforme a los numerales 34 y 35 las penas sustitutas se cumplen slo los fines de semana, y que la sustitucin

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b. La ausencia de normas que regulen la revocacin de la sustitucin en caso de incumplimiento de la pena sustituida. Dicha omisin impide al Juez adoptar cualquier sancin, incluida la revocatoria de la sustitucin, en caso que el condenado incumpla con las obligaciones propias de la pena sustituto de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. De otro lado, los efectos del principio de legalidad que consagra el artculo II y, complementariamente, el artculo III del Ttulo Preliminar, hacen inaplicable, para el supuesto que analizamos, el rgimen de conversin que define el artculo 55 del Cdigo Penal. Esta ltima norma slo considera el caso en que las penas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres, que fueron impuestas como penas principales y autnomas, fuesen incumplidas por el condenado. En relacin a este vaco normativo, estimamos, de lege ferenda, que resulta factible incorporar una

respuesta al incumplimiento de la pena sustituto, en los mismos trminos que se precisan en el artculo 53. En este numeral se dispone la revocatoria, previo apercibimiento judicial, de la pena convertida y el consiguiente cumplimiento de la pena privativa de libertad. c. La falta de disposiciones normativas que regulan la organizacin, supervisin y ejecucin de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. Esta asignatura pendiente que mantena el legislador peruano desde la promulgacin del Cdigo Penal, ha sido en gran medida superada con la promulgacin de la Ley N 27030 del 29 de diciembre de 1998 y que regula los procedimientos de ejecucin de las penas de prestacin de servicio a la comunidad y de limitacin de das libres. En el Derecho penal espaol la sustitucin de penas privativas de libertad se encuentra tambin regulada en la Seccin Segunda, del Captulo III, del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal de 1995. A ella se consagran los artculos 88 y 89. El

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Anteproyecto de 1992 (Arts. 87 y 88) y el Proyecto de 1994 (Arts. 89 y 90), tambin se ocuparon de esta medida alternativa, aunque con notables diferencias (Cfr. Jos L. de la Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p. 331 y ss.). El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustituto: arresto de fin de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y expulsin. Esta ltima sancin, en realidad, es una medida de seguridad sustituto. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artculo 96, inciso tercero, prrafo quinto, se considera a la expulsin de extranjeros no residentes legalmente en Espaa, como una medida de seguridad no privativa de libertad. Ahora bien, conforme al artculo 88, las penas de prisin no superiores a un ao pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa. Excepcionalmente la sustitucin podr alcanzar tambin a las penas de prisin que no excedan de dos aos. Y, en ambos casos, el Juez deber atender a las condiciones personales del agente, a los esfuerzos realizados por l para reparar los da-

os ocasionados por el delito, y a que el sentenciado no sea un reo habitual. Segn el artculo 94 del Cdigo Penal espaol, se considera reo habitual a quien hubiera cometido tres o ms delitos, de los comprendidos en un mismo Captulo, dentro de un plazo no superior a cinco aos, y siempre que haya merecido condena por tales ilcitos. De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al condenado. Las equivalencias para la sustitucin son las siguientes: cada semana de prisin ser sustituida por dos arrestos de fin de semana. Y cada da de prisin ser sustituido por dos cuotas de multa. Asimismo, el inciso segundo del mencionado artculo 86 otorga al rgano jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. En este supuesto las equivalencias se establecen de esta manera: cada arresto de fin de semana ser sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.

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En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le har cumplir la pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de libertad inferiores a seis aos que se apliquen a un extranjero con permanencia ilegal en Espaa, pueden ser sustituidas por la medida de expulsin. Esta forma de sustitucin que describe el artculo 89 genera para el condenado el impedimento de retornar a Espaa dentro del plazo que se le fije en la sentencia, y que no puede extenderse ms all de los diez aos, ni ser inferior a tres aos. Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a Espaa antes del tiempo sealado en la sentencia, se le har efectiva la pena de prisin sustituida. Curiosamente, la ley no precisa en ese supuesto ningn tipo de descuento y que estimamos pertinente por razones de equidad y coherencia. Cabe anotar finalmente, con relacin al Derecho espaol, que en los casos de sustitucin de las penas privativas de libertad que contempla el inciso 1 del artculo 89,

la ley exige que el Juez antes de adoptar su decisin sustitutoria escuche a las partes. Y tratndose de la hiptesis del inciso 2, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, ser necesario, para que opere la sustitucin, que el condenado haya expresado su conformidad. En el Derecho latinoamericano es de mencionar que el Cdigo Penal cubano (Art. 34) regula una forma de sustitucin de penas a la que designa como limitacin de libertad. En este modelo se impone al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no superior a tres aos, obligaciones especficas y reglas de conducta que deber observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumpliese el rgimen sustituto se le efectivizar la pena privativa de libertad con las deducciones que sean aplicables. Por su parte, el Cdigo Penal portugus incluye tambin en sus artculos 43 y 44, un rgimen de sustitucin de penas privativas de libertad que contempla dos casos. Primero, cuando la pena de prisin no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida por una pena de prisin por das libres que viene a ser

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una sancin parecida al arresto de fin de semana espaol. La equivalencia que se emplea para este supuesto es de cuatro das de prisin por un fin de semana. El segundo caso de sustitucin se da si la pena de prisin no fuera superior a seis meses. En esta hiptesis se podra sustituir la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente, fijada en dasmulta y a razn de un damulta por cada da de prisin.
2.4.2. La conversin de penas

jantes el Cdigo Penal de Costa Rica (Art. 69) y el Cdigo Penal de Guatemala (Art. 50), aunque la conmutacin slo es posible con penas de multa. El Cdigo Penal cubano tambin desarrolla un sistema particular de conversin al cual denomina limitacin de libertad (Art. 34). Este sustituto penal puede ser definido como la conmutacin de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sancin de distinta naturaleza. En el caso del Derecho penal peruano la conversin de la pena privativa de libertad puede hacerse con penas de multa, de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. En otros pases, en cambio, la conmutacin suele realizarse nicamente con penas de multa. Para que proceda esta medida alternativa en nuestra legislacin se exigen dos condiciones: a. Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a cuatro aos de pena privativa de libertad; y, b. Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado

Est considerada normativamente entre los artculos 31 y 52 a 54 del Cdigo Penal. Su fuente legal la hallamos en los artculos 80 y 81 del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (Diferente: Luis A. Bramont Arias y Luis A. BramontArias Torres, que sealan como fuente al Proyecto peruano de 1991, pese a que la conversin de penas preexisti a dicho documento en el Proyecto de 1985 [Art. 65]. Ob. Cit., p. 242). En el Derecho penal espaol, no ha sido prevista una medida similar. En la legislacin latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos seme-

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una suspensin de la ejecucin de la pena o una reserva de fallo condenatorio. Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversin de la sustitucin de penas. Asumiendo la primera una condicin excepcional y subsidiaria frente a la segunda, y ante otras medidas alternativas. La va de la conversin de penas privativas de libertad en penas de multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, se rige por las siguientes equivalencias que contiene el artculo 52 del Cdigo Penal. Este dispositivo distingue dos situaciones. Primero, si la pena impuesta no es mayor de dos aos de pena privativa de libertad la conversin se hace con la pena de multa y con la siguiente equivalencia: un da de privacin de libertad se convierte en un da-multa. Segundo, si la pena impuesta es mayor de dos aos y menor de cuatro aos de privacin de libertad, la conversin se har con penas limitativas de derechos y observando la siguiente proporcin: siete das de pena privativa de libertad se

convertirn en una jornada de prestacin de servicios a la comunidad, o en una jornada de limitacin de das libres. Nuevamente aqu es de destacar lo acertado de las reformas introducidas con la Ley N 27186, pues posibilitan un trmino cronolgico de cumplimiento de las penas convertidas aceptable y equitativo. La conversin puede ser revocada en los casos que sealan los artculos 53 y 54. Esto es, por incumplimiento injustificado de la pena convertida o por haber sido condenado por un nuevo delito doloso a una pena no menor de tres aos. En estos supuestos se produce una reconversin de penas debiendo el condenado retornar a la pena privativa de libertad inicialmente impuesta. Cabe anotar que el artculo 53 establece un rgimen de descuento de la pena convertida ejecutada antes de la revocacin. Al igual que lo ocurrido con la sustitucin de penas, la utilizacin judicial de la conversin de penas privativas de libertad ha sido muy limitada (Cfr. Vctor Prado

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Saldarriaga. La Conversin de Penas Privativas de Libertad en el Derecho Penal Peruano y su Aplicacin Judicial, en Anuario de Derecho Penal. 97 / 98, p. 264 y ss.). 2.5.La exencin de pena Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdn judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al rgano jurisdiccional para dispensar de toda sancin al autor de un hecho delictivo. El fundamento de la exencin de pena resulta de consideraciones de prevencin especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atencin a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partcipe, o a la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada. En trminos concretos la medida que analizamos puede definirse como una condena sin pena. Ella implica, por tanto, una declaracin de culpabilidad pero adems una re-

nuncia del Estado, a travs del Juez, a sancionar el delito cometido. En el Derecho extranjero existe singular predileccin por los procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido, el artculo 169 del Cdigo Penal italiano autoriza al Juez a perdonar la pena, declarndola extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho aos y siempre que la pena que correspondera aplicarle no exceda a dos aos de pena privativa de libertad. Por su parte, el Cdigo Penal alemn, en su artculo 60, permite renunciar a la pena cuando la sancin a imponer es inferior a un ao de pena privativa de libertad y las consecuencias del hecho ilcito han afectado de modo relevante a su autor. Pero adems el legislador germano exige que la decisin de dispensar la sancin no produzca riesgos a la defensa del orden jurdico, vale decir, que ella no afecte criterios de prevencin general. En Latinoamrica cabe referirse al artculo 64 del Cdigo Penal boliviano que regula el perdn judicial. En lo esencial la medida slo puede aplicarse cuando el agente es primario, si el delito cometido no

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tiene pena conminada mayor de un ao de pena privativa de libertad, y siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que ste no volver a cometer nuevo ilcito. El Cdigo Penal boliviano, adems, establece que el perdn judicial no afecta el pago de la reparacin civil (Art. 65). El Cdigo Penal peruano se ocupa de la exencin de pena en el artculo 68. Este dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artculo 75.I del Cdigo Penal portugus de 1982. Su incorporacin en el proceso de reforma tuvo lugar a travs del Proyecto de Cdigo Penal de septiembre de 1989 ( Art. 71). En cuanto a la denominacin dada por el legislador nacional ella resulta equvoca y poco afortunada, en la medida que con el trmino exencin de pena se designan tambin en el Cdigo Penal supuestos diferentes a los que contempla el artculo 68. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de los artculos 208 (exencin de pena por vnculo familiar entre el autor con la vctima de

un delito contra el patrimonio) 406 (exencin de pena en caso de encubrimiento real o personal). Algo similar resulta de las normas sobre Derecho penal premial que contemplan la Ley N 25499 (Art. 1, II) y el Decreto Legislativo N 824 (Art. 19, a) que tambin consideran una exencin de pena para los arrepentidos involucrados en actos de terrorismo o trfico ilcito de drogas. Por consiguiente, quizs hubiera sido preferible designar a ste sustitutivo penal con otra nomenclatura, como dispensa de pena o renuncia de pena, tal como ocurre en el Derecho comparado. La legislacin peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exencin de pena. Uno, cualitativo, est en funcin del tipo de pena conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partcipe. El primer requisito seala que la medida es procedente si la pena prevista para el delito cometido es

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privativa de libertad no mayor de dos aos o se trata de pena de multa o de pena limitativa de derechos. El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mnima. Este criterio no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han estructurado sobre el particular criterios de interpretacin uniforme. En tal sentido, cabe sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta la culpabilidad concreta y personal del autor o partcipe, por lo que ella se mide en funcin de la presencia de circunstancias que aminoren su intensidad como lo son la imputabilidad relativa, la concurrencia de un error de prohibicin vencible o de un error de comprensin culturalmente condicionado vencible, o la produccin de un estado de necesidad exculpante imperfecto o de un miedo que en el contexto aparezca como superable. Ahora bien, por extensin se asume tambin la posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cmplice secundario.

Si bien el Cdigo Penal, a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los efectos de la exencin de pena sobre la reparacin civil, resulta fcil inferir que su concesin no excluye el sealamiento de responsabilidades indemnizatorias, puesto que stas son exigibles desde la produccin de un hecho antijurdico. Por tanto, el Juez debe fijar en la sentencia la reparacin civil que corresponda. Por ltimo, es de sealar que la sentencia condenatoria donde se aplique la exencin de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razn de ello deriva de la propia funcin que corresponde a la inscripcin, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado (en ese sentido tambin: Felipe Villavicencio Terreros. Cdigo Penal. Ob. Cit., p. 238).
3. PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES DETECTADOS

Como se ha sealado, el Cdigo Penal de 1991 fue muy receptivo con las medidas alternativas a las penas privativas de libertad de corta y mediana duracin. El legislador

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nacional asumi, pues, una posicin favorable a la utilizacin de todo mecanismo que evitara o flexibilizara la aplicacin y ejecucin efectiva de penas de prisin no superiores a cuatro aos. Ahora bien, algunas de estas medidas alternativas carecan de precedentes en el pas, como la reserva del fallo condenatorio y la exencin de pena. Otras, en cambio, contaban con antecedentes, aunque su organizacin en el Cdigo de 1991 responda a objetivos poltico criminales muy distintos. Ese fue el caso de la conversin y sustitucin de penas. Estos factores de innovacin y cambio, unidos a una breve vacativo legis, determinaron que los jueces penales inicialmente aplicaran medidas alternativas con significativas cuotas de error y distorsin y que con el transcurso del tiempo se han ido corrigiendo y superando de modo notable. Sin embargo, resulta importante destacar que en lo que lleva de vigencia el Cdigo Penal de 1991, en la praxis judicial slo se han consolidado dos tipos de medidas: la suspensin de la ejecucin de la

pena y la reserva del fallo condenatorio. Muy recientemente los rganos jurisdiccionales vienen ensayando la aplicacin de otras medidas, como la conversin de penas. Las dems medidas no han sido impuestas por la judicatura. Seguidamente enunciaremos los principales defectos que se han detectado en torno al empleo judicial de las medidas alternativas. Con relacin a la reserva del fallo condenatorio, podramos sealar que el principal problema suscitado, se relaciona con la posibilidad de su aplicacin en caso de penas conjuntas. Al respecto se han desarrollado dos posiciones: La primera tendencia estima que es posible aplicar la reserva del fallo condenatorio si las penas conminadas para el delito cometido son privativa de libertad y multa. Por su parte, la segunda posicin niega su aplicacin en tales casos, argumentando que el artculo 62 inciso 1 slo alude a supuestos de penas alternativas de privacin de libertad o multa. Que, por consiguiente, tratndose de penas conjuntas, que

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involucran la voluntad del legislador de reprimir con mayor severidad determinadas conductas, a las que acumula una doble sancin, la reserva del fallo condenatorio no puede emplearse. A esta, interpretacin se le ha objetado, que desde una perspectiva de razonamiento lgico, si la reserva del fallo es procedente en delitos con pena privativa de libertad no mayor de tres aos y tambin es procedente para otros delitos con penas conminadas de multa, la consecuencia resultante sera que dicha medida puede tambin utilizarse para hechos punibles, que estn sancionados simultneamente con ambas penas. Se estima a la primera posicin como acertada y es la que, de momento, predomina en el quehacer judicial. En la Ejecutoria Superior del 25 de marzo de 1997, recada en la causa N 2207-96, procedente de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, y en la Ejecutoria Superior del 3 de julio de 1998, correspondiente al expediente N 158498 de la Sala Penal de Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres, del citado Distrito Judicial, se reproducen ambas tendencias.

En la primera de dichas resoluciones, el operador jurisdiccional resalta las condiciones personales del agente para aplicar la reserva del fallo, pese a que se trata de un delito de lesiones leves, que conforme al artculo 122 es sancionado con penas conjuntas de privacin de libertad y multa. Por su parte, en la segunda resolucin se declar nula la reserva del fallo dispuesta por el Juez sentenciador, destacndose que la reserva del fallo condenatorio procede slo en los casos taxativamente sealados en la ley, esto es, cuando el delito se halla penado con un mximo de tres aos de privacin o multa, mas no cuando ambas circunstancias concurren simultneamente; que en los presentes autos, el delito instruido de receptacin se halla sometido a doble punicin a ttulo de principal, con privacin de libertad y multa, por lo que no resulta aplicable la reserva impuesta. Tambin merece singular atencin los niveles de prioridad que la judicatura nacional concede la reserva del fallo condenatorio frente a la suspensin de la ejecucin de

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la pena, cuando el delito cometido permite al Juzgador considerar la aplicacin de ambas medidas. Resulta correcto sostener que las medidas alternativas no son derechos del imputado sino facultades del operador jurisdiccional. Que, por tanto, corresponde a ste decidir el tipo de medida que mejor se adeca a las caractersticas del caso sub jdice. La legislacin vigente no ha establecido, pues, reglas o pautas de prioridad para preferir una medida en vez de otra. Sin embargo, somos de opinin que el magistrado debe resolver tal disyuntiva en base a consideraciones de prevencin especial y al objetivo poltico criminal que tienen las medidas alternativas, y que no es otro que procurar limitar o atenuar, en lo posible, los riesgos de una pena corta de prisin para el delincuente. De all, pues, que si para el caso concreto resultan formalmente procedentes varias medidas alternativas, el Juez debe dar prioridad a la utilizacin de aquella que resulte menos gravosa para el imputado. Por tanto, la reserva del fallo debe ser la primera opcin, ya que no produce condena y no ge-

nera pena, ni antecedentes penales. La experiencia judicial, sin embargo, nos ha mostrado que los jueces inicialmente preferan la suspensin de la ejecucin de la pena, relegando con mucho recelo, a la reserva del fallo, debido a que esta ltima no les era familiar y porque no posean un nivel suficiente de informacin y de experiencia sobre sus consecuencias concretas. A modo de ancdota al respecto, en un sondeo de opinin que realic en el interior del pas, entre 1992 y 1993, al indagar sobre el uso de la reserva del fallo condenatorio, un Magistrado me respondi con bastante conviccin que dado que la reserva del fallo era algo nuevo y complicado l prefera condenar al imputado y suspenderle la ejecucin de la pena. La Ejecutoria Superior del 25 de marzo de 1995 de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, vinculada al proceso N 857-94, permite apreciar las diferencias de criterio en torno a la prioridad de la medida que se debera imponer a la autora de un delito de usurpacin. Para el rgano de fallo era aplicable la suspensin de la ejecucin de la pena, en cambio para el rgano de re-

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visin lo pertinente era una reserva del fallo condenatorio, atendiendo, sobre todo, a que la acusada carece de antecedentes penales. Como reconoce la doctrina nacional y extranjera la suspensin de la ejecucin de la pena y la reserva del fallo condenatorio son medidas que derivan de regmenes de prueba, como la probation anglosajona y la surcis franco-belga (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva de Fallo, en Anuario de Derecho Penal. 97/98, p. 233 y ss.). En ambas medidas se coloca, pues, al sentenciado en la obligacin de observar reglas de conducta durante un determinado perodo de tiempo al que se denomina perodo de prueba. Si este ltimo concluye sin que se infraccionen las reglas de conducta impuestas en la sentencia, se podrn aplicar al sentenciado o condenado los efectos beneficiosos que para tales casos establece la ley (Cfr. Arts. 61 y 67 C.P.). Por el contrario, si durante dicha etapa se cometen reiteradas infracciones a las reglas de conducta, se har recaer sobre el infractor sanciones que pueden, incluso, motivar la revoca-

cin de la medida (Cfr. Arts. 59 y 65 C.P.). Desafortunadamente las condiciones y la funcin del perodo de prueba no han sido debidamente comprendidos por la judicatura peruana. La cual, las ms de las veces, ha confundido el perodo de prueba con la pena impuesta, o lo ha ignorado; o ha distorsionado el sentido especial de las reglas de conducta y de la aplicacin de sanciones en casos de infraccin. Todas estas disfunciones se han presentado tanto en procesos donde se ha dispuesto la suspensin de la ejecucin de la pena as como en aquellos que han reservado el fallo condenatorio. Veamos en detalle algunos de estos defectos de aplicacin: a. Problemas vinculados a la determinacin del perodo de prueba. El perodo de prueba se constituye en la base operativa del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena y de la reserva del fallo condenatorio. Su funcin no es otra que permitir convalidar el pronstico favorable de conducta futura que emiti

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la autoridad judicial al conceder tales medidas. Por consiguiente, sus caractersticas y extensin dependen exclusivamente del resultado de una valoracin subjetiva, pero fundamentada, que hace el Juez sobre las condiciones personales del sentenciado y sobre los riesgos que evidencia de incurrir en un nuevo delito. Pese a su notoria trascendencia, nuestros operadores jurisdiccionales han omitido, de modo reiterado, sealar el perodo de prueba correspondiente en la sentencia. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en las Ejecutorias Supremas del 5 de junio de 1997 (Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Exp.N 5713-96, procedente de Lima); del 16 de septiembre de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N 4488-96, procedente de Ancash); y del 29 de agosto de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N 6089-96, procedente de Piura). Sobre estas resoluciones es de resaltar que ellas han sido emitidas en tres Distritos Judiciales diferentes: Lima, Ancash y Piura. Y, adems, que fueron pronunciadas luego de cinco aos de vigencia del Cdigo Penal, lo que permite infe-

rir la magnitud nacional del problema. Ahora bien, en torno a si tales omisiones son subsanables en va de revisin, los Plenos Jurisdiccionales de 1997 y 1998 no han objetado que tales errores se superen con una integracin de la sentencia. Esta actitud resulta correcta, ya que el perodo de prueba es en definitiva un aspecto subordinado a la decisin central del Juzgador de conceder al procesado una medida alternativa, lo cual fue expuesto de modo expreso en la sentencia. Por tanto, la integracin es procedente conforme a lo que autoriza el artculo 298 in fine del Cdigo de Procedimientos Penales y as ha sido expuesto en las resoluciones antes mencionadas. Tambin encontramos constantes equvocos en la cuantificacin judicial de la duracin del perodo de prueba. En este nivel, los Magistrados suelen decidir el trmino temporal del perodo de prueba, identificndolo con la duracin de la pena privativa de libertad impuesta. Lo cual si bien puede coincidir en determinados casos, en atencin a las condiciones personales del sentenciado, no debe adoptarse

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como una regla general en el proceder del Juez. Y ello porque la pena tiene un proceso de determinacin diferente y que no puede ser asimilado para la definicin del perodo de prueba. Pena y perodo de prueba son consecuencias distintas y, por tanto, responden, tambin, a objetivos de equidad y necesidad que el operador jurisdiccional debe diferenciar en su sentencia. De all que si bien la pena privativa de libertad, por efecto de una circunstancia atenuante, debe reducirse y ser incluso menor a un ao, dicha disminucin no puede repercutir en el perodo de prueba. Para ste, los lmites mnimo (un ao) y mximo (tres aos) que establece la ley para su duracin son absolutamente inalterables. Por el contrario, es correcto que si la pena aplicable es de cuatro aos de privacin de libertad y las condiciones personales del agente permiten un pronstico muy favorable de conducta futura, el perodo de prueba pueda merecer la extensin mnima de un ao.

Ahora bien, las Ejecutorias Supremas del 18 de diciembre de 1997 (Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Exp. N 4870-97, procedente de Lima); del 3 de julio de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N 3425-96, procedente de Lambayeque); y del 10 de enero de 1997 (Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Exp. N 3992-95, procedente de Lima), se alejan de los propsitos del perodo de prueba, ya que en todas ellas se justifica el incremento de su duracin valorando de modo preeminente el hecho punible cometido por el agente. Esto es, el Juzgador equipara o subordina a la naturaleza y circunstancias del delito realizado por el sentenciado, las condiciones personales de ste y la necesidad de convalidacin del pronstico favorable de conducta futura. Se confunden, pues, en este proceder, criterios de determinacin de la pena con los que son propios del rgimen de suspensin o de reserva. Al respecto resulta muy ilustrativo el razonamiento expuesto en la

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segunda de las ejecutorias antes citadas y que seala expresamente: Que la reparacin civil fijada por el Colegiado no guarda proporcin con el dao ocasionado al agraviado, conforme lo establece el artculo noventitrs del Cdigo Penal, por lo que es del caso elevarla en forma prudencial; que, de otro lado, conforme a lo dispuesto por la ltima parte del artculo sesentids del Cdigo Penal vigente, el plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contando desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada; que, en el presente caso resulta procedente aumentarlo en relacin al delito investigado... declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en cuanto impone en un ao el plazo de prueba de lo encausados Daz Iparraguirre y Bazn Snchez... reformndola en otros extremos: IMPUSIERON a los encausados Daz Iparraguirre y Bazn Snchez, el plazo de prueba de tres aos.... Por otro lado, en la Ejecutoria Superior del 10 de marzo de 1997 (Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, Exp. N 1824-96) y en la Ejecutoria Suprema del 15 de

septiembre de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N 1845-97, procedente de Tumbes), el rgano jurisdiccional excede los lmites mnimo y mximo que establece la ley penal para la duracin del perodo de prueba. As, en la primera resolucin al resolver la reserva del fallo condenatorio se consider dicho plazo en seis meses. Mientras que, en la segunda resolucin, que se refiere a un caso de suspensin de la ejecucin de la pena, se seal un lapso de extensin de cuatro aos. b. Problemas vinculados a la determinacin de las reglas de conducta. El perodo de prueba conlleva la aplicacin de reglas de conducta que el sentenciado debe observar para facilitar la consolidacin del pronstico favorable de conducta futura y los efectos preventivo-especiales de la medida impuesta. En consecuencia, pues, la determinacin de tales normas conductuales debe definirse con un criterio de especialidad y necesidad. No es correcto, entonces, que se apliquen todas las reglas de conducta que de modo enunciativo sealan los

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artculos 58 y 64 del Cdigo Penal. Ni tampoco lo es, que se consideren las mismas reglas para todos los casos donde el operador judicial disponga la reserva del fallo condenatorio o conceda una suspensin de la ejecucin de la pena, como, por ejemplo, que el sentenciado se abstenga de consumir bebidas alcohlicas en exceso. Esta pauta de comportamiento ser necesaria slo si el imputado incurri en delito por efectos de la ingestin de bebidas alcohlicas, mas no si el hecho punible fue cometido en circunstancias totalmente ajenas a un estado de ebriedad siquiera relativo. Igualmente, no es acertado aplicar reglas de conducta confusas o de alcances equvocos que desorienten al sentenciado e impidan su cumplimiento, como el disponer que el condenado no concurra a lugares de dudosa reputacin. Si estando a las caractersticas del caso conviene evitar que el sentenciado se desplace o asista a determinados lugares o actividades, el Juez debe especificar la naturaleza y tipo de aqullas, slo as podr adquirir eficacia la regla impuesta. Al respecto, es de recordar las crticas formu-

ladas por HURTADO POZO al referirse a la praxis judicial imperante durante la vigencia del Cdigo Penal de 1924: El Juez debera abandonar estas tradicionales y estereotipadas frases, tratar de establecer exigencias concretas que impulsen al condenado a bien comportarse y que por su misma naturaleza sean fciles de controlar. (Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p. 75). No resulta, por ende, superfluo o intrascendente motivar al condenado a que se abstenga de cometer nuevo delito, ya que precisamente l ha infringido el imperativo jurdico-social de respetar los mandatos normativos y los bienes jurdicos de las personas. De all, pues, que no resulte adecuada a los objetivos de prevencin especial que subyacen en el rgimen de prueba y en sus reglas de conducta, posiciones jurisdiccionales como la sostenida en la Ejecutoria Superior del 19 de noviembre de 1998 (Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, Exp. N 687-98). En ella se afirma Que en cuanto es la regla de conducta no incurrir en

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nuevo delito doloso, es menester declarar la nulidad por ser en realidad sta un imperativo legal contemplado en el artculo sesenta del Cdigo Penal vigente, no constituyendo por ende regla de conducta. Es ms, el artculo que cita esta resolucin es una consecuencia y no un mandato: la revocacin de la suspensin por la comisin de un nuevo delito doloso, de all que resulte necesario y justificado que en el sistema de reglas de conducta se insista en que el condenado no incurra en un nuevo hecho punible, como pauta, que permita convalidar el pronstico favorable de conducta futura emitido por el juzgador. La especialidad de las reglas de conducta se aprecia con nitidez en una Ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema, de fecha 30 de julio de 1997 emitida en la causa N 848-97, procedente del Cuzco. Por su parte, la necesidad de aquellas se infiere del contenido de la Ejecutoria de la Sala Penal C de la Corte Suprema, de fecha 9 de enero de 1997 del expediente N 5342-96, procedente de Lima.

La primera decisin de nuestro Supremo Tribunal integra la sentencia para incluir como regla de conducta que el condenando deje de realizar ruidos molestos. Los magistrados consideraron tal disposicin al estimar que conforme lo dispone el inciso sexto del artculo cincuentiocho del Cdigo Penal, al otorgarse la condena condicional, el Juzgador impondr al condenado los deberes que estime convenientes para su rehabilitacin social, siempre que no atente contra su dignidad, entendindose que las mismas debern ser acordes a la naturaleza del delito; que en el caso de autos se tiene que la conducta imputada al acusado Jess Arroyo Ubalde, se relaciona con su incumplimiento al mandato judicial que le ordena que se abstenga de realizar ruidos molestos; que no obstante ello, el Colegiado ha omitido fijar regla alguna que concretice dicho mandato, por lo que es del caso integrar este extremo de la sentencia... FIJARON: como regla de conducta: que el citado sentenciado se abstenga de seguir causando ruidos molestos.

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La segunda, de las ejecutorias antes citadas, cuestiona los plazos innecesarios y muchas veces irracionales e intrascendentes, que se suelen definir para que el sentenciado concurra a informar sobre sus actividades personales, como mecanismo de control para un cumplimiento exitoso del perodo de prueba. Sobre ello, la Corte Suprema establece que el artculo cincuentiocho del Cdigo Penal dispone al Juzgador imponer reglas de conducta y en su inciso tercero obliga al condenado a comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para informar y justificar sus actividades y esta debe efectuarse cuando el Juzgado lo crea pertinente y no en forma mensual como se precisa en la sentencia venida en grado por lo que es del caso modificar dicha regla de conducta. Cabe anotar que slo en el caso de la reserva del fallo condenatorio, la ley alude expresamente, a un plazo mensual para la concurrencia del sentenciado a la sede judicial (Cfr. Art. 64, Inc. 3). Particular referencia nos demanda la inveterada discusin judicial sobre la posibilidad de incluir como

regla de conducta la obligacin de abonar el monto de la reparacin civil fijada en la sentencia. Al respecto, debemos mencionar que dicho debate se remonta a la vigencia del Cdigo Penal de 1924. As, por ejemplo, en una Ejecutoria Suprema del 30 de octubre de 1933 se sealaba que Procede la revocacin de la condena condicional, si el acusado no cumple con satisfacer la reparacin civil, aun cuando no se haya fijado en el fallo plazo para abonarla. La revocacin de la condena condicional no lleva consigo la extincin de la responsabilidad civil (Publicada en Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica, 1933, p. 265). En otra, del 21 de julio de 1965, se destacaba, que siendo el pago de la reparacin civil una de las reglas de conducta que debe observar el condenado, el plazo para su abono es el mismo de la duracin de la pena suspendida (Publicada en Revista de Jurisprudencia Peruana. 1965, p. 1104). Por el contrario, en resoluciones posteriores como la Ejecutoria Suprema del 8 de octubre de 1975, se

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empieza a cuestionar la inclusin de la reparacin civil como regla de conducta y a rechazar que el incumplimiento de su pago, dentro del perodo de prueba, pueda motivar la revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena. Segn esta decisin judicial: De acuerdo a las normas del rgimen de la condena condicional, la forma de hacer efectiva la reparacin civil est explcitamente diferenciada de las eglas de conducta que se imponga al condenado. Hacer depender la suspensin de la pena del pago de la reparacin civil, dentro del plazo corto de la condena, desnaturaliza el carcter civil de la reparacin y el fundamento mismo de la condicional, convirtindola en una forma compulsiva de pago. No procede sealar como regla de conducta el pago de la reparacin civil dentro del trmino de la condena bajo apercibimiento de hacer sta efectiva. (Publicada en Anales Judiciales de la Corte Suprema 1975, p. 84). Ahora bien, este cambio de criterio en la jurisprudencia vinculada al Cdigo Martua resulta explicable a partir de una revisin histrica de la evolucin de su articulado, parti-

cularmente del artculo 53. En efecto, en su versin original dicha disposicin sealaba expresamente que la reparacin civil debera consignarse como regla de conducta y que el condenado la debera satisfacer en un plazo determinado. As se deduce de lo dispuesto en el prrafo cuarto de aquella norma: La sentencia mencionar las razones que justifiquen la concesin de la condena condicional y las reglas de conducta impuestas por el Juez, tales como la obligacin de aprender un oficio, de residir en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas alcohlicas o de reparar el dao en un trmino dado. Sin embargo, con el artculo 13 de la Ley N 9014 del 23 de noviembre de 1939, el texto del numeral 53 fue sustituido por una redaccin ms breve y genrica donde la reparacin civil no era mencionada, cuando menos, de modo indirecto. Segn el texto reformado: El Juez podr a su juicio suspender la ejecucin de la pena a los responsables de los delitos previstos en los artculos 82 y 83 del Cdigo Penal, si los antecedentes y el carcter del condenado hacen prever que esta medida le impedir cometer una nueva infraccin.

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No obstante ello, otras normas de la Ley N 9014, que fue conocida como de La Reparacin Civil y la Prescripcin de la Accin Penal, contribuyeron con su ambigedad a que la posibilidad de incluir la reparacin del dao como regla de conducta se viera obscurecida an ms. As, por ejemplo, el artculo 14 aluda a que la La condena condicional se acordar de oficio y podr extenderse a las penas accesorias y a las incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la reparacin civil. Y luego, el artculo 15 dispona que El Tribunal Correccional al conceder la suspensin de la pena, fijar las reglas de conducta a que quedar sometido el sentenciado y la forma de hacer efectiva la responsabilidad civil. El artculo 286 del Cdigo de Procedimientos Penales, si bien autoriz la suspensin de la ejecucin de la pena para delitos dolosos no hizo precisiones en torno a las reglas de conducta. En la doctrina nacional el problema planteado no pudo alcanzar un anlisis esclarecedor. HURTADO POZO se refiri a l en trminos que permitan asumir que la reparacin civil poda constituir una regla de

conducta en un rgimen de condena condicional. Al respecto, ese autor sealaba: En diversas oportunidades la Corte Suprema se ha visto obligada a declarar que el no cumplir con hacer efectiva la reparacin civil (en casos de delitos contra la libertad y el honor sexual, tambin la dote), es causa de revocatoria de la condena condicional. Estos pronunciamientos de la Suprema se han debido a que los tribunales o jueces no haban fijado el trmino a que hace referencia el artculo 53 o a la forma de hacerla efectiva, indicada por el artculo 15 de la Ley 9014. El Juez debe, en la sentencia, fijar como regla de conducta el pago de la reparacin civil en un plazo determinado, el cual no puede ser mayor de cinco aos, duracin del perodo de prueba. (Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p. 77). PEA CABRERA, en cambio, sostuvo que la reparacin civil, siendo una obligacin econmica, no poda acarrear con el incumplimiento de su pago, la revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena: El espritu del artculo 286 del C.P.P. es incompatible con la revocacin de la condena condicio-

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nal, si el condenado no cumple con satisfacer la reparacin civil. Admitir la revocacin sera privar de la libertad a una persona por adeudar la obligacin econmica que entraa la reparacin civil. Adems es contrario al expreso mandato de la Constitucin Poltica que prohbe la prisin por deudas (Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., p. 402). En el presente, con la vigencia del Cdigo Penal de 1991, la polmica se ha mantenido y ha involucrado tanto a las decisiones de la Corte Suprema como de las Salas Superiores de Apelacin. Los trminos y argumentos que delimitan y sustentan las posiciones que se contraponen en la actualidad, no difieren, sustancialmente, de las tendencias y razonamientos que se desarrollaron durante la vigencia del Cdigo Penal derogado. En ese sentido, las Ejecutorias del 25 de julio de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N 3770-96, procedente de Lima); del 31 de julio de 1997 (Sexta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, Exp. N 580-97); y del 6 de noviembre de 1997 (Sala Penal C de la Corte

Suprema, Exp. N 2796-97, procedente de Lima) sostienen la nulidad de la inclusin de reglas de conducta que consignan el pago de la reparacin civil. En la primera de estas resoluciones se argumenta que, el pago de la suma fijada por concepto de reparacin civil no constituye regla de conducta, por lo tanto no se puede condicionar la ejecucin de la pena a la exigencia de su pago; que, en todo caso para la materializacin de su pago, es pertinente utilizar los mecanismos procesales de carcter civil, por lo que resulta pertinente declarar la nulidad de la sentencia en ese extremo. En un voto singular de esa misma Ejecutoria se sostiene, adems, que, el pago de la suma fijada por concepto de reparacin civil no constituye regla de conducta, por lo tanto no se puede condicionar la ejecucin de la pena a la exigencia de su pago, pues aceptar ello, implicara transgredir el principio constitucional que seala que no hay prisin por deudas. En trminos similares se expresa la decisin en mayora de la segunda ejecutoria citada, provenien-

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te de una Sala de Apelaciones de Lima, y que destaca lo siguiente: siendo que la reparacin civil constituye una sancin civil que se rige por el principio de dao causado, que debe ser fijada en proporcionalidad con el principio irrogado a la vctima, el pago de la reparacin civil no constituye regla de conducta, por tanto no se puede condicionar la ejecucin de la pena a la exigencia de su pago, lo cual constituye un vicio procesal que no genera, nulidad de lo resuelto principalmente.... El voto en minora, por el contrario, asume que la inclusin de la reparacin civil como regla de conducta es legal y tiene la gentileza de citar una de mis publicaciones como soporte terico de su planteamiento: Que la reparacin civil contempla: a) la restitucin del bien o si no es posible, el pago de su valor; y b) la indemnizacin de los daos y perjuicios, as lo seala el artculo noventitrs del Cdigo Penal. En tal sentido y establecindose que la reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado previamente la imposibilidad de cumplir con tal obligacin, con-

forme lo establece el artculo cincuentiocho del Cdigo acotado; considero que s es posible establecer el pago de la reparacin civil en nuestro ordenamiento legal, consignndole expresamente en la sentencia como regla de conducta; si no es as, quedar como lo seala VICTOR PRADO SALDARRIAGA en su libro Todo sobre el Cdigo Penal, pgina ciento veintinueve fuera del mbito de la suspensin de la ejecucin de la pena. Pues bien, analizando la legislacin vigente, es de sostener que la reparacin civil s puede incluirse como regla de conducta, ya que el inciso 4 del artculo 58 del Cdigo Penal vigente la autoriza expresamente. En efecto, esta disposicin precisa que el Juez impondr al condenado como regla de conducta, la obligacin de Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo. Y esta es la direccin correcta que debe guiar las decisiones judiciales. Por lo dems, el citado inciso tiene por fuente el inciso 3 del artculo 69 del Cdigo Penal colombia-

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no de 1980 (Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo); el cual, a su vez, se inspir, en el numeral 1 del inciso 2 del pargrafo 56b del Cdigo Penal alemn de 1975 (Segn sus posibilidades, reparar los daos causados por el hecho). Y en la doctrina especializada de ambos sistemas jurdicos extranjeros se interpreta dicha obligacin como el pago de la reparacin civil (Cfr. Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal. Ob. Cit., p. 664; Hans Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 1160). De all que hayan sido acertados los acuerdos que sobre el tema que nos ocupa adopt en mayora, el Pleno Jurisdiccional de Arequipa 1997. En dicho foro se acord lo siguiente: Primero: El pago de la reparacin civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducta en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena. Segundo: En el caso de procesados insolventes, el Juez debe omitir la inclusin de la reparacin civil como regla de conducta.

Tercero: El cumplimiento del pago de la reparacin civil impuesta, si ha sido incluido entre las reglas de conducta impuestas al condenado, puede provocar la revocatoria de la suspensin salvo que el condenado sea insolvente o no est en capacidad econmica de hacer frente a su obligacin. Cuarto: Es conveniente fijar un plazo prudencial para el cumplimiento del pago de la reparacin civil impuesto como regla de conducta en el rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad (Acuerdo Plenario N 1-97). En torno a la Conversin de Penas es de sealar que al promulgarse la Ley N 27186 (09.10.99), entre los operadores jurisdiccionales se suscitaron mltiples dudas de aplicacin. En primer trmino se plante si era posible aplicar con efecto retroactivo dicha medida a condenas que se encontraban en ejecucin y por ende en condicin de cosa juzgada. Luego, si para la conversin en multa o en penas limitativas de derechos se debera definir un criterio de prelacin.

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Tambin preocupaba a los magistrados lo referente al sealamiento del lugar de ejecucin de la pena limitativa de derechos convertida, as como la prioridad de la prestacin de servicios comunitarios frente a la limitacin de das libres, para el caso concreto de decidir una conversin. En un plano procesal tambin surgieron dudas trascendentes, pues se indagaba acerca de la participacin del Fiscal en la tramitacin de solicitudes de conversin en casos de penas privativas de libertad en estado de ejecucin, y al rol que corresponda a la Parte Civil en tales casos. Respondiendo a todas estas cuestiones, en una Conferencia-Taller que organiz la Presidencia de la Corte Superior del Cono Norte de Lima (Las Modificaciones a los artculos 32 y 52 del Cdigo Penal. Conferencia pronunciada en el mes de noviembre de 1999 en la sede del Distrito Judicial del Cono Norte de Lima), hemos sostenido los siguientes criterios de interpretacin: Las modificaciones introducidas por la Ley N 27186 y que ampliaron los lmites de la conversin de penas hasta cuatro aos pueden aplicarse con efecto re-

troactivo, por constituir una modificacin favorable al sentenciado y que responde a lo sealado en el prrafo segundo del artculo 6 del Cdigo Penal: Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. Estando a que las modificaciones ocurridas en el artculo 52 diferencian la conversin en pena de multa o en pena limitativa de derechos, el Juez debe privilegiar la conversin en pena pecuniaria para los supuestos donde la pena privativa de libertad no exceda a dos aos. Por tanto, se reserva la conversin en prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres para los casos en que la pena privativa de libertad supere dicho lmite. La opcin de la conversin en prestacin de servicios a la comunidad o en limitacin de das libres debe decidirse en atencin a las condiciones personales del

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sentenciado y con privilegio de los objetivos de prevencin especial. No corresponde al rgano jurisdiccional sealar en la sentencia el lugar de ejecucin de la pena convertida de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres, pues ello es competencia del instituto Nacional Penitenciario tal como lo dispone la Ley N 27030. El Ministerio Pblico en cuanto titular de una pretensin punitiva que se materializa en una sentencia condenatoria en ejecucin, debe ser consultado de las solicitudes de conversin de pena que se planteen en dicha etapa. Sin embargo, no tiene participacin en esta incidencia la Parte Civil, puesto que, la reparacin civil no ser afectada con la conversin.

nuacin transcribimos: El momento en que se puede convertir o sustituir una pena privativa de libertad es el de expedir sentencia. Por excepcin, cuando con posterioridad a la sentencia se dicta una norma, como la Ley N 27186 que ampla el trmino de la pena privativa de libertad susceptible de sustituir o convertir, en aplicacin del segundo prrafo del artculo 6 del Cdigo Penal es posible convertir o sustituir una pena privativa de libertad ya impuesta. En tal caso slo puede efectuarlo el rgano jurisdiccional que emiti el fallo. En ambos supuestos la conversin o sustitucin son facultativas. Se recomienda como criterio jurisprudencial la aplicacin de la pena sustituta de multa en los casos en que la pena privativa de libertad que se va a convertir o sustituir no sea mayor de dos aos, y la aplicacin de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres cuando la pena sea mayor de dos aos y no supere el lmite de los artculos. 32 y 52 del C.P. (Acuerdo Plenario N 4/99).

En cuanto a estos problemas prcticos el III Pleno Jurisdiccional Penal, realizado en la ciudad de Iquitos, en noviembre de 1999, por aclamacin acord lo que a conti-

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Por Jaime Robleto Gutirrez

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APROXIMACIN A LA NORMATIVA PENAL DE LAS CULTURAS MAYA Y AZTECA

Por Jaime Robleto Gutirrez 1


1. INTRODUCCIN

La principal razn para escribir sobre este tpico radica en la frecuente negacin encontrada en algunos textos sobre la influencia del derecho de la cultura maya y la cultura azteca en las legislaciones positivas de Mxico, Guatemala y Honduras. Se dice que sus instituciones jurdicas y normas no tuvieron ningn peso histrico en dichos Estados, ya que todo el derecho parte en realidad de la colonizacin espaola. Nada ms lejos de la realidad, negar la identidad cultural de los pueblos es tambin un nihilismo jurdico inaceptable, puesto que ante todo el derecho es un fenmeno social inmerso en lo que Ortega y Gasset llama la circunstancia, de ah que ontolgicamente no es posible entender el derecho actual sin conocer sus races. Conforme se ver en el estudio, ambas culturas,

tuvieron un alto grado de desarrollo jurdico que les permiti conformar a cada cual grandes procesos civilizatorios. El derecho positivo actual de esos pases es fruto de una simbiosis en donde no cabe descartar los aportes maya y azteca.
2. LOS MAYAS

2.1 Contexto histrico de la cultura Maya Los mayas no tenan una nica lengua, ni una organizacin sociopoltica centralizada entre las distintas ciudades-estado que la conformaron, tampoco eran un grupo homogneo, sino un conjunto de etnias con distintas lenguas, costumbres y realidades histricas, pero que compartan rasgos que permiten integrarlas en una unidad cultural. A la vez, esta unidad forma parte de otra mayor, la cultura mesoamericana, de rasgos acentuadamente teocrticos.

Magister en Ciencias Penales por la Universidad de Costa Rica. Bachiller en Filosofa y Humanidades por la Universidad Catlica Anselmo Llorente y Lafuente. Letrado de la Sala Tercera (Penal) de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Juez interino del Tribunal de Casacin Penal.

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El idioma -tambin llamado con posterioridad yucateco- perteneca a la familia lingstica maya (yucateca y quich). Los mayas tradicionalmente han habitado en Mxico, en los estados de Veracruz, Yucatn, Campeche, Tabasco y la zona oriental de Chiapas, en la mayor parte de Guatemala y en regiones de Belice, El Salvador y Honduras (parte occidental predominantemente). El pueblo ms conocido, el maya propiamente dicho, que dio nombre a todo el grupo, ocupaba la pennsula de Yucatn. Entre los dems pueblos significativos de esta cultura se hallan los huastecos del norte de Veracruz; los tzeltales de Tabasco y Chiapas; los choles de Chiapas; los quichs, cakchiqueles, pokonchis y pokomanes de las montaas de Guatemala y los chorts del este de Guatemala y el oeste de Honduras. Con la excepcin de los huastecos, todos estos pueblos ocuparon territorios colindantes. En los estudios realizados respecto a la lengua maya, se ha concluido que, en torno a 2500 a.C. existi un grupo protomaya donde actualmente se localiza Huehuetenango en Guatemala, cuyos miembros hablaban el mismo idioma, llamado tambin

protomaya por los investigadores y que, con el transcurso de los aos, se subdividi en diferentes lenguas mayas. Posteriormente, los hablantes de ese idioma emigraron a otros lugares y se asentaron en los distintos sitios donde ms tarde se definira el rea maya y surgira su civilizacin. Aquellas migraciones originaron tanto la separacin de los distintos grupos, como la relacin de stos con miembros de otras culturas. Esto ha dado lugar a la formulacin de distintas teoras acerca del sitio donde la cultura maya tuvo su origen. Para algunos investigadores fue en el norte de Tabasco y el sur de Veracruz, lugar en el cual los grupos alternaron con los olmecas. Una segunda teora se inclina a pensar que surgi en las montaas de Guatemala, donde iniciaron una sociedad agrcola, cultivando maz y trasladndose posteriormente al norte y al oeste, donde fueron influidos igualmente por la cultura olmeca. La cultura olmeca es tenida por la cultura madre, dado que de ella derivan los elementos que dieron cimiento al desarrollo de otros importantes asentamientos en el rea mesoamericana. Los elementos fenotpicos comunes a todos los

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grupos mayas (color pardo cobrizo de la piel, cabello negro, lacio y grueso, ojos negros o pardo oscuro, frecuentemente oblicuos, escasa pilosidad facial y corporal) no son exclusivos de ellos, ya que coinciden con los de la mayor parte de los pueblos de Mesoamrica y proceden, en ltima instancia, de los remotos antepasados asiticos que emigraron a America muchos aos antes a travs del estrecho de Bering. Los orgenes de la civilizacin maya son objeto de discrepancias acadmicas en virtud de las contradictorias interpretaciones de los hallazgos arqueolgicos. El periodo formativo o Preclsico comenz, cuando menos, hacia el 1500 a.C. Durante el periodo clsico, aproximadamente entre el 300 y el 900 d.C., se propag por todo el territorio maya una civilizacin ms o menos uniforme. Se construyeron entonces los grandes centros ceremoniales como Palenque, Tikal y Copn. Los centros maya fueron abandonados de forma misteriosa hacia el ao 900. Este tema ha ge-

nerado mltiples hiptesis dentro de la comunidad cientfica, y merece un estudio que excede los objetivos de este artculo. Lo cierto es que se ha demostrado que hubo una migracin significativa a la pennsula de Yucatn en esa poca. En el periodo postclsico, desde el 900 hasta la llegada de los espaoles a la zona en el siglo XVI, la civilizacin maya tena su centro en Yucatn. Los espaoles vencieron con facilidad a los grupos mayas ms importantes, pero paradjicamente el gobierno mexicano no logr someter las ltimas comunidades independientes sino hasta 1901. A comienzos del siglo XXI, los habitantes de ascendencia maya forman la mayora de la poblacin campesina en sus pases de origen. 2.2 Aproximacin al Derecho Penal Maya Precortesiano Lo expresado en este aparte proviene mayoritariamente de la obra de Luis Antonio Daz Vasconcelos 2

DAZ VAZCONCELOS (Luis Antonio). Norma e institucin jurdica maya. Guatemala, Instituto de Investigaciones Cientficas, Universidad de San Carlos, 1953, N 9.

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y como seala Juan de Dios Gonzlez 3 , quien se basa en dicho autor, las inferencias normativas mayas narradas tienen un grado de probabilidad, no pudiendo afirmarse rotundamente 4 . No exista una concrecin escrita del derecho penal maya, es atrevido de mi parte hacer la afirmacin que tal derecho existi stricto sensu, puesto que los mayas catalogaban como asuntos dainos graves lo que equivaldramos hoy a delitos; tal ausencia de sistematizacin se mantiene en la actualidad entre sus comunidades. Los mayas velaban por bienes que podran calificarse de garantizados, como la integridad nacional, la integridad personal, el honor en rela-

cin al matrimonio y la propiedad 5. En consecuencia, eran consideradas formas delictivas: la traicin, el homicidio, el incendio, el adulterio, el rapto, el plagio, la acusacin falsa, las lesiones, el robo, el impago de deudas 6 y los daos. Las sanciones tenan dos fines, unas eran de carcter compensatorio y otras de ejemplificacin para prevenir la comisin de futuros delitos 7. Las penas eran la muerte, la esclavitud, la indemnizacin y la afrenta. Las resoluciones se dictaban de forma expedita luego de la audiencia por parte de los batabs o caciques, quienes tenan a su cargo la funcin de juzgar, estos eran nombrados por el halah uinic (jefe supremo, posicin

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GONZLEZ (Juan de Dios) et al. El sistema jurdico maya -una aproximacin-. Guatemala, Instituto de Investigaciones Econmicas y Sociales (IDIES), Universidad Rafael Landvar, 1998, pginas 25 y 26. Daz Vazconcelos, recurre a su vez a Antonio Batres Juregui, Bernal Daz del Castillo, Antonio Fuentes y Guzmn, Diego de Landa, Sylvanus Morley y Antonio de Remesal, entre otros GONZLEZ (Juan de Dios) et al. Op cit, pgina 26. El no pago de deudas poda conducir a la muerte del deudor y responsabilidad civil por sus familiares por el monto de la obligacin. Si la deuda se originaba en el juego de pelota (Tlachtli, en el caso de los aztecas) esta poda reducir a quien adeudaba a la esclavitud, ello sugiere la existencia de apuestas y de ludopata en el pueblo maya. Puede traerse a colacin el precepto del Eclesiasts que pregona que no hay nada nuevo bajo el sol, por lo que sin menospreciar el trabajo de Jeremas Bentham muchos siglos despus, la prevencin general no es en forma alguna una novedad, sin que pueda afirmarse que su origen sea exclusivamente maya.

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hereditaria por lnea paterna) 8 . Aplicaban como penas principales: la muerte (adlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas). La pena de muerte poda hacerse efectiva por introduccin a un horno ardiente 9 , el estacamiento, la extraccin de viseras por el ombligo, los flechazos, o el ser devorado por fieras; la ejecucin era realizada inmediatamente por los tupiles (policas-verdugos), salvo que se tratara de lapidacin por parte de toda la comunidad 10 y en cuanto a la esclavitud (principalmente en casos de robo cuando el objeto sustrado no se recuperaba), era posible adems, que al ladrn le

labraran (literalmente) el smbolo del objeto robado en el rostro. El uso de testigos en el proceso era frecuente y las sentencias penales eran inapelables. El compaero de la adltera poda morir o ser perdonado a eleccin del ofendido, en cambio la mujer adltera tena suficiente pena con la vergenza 11, el robo de bienes insustituibles -como se dijoera sancionado con la esclavitud. La prisin no se consideraba un castigo, su propsito era detener al delincuente para aplicarle la pena impuesta 12, a los menores infractores se les aplicaban castigos que no fueran graves 13. El derecho penal maya era extremadamente severo, aunque

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A diferencia de los aztecas, quienes no transmitan esa, ni ninguna profesin hereditariamente, generalmente los seores principales llegaban a serlo por sus hazaas de guerra, lo que sin duda constituye una forma de meritocracia. Ver: GONZLEZ DAZ LOMBARDO (Francisco). Notas para un estudio del derecho penal azteca. Mxico, Boletn del Derecho Comparado de Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, ao VI, nmero 17, mayo-agosto 1953, pgina 56. Aunque este dato puede discutirse, dado que aunque no existiesen castas propiamente dichas el acceso a la educacin entre los aztecas estaba marcadamente determinado por el origen social. As se castigaba la homosexualidad. Sancin tpica para la violacin. Muy diferente fue el tratamiento a la mujer adltera entre los aztecas como se ver posteriormente, por lo que puede concluirse que los mayas fueron significativamente menos severos con el adulterio que los mexicas. Antecedente claro de la prisin preventiva, puesto que tena un fin procesal. La privacin de libertad posterior a la sentencia como pena, no existi dentro de esta cultura. Los condenados a muerte eran encerrados en jaulas de madera a la espera de su ejecucin. Distincin que tambin realizaron los aztecas, para quienes los menores de diez aos carecan de discernimiento, especialmente en el caso del delito de robo, ver GONZLEZ DAZ LOMBARDO (Francisco). Op cit, pgina 61.

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con relacin a la posterior normativa azteca pueda parecer moderado y ms humanista en trminos relativos. Como dos grandes hitos jurdicos, pueden catalogarse la posibilidad de indemnizacin en ciertos delitos 14, as como la distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de homicidio e incendio 15. Debe aclararse, que la mayor parte de la bibliografa consultada se ocupa del desarrollo normativo en las comunidades de etnia maya en el siglo XX y su interaccin con las instituciones jurdicas gubernamentales, por ello la dificultad e inters en rescatar la etiologa jurdica de este pueblo.
3. LOS AZTECAS

3.1 Contexto histrico de la cultura Azteca Los aztecas constituyeron un pueblo de la cultura nhuatl que existi en la zona de Mesoamrica del siglo XIV hasta el siglo XVI. El trmino azteca significa alguien que

viene de Aztln, que a su vez en nhuatl se traduce como lugar de las garzas o lugar de la blancura y era su nombre tribal. En realidad ellos se referan a s mismos como mexicas (pronunciado meshicas) o tenochcas. El uso del trmino azteca para referirse a todos los pueblos relacionados con los mexicas fue sugerido por el naturalista y gegrafo alemn Alexander Von Humboldt como criterio de distincin de los mexicanos actuales. Hacia el ao 1300, los Mexicas fueron la ltima tribu del rido norte del actual Mxico en llegar a Mesoamrica. Eran un pueblo pobre y atrasado y fueron mal recibidos por los habitantes de origen tolteca ya establecidos en el Valle de Mxico. Por saberse repudiados, los mexicas decidieron adaptarse, por lo que buscaron emparentarse con las culturas ya establecidas a travs de matrimonios, aprendiendo y absorbiendo sus culturas. Las crnicas mexicas dicen que ellos partieron del mtico Aztln por orden de su dios de la guerra Huitzilopochtli y des-

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Por ejemplo en las formas culposas del homicidio e incendio, si el sujeto activo no tena bienes propios era posible que el cnyuge pagase el monto de la indemnizacin. FLORIS MARGADANT (Guillermo). Introduccin a la historia del derecho mexicano. Mxico, Editorial Esfinge 1997. Nauahtl

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pus de una larga peregrinacin llegaron al valle de Anhuac, sin poder establecerse ni en las peores tierras. Los mexicas vagaron durante aos en busca de la seal en donde deban fundar su ciudad, un guila y una serpiente sobre un nopal, hasta que en 1225 d. C. fundaron Tenochtitln (actual Mxico D. F.). La metrpoli fue cimentada en un pequeo islote del lago de Texcoco, pero poco a poco los mexicas crearon una gran isla artificial que finalmente alojara a una de las ciudades ms grandes de su poca, con unos 80.000 habitantes, (se dice que lleg a albergar hasta 120,000 habitantes) 16. Gran parte de lo que hoy conocemos sobre los aztecas o mexicas proviene de tres documentos denominados cdices aztecas, que son copias de documentos que datan de antes de la llegada de los espaoles 17 . Ya asentados, los mexicas estuvieron por varias dcadas bajo el dominio del poderoso seoro de Azcapotzalco, al que servan como soldados a sueldo. Hacia 1430, los mexicas haban asimilado la cultura de los pueblos avanzados del va-

lle y se haban convertido en un eficiente poder militar. Atacaron y derrotaron entonces a Azcapotzalco y se transformaron en una de las culturas ms fuertes de la regin. Iniciaron as una sorprendente hazaa guerrera, que en slo 70 aos los hara dueos del ms grande imperio que haba existido en Mesoamrica. El imperio sera forjado principalmente por un hombre, que se volvera leyenda: Tlacaelel. Tlacaelel fue quien convenci a los mexicas de atacar al seor de Azcapotzalco en lugar de rendirse; reform la historia y la religin mexica. Orden la quema de los libros meshicas y rescribi su historia. Elev al Huitzilopochtli, dios- mago tribal mexica, al nivel de los antiguos dioses nhuatls, Quetzalcaltl, Tlloc y Tezcatlipoca. Identific a Huitzilopochtli, con el sol y cre la necesidad de sacrificios humanos constantes, tambin cre las guerras floridas para poder tener una fuerza militar eficiente incluso en tiempos de paz. Les dio a los mexicas una conciencia histrica y la responsabilidad de mantener la exis-

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Desde sus orgenes la capital de Mxico fue una megalpolis. http://es.wikipedia.org/wiki/Azteca.

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tencia del universo a travs de los sacrificios humanos. Esa visin mstico-guerrera se contrapona a la antigua visin tolteca de Quetzalcatl que tenan los dems pueblos nhuatls. Tlacaelel rehus convertirse en Tlatoani (rey), pero fue el poder detrs del trono a lo largo de tres reinados. Los mexicas formaron una alianza con los seoros de Texcoco y Tacuba creando as lo que se conoci como la Triple Alianza. Bajo el mando de notables jefes militares, como Moctezuma Ilhuicamina y Ahuzotl, los mexicas conquistaron el centro de Mxico, Veracruz, la costa de Guerrero, parte de Oaxaca y dominaron el territorio de Soconusco, en los lmites con Guatemala. Slo unos cuantos pueblos lograron resistir el empuje mexica: los Purpechas (tambin conocidos como purhpechas), los Tlaxcaltecas y algunos seoros mishtecas. La ltima etapa del imperio bajo Moctezuma Ilhuicamina y Ahuzotl, se denomina Imperio Azteca pero, a diferencia de un imperio, los estados no formaban un sistema poltico unificado sino, ms bien, un sistema de tributo. Es por

ello que el Imperio Azteca, aparentemente extenso, se colaps rpidamente. Entre los pueblos nahuas, el dirigente ms importante era llamado huey tlatoque (o gran jefe). Entre los aztecas posteriores a la formacin de la Triple Alianza, su dirigente se conoci como huey tlatoani (o gran orador). Los espaoles lo tradujeron como emperador pero el equivalente ms exacto sera el concepto griego de Tirano, que no tena el concepto negativo que tiene ahora. El tlatoani era elegido por un consejo; una vez elegido, su poder no tena restricciones. Sin embargo, se sospecha que un tlatoani, Tizoc, fue envenenado por el consejo, por ser considerado inepto y dbil. Como se sabe, Hernn Corts aprovech la leyenda tolteca del regreso de Quetzalcatl (serpiente emplumada o dios del viento) para conquistar Tenochtitln sin resistencia en un primer momento, aunque posteriormente tuvo su legendaria noche triste. 3.2 Aproximacin al Derecho Penal Azteca El derecho azteca era an ms rigorista que el maya, se caracteri-

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za por su gran severidad moral. Parte de una dura concepcin de la vida y de una notable cohesin poltica 18, sin embargo a diferencia de los mayas, los aztecas tenan una jerarqua de tribunales comunes, desde un juez electo anualmente por voluntad popular, encargado de faltas menores, hasta un tribunal de jueces vitalicios para asuntos mayores, e incluso un sistema de apelacin ante el tribunal del monarca que se reuna cada veinticuatro das. Los sacerdotes tenan su propio fuero de justicia en caso de incurrir en faltas. Los casos muy graves 19 eran transferidos a doce jueces del palacio quienes se reunan cada doce das. Los jueces menores tenan una junta cada veinte das con el Rey para asuntos fuera de lo comn. Las principales sentencias eran registradas mediante pictografas y un proceso no duraba ms de ochenta das. Los llamados teplantoatani fungan como los abogados actuales en el

juicio. Los aztecas empleaban la prueba testimonial, confesional, careos e incluso conocieron las presunciones. La pena ms comn era la muerte, otras sanciones aplicables eran la esclavitud, la mutilacin, el destierro temporal o definitivo, dependiendo de la gravedad del delito. A veces los castigos se extendan a los parientes del sentenciado hasta el cuarto grado 20, todos reciban el mismo castigo, inclusive los nobles, ya que ellos deban de dar el ejemplo. Una caracterstica muy peculiar del derecho penal azteca es la recopilacin escrita de sus normas, de hecho, el derecho penal fue el primero en dejar de ser consuetudinario para convertirse en derecho escrito; el Cdigo Penal de Netzahualcyotl signific un gran avance, puesto que limit la venganza privada, pero por otra parte, concedi a los jueces una gran discrecionalidad 21 al momento de fijar las penas cuando no estaban

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KOHLER (Josef). El derecho de los aztecas. Mxico, Editorial Revista de la Escuela Libre de Derecho, traduccin Carlos Rovalo y Fernndez, 1924. Los procesos ms graves eran sumarios y con menos posibilidades de defensa para el acusado. Esto, a la luz de un derecho penal democrtico, sugiere una paradoja hoy. Como en el delito de alta traicin. Como suceda con aquel que venda fraudulentamente por segunda vez su terreno, de acuerdo a la Ley nmero 20 de Netzahualcyotl.

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taxativamente previstas, lo que permita la analoga, dado que no estaba prohibida 22. Los aztecas no distinguieron entre autora material e intelectual del delito. Los cmplices eran castigados como autores, adems era obligatorio denunciar algunos delitos bajo pena de esclavitud, como aquel que conociendo de un delito de alta traicin no lo informaba a las autoridades aunque no participase del mismo. Los aztecas manejaron un concepto similar al de la reincidencia, siendo posible que quien haba sido reducido a la esclavitud enfrentase la pena de muerte si cometa una nueva falta. El homicidio era castigado con la muerte 23 , sin embargo, la esposa del ofendido poda solicitar la esclavitud del sujeto activo 24. No se con-

sideraba como una atenuante el hecho de que el homicida hubiese encontrado a la vctima teniendo una relacin adltera flagrante con su cnyuge. La pena capital poda ejecutarse por descuartizamiento, cremacin en vida 25, estrangulamiento, machacamiento de la cabeza con piedras, empalamiento 26 y asaetamiento entre otros. Usualmente tras la pena de muerte se decapitaba al ejecutado y adems era sujeto de confiscacin cuando se trataba de un delito de alta traicin o peculado, en cuyo caso, los bienes pasaban al patrimonio del monarca. Al igual que los mayas, previeron la indemnizacin para el homicidio culposo, slo que adems poda seguirle la esclavitud (no necesariamente), por ejemplo, si un hombre libre emba-

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Ello sin duda es materia odiosa dentro de nuestra formacin continental europea. A nivel de reaccin social, era particularmente repudiado quien utilizaba el veneno como medio homicida, se puede especular que ello es un antecedente del homicidio calificado por veneno insidiosamente suministrado. El aborto reciba la misma sancin. Incluso el homicidio de un esclavo o esclava era penado con muerte. GONZLEZ DAZ LOMBARDO (Francisco). Op cit, pgina 59. Como en el caso del homosexual activo, al pasivo le sacaban las entraas por el orificio anal. Las lesbianas eran muertas a golpes por garrote. Quien usaba ropas del otro gnero era condenado a muerte. En general exista un enorme rigor sexual en esta cultura, se castigaba con pena de muerte la pederastia, el incesto, el estupro; al proxeneta, aunque inicialmente se le quemaba el pelo, Netzahualcyotl finalmente estableci para ste la pena de muerte. Quien se apoderaba de un nio con fines sexuales era estrangulado; la violacin se castigaba con la muerte excepto que se tratase de una mujer que comerciase con su cuerpo.

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razaba a una esclava y esta mora en el parto, entonces pasaba a ser esclavo del dueo de la misma 27. El robo grave se penaba con la muerte 28, si se perpetraba en el templo, en el mercado 29, o si era de frutos; igual suceda si el objeto sustrado era maz que estaba creciendo en el campo, sin embargo, en este ltimo caso, el ladrn poda ser castigado con la esclavitud 30. Lo mismo pasaba con los robos menores, hasta que se hiciera la restitucin de lo robado 31 , o una multa del doble de la cantidad sustrada (una parte para la vctima y otra para el tesoro del clan). El que tomaba madera del bosque fuera del lmite permitido,

especialmente si tiraba un rbol, as como el que destrua el maz antes de que madurara, se haca merecedor de la pena capital. Cuando se cometa un asalto en camino pblico la pena era la muerte para el atracador; quien usurpaba terrenos era estrangulado a pedido del propietario 32 , y quien robaba oro o plata era desollado y ofrecido en sacrificio al dios Xipe 33. El delito de alta traicin se penaba con el descuartizamiento y, en caso de un prncipe vasallo traidor, se le aplastaba la cabeza con dos piedras y se le confiscaban su estado y sus bienes. Se consideraba alta traicin el transmitir informacin al enemigo, el cortejar a una

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Debe recordarse -sin embargo- que en la sociedad azteca el matrimonio entre una esclava y un hombre libre permita operar la manumissio a favor de aquella y viceversa. Particularmente repudiado era el caso del robo de un botn de guerra a un compaero de armas y el uso de somnferos para apoderarse de la cosa mueble. Los Aztecas no tenan una distincin entre robo y hurto como se conoce hoy. Por lapidacin instantnea. En Texcoco, siete mazorcas constituan el lmite a partir del cual empezaba la pena de muerte. Bajo Moctezuma, sustraer un slo fruto poda significar la muerte por saetas, sin embargo se permita tomar algunos frutos del camino siempre que fueran pocos y de la primera hilera a la par de la va. Lo que hoy se entendera como reparacin integral cuando no exista violencia grave. Ley nmero 4 de Netzahualcyotl. En cambio el abuso de confianza se castigaba con la esclavitud. La fiesta a Xipe-Ttec se llama Tlacaxipehualiztli, que quiere decir desollamiento de hombres y se celebraba durante los das de marzo en que se efectuaban las siembras. Este dios participa en el proceso en el que intervienen tambin el agua, la semilla y el sol. Xipe-Ttec simboliza la regeneracin de la tierra y por ello se le relaciona con la fertilidad, la renovacin y el cambio.

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mujer del prncipe hostil, el dejar escapar a un soldado contrario y el dar asilo a un enemigo. El espionaje se castigaba tambin con la muerte, al espa se le desollaba y se le sacrificaba en el templo de Macuilcalli 34 . En tiempos de paz, era prohibido portar armas para la poblacin 35, por lo que el duelo (la incitacin al mismo ms bien) se castigaba con pena de muerte pues se consideraba un delito contra la seguridad pblica, slo se permita en tiempos de guerra; y si el duelo era por el amor de una doncella, el ganador poda desposarla. A diferencia de los mayas, la mujer adltera azteca era lapidada en caso de flagrancia, aunque fuese perdonada por el marido (dicho perdn era muy mal visto por sus semejantes). Si no eran sorprendidos en el acto, a los amantes les aplastaban la cabeza con dos grandes piedras. Sin embargo, un hombre casado poda tener relaciones sexuales con una mujer soltera y ello no se consideraba adulterio. La calumnia grave se castigaba con la pena capital. El que in-

juriaba a sus padres poda ser condenado a muerte o ser declarado indigno de heredar. Quien denunciaba falsamente la comisin de un delito se haca merecedor de la pena de dicho ilcito. El peculado conllevaba la pena de muerte, la malversacin implicaba la esclavitud. En las clases altas, la disipacin del patrimonio se penaba con la estrangulacin, en tanto que en las inferiores con la esclavitud, el fundamento penolgico resida en la reverencia debida a los padres, puesto que se consideraba grave que se despilfarrara a la ligera lo que ellos haban adquirido con su trabajo. Se castigaba la hechicera y la brujera con pena de muerte, cuando causaban alguna desgracia, en caso contrario eran toleradas. La embriaguez implicaba penas humillantes como el corte del cabello, demolicin de la morada y prdida del empleo, en caso de reincidencia poda ser condenado a muerte, sin embargo dicha pena no se aplicaba a los mayores de setenta aos, ni a quienes consuman alcohol dentro de sus casas.

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Deidad nhuatl protectora de los lapidarios o artfices de las piedras preciosas. Con excepcin de los guardas reales y los cazadores.

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Un aspecto muy ilustrativo de la cultura jurdica azteca, lo constituye el hecho de que punan la mentira: segn la ley de Moctezuma, quien deca una mentira era arrastrado hasta morir, las mujeres eran castigadas con araazos en los labios, lo mismo que los nios durante su educacin. El falso testimonio se castigaba de acuerdo con su gravedad, generalmente de una manera muy severa. El cohecho usualmente se sancionaba con la muerte en los casos graves y con la destitucin en los casos leves; igual suceda con la concusin y la mala interpretacin del derecho por parte de los Jueces.
4. CONCLUSIONES

de siete mazorcas de maz. Se evidencia una marcada desproporcin entre la lesin al bien jurdico y la sancin infligida, sin embargo, desde una posicin historicista, para una sociedad agrcola resultaba vital la proteccin de sus cultivos. Ello no significa en forma alguna que las sanciones mayas no fuesen crueles, sino que puestas en perspectiva, a nivel comparativo lo eran en menor grado y aplicaban la pena de muerte con menor frecuencia. Ambas culturas, compartieron la distincin entre formas culposas y dolosas para el homicidio e incendio, e igualmente admitieron la figura de la indemnizacin pecuniaria, pero indudablemente fueron mucho ms estrictos los aztecas que los mayas en materia de adulterio. Cabe destacar que el sistema de apelaciones azteca permita una postergacin de las ejecuciones, lo que no suce da en el derecho maya, por lo que desde el punto de vista procesal, ello puede considerarse un avance. Asimismo, la codificacin escrita de sus normas constituye per se un hito de la cultura mexica; los

El derecho penal azteca se destaca por su carcter extremadamente rigorista, donde la autoridad tena el monopolio de la represin del dao social causado por la comisin de un delito. Debe sealarse asimismo la falta de equidad entre las faltas cometidas y las penas, puesto que stas tenan propsito claro de infundir terror y eran adems aflictivas para el delincuente. Ejemplo de ello, es la pena de muerte a partir de la sustraccin

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mayas se aferraron (hasta nuestros das) a la tradicin oral. Otro punto de encuentro entre ambas normativas, es el tratamiento diferenciado que daban a los menores infractores, siendo los aztecas quienes expresamente fijaron en diez aos de edad el momento a partir del cual poda sancionarse a quien cometiese un robo.

No resulta sorprendente que el derecho colonial espaol fuese asimilado con tanta facilidad por los indgenas conquistados, quienes lo consideraron ms benigno que el propio. A su vez, los colonos adaptaron el derecho de la corona a travs de un mestizaje con el derecho indiano en su propio beneficio.

5.

BIBLIOGRAFA

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ALBERTO BINDER
Yvonne Aguilar 1 Alberto Binder es Miembro fundador del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, INECIP, de Argentina. Actualmente funge como Director del CEPPAS, Centro de Polticas Publicas para el Socialismo, y es miembro de la Comisin Directiva del ILSED, Instituto Latinoamericano de Seguridad Y Democracia. Se desempea adems como Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad de Buenos Aires. Entre su fructfera carrera profesional ha fungido como asesor de los Proyectos de Reforma de la Justicia Penal en diversos pases de Amrica Latina. A continuacin, compartimos con los lectores de la Revista Centroamericana Justicia Penal y sociedad, un encuentro coloquial, con esta figura trascendental en Amrica Latina, la cual estuvo dispuesto a brindarnos, con su caracterstica sencillez y espritu generoso:
1. Cmo evala usted los cambios que ha sufrido el sistema de justicia en Guatemala, como resultado del proceso de reforma que se vive actualmente y en el marco del cumplimiento de los Acuerdos de Paz en una sociedad como la nuestra, pluricultural, particularmente?

Esta pregunta reclama algunos matices en la respuesta: si uno toma no slo como punto de inicio los Acuerdos de Paz, sino unos aos antes, lo que podemos llamar el inicio de la transicin hacia la democracia (o transicin hacia los Acuerdos de Paz). Sin ninguna duda han existido en Guatemala, y existen hoy da, enormes avances respecto de la capacidad del sistema judicial para resolver algunos problemas, como el mejoramiento de su equipo profesional, de su estructura administrativa, de sus procedimientos etc. No se puede tener una visin negativa porque se ha trabajado mucho y se han logrado algunas cosas.

Jefa del Departamento de Relacionamiento y divulgacin del ICCPG, Guatemala.

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Yo creo que los Acuerdos de Paz sentaron una base mucho ms firme para el desarrollo de una poltica judicial que afrontara problemas que viene arrastrando este pas desde antao y que fueron algunas de las causas del conflicto interno. En ese sentido los procesos de modernizacin creo yo, que desviaron un poco el eje de un pas que sale de un conflicto generalizado, sobre todo en el interior del pas, donde, en una primera etapa, se necesitaba poner nfasis en la administracin de justicia en el tema agrario, que no slo es un antiguo problema de Guatemala, sino que se haba agravado por los problemas de desplazamiento e, inclusive, la repatriacin de refugiados. En el marco de los cambios que la propia tecnologa y el propio desarrollo de la sociedad generan en la produccin agrcola, tambin se necesitaba realizar una poltica de pacificacin y desarme ms profunda. Quizs tenemos puntos dbiles en orientar el conjunto de acciones de las reformas judiciales hacia el conjunto de prioridades que estableci el proceso de paz que, no eran las mismas del proceso de modernizacin. En ese sentido hay todava una tarea pendiente muy grande, como ejemplo quizs ms claro, tenemos el escaso desarrollo de la justicia agraria, mejor dicho, de la postergacin del desarrollo de la justicia agraria en este pas. Donde me parece que los avances han sido muy lentos, y esto debe ser destacado como un elemento negativo, es en el reconocimiento de la multiculturalidad, en el respeto y el fortalecimiento al sistema judicial maya que ha estabilizado tanto a este pas en momentos en los cuales el resto de la justicia estatal no cumpla a cabalidad sus funciones, y que sin ninguna duda, constituyen uno de los instrumentos principales para integrar a la sociedad en la visin multicultural. Si bien se han realizado algunas acciones de avance en el uso de los idiomas mayas, no se ha avanzado con la debida profundidad. Este tema no ha impactado en la universidad, donde, si bien existen muchos estudiantes de derecho maya hablantes, los fuerzan a estudiar en otro idioma e ir abandonando su propia cultura. El uso del lenguaje no es un problema menor en la administracin de justicia... es a

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travs de permitir que la gente se exprese en su lenguaje cotidiano, en su lenguaje materno, que se puede tener mayor capacidad para solucionar los conflictos. Sin embargo, creo que no hay que tener una visin al estilo de: esto triunf esto fracas, creo que el proceso de reforma judicial de Guatemala es un proceso en marcha, con mucho dinamismo, que necesita ser profundizado en algunos de sus aspectos y mejorado en otros. La cuestin judicial es una de las dimensiones importantes de la cuestin democrtica, y la cuestin democrtica necesita ser desarrollada en todas sus dimensiones, as que yo finalmente dira que hay avances, pero hay todava mucho trabajo por delante.
2. Cules aspectos han logrado mayor avance y qu factores estima usted que lo han propiciado?

Entre las dimensiones que parece que han avanzado, creo que la justicia penal ha tenido cambios importantes. Se han registrado algunos cambios en la legislacin de menores y, sin duda la aparicin de la justicia constitucional de la Corte de Constitucionalidad ha sido un avance muy grande. Tambin se han modernizado muchos procedimientos administrativos. An con sus defectos, el sistema de nombramiento de jueces ha entrado en una fase que se va ir estabilizando. Yo estimo que all encontramos los principales aspectos, en cada uno de los cuales vamos a identificar algunos factores que han incidido de un modo muy determinante: en primer lugar, el hecho de que se saliera de un cierto aislamiento y se pensara un poco ms en trminos de ir viendo lo que estaba sucediendo en otros pases con problemas similares, aumentar el intercambio, tener una mirada ms abierta a lo que suceda en Latinoamrica, ha sido un factor importante de avance; en segundo lugar, en cada uno de estos mbitos, algunos de los cuales han avanzado de un modo ms rpido, uno va a encontrar que siempre existi un sector, algn grupo de personas con mayor dinamismo, con una visin ms clara, que pudo inducirlos; tambin se ha dado un proceso de institucionalizacin de estos grupos que no quedaron simplemente como

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simples elites con influencia, sino que fueron creando, en cada uno de estos sectores una trama de instituciones, que no slo han influido en la poltica estatal, sino han influido a travs del conjunto de ideas que tiene la sociedad civil sobre estos puntos. El desarrollo de una poltica judicial no es exclusivamente del estado sino es una tarea del conjunto de la sociedad. En ese sentido, las organizaciones sociales han tomado muchas de las dimensiones del problema judicial y lo han hecho avanzar.
3. Cmo valora la participacin de la sociedad civil en el impulso y apoyo a los procesos de reforma judicial?

La participacin de la sociedad civil ha sido muy importante, yo creo que aqu hay que diferenciar que, por sociedad civil, entendemos al conjunto de entidades y organizaciones que influyen en el espacio pblico o que colaboran en la distribucin de bienes sociales sin formar parte del estado y sin formar parte de la actividad econmica, es decir, no podra sostener que en la sociedad hay tres grandes sistemas de distribucin de bienes adems de la influencia propiamente estatal, al que realiza la actividad econmica a travs de la lgica de mercado y la que hace la sociedad civil a travs de los intercambios y competencia entre las organizaciones que expresan distintos sectores sociales. Ha sido un gran avance dentro de esta dimensin de la sociedad civil que apareciera un conjunto de instituciones dentro de las cuales est el ICCPG, que asumiera los problemas judiciales o segmentos del problema judicial como una preocupacin permanente, las cuales producen ideas, participan del debate de ideas, producen polticas, controlan el desarrollo de polticas, generando un fortalecimiento del proceso de cambio en trminos generales. Otras instituciones lo han hecho en el mbito constitucional, en el mbito de menores infractores, en el nombramiento de jueces, y en el mbito por supuesto de derechos humanos. En el mbito de los derechos humanos, la trama de organizacin se puede decir que es bastante ms amplia, y esto tambin marca que hay que trabajar mucho la participacin de aquellas organizaciones sociales que defienden intereses particulares de los sectores ms vulnerables, como las

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organizaciones que defienden los intereses de las mujeres y las organizaciones de defensa directa de intereses sectoriales, por ejemplo las organizaciones campesinas y las organizaciones sindicales que todava tienen la deficiente o una dbil preocupacin por los temas judiciales. Estn tambin las organizaciones empresariales que si bien han avanzado en la preocupacin de estos temas todava no es suficiente.
4. Considera necesaria una reforma integral al codigo procesal penal guatemalteco, debido principalmente al hecho de las propuestas actuales de reforma impulsadas por: 1. Corte suprema de justicia y 2. El conglomerado de abogados?

Yo dira que todava no, en primer lugar no hay que tenerle miedo a que los cdigos procesales se estn modificando, sino ms bien hay que tenerle miedo a que esas reformas se hagan de un modo irracional, emotivo y poco estudiado, que es lo que ha sucedido en los ltimos aos con las llamadas contrarreformas, que no son reformas provocadas por un estudio claro acerca de los defectos de la legislacin o la necesidad de ir cambiando la legislacin para que acompae el proceso de cambio, sino ms bien es un tironeo poltico entre los que quieren volver a sistemas anteriores, o no quieren aceptar ciertas garantas que hoy se consideran generales o universales, por lo menos derivadas directamente de los pactos internaciones de derechos humanos; ejemplos de este tipo de reformas son: establecer prisiones preventivas automticas, o limitar las facultades del control de los jueces. Los cdigos procesales, en particular, deben tener una cierta flexibilidad histrica, tienen que ir apoyando y preparando los cambios. Lo ideal sera que se hiciera evaluaciones peridicas que permitieran ir ajustando los sistemas, hasta se podra decir en trminos as, de debate terico, que la misma idea de cdigo procesal no es una idea que haya que sostener mucho. Los cdigos han existido para darle claridad a la legislacin sustantiva antes que nada. No s hasta que punto el cdigo procesal no es distinto a los cdigos sustantivos bien podra ser ms flexible o ms propenso a ser reformado cada tanto, ya sea por el desarrollo tecnolgico, el desarrollo

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administrativo, o el propio avance de la costumbre de los abogados. Las necesidades sociales van haciendo que se necesite hacer ajustes. Por lo tanto, la reforma integral al Cdigo no me parece adecuada, sino ms bien considero prudente que se haga ajustes fundados en evaluacin permanente del desempeo de la justicia penal. Ajustes y reformas stos, que hay que ir haciendo para ir revirtiendo la tendencia de la cultura jurdica a reconfigurar, bajo la lgica del sistema inquisitorial, el sistema adversarial.
5. En su opinin, qu efectos podra generar esto a largo plazo tendra un aumento de penas en el tema de delitos sexuales? y es esta una forma de prevencin de este tipo de delitos?

Dentro de esas reformas es muy importante ir construyendo aquellas que dotan de mayor eficiencia al sistema, una eficiencia que no tiene por que ser violenta o ms violenta. El aumento de penas es un recurso fcil que acompaa una retrica de la violencia de mano dura muy poco asentada sobre a la realidad, muy artificiosa y, que aun en delitos graves, como los delitos sexuales no produce mayor efecto. Lo que produce mayor efecto, y es una idea que conocemos desde hace 200 aos, la gran recomendacin de Beccaria, es la prontitud, la oportunidad y la precisin de la respuesta, es decir, no dejar paso a la impunidad. El que coexistan niveles altsimos de impunidad con castigos espordicos de altsimo nivel de altsima intensidad, lo nico que hace es utilizar la vieja tcnica histrica del chivo expiatorio, es decir, cada tanto encontramos a una persona, el sistema es muy eficiente y en esa persona provocamos un espectculo pblico que le hace creer a la sociedad que se est trabajando eficientemente, cuando en realidad uno puede demostrar claramente, hasta con nmeros, que por cada persona que se castiga, noventa y pico se quedan sin ningn tipo de responsabilidades. Entonces an en casos importantes como los delitos sexuales que tambin, estn coleados a la emancipacin de la mujer, a la estructura de dominacin masculinas, me parece que la clave est en generar mecanismos muy claros de eficiencia y esto no tiene nada que ver con el aumento de penas. La funcin de prevencin de la pena aplicada as de

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un modo extremo y riguroso nunca ha sido comprobada ni creo que haya tenido mayores efectos la prontitud de la respuesta en que cada caso no quede impune, en que los niveles de impunidad sean muy bajos. Si me parece que cumple mayormente una funcin de prevencin.
6. Satisfactores sociales y justicia qu piensa?

Obviamente all hay una clave importante del sistema democrtico. En trminos generales, mientras vivamos en sociedad con grandes niveles de inequidad con personas que estn no slo en la marginalidad social sino en la miseria, las condiciones sociales de produccin de la violencia estn siempre abiertas. En este sentido, si bien no hay que identificar al delito con la pobreza (los pobres no son los que delinquen mayormente) si hay que tener claro que la inequidad la desigualdad, el carcter obsceno de los privilegios, el carcter corruptor y de ilegalidad en la cual se encuentran muchas de muestras elites y los psimos ejemplos que ellos dan a nuestra sociedad, si son factores que aumentan la violencia social y van generando una desarticulacin social que luego se va a expresar en una conflictividad que no podemos dominar. Hay que trabajar profundamente para que se genere un piso mnimo de satisfaccin social, de satisfacer las necesidades ms elementales que hoy prcticamente ningn pas est imposibilitado de realizar si sigue adelante una poltica de distribucin de la riqueza medianamente inteligente, medianamente razonable, de proyeccin de largo plazo, si nos salimos de esta avaricia que tienen muchos sectores empresarios y muchos sectores dirigentes donde se han acostumbrado a vivir con la desigualdad que es a todas luces, hiriente.
7. Reflexin: Cmo visualiza usted los actuales procesos de limpieza social que se sufre en Guatemala, principalmente por parte de los sectores ms vulnerables econmicamente?

La sola idea de limpieza social es una idea execrable. La idea de limpieza social es la que ha estado atrs de todos los genocidios de la historia, desde el holocausto, hasta la ltima gran limpieza social que hicieron los

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servios en Bosnia. Yo creo que la sola mencin de esa palabra en una poltica pblica y por autoridades pblicas debera ser considerada un hecho agraviante de discriminacin, un llamado a la violencia, un acto de incitacin al genocidio. Hasta tal punto quisiera remarcar lo negativo que esto tiene, que hasta considerara que es una apologa del delito. Por lo tanto si bien uno puede reconocer que resolver los problemas de las pandillas juveniles, de las maras, son problemas difciles que obligan a articular programas de prevencin, programas educativos, programas muy complejos, tambin hay que hacerse cargo de que esos fenmenos no son fenmenos espontneos sino que se vienen acumulando desde hace dcadas y que si nuestra sociedad, en especial nuestros sectores dirigenciales han sido negligentes en dejar que situaciones de este tipo o conflictos de este tipo crecieran hasta el punto que se vuelven difciles, no pueden despus borrarlos de un plomazo. Tambin la clase media, sea ms fuerte o ms dbil en cada uno de nuestros pases no debe dejarse extraviar y confundir ante el temor que a veces existe con la autorizacin o el consentimiento para que ser realicen actos de este tipo, racistas, de desprecio a la gente. Ante estos fenmenos existe otro que es lo que denominamos la industria del miedo: generar una sociedad de ciudadanos miedosos debilita la calidad de la ciudadana, debilita la relacin de representacin. Se genera ms bien liderazgos fundados en el seoro y en la idea de proteccin que no es una idea de representacin democrtica; favorece tambin industrias muy concretas como la industria de la seguridad y tambin la industria del espectculo amarillista. A m me parece que como lo han sealado muchos autores, entre ellos Miguel Foucault y otros, que la sociedad democrtica se ve atacada en sus cimientos cuando se le inyecta permanente miedo, como una poltica deliberada y se pretende hacer alrededor de ese miedo una industria cotidiana. Sera muy triste que las tendencias autoritarias en nuestra sociedad hoy da estn acompaadas por un comercio del autoritarismo.

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8. Hablemos ahora de satisfactores sociales en el marco de una poltica criminal democrtica

Hay que tener en cuenta lo siguiente: la administracin de justicia forma parte del conjunto de mecanismos que tiene la sociedad para gestionar sus conflictos. La sociedad guatemalteca, ineludiblemente es una sociedad conflictiva e incluso, no tenemos que tener una visin peyorativa de esto porque una sociedad conflictiva no slo es ineludible (no puede existir una que no lo sea) sino que muchas veces es el modo como esa sociedad mejora, cambia, avanza en algunos aspectos, es decir es el modo como los distintos intereses van hacindose sentir y notar y no se someten de un modo permanente al del status quo que puede ser muy injusto muy decepcionante. La conflictividad debe ser manejada, gestionada, porque si dejamos que esa conflictividad se rija por su propia fuerza, por su propia lgica, siempre va a ganar el ms fuerte. Por esa razn, las sociedades, ms all de desarrollar polticas que reduzcan el nivel de conflictividad, lo que hacen es tener mecanismos que gestionan esta conflictividad para evitar el abuso de poder y la violencia. Es en este campo donde la administracin de justicia cumple un papel relevante no slo en la consolidacin de un sistema institucional, sino en la calidad de vida cotidiana de la persona, es decir, el modo como nosotros vivimos y nos insertamos en esa conflictividad incide determinantemente en nuestra calidad de vida. Es notoria en Amrica latina, en Centroamrica, la ausencia de mecanismos para gestionar la conflictividad en todos los niveles, eso hace que estemos permanentemente rozndonos en un mundo de relaciones interpersonales, de relaciones de vecindad, construyendo sociedades que tienen miedo, es decir, este es el vnculo mas profundo que existe entre la eficacia de la administracin de justicia y la calidad de vida.

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RAL ZAFFARONI
Sebastin Narvaja, Carlos Gonzlez Quintana 1 Ral Eugenio Zaffaroni es uno de los juristas con mayor prestigio en nuestro pas y en Latinoamrica, su trabajo y esfuerzo intelectual lo han convertido en el mayor referente de la defensa de las garantas ciudadanas y de los derechos humanos. En su reciente visita a Crdoba para participar en un congreso de Derecho y Sociedad que organiz el Centro de Estudiantes de Derecho de la U.N.C., nos concedi una extensa entrevista. La preocupacin que nos genera el debate meditico de la seguridad ciudadana nos llev a repensar esta problemtica desde una amplia y correcta perspectiva, la cual necesariamente debe incluir el tema de la organizacin policial y el discurso alarmista de ciertos medios, que han hecho de esto la principal preocupacin de los ciudadanos. El otro gran tema que aborda el Ministro de la Corte, es la reciente construccin de una nueva teora en la dogmtica penal: El derecho penal del enemigo construccin de Gunter Jackobs, que nuestro entrevistado se encarga analizar. Finalmente, conversamos sobre la problemtica de la exclusin social, el aumento del nivel de vulnerabilidad de estos sectores, y el accionar el gobierno nacional frente a los reclamos sociales, para concluir reconociendo que una repblica parlamentaria podra solucionar los grandes problemas institucionales de la Argentina.
Cundo hablamos de seguridad, Cules son los presupuestos que deberan cumplirse para comenzar a dar respuestas serias al problema?

Lo primero es crear un rgano federal de poltica criminal encargado de monitorear la situacin de inseguridad de la poblacin. Debera ser un rgano autnomo, autrquico, tecnificado, federal, confiable y especializado, capaz de elaborar un cuadro de situacin y de plantear polticas de estado en ese sentido, orientando la asignacin presupuestaria como lo crea

Investigadores del INECIP, Argentina.

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conveniente. Un espacio de recupero, relevamiento y anlisis de datos orientado a la programacin de polticas pblicas en materia criminal.
En qu influye la organizacin policial de la argentina en esta problemtica?

Bueno, el tema polica es clave, llevamos mas de 20 aos de gobierno constitucional, si bien es cierto que ha habido una poltica en el rea militar, buena o mala, el gobierno actual se ha ocupado de este sector. Lo que no ha habido es una poltica policial, no se ha definido qu polica queremos, seguimos con una estructura que lleva mas de 70 aos casi intacta. Esta estructura verticalista o piramidal hace que los integrantes de la fuerza deban recurrir por ejemplo al defensor del pueblo para efectuar sus reclamos laborales y no a sus superiores como naturalmente debera ser. Para esto es fundamental la sindicalizacin de la polica tanto federal como provincial. Todas las policas de Europa estn sindicalizadas. En Amrica Latina no, sencillamente porque copiamos el modelo militar verticalizado de EE.UU. La polica no necesariamente debe estar militarizada, es un servicio civil, mas all del orden interno que necesita. Pero en todos los servicios civiles debe haber orden internos, no por eso se nos va a ocurrir militarizar el hospital. Por supuesto que habr limitaciones al derecho de huelga, por que es un servicio de primera necesidad; pero limitar el derecho de huelga no significa que no puedan sindicalizarse. Es un absurdo que cada vez que un polica quiere reclamar algo, tenga que aparecer de espaldas ocultando su identidad. Esto dificulta seriamente la formacin de la conciencia profesional, en tanto no se puedan discutir horizontalmente las condiciones laborales.
El hecho de que la polica tenga esta estructura verticalista Dificulta el control externo que nos lleve a un caso de corrupcin en las cpulas?

El reparto de lo producido o lo recaudado se hace en forma de pirmide invertida. Los de arriba se enriquecen y los de abajo pagan el costo social

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de ser discriminados y estigmatizados como algo negativo. De todos modos no hay que dramatizar cierto grado de corrupcin policial. Hay que combatirla, pero sin dramatizar. Hay que mejorar los salarios y las condiciones laborales de los que estn en la fuerza, cuando se logra esto la corrupcin seguramente disminuye. Un polica que culmina su carrera debera cobrar lo que un juez de la nacin. Un agente con 16 horas en la calle no puede cobrar lo que un trabajador del servicio domstico. Necesitamos rediscutir y redefinir el modelo de polica que queremos.
En el mismo sentido y analizando la sensacin de inseguridad de la poblacin, Qu debera hacerse respecto de los medios de comunicacin?. Control estatal?, Canal estatal con visin diferente al discurso nico?.

Yo creo que el mismo organismo federal del que hablamos al comienzo debera ser el encargado de dar la respuesta y el debate que sin lugar a dudas sera pblico. Nadie sale a gritar a la calle que hay un brote de clera, ni si quiera los medios mas amarillistas...porqu?, por que hay una autoridad sanitaria confiable y legitimada que lo va a desmentir inmediatamente.
Este discurso meditico de la inseguridad en aumento, Genera ms delito?, Lo reproduce?.

S, absolutamente. Porque tiene implcito un meta-mensaje que es ledo por un sector de la poblacin que se asusta, se alarma. Pero por otro lado es receptado por un sector que dice: robemos, secuestremos, total no pasa nada. Tiene un efecto de incitacin pblica basado en la lectura de que el Estado es inoperante, ineficaz a la hora de evitar el conflicto o esclarecer el delito.

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Hay importantes estudios que marcan que la indignacin popular ante hechos aberrantes ha sido motor de cambio en la legislacin penal y generalmente en trminos irracionales. A fin de poner freno a esto, Hace falta un cambio en el diseo institucional en materia de poltica criminal para evitar que las leyes penales se modifiquen en momentos de ebullicin o alarma social?.

Yo creo que lo primero que hay que hacer es estudiar bien a quien votamos, y no elegir malos legisladores o legisladores irresponsables. En segundo lugar habra que reformar la constitucin para que las leyes penales slo puedan ser sancionadas con mayora calificada de los 2/3 de los legisladores de ambas cmaras.
Es necesario crear un tribunal constitucional?

S, efectivamente. Nuestro sistema de control de constitucionalidad es muy frgil, el control centralizado no excluye al control difuso, ambos pueden complementarse. Nosotros no tenemos potestad para hacer caer la vigencia de una ley. Yo en este momento estoy dudando si declaramos inconstitucionales leyes o slo sentencias de jueces inferiores y hay una fuerte discusin entre los constitucionalistas en este sentido. Entonces, el afectado por una ley inconstitucional debe llegar hasta nosotros, si es que tiene la suerte de que ninguno de nosotros se muera en el camino, y cambia la posicin, y cuando llega le dicen ah no, mire ahora la consideramos constitucional. Ustedes ven como es de dinmica la jurisprudencia, por ejemplo en materia de txicos para consumo personal, en donde el usuario se preguntar en definitiva: Puedo fumarme un porro o no puedo hacerlo?, Est prohibido o no lo est?. All nos damos cuenta de la inseguridad jurdica que hay. Un tribunal en 1 instancia me dice que no est prohibido fumarse un porro. En 2 instancia me dicen que s. La corte depende de cmo est integrada. En materia penal esto me lleva a que tengo que abstenerme de realizar cualquier conducta si en una interpretacin mas o menos amplia de punibilidad se le puede imaginar a un juez que est prohibido. Por las dudas, por lo que vaya a interpretar me abstengo. Esto no es un sistema serio, se necesita efectivamente un tribunal constitucional.

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En un manual clsico de derecho penal se lee que el fin de ste es evitar la guerra civil. Que ocurre en la actualidad cuando se habla de un derecho penal del enemigo?

El poder punitivo busca siempre un enemigo, desde que existe. Hay desde siempre una fuerte tendencia de hacer desaparecer el derecho penal y reemplazarlo por el derecho administrativo, por la coercin directa. Hasta cierto punto esto es producto de que entre nosotros nunca ha habido una justificacin de la pena, un discurso propio. Tenemos un discurso de emergencia que es el derecho administrativo. Es decir, frente a una amenaza, un proceso lesivo de curso inminente, la pena se convierte en coercin directa, o bien cuando queremos limitar el ejercicio del poder punitivo, le robamos un concepto al derecho privado, le robamos el contrato. Llevamos 800 aos arandole elementos al derecho administrativo y al derecho civil y toda nuestra teora de la pena no es otra cosa que eso, slo que ms o menos combinada en forma de cctel. Todo aquel que en algn momento haya justificado o intentado justificar la pena, lo ha hecho siempre araando conceptos a las otras ramas del derecho. No hay autonoma o esencia de la sancin penal porque la sancin penal se origina en la usurpacin de la posicin de la vctima en un conflicto. Cuando al lesionado lo convierto en vctima no hago otra cosa que sacarlo del modelo de solucin pacfica del conflicto, lo dejo a un costado, lo convierto en un dato y el Sr. Soberano se mete y dice: el damnificado soy yo. Todas las tentativas actuales de reintroduccin de la vctima no pasan de ser tentativas de paliar la revictimizacin, pero no una verdadera introduccin de la misma en la solucin del conflicto. Salvo que hubiese una mediacin penal en serio, lo cual es un modelo distinto de solucin, est virtualmente fuera del sistema penal. Esto ha trado que cada vez que se invoca una emergencia o se declara la guerra, una guerra entre comillas, una guerra contra la criminalidad organizada, una guerra contra la sodoma, una guerra contra la bruja, una guerra contra el comunismo, una guerra contra las drogas, una

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guerra contra el terrorismo internacional, una guerra contra lo que sea, se est fabricando un enemigo. De all el derecho penal desaparece y es reemplazado por la coercin directa del derecho administrativo, se convierte directamente en derecho de polica.
En Latinoamrica todo preso es poltico?.

Salvo algunas excepciones, en el mundo todo preso es poltico. Hay una serie de delitos muy leves sobre los cuales todos acuerdan en que no debera haber prisionizacin. Hay por otro lado, delitos muy graves, casi naturales, en que ms o menos hay consenso civilizado de prisionizacin como nica salida. Pero en el medio hay un enorme colchn de delitos de mediana gravedad en donde entra a jugar la decisin poltica criminal de cada pas en particular. Cada pas decide el nmero de presos que quiere tener. Es ste colchn de mediana gravedad el que aparece cuando se observan los mapas de prisionizaciones del mundo que ha trabajado Nils Christie. All se observan las cosas ms locas. Encontramos a Canad, pas vecino de Estados Unidos, con la misma identidad cultural, el mismo idioma, con el ndice de prisionizados mas bajo de Amrica. 6 o 7 veces menor que el de Estados Unidos, el pas con ms presos de Amrica y el segundo en el mundo luego de Rusia. En Europa, tenemos a Finlandia, el pas con menos presos del mundo compartiendo fronteras con Rusia, el ejemplo contrario. Qu es lo que determina esto?Una decisin poltica criminal.
Cmo debe tratarse a quienes viven en una realidad de techo de chapa, paredes de cartn y piso de barro?.

Hay aqu un estado de vulnerabilidad muy superior al que tiene aquel que vive en un country. Mas de la mitad de los argentinos viven en situacin de pobreza, y un alto porcentaje en situacin de pobreza extrema. Sin embargo no todos son criminalizados, ni podran serlo. Opera una selectividad en la criminalizacin mas o menos arbitraria. Lo que hay que preguntar en realidad cuando el poder punitivo captura alguien es qu esfuerzo hizo esa persona para que la criminalicen?. Hay que medir esto y des-

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contar el grado de vulnerabilidad. Es decir, en un extremo hay un tipo que fue funcionario, con un estado de vulnerabilidad muy bajo, ste debe hacer un esfuerzo muy grande para ser criminalizado. En el otro extremo, un pobre en situacin de exclusin social, ste en cambio por su situacin de vulnerabilidad alta va a ser criminalizado casi naturalmente, sin mayores esfuerzos.
Cmo debera comportarse un gobierno democrtico respecto de la protesta social?

Creo que se confunden trminos. La protesta social es un problema poltico y un gobierno democrtico lo tiene que atender y resolver polticamente, no puede derivar este problema al poder judicial ni mucho menos al derecho penal. Ahora, si alguien invocando la protesta social pone una bomba y vuela la legislatura o la casa de gobierno, tenemos s un comportamiento delictivo que debe resolver la ley. Fuera de estos casos extremos el gobierno no debera buscar permanentemente excusas para sacarse de encima el problema poltico de la gente manifestndose en la calle. Basta de evadir las responsabilidades, polticas, sociales y sanitarias y derivarlas al mbito del poder judicial. El derecho penal est para resolver casos particulares, no generales. Mas all de todo, lo que me parece sensato rescatar es que este gobierno no reacciona en forma violenta, y en Argentina eso no es poca cosa.
Por qu cree que a la gente le cuesta tanto entender que las garantas constitucionales son herramientas de defensa de la cual necesitan?

Porque nunca las han valorado. Quiz la respuesta la d el propio Ihering en La lucha por el derecho. Cuando uno obtiene algo como conquista, se defiende, se protege, se valora de una manera muy especial. Cuando se lo recibe por herencia, se lo malgasta. Quiz la poblacin argentina nunca sinti la prdida de esas garantas, por eso no son conquistas y pueden malgastarse.

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Las garantas no son slo de los delincuentes, sino de todos...

Cuando se niegan garantas a un ciudadano en particular, en definitiva las estamos perdiendo todos. No es al delincuente al que se quiere privar de garantas, sino al conjunto de la sociedad civil. Los sectores mas reaccionarios estn desde hace mucho tiempo embarcados en una campaa permanente contra las garantas, estigmatizando por ejemplo a tal o cual persona de garantista. Esta campaa va dirigida a desarticular los espacios de autonoma de la poblacin. Se utiliza el fantasma del delito y la inseguridad para quitarnos garantas y el da en que estemos sin ellas ser una nueva dictadura, un Estado de polica, tan pretendido por la derecha reaccionaria en la Argentina.
Un sistema parlamentario slido y democrtico contribuira a solucionar problemas polticos institucionales en la Argentina?.

No se si solucionara los problemas polticos. En rigor contribuira a la mayor estabilidad y fortaleza del sistema. Un sistema parlamentario requiere la formacin de bloques mayoritarios y minoritarios, lo cual impide la fragmentacin, la pulverizacin de los partidos polticos, empuja a que haya partidos fuertes y no dirigentes que saltan de una lista a otra porque en aquella lo ponan 6 y en sta va 2. La necesidad de formar un bloque mayoritario para ejercer el gobierno necesariamente concentra fuerzas polticas, por ms que para la formacin de ese bloque intervengan partidos muy diferentes. Es indefectible la homogenizacin y tiene la ventaja de que paralelamente forma bloques y conserva la identidad de los partidos que lo integran. Adems supone el reemplazo de un gobierno ineficiente por otro sin traumas, ni daos al sistema. Se lo reemplaza por una crisis poltica poro no por una crisis en el sistema. Cada vez que pasa un fenmeno de esta naturaleza no se produce un 20 de diciembre, se produce el fenmeno y listo, se va uno y viene otro, se recomponen las fuerzas y el sistema sigue intacto. Esto es ms lgico y saludable que el sistema presidencialista que tenemos, en donde todo el da estamos pensando en que no le suceda nada al presidente porque no sabemos como contina la vida institucional de la repblica.

Entrevistas

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Hay oposicin en la Argentina?.

Yo creo que no. Y ste es el principal defecto del sistema, no tener una oposicin slida y organizada. Cuando el espacio de oposicin poltica no es ocupado por un partido orgnico, lo termina ocupando otro sector, por ejemplo la prensa, algunos medios de comunicacin, o bien grupos diversos, surgidos del propio partido gobernante. No veo una oposicin seria y responsable, mas bien veo oportunismo y fragmentacin, y esto es peligroso. La no recomposicin del radicalismo es un problema.

Posicin de la Comisin Internacional de Juristas sobre los proyectos de reforma de la justicia militar de Guatemala

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POSICIN DE LA COMISIN INTERNACIONAL DE JURISTAS SOBRE LOS PROYECTOS DE REFORMA DE LA JUSTICIA MILITAR DE GUATEMALA

I.- INTRODUCCIN

La Comisin Internacional de Juristas (CIJ) es una organizacin no gubernamental dedicada a promover la comprensin y observancia del imperio del derecho y la proteccin de los derechos humanos en todo el mundo. Una recta administracin de justicia, respetuosa de las normas internacionales y garante de los derechos humanos, as como la vigencia de los principios del estado de derecho, constituyen preocupaciones y acciones centrales de la CIJ. La CIJ fue creada en 1952 y su sede central est en Ginebra (Suiza). La CIJ est integrada por 55 eminentes juristas, representativos de diferentes sistemas jurdicos del mundo, y cuenta asimismo con 90

secciones nacionales y organizaciones jurdicas afiliadas. La CIJ goza de estatuto consultivo ante el Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las Naciones Unidas, la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Consejo de Europa y la Unin Africana. Asimismo, la organizacin mantiene relaciones de cooperacin con rganos de la Organizacin de los Estados Americanos y la Unin Interparlamentaria. La CIJ ha tomado conocimiento de una propuesta de reforma de la justicia militar, en particular del Cdigo Militar de 1878, a travs de un paquete de proyecto de leyes, ante el Congreso de Guatemala 1. Si bien

Congreso de la Repblica de Guatemala. Proyecto de Dictamen. Iniciativa de Ley con registro de direccin legislativa nmero 2794 que contiene el proyecto de cdigo militar. La iniciativa de ley fue presentada en noviembre de 2002 y recibi dictamen favorable por parte de la Comisin de Defensa Nacional dos aos ms tarde. De los cuatro proyectos, uno, el proyecto de ley penal militar, lleg al Pleno del Congreso en el segundo semestre de 2005 y pas en primer debate. Los otros tres proyectos permanecen en la Direccin Legislativa, a la espera de ser trasladados al Pleno. Ver Fundacin Myrna Mack, Estado actual del proceso de aprobacion de un nuevo Cdigo Militar, mayo de 2006.

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la iniciativa de reforma de la justicia militar actualmente en trmite en el Congreso es de gran importancia, tal reforma debe llevarse a cabo dentro del estricto respeto y observancia del derecho internacional sobre la materia y los principios bsicos del imperio del derecho y de una recta administracin de justicia en una sociedad democrtica. Luego de un detallado examen de estas iniciativas legislativas de reforma, la CIJ ha concluido que varios aspectos de ella son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos. La CIJ no duda en afirmar que la aprobacin de los proyectos de ley en su actual redaccin implicara un serio retroceso en materia de derechos humanos puesto que supondran el juzgamiento de todos los delitos cometidos por personal militar, incluidas las violaciones de derechos humanos, por parte de tribunales militares. En consecuencia, la CIJ estima pertinente presentar a los congresistas guatemaltecos el presente escrito con el propsito de aclarar las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia producida en las

ltimas dcadas con el fin de que se modifiquen las disposiciones de los proyectos de ley contrarios a tal desarrollo.
II.- ANTECEDENTES

La justicia militar en Guatemala est regulada por el artculo 219 de la Constitucin, que dispone: Los tribunales militares conocern de los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejercito de Guatemala. Ningn civil podr ser juzgado por tribunales militares. De acuerdo con el Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder Judicial y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica y el Acuerdo sobre Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral, suscritos el 19 de septiembre y el 7 de diciembre de 1996 respectivamente, en desarrollo del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos de 1994, tal disposicin constitucional deba modificarse para incluir una frase que limitara la jurisdiccin penal militar a los delitos tipificados en el Cdigo Militar, con exclusin del mbito de competencia de los tribunales militares los delitos comunes

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cometidos por personal militar y reafirmando la prohibicin de que tales tribunales juzguen a civiles 2. El 26 de octubre de 1998 el Congreso de la Repblica aprob las reformas constitucionales, en cumplimiento de los Acuerdos de Paz de 1996. As, fue adoptado el artculo 30 del proyecto de reforma constitucional, que enmendara el artculo 219 de la siguiente manera: Los tribunales militares, son tribunales integrantes del Organismo Judicial que conocern de los delitos y faltas de naturaleza estrictamente militar, tipificados en el Cdigo Militar, cometidos por militares en servicio activo. Los delitos y faltas de orden comn cometidos por militares sern conocidos y juzgados por

jueces de la jurisdiccin ordinaria. Ningn civil podr ser juzgado por tribunales militares. Sometidas a consulta popular el 16 de mayo 1999, las modificaciones al texto constitucional fueron rechazadas por los votantes 3. Sin embargo, cabe destacar que, dentro el espritu del Acuerdo Global sobreDerechos Humanos, el Cdigo Militar de Guatemala fue reformado en junio de 1996, restringindose la competencia de los tribunales militares a los delitos estrictamente militares y remitiendo a la jurisdiccin ordinaria el conocimiento de los delitos comunes cometidos por militares 4. El artculo 1 del Decreto 41-96, que modific el artculo 2 del Cdigo Militar, prescribi

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Bajo el punto C. Ejrcito, prrafo 36, del Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica, el Gobierno se compromete a promover las siguientes reformas a la Constitucin de la Repblica: [] Los tribunales militares conocern de los delitos y faltas tipificadas en el Cdigo militar y en los reglamentos correspondientes. Los delitos y faltas del orden comn cometidos por militares sern conocidos y juzgados por la jurisdiccin ordinaria. Ningn civil podr ser juzgado por tribunales militares. Idntico compromiso fue asumido por el Gobierno de Guatemala en el Acuerdo sobre Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral, suscrito el 7 de diciembre de 1996 (Parte I Reformas Constitucionales, Seccin B Reformas constitucionales incluidas en el Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica, Punto Tribunales Militares, prrafo 27). El referndum tuvo una tasa de abstencin cercana al 80%. Decreto N 41-96 de 12 de junio de 1996.

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que: La jurisdiccin en los delitos o faltas esencialmente militares corresponde exclusivamente a los tribunales que esta ley designa. En los casos de delitos o faltas comunes o conexos cometidos por militares, se aplicar el Cdigo Procesal Penal y sern juzgados por tribunales ordinarios a que se refiere la Ley del Organismo Judicial. La validez constitucional del Decreto 41-96 ha sido reiterada en varias oportunidades por la Corte de Constitucionalidad as como por otros tribunales guatemaltecos 5. Cabe destacar que, en su informe de 1996, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expres su beneplcito por la reforma del Cdigo Militar y estim importante tal medida encaminada a reducir el poder de los tribunales militares y asegurar que los delitos perpetrados por el personal militar que corresponden al Cdigo Penal estarn sujetos a la jurisdiccin de los tribunales ordina-

rios, lo que es consecuente con sus recomendaciones al respecto 6. No huelga recordar que el espritu y propsito del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos, el Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica y el Acuerdo sobre Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral, plasmados en el Decreto 41-96 y la fallida reforma constitucional de 1999, eran el de limitar el fuero militar a los delitos estrictamente militares y en particular evitar la impunidad de delitos cometidos contra civiles por personal uniformado. En efecto, el Acuerdo Global sobre Derechos Humanos estipul que ningn fuero especial o jurisdiccin privativa podr escudar la impunidad de las violaciones a los derechos humanos7. La actual regulacin constitucional de Guatemala, complementa-

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Ver por ejemplo: Corte de Constitucionalidad de Guatemala, resolucin de 15 de marzo de 2001, Expediente N 1226/2000; y Tribunal Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Medio Ambiente, resolucin de 29 de octubre 2000 y resolucin de 26 de agosto de 1999, Causa C-5-99. Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), Informe Anual de la CIDH (1996), documento OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev., 14 marzo de 1997, Captulo V (3), pargrafo 14. Acuerdo Global sobre Derechos Humanos, suscrito el 29 de marzo de 1994, prrafo 3.3.

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da por el Decreto 41-96, est, en trminos generales, conforme con los estndares internacionales en materia de mbito de competencia de los tribunales militares. En efecto, de acuerdo con las normas y jurisprudencia internacionales, la jurisdiccin penal militar debe acotarse a los delitos estrictamente militares cometidos por personal militar y deben ser excluidos del mbito de competencia de los tribunales mili-

tares los delitos comunes y las graves violaciones de derechos humanos como la tortura, desaparicin forzada y ejecuciones extrajudiciales imputadas a miembros de las fuerzas armadas as como el enjuiciamiento de civiles 8. Ciertamente, la enmienda del artculo 219 de la Constitucin en los trminos prescritos por el Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder

Ver, entre otros: Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas, (artculo IX); Principios bsicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura (principio 5); Declaracin de las Naciones Unidas sobre la proteccin de todas las personas contra la desaparicin forzada (Art. 16); resolucin 1994/67, titulada Fuerzas de defensa civil, de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas; Principios sobre la Administracin de justicia por Tribunales Militares, adoptados por la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2005.Ver tambin Observaciones y recomendaciones del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Documentos de Naciones Unidas: CCPR/C/79/Add.78, de 1 de abril de 1997, pargrafo 14; CCPR/C/79/ Add.104, de 30 de marzo de 1999, pargrafo 9; CCPR/CO/71/DOM, de 26 de abril de 2001, pargrafo 10; CCPR/C/79/Add.15 - A/48/40,de 28 de diciembre de 1992, pargrafo 362; CCPR/ C/79/Add.66, de 24 de julio de 19996, pargrafo 10; CCPR/C/79/Add.76, de 5 de mayo de 1997, pargrafo 18; y CCPR/CO/72/GTM, de 27 de agosto de 2001, pargrafo 10; Comit contra la Tortura de las Naciones Unidas: Documentos de Naciones Unidas A/50/44, de 26 de julio de 1995, punto E; A/55/44, de 16 de noviembre de 1999, pargrafo 61; y A/51/44, de 9 de julio de 1996, punto 4.Asimismo, ver Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH): Caso el Amparo, Sentencia de 18 de enero de 1995, Serie. C No. 19; Caso Loayza Tamayo c. Per, Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C No. 33; Caso Durand y Ugarte c. Per, Sentencia de 16 de agosto de 2000, Serie C N 68; Caso Castrillo Petruzzi y Otros c. Per, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N 52; Caso Cantoral Benavides c. Per, Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C N 69. Sobre la posicin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ver: Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (19921993), OEA/Ser.L/V/II.83, Doc. 14 CaptuloV(VII); 12 Marzo 1993, pargrafo 6; Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1993), OEA/Ser.L/V/II.85; Doc. 8 rev.; 11 febrero 1994; Captulo V (IV),Recomendaciones Finales; Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1984 1985), pgina 166, Guatemala; e Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Guatemala, Documento OEA/Ser.L/V/II.61 Doc. 47, 3 de Octubre 1983, Captulo IV(C), pargrafos 31 y siguientes.

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Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica y el Acuerdo sobre Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral sera de gran importancia toda vez que fijara en una disposicin con rango constitucional este mbito de competencia de los tribunales militares. No obstante, independientemente de la normativa constitucional y del decreto 41-96 en lo referente al mbito de competencia de los tribunales militares, la regulacin de la jurisdiccin militar establecida en el Cdigo militar de 1878 presenta graves incompatibilidades con las normas internacionales de derechos humanos, y en particular las relativas al debido proceso legal por un tribunal independiente e imparcial. stas han sido destacadas por rga-

nos y procedimientos internacionales de proteccin de los derechos humanos 9, yalgunas ya han sido objeto de rectificacin, especialmente en materia procesal. Adems de esta situacin, la CIJ comparte la opinin de diversos sectores de la sociedad guatemalteca, incluidas distintas bancadas parlamentarias, en que la actual legislacin militar se encuentra desactualizada y que es imperiosa su reforma. Sin embargo, tal actualizacin debe realizarse acorde con el derecho internacional de los derechos humanos contemporneo a la luz de su desarrollo en la ltimas dcadas. En ese contexto, se present en el Congreso de Guatemala el mencionado paquete de leyes para reformar

Ver, entre otros, Observaciones y recomendaciones del Comit de Derechos Humanos: Guatemala, Documento de las Naciones CCPR/CO/72/GTM, de 27 de agosto de 2001, pargrafos 10 y 20; Observaciones y recomendaciones del Comit contra la Tortura: Guatemala, Documento de las Naciones Unidas A/51/44, de 7 de julio de 1996; Informe del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura, Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1990/17, pargrafo 212; Informes de la Experta Independiente sobre la situacin de derechos humanos en Guatemala (Documentos de las Naciones Unidas: E/CN.4/1994/10, de 20 de enero de 1994, pargrafos 49 y 155; E/ CN.4/1995/15, de 20 de diciembre de 1994, pargrafo 57; y E/CN.4/1996/15, de 5 de diciembre de 1995, pargafo 129; CIDH: Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1984 1985), pgina 166, Guatemala; Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Guatemala, Documento OEA/Ser.L/V/II.61 Doc. 47, 3 Octubre 1983; y Tercer Informe del Director de la Misin de las Naciones Unidas de verificacin de los derechos humanos y del cumplimiento de los compromisos del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos en Guatemala, Documento de las Naciones Unidas A/50/482, de 12 de octubre de 1995.

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la justicia militar 10 . Sin embargo, como quedar claro en el presente escrito, los proyectos de ley actualmente en el Congreso desconocen importantes disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia que existe sobre tribunales militares. Reviste especial gravedad que ciertas disposiciones claves de los proyectos sean manifiestamente contrarias a la normativa y jurisprudencia internacionales sobre la materia y a principios bsicos del estado de derecho, as como desacordes con el espritu y letra de los Acuerdos de Paz 11 . En particular, el mbito de competencia que se le confiere a la jurisdiccin militar desconoce por completo lo prescrito en esta mate10

ria por el derecho internacional y la doctrina y jurisprudencia internacionales de rganos de derechos humanos. Adems de constituir un inmenso retroceso respecto de la actual regulacin constitucional y del Decreto 41-96, de adoptarse tales disposiciones legislativas, Guatemala comprometera su responsabilidad por desconocimiento de sus obligaciones internacionales. Por ltimo, para comprender el significado de la propuesta de ley es importante hacer una precisin sobre el actual contexto guatemalteco, marcado por altos ndices de violencia y con un reciente despliegue de personal militar en tareas de seguridad ciudadana 12. En consecuencia,

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Los proyectos de ley son: Proyecto de Ley Penal Militar, Proyecto de Ley Procesal Penal Militar, Proyecto de Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Jurisdiccin Militar y Proyecto de Ley Penitenciaria Militar. La Comisin de la Defensa Nacional del Congreso afirm que la iniciativa presentada desarrolla la imperativa necesidad que mandan los Acuerdos de Paz, especficamente la de garantizar los principios constitucionales y derechos humanos, para fortalecer el Estado de Derecho. En tal sentido se pronunci la Comisin Nacional para el Seguimiento y Apoyo al Fortalecimiento de la Justicia en un comunicado de prensa. Ver Comunicado de prensa de la Comisin Nacional para el Seguimiento y Apoyo al Fortalecimiento de la Justicia, Iniciativa de ley nmero 2794, Cdigo Militar, mayo de 2005. Al respecto, ver las recientes Conclusiones del Comit contra la Tortura: Guatemala (versin sin editar), Documento de la ONU CAT/C/GTM/CO/4 de 18 de mayo de 2006, pargrafo 11, en las que el Comit, tras tomar nota de que el Estado destin un contingente de 3.000 miembros de las fuerzas armadas a la lucha contra delitos comunes, recomend abrogar todas las disposiciones que autorizan al ejrcito a intervenir en actividades netamente policiales.Ver tambin BBC Mundo, Despliegue militar en Guatemala, 28 de abril de 2006, en http://news.bbc.co.uk/hi/ spanish/latin_america/newsid_4954000/4954366.stm.

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la creacin de un fuero personal no presenta slo un problema terico, sino que, al estar en contacto directo con la poblacin civil, existe un riesgo cierto de que miembros de las fuerzas armadas se vean involucrados en posibles violaciones de derechos humanos.
III. PRINCIPALES CARACTERSTICAS DE LOS PROYECTOS DE LEY

tenidos en la legislacin penal ordinaria, cuando estos sean cometidos por personal militar de acuerdo al articulo 5 de la ley penal militar. El artculo 5 del proyecto de ley penal militar establece: mbito Personal. La presente ley ser aplicada al personal militar siguiente: 1. Oficiales de carrera, de reservas y asimilados, especialistas y tropa que se encuentre prestando servicio militar. 2. Quienes se encuentren prestando el servicio militar en las reservas militares, por el tiempo en que efectivamente se encuentren en entrenamiento o en cumplimiento de una orden o acto del servicio. 3. Quienes se encuentren estudiando en las diferentes academias, escuelas o centros de formacin militar, siempre que fueran mayores de edad. 4. Quienes presten servicio militar al ser movilizados por decisin del Gobierno, mientras dure esta situacin.

En opinin de la CIJ, varios aspectos de la reforma la justicia militar y del Cdigo Militar de 1878 son fuente de gran preocupacin por su incompatibilidad con el derecho internacional de los derechos humanos y principios bsicos del estado de derecho. Entre estos aspectos cabe destacar los siguientes. En el proyecto de ley procesal penal militar, la jurisdiccin de los tribunales militares se establece en los siguientes trminos: Artculo 1. Competencia. Los Juzgados y Tribunales sern competentes en materia penal para conocer de: 1. Los delitos contenidos en la Ley Penal Militar. 2. Los delitos y faltas con-

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5. Oficiales y especialistas en situacin de retiro, cuando el hecho delictivo se haya perpetrado durante el tiempo que causaron alta. 6. Personal de tropa de baja, cuando el hecho delictivo se haya perpetrado durante el tiempo que permaneci de alta. 7. En tiempo de guerra, la ley penal militar se extender, a los prisioneros de guerra, en lo que no se contravenga al derecho internacional humanitario. Cabe citar tambin la disposicin del proyecto de ley procesal penal militar que establece cmo seguirn los procesos en trmite una vez se aprueben los proyectos: Artculo 7. Procesos penales militares en trmite. Aquellos procesos penales militares que se encuentren en trmite, al momento de la entrada en vigencia del presente decreto, sern remitidos para su conocimiento inmediatamente cuando entren en funcionamiento los rganos judiciales militares, salvo en aquellas causas que se haya dictado el auto de apertura a juicio.

Al no hacer una distincin en lo que se refiere a los delitos militares y a los comunes, incluidas las violaciones de derechos humanos, la aprobacin de los proyectos de ley en su actual redaccin supondran el establecimiento de un fuero personal para militares en activo y retiro. Tal fuero es contrario a la normatividad y estndares internacionales de derechos humanos en materia de administracin de justicia, jurisdicciones especializadas, juzgamiento de autores de graves violaciones de derechos humanos y lucha contra la impunidad. El traspaso de casos no abiertos de los tribunales ordinarios a la jurisdiccin militar, tal como est previsto en el artculo 7 del proyecto de ley procesal militar, supondra que numerosas investigaciones y procesos en trmite por violaciones de derechos humanos queden en la impunidad o que sus supuestos autores reciban penas ms leves que aquellas que les corresponderan en razn de la gravedad de los crmenes cometidos. Por ltimo, y con vistas al anlisis que se realizar en los prrafos siguientes, es importante destacar

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que el proyecto de ley de organizacin y funcionamiento de la jurisdiccin militar establece como requisito indispensable para formar parte de cualquier tribunal militar el ser un oficial retirado o en servicio activo13 .
IV. CONSIDERACIONES DE LA COMISIN INTERNACIONAL DE JURISTAS

por Guatemala como del derecho internacional consuetudinario, que tiene la Repblica de Guatemala. 1.- Obligaciones generales bajo el derecho internacional No huelga recordar, antes de entrar en materia, que la Repblica de Guatemala es Estado Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 14 , la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 15, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes 16, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 17 y la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas 18. Cabe destacar igualmente que la Repblica de Guatemala ratific en 1997 la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

La CIJ se encuentra a favor de la actualizacin del Cdigo Militar de 1878 por medio de una legislacin de justicia militar actualizada acorde con el desarrollo del derecho penal (tanto sustantivo como procesal) y respetuosa de los estndares internacionales de derechos humanos en materia de administracin de justicia. No obstante, es importante recordar que toda legislacin debe respetar y asegurar las obligaciones internacionales, tanto aquellas que emanan de los tratados ratificados

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Congreso de la Repblica de Guatemala. Proyecto de Dictamen. Iniciativa de Ley con registro de direccin legislativa nmero 2794 que contiene el proyecto de cdigo militar. Proyecto de ley de organizacin y funcionamiento de la jurisdiccin militar, artculos 11, 14 y 15. Ratificado el 5 de agosto de 1992. Ratificada el 25 de mayo de 1978. Ratificada el 4 de febrero de 1990. Ratificada el 29 de enero 1987. Ratificada el 25 de febrero de 2000.

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Es un principio general de derecho internacional y universalmente reconocido que los Estados deben ejecutar de buena fe los tratados y las obligaciones internacionales que dimanan de stos. Este principio general del derecho internacional, conocido como pacta sunt servanda, tiene como corolario que las autoridades de un pas no pueden argumentar obstculos de derecho interno para sustraerse de sus compromisos internacionales. La existencia de normas constitucionales, legislativas o reglamentarias no puede ser invocada para no ejecutar obligaciones internacionales o para modificar su cumplimiento. Este es un principio general del derecho de gentes reconocido por la jurisprudencia internacional 19 . La jurisprudencia interna-

cional igualmente ha reiterado que, de acuerdo con este principio, las decisiones de tribunales nacionales no pueden ser esgrimidas como bice para el cumplimiento de obligaciones internacionales20. El principio pacta sunt servanda y su corolario han sido acrisolados en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La Corte Interamericana de Derechos Humanos record que: Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, an

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Corte Permanente de Justicia Internacional, Opinin Consultiva de 4 de febrero de 1932, Traitement des nationaux polonais et autres persones dorigine ou de langue polonaise dans le territoire de Dantzig, Recueil des arrts et ordonnances, Srie A/B, N 44; Opinin Consultiva de 31 de julio de 1930, Question des communauts greco-bulgares, Recueil des arrts et ordonnances, Srie A, N 17. Ver tambin Corte Internacional de Justicia, Opinin Consultiva de 26 de abril de 1988, Obligationdarbitrage; Sentencia de 28 de noviembre de 1958, Application de la Convention de 1909 pour rgler la tutelle des mineurs (Pays Bas/Sude); Corte Internacional de Justicia, Sentencia de 6 de abril de 1955, Nottebhm (2da fase) (Lichtenstein/Guatemala) y Laudo arbitral S.A Bunch, Montijo (Colombia c. Estados Unidos de Amrica), 26 de julio de 1875. Corte Permanente de Justicia Internacional, Sentencia N 7, de 25 de mayo 1923, Haute Silsie polonaise, en Recueil des arrts et ordonnances, Srie A, N 7; y Sentencia N 13, Usine de Chorzow (Allemange / Pologne), de 13 de septiembre de 1928, en Recueil des arrts et ordonnances, srie A, N 17.

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tratndose de disposiciones de carcter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia 21 . Asimismo, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha subrayado que la legislacin nacional no puede modificar las obligaciones internacionales contradas por un Estado Parte en virtud del Pacto 22 . En este contexto cabe destacar que en virtud del artculo 46 de la Constitucin Poltica de Guatemala, Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. En consecuencia, toda ley que apruebe el Congreso debe respetar el derecho internacional de los derechos humanos, incluida su interpretacin por parte de los rganos creados en virtud de los tra-

tados de los que Guatemala es Estado parte. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.1) como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 1) imponen la obligacin a los Estados partes de respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en ambos instrumentos. Este es un principio sustancial del derecho internacional de los derechos humanos. En el cumplimiento de esta obligacin internacional, el Estado es tenido de organizar su aparato estatal de tal suerte que los derechos y libertades protegidas internacionalmente estn garantizadas y su goceasegurado. Esta organizacin del aparato estatal no puede ser incompatible con las obligaciones internacionales del Estado, ya sean estas expresas o inherentes. As, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aseverado que:

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Corte IDH, Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (Arts. 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994, Serie A N 14, pargrafo 35. Observaciones y Recomendaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Per, Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.67, pargrafo 10.

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a la luz de la obligacin positiva que el artculo 1.1 [de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos] contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica [] el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos 23. Asimismo, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha recordado que El artculo 2 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Polticos] exige que los Estados Partes dicten las disposiciones legislativas o de otro carcter que sean necesarias[] 24 . Bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.2) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art-

culo 2), el Estado, en el cumplimiento de su obligacin de adoptar medidas en su derecho interno para garantizar el goce y la proteccin de los derechos humanos, no dispone de un margen absoluto de discrecin. Por el contrario, las medidas, cualquiera fuese su ndole, deben estar ajustadas y conforme a los requerimientos de las obligaciones internacionales de los Estados. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que: la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin a los derechos humanos, est necesariamente comprendida la

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Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C N 4, pargrafo 166; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N 5, pargrafo 175; y Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990, Serie A N 11, pargrafo 23. Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 2, pargrafo. 2.

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nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal 25. En ese contexto jurdico, el margen de discrecionalidad de un Estado no es absoluto en la medida en que debe organizar su aparato estatal de tal modo de que ste sea compatible con su obligacin de respetar y garantizar los derechos y libertades humanas internacionalmente amparadas. Tal obligacin no se limita a la adopcin, simple y formal, de medidas legislativas administrativas o judiciales, sino tambin a actuar en la prctica de conformidad con tal obligacin. As lo ha recordado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno

ejercicio de los derechos humanos 26 . La obligacin de los Estados de respetar y garantizar los derechos y libertades protegidas internacionalmente y de organizar su aparato estatal para ese fin implica tambin la de abstenerse de adoptar medidas legislativas, administrativas o judiciales contrarias a tal obligacin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que: Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, especficamente, la Convencin. En este ltimo caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que est obligado por el artculo 2 [de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos]. Tambin, por supuesto, dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin. Si esas normas se han adoptado de acuerdo con el ordena-

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Corte IDH, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, Serie A N 6, pargrafo 21; Caso Velsquez Rodrguez, doc. cit., pargrafo 165; y Caso Godnez Cruz, doc. cit., pargrafo 174. Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, doc. cit., pargrafo 167 y Caso Godnez Cruz, doc. cit., pargrafo 176.

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miento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos efectos. 27. Si una ley de un pas viola derechos protegidos por un tratado internacional y/u obligaciones que dimanan de ste, el Estado compromete su responsabilidad internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado este principio en varias oportunidades y ha sealado claramente que: la expedicin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin [Americana sobre Derechos Humanos] constituye una violacin de sta y, que, en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado. 28

En consecuencia, toda ley contraria al ordenamiento jurdico internacional de los derechos humanos resulta inaplicable por preeminencia de tal ordenamiento y la sancin de una ley contraria al derecho internacional de los derechos humanos aplicable en Guatemala supondra una lesin de los derechos reconocidos por el Estado. 2.- Obligaciones en materia de administracin de justicia y lucha contra la impunidad bajo el derecho internacional La jurisdiccin penal militar pone en tensin varias obligaciones internacionales de derechos humanos.
a) Derecho a un tribunal independiente e imparcial

Bajo el derecho internacional, Guatemala tiene la obligacin de

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Corte IDH, Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, Serie A N 13, pargrafo 26. Corte IDH, Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (artculos 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), doc. cit., pargrafo 50. Vase tambin Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (artculos 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), doc. cit., pargrafo 26; y Caso Surez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C N 35, pargrafo 98.

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asegurar el derecho al debido proceso ante un tribunal independiente, imparcial, competente y establecido por ley 29. El Comit de Derechos Humanos ha considerado que el derecho a un tribunal independiente e imparcial es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepcin alguna 30. Esta obligacin est en estrecha relacin con los fundamentos mismos del estado de derecho, y en particular el principio de separacin de poderes. As lo ha destacado el Relator Especial sobre la independencia de los jueces y abogados al sealar que el principio de la divisin de poderes, [es la] base de los requisitos de la independencia e imparcialidad del poder judicial. El entendimiento y respeto del principio de la divisin de poderes es indispensable para un Estado democrtico [] 31.

La Asamblea General de Naciones Unidas ha manifestado en varias oportunidades que el imperio del derecho y la adecuada administracin de justicia () cumplen un papel central en la promocin y proteccin de los derechos humanos y que la administracin de justicia, incluidos los organismos encargados de hacer cumplir la ley y el enjuiciamiento y, en particular, un poder judicial y un colegio de abogados independientes, en plena conformidad con las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, son esenciales para la plena realizacin de los derechos humanos sin discriminacin alguna y resultan indispensables para los procesos de democratizacin y el desarrollo sostenible.32 El principio de separacin de poderes es la piedra angular para la existencia de una administracin de

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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14) y Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8). Comunicacin N 263/1987, Caso Miguel Gonzlez del Rio c. Per, Decisin de 28 de octubre de 1992, Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/46/263/1987 de 20 de noviembre de 1992, pargrafo 5.2. Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1995/39, pargrafo 55. Ver por ejemplo, resoluciones 50/181 de 22 de diciembre de 1995 y 48/137 de 20 de diciembre de 1993, tituladas Los derechos humanos en la administracin de justicia.

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justicia independiente e imparcial, como lo destacan los Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura33 y la Carta Democrtica Interamericana 34 . El Comit de Derechos Humanos ha enfatizado en varias oportunidades la obligacin de todo Estado parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de garantizar la existencia de un poder judicial independiente e imparcial y de adoptar legislacin y medidas que garanticen que exista una clara diferenciacin entre el poder ejecutivo y el poder judicial, de tal suerte que aqul no intervenga en las materias que le competen a ste35. El Comit ha tambin considerado que

el ejercicio del poder judicial conlleva que sea aplicado por una autoridad independiente, objetiva e imparcial respecto de las cuestiones que tiene que abordar 36 y que un sistema judicial imparcial e independiente es un requerimiento esencial para el cumplimiento de varios artculos del Pacto, particularmente el artculo 14 [del Pacto]37 de tal suerte que la injerencia del poder ejecutivo en el poder judicial socava la independencia e imparcialidad de la judicatura. Igualmente, el rgano encargado de velar por el cumplimiento del Pacto ha afirmado que una situacin en que las funciones y competencias del poder judicial y del poder ejecu-

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Adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. Aprobada el 11 de septiembre de 2001 por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Rumania, de 28 de julio de 1999, Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.111, pargrafo 10. Ver, igualmente, Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Per, de 15 de noviembre de 2000, Documento de las Naciones Unidas CCPR/CO/70/PER, pargrafo 10; Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Tnez, Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.43, de 10 de noviembre de 1994, pargrafo 14; y Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Nepal, de 10 de noviembre de 1994, Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.42, pargrafo 18. Comunicacin No. 521/1992, Caso Vladimir Kulomin c. Hungra, Decisin de 22 de marzo de 1996, Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/56/D/521/1992 de 1 de agosto de 1996, pargrafo 11.3. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Per, doc. cit., pargrafo 10.

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tivo no son claramente distinguibles o en la que este ltimo puede controlar o dirigir al primero es incompatible con el concepto de un tribunal independiente e imparcial a tenor de lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 14 del Pacto38. En el sistema regional de que Guatemala forma parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que el derecho a un juicio justo se sustenta en los conceptos fundamentales de la independencia e imparcialidad de la justicia que, al igual que los principios del derecho penal [], son ampliamente considerados como principios generales del derecho internacional indispensables para la debida administracin de justicia y la proteccin de los derechos humanos fundamentales. El requisito de independencia, a su vez, requiere que los tribunales sean autnomos de otras ramas del gobierno, estn libres de influencias, amenazas o interferencias de cualquier origen o por cualquier razn, y

cuenten con otras caractersticas necesarias para garantizar el cumplimiento apropiado e independiente de las funciones judiciales, incluidas la estabilidad de un cargo y la capacitacin profesional adecuada 39. Los Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura establecen las premisas sine qua non para preservar la independencia de los jueces. As, en su primer principio se prescribe que La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura. El principio N 3 establece que La judicatura ser competente en todas las cuestiones de ndole judicial y tendr autoridad exclusiva para decidir si una cuestin que le haya sido sometida est dentro de la competencia que le haya atribuido la ley. El principio N 4 prescribe que No se efectua-

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Comunicacin No. 468/1991, Caso Angel N. Ol Bahamonde c. Guinea Ecuatorial, Decisin de 20 de octubre de 1993, Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/49/D/468/1991 de 10 de noviembre de 1993, pargrafo 9.4. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, Documento OEA/Ser.L/V/ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr. de 22 octubre 2002, pargrafo 229.

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rn intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se sometern a revisin las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicar sin menoscabo de la va de revisin judicial ni de la mitigacin o conmutacin de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley . El principio N 5 estipula que Toda persona tendr derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearn tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas

para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios. El Principio N 6 prescribe que El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, as como el respeto de los derechos de las partes 40. En materia de jurisdiccin militar, el Estado guatemalteco debe igualmente observar las normas y estndares internacionales en materia de igualdad ante los tribunales, tribunales especializados y el principio del juez natural 41 . Si bien la

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Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura, doc. cit. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos sostuvo: Las disposiciones del artculo 14 [sobre el derecho a un juicio justo por un tribunal independiente e imparcial]se aplican a todos los tribunales y cortes de justicia comprendidos en el mbito de este artculo, ya sean ordinarios o especiales. El Comit observa la existencia, en muchos pases, de tribunales militares o especiales que juzgan a personas civiles. Esto podra presentar graves problemas en lo que respecta a la administracin equitativa, imparcial e independiente de la justicia. Muy a menudo la razn para establecer tales tribunales es permitir la aplicacin de procedimientos excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de justicia. Si bien el Pacto no prohbe estas categoras de tribunales, las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicacin de las garantas previstas en el artculo 14. [] Si los Estados Partes deciden, en situaciones excepcionales, como prev el artculo 4, dejar en suspenso los procedimientos normales requeridos en virtud del artculo 14, deben garantizar que tal suspensin no rebase lo que estrictamente exija la situacin en el momento y que se respeten las dems condiciones estipuladas en el prrafo 1 del artculo 14. Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 13: Igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el derecho a ser odo pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley (artculo 14 del Pacto), Documento de la ONU HR1/GEN/1/Rev.3, p.17, pargrafo 4.

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igualdad ante los tribunales constituye un principio general del derecho internacional de los derechos humanos, ste puede ser matizado mediante la figura de los tribunales o jurisdicciones especializadas. Como lo ha sealado el Comit de Derechos Humanos, el derecho a la igualdad ante la ley y a una proteccin igual de la ley sin discriminaciones no hace que todas las diferencias de trato sean discriminatorias 42. Sin embargo un trato diferencial, como lo ha reiterado el Comit, slo es admisible si est basado en criterios razonables y objetivos 43 . Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legtimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurdi-

co, sin que tales situaciones contraren la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehculo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurdicamente dbiles. []No habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de al-

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Comunicacin N 172/1984, Broeks c. los Pases Bajos, Dictamen de 9 de abril de 1987, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragsimo segundo perodo de sesiones, Suplemento No. 40 (A/42/40), anexo VIII.B. Igualmente, ver entre otros : Comunicacin N 182/ 1984, Zwaan-de-Vries c. los Pases Bajos, Dictamen de 9 de abril de 1987, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragsimo segundo perodo de sesiones, Suplemento No. 40 (A/ 42/40), anexo VIII.B; Comunicacin N 196/1985, Ibrahima Gueye y otros c. Francia, Dictamen de 3 de abril de 1989, Documento CCPR/C/35/D/196/1985, de 9 de abril de 1985; y Comunicacin N 516/1992, Alina Simunek c. la Repblica Checa, Dictamen de 19 de julio de 1995, Documento CCPR/C/54/D/516/1992 de 31 julio 1995. Ibidem.

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guna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana 44 .


b) Derecho a un recurso efectivo

Bajo el derecho internacional, Guatemala tiene la obligacin de asegurar que toda persona vctima de una violacin de derechos humanos disponga de un recurso efectivo 45. Es importante destacar que, en materia de graves violaciones a los derechos humanos, que implican la configuracin de una infraccin penal, el recurso efectivo debe ser de

naturaleza judicial. As, el Comit de Derechos Humanos ha considerado que los recursos de carcter puramenteadministrativo y disciplinario no pueden considerarse recursos efectivos y adecuados al tener del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto en casos de violaciones particularmente graves de los derechos humanos, en particular cuando se alega la violacin del derecho a la vida 46 . Tratndose de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas o tortura, los recursos deben ser esencialmente judiciales 47 . El

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Corte IDH, Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984, Serie A N 4, pargrafos 5657. Declaracin Universal de Derechos Humanos (Artculo 8); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2); Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artculo 13); Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas (artculos 9 y 13); Principios relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias (Principios 4 y 16); artculo XVIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculo XVIII); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 24 y 25); Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (artculo X); Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artculo 8). Comunicacin N 563/1993, Caso Nydia Erika Bautista (Colombia), Decisin de 13 noviembre de 1995, Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/55/D/563/1993, pargrafo 8.2. Igualmente ver Comunicacin N 612/1995, Caso Jos Vicente y Amado Villafae Chaparro, Luis Napolen Torres Crespo, Angel Mara Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres (Colombia), Decisin de 29 de julio de 1997, Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/60/D/612/1995, pargrafo 8.2. En ese sentido ver la decisin de admisibilidad en la Comunicacin N 778/1997, Caso Coronel et al (Colombia), Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/70/D/778/1997 de 13 de octubre de 2000, pargrafo 6.4.

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Comit ha recordado que la obligacin de proporcionar recursos para cualquier violacin de las disposiciones del Pacto, prescrita en su artculo 2 (3) del Pacto, constituye una obligacin inherente del Pacto en su conjunto. Incluso si los Estados Partes pueden, durante un estado de excepcin y en la estricta medida que la situacin exige, introducir ajustes en el funcionamiento prctico de los procedimientos relativos a los recursos judiciales o de otra ndole, deben conformarse a la obligacin fundamental de garantizar un recurso efectivo, en virtud del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto 48 . El Comit considera que Es inherente a la proteccin de los derechos expresamente reconocidos como no susceptibles de suspensin, que han de ser garantizados mediante garantas procesales, generalmente de carcter judicial. Las disposiciones del Pacto que se refieran a las garantas procesales nunca podrn ser el objeto de medidas que de alguna for-

ma socaven la proteccin de los derechos que no son susceptibles de suspensin []. 49 Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dilucidado, a travs de su jurisprudencia, el contenido del derecho a un recurso efectivo. As, la Corte ha dicho que tal derecho, aunado a la proteccin judicial, incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. [] los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos recono-

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Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 29: Suspensin de obligaciones durante un estado de excepcin (artculo 4 del Pacto), Documento de Naciones Unidas CCPR/C/21/Rev.1/ Add.11, pargrafo 14. Ibid., pargrafo 15.

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cidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin. 50 La Corte ha considerado, igualmente, que Segn este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin [Americana sobre Derechos Humanos] constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un

caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisin; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial 51 . Por ltimo, el tribunal ha sostenido que [t]odos los Estados partes de la Convencin Americana tienen el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores y a los encubridores de dichas violaciones. Y toda persona que se considere vctima de stas tiene derecho de acceder a la justicia para conseguir que

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Corte IDH, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, Serie A N 9, pargrafo 24. Ibidem.

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se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado 52.
c) Obligacin de luchar y erradicar la impunidad

de los actos cometidos 53. Como lo ha sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, esta obligacin es indelegable pues hace parte de la necesidad imperativa de combatir la impunidad 54. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que los Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos tienen la obligacin internacional de juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos,

Bajo el derecho internacional, Guatemala tiene la obligacin de asegurar que toda grave violacin de derechos humanos sea objeto de una investigacin exhaustiva, efectiva e imparcial, y que los autores de los hechos sean juzgados y sancionados con penas apropiadas a la gravedad

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Corte IDH, Caso Caracazo c. Venezuela (Reparaciones), Sentencia de 29 de agosto 2002, Serie C N 95, pargrafo 115. Ver igualmente Caso Trujillo Oroza c Bolivia (Reparaciones), Sentencia de 27 defebrero de 2002, Serie C N 92, pargrafo 99. Ver entre otros: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2); Convencin contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes (artculos 4, 5 y 7); Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas (artculos 3, 4, 11, 13, 14 y 16); Principios Relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias ; Principios relativos a la investigacin y documentacin eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 1); Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artculos 1 y 6) y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (artculos I y IV). CIDH, Informe N 136/99, Caso 10.488 Ignacio Ellacura S.J. y otros (El Salvador), 22 de diciembre de 1999, pargrafo 230. Ver igualmente CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Per , OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio 2000, pargrafo 230. Corte IDH: Caso Velsquez Rodrguez (Indemnizacin Compensatoria), Sentencia de 21 de julio de 1989, Serie C N 7, pargrafos 32 y 34; Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia de 8 de diciembre de 1995, Serie C N 22, pargrafo 69 y Resolutivo 5; Caso El Amparo (Reparaciones), Sentencia de 14 de septiembre de 1996, Serie C N 28, pargrafo 61 y Resolutivo 4; Caso Castillo Pez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997, Serie C N 34, pargrafo 90; Caso Surez Rosero, doc. cit., pargrafo 107 y Resolutivo 6; y Caso Nicholas Blake, Sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C N 36, pargrafo 97.

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como las desapariciones forzadas, las ejecuciones extrajudiciales y la tortura 55. Asimismo, la Corte ha precisado que En caso de ejecuciones extrajudiciales es fundamental que los Estados investiguen efectivamente la privacin del derecho a la vida y castiguen a todos sus responsables, especialmente cuando estn involucrados agentes estatales, ya que de no ser as, se estaran creando, dentro de un ambiente de impunidad, las condiciones para que este tipo de hechos vuelva a repetirse, lo que es contrario al deber de respetar y garantizar el derecho a la vida 56. Esta obligacin est directamente relacionada con el derecho de toda persona a ser oda por un tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos, as como con el derecho a un recurso efectivo, consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Como lo ha recordado el tribunal: La Convencin

Americana garantiza a toda persona el acceso a la justicia para hacer valer sus derechos, recayendo sobre los Estados Partes los deberes de prevenir, investigar identificar y sancionar a los autores intelectuales y encubridores de violaciones a los derechos humanos. [] El artculo 8.1 de la Convencin Americana guarda relacin directa con el artculo 25 en relacin con el artculo 1.1, ambos de la misma, que asegura a toda persona un recurso rpido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones a los derechos humanos sean juzgados 57. En lo que se refiere a las sanciones correspondientes, la Corte Interamericana ha recordado que []la sancin de las personas responsables, [...] es una obligacin que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violacin de los derechos humanos y esa obligacin debe ser cumplida seriamente

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Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang c Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C N 101, pargrafo 154. Corte IDH, Caso Nicholas Blake (Reparaciones), Sentencia de 22 de enero de 1999, Serie C N 48, pargrafos 61 y 63.

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y no como una mera formalidad 58 . As, la Corte ha considerado que El Estado debe garantizar que los procesos internos tendientes a [] sancionar a los responsables de los hechos []surtan sus debidos efectos [] 59. En el sistema de Naciones Unidas, el Comit de Derechos Humanos ha recordado que: [] el Estado Parte [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos] tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos, en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida, y de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas violaciones. Este deber es aplicable a fortiori en

los casos en que los autores de esas violaciones han sido identificados 60 . El incumplimiento de la obligacin de investigar las graves violaciones de derechos humanos, as como de procesar, juzgar y castigar a los autores de graves violaciones de derechos humanos se traduce en denegacin de justicia y, por tanto, en impunidad, entendida sta ltima como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos 61 . Cabe destacar que el Conjuntode principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad 62 , recomendados por la Comisin de Derechos

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Corte IDH, Caso El Amparo (Reparaciones), doc. cit., pargrafo 61. Ver tambin, Caso Nicholas Blake (Reparaciones), doc. cit., pargrafo 65. Corte IDH, Caso Caracazo c. Venezuela (Reparaciones), doc. cit., pargrafo 119. Decisin de 13 noviembre de 1995, Comunicacin N 563/1993, Caso Nydia Erika Bautista, (Colombia), Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/55/D/563/1993, pargrafo 8.6. Igualmente ver la Decisin de 29 de julio de 1997, Comunicacin N 612/1995, Caso Jos Vicente y Amado Villafae Chaparro, Luis Napolen Torres Crespo, Angel Mara Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres (Colombia), Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/60/D/612/ 1995, pargrafo 8.8. Corte IDH, Caso Paniagua Morales y otros, Sentencia de 8 de marzo de 1998, Serie C N 37, pargrafo 173. Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/2005/102/add.1.

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Humanos de las Naciones Unidas 63, ha definido la impunidad de la siguiente manera: Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, as como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigacin con miras a su inculpacin, detencin, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao causado a sus vctimas. (Definicin I, Impunidad) Asimismo, el principio 1 del Conjunto de Principios establece que: La impunidad constituye una infraccin de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las vctimas recursos eficaces y la

reparacin de los perjuicios sufridos de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repeticin de dichas violaciones. Al manifestarse sobre la impunidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado que: [] el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y de sus familiares 64. La Corte ha precisado que El Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad 65 . La Corte Interamericana tambin ha manifestado que: Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las perso-

63 64

Resolucin 2005/81 de la Comisin de Derechos Humanos. Ibid, pargrafo 173.

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nas sujetas a su jurisdiccin 66. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sealado que [l]a impunidad por la violacin de los derechos humanos es incompatible con las obligaciones contradas por el Estado parte con arreglo al prrafo 3 del artculo 2 del Pacto 67. 3.- La justicia militar bajo el derecho internacional de los derechos humanos La administracin de justicia por tribunales militares no escapa al imperio del derecho internacional. La jurisdiccin militar debe reunir todos los requisitos propios de un tribunal independiente e imparcial y sus procedimientos deben observar las garantas judiciales prescriptas por el artculo 14 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Igualmente, en virtud del derecho internacional est vedado a dicha jurisdiccin conocer de graves violaciones de derechos humanos cometidas por personal militar contra civiles as como de enjuiciar a civiles. Como jurisdiccin especializada, su existencia slo se justificaen razn de la especialidad de la materia que debe juzgar: el delito militar.
a) Los tribunales militares en cuanto jurisdiccin especializada

La existencia de tribunales o jurisdicciones especializadas es ampliamente admitida y se fundamenta en la especificidad de la materia 68 . As, en materia penal, y de manera

65 66 67 68

Corte IDH, Caso Nicholas Blake (Reparaciones), doc. cit., pargrafo 64. Corte IDH, Caso Velzquez Rodrguez, doc. cit., pargrafo 176. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Lesotho, Documento de Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.106, de 8 de abril de 1999, pargrafo 17. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14); Convencin de los Derechos del Nio (artculo 40.3); Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas (artculo 16); Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura, de las Naciones Unidas; Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8); Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (artculos IX); y Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes (artculos 9 y 10).

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excepcional, la existencia de tribunales o jurisdicciones especializadas para ciertos sujetos, como los indgenas y los menores de edad, es reconocida por el derecho internacional y se fundamenta en la especificidad de los justiciables. En ese mismo contexto, la existencia de jurisdicciones militares es aceptada siempre y cuando su mbito de competencia se restrinja a delitos especficamente militares que requieren de un tratamiento especial, siempre que cumplan con las condiciones del debido proceso legal impuestas por el derecho internacional. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la existencia de tribunales militares cuando precis que tales tribunales [...] pueden en principio constituir un tribunal independiente e imparcial para los efectos del procesamiento de integrantes de las fuerzas armadas por ciertos delitos realmen-

te relacionados con el servicio y la disciplina militares, que por su naturaleza puedan lesionar los intereses jurdicos de las fuerzas armadas, siempre que lo hagan con pleno respeto por las garantas judiciales. Sin embargo, en estos tribunales no pueden juzgarse violaciones de los derechos humanos u otros delitos que no guarden relacin con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares, los que deben someterse a los tribunales ordinarios 69. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la jurisdiccin militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional reserva su aplicacin a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias 70. La Corte igualmente precis

69

70

CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, doc. cit., pargrafo 232. Vase Corte IDH, Caso Las Palmeras, Sentencia de 6 de diciembre de 2001, Serie C N 90, pargrafos 51-53; Tercer informe de la CIDH sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia (1999), Documento OEA/Ser.L/V/II.102 Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero 1999, Captulo V, pargrafos 17, 27 a 32 y 50. Vase, anlogamente, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Morris c. Reino Unido, Sentencia de 26 de febrero de 2002, Peticin N 38784/97, pargrafo 59. Corte IDH, Caso Castrillo Petruzzi y Otros c Per, doc. cit., pargrafo 128.

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que: Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia 71. Como seal la Corte: En un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales vinculados con las funciones que la ley le asigna a las fuerzas militares. As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar 72.

As, la jurisdiccin militar como jurisdiccin especializada slo se justifica, a la luz del derecho internacional, por la necesidad de conocer y juzgar ciertas clases de infracciones penales: los delitos estrictamente militares. Un mbito de competencia ms all de stos entra en contradiccin con las normas y estndares internacionales en la materia. Est perspectiva ha sido igualmente reafirmada por el Comit de Derechos Humanos, que ha dicho en reiteradas oportunidades que, debido a sus caractersticas, los tribunales militares deben tener jurisdiccin slo para juzgar a miembros de las fuerzas armadas por delitos estrictamente militares y no deben tener competencia para juzgar a civiles ni graves violaciones de derechos humanos cometidas por militares 73. El Comit ha recomen-

71 72 73

Ibidem. Corte IDH, Caso Durand y Ugarte c Per, doc. cit., pargrafo 117. Ver igualmente Caso Cantoral Benavides c Per, doc. cit., pargrafo 113. Vase, por ejemplo, Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Venezuela, Documento de la ONU CCPR/C/79/Add.13, de 28 de diciembre de 1992, pargrafos 8 y 10; Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Brasil, Documento de la ONU CCPR/C/79/ Add.66, de 24 de julio de 1996, pargrafo 10 (El Comit expresa su preocupacin por la prctica de enjuiciar a los policas y militares acusados de violaciones de derechos humanos en tribunales militares y lamenta que an no se haya transferido la jurisdiccin en esos casos a los tribunales civiles).

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dado a los Estados partes del Pacto que limiten la competencia de los tribunales militares a las cuestiones internas de disciplina y asuntos anlogos, de manera que las violaciones de derechos de los ciudadanos correspondan a la competencia de los tribunales civiles 74. En suma, bajo el derecho internacional, la jurisdiccin militar es una jurisdiccin especializada cuyo mbito de competencia debe acantonarse a los limites de un fuero funcional. El establecimiento de mbitos de competencia de la jurisdiccin militar que establezcan un fuero personal es contrario a las normas internacionales de derechos humanos. En este orden de ideas, es importante destacar que, en su observaciones finales a Guatemala en 2001, el Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin por el mantenimiento de una jurisdiccin personal para militares. El Comit

asever que la jurisdiccin amplia de los tribunales militares para conocer de todos los casos relacionados con el enjuiciamiento de personal militar y sus facultades de fallar causas pertenecientes a los tribunales comunes contribuyen a la impunidad de que goza dicho personal e impide su castigo por violaciones graves de los derechos humanos, como lo reconoci el Estado Parte al incluir las reformas que no fueron aprobadas en el referndum de 1999. El Estado Parte debe enmendar la ley para limitar la jurisdiccin de los tribunales militares al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos y faltas de carcter exclusivamente militar (artculos 6, 7, 9 y 14 del Pacto) 75. Recientemente, al presentar sus consideraciones sobre el informe presentado por Guatemala, el Comit contra la Tortura expres su preocupacin por el proyecto de ley

74 75

Ver, por ejemplo, Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Colombia, Documento de la ONU CCPR/C/79/Add.2, de 25 de septiembre de 1992, pargrafos 5 y 6. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Guatemala, Documento de la ONU CCPR/CO/72/GTM, 27 de agosto de 2001, pargrafos 10 y 20. En igual sentido, ver Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Chile, Documento de la ONU CCPR/C/79/ Add.104, de 30 de marzo de 1999, pargrafo 9.

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objeto de anlisis de este escrito y sostuvo que: El Estado Parte debe enmendar dicho proyecto de ley a fin de limitar la jurisdiccin de los tribunales militares al enjuiciamiento de personal militar acusado exclusivamente de delitos de funcin militar 76 . En el mbito local, resulta relevante destacar que la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha tenido la misma perspectiva sobre el alcance del mbito de competencia de la jurisdiccin militar: es un fuero funcional y no un fuero personal. As lo asever la Corte Constitucional al interpretar el artculo 219 de la Constitucin: Este artculo reconoce la existencia de tribunales militares a los que les asigna jurisdiccin para conocer de los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejrcito de Guatemala, norma que guarda congruencia con lo establecido en el art. 250 de la misma, que reza: El Ejrcito de Guatemala, se rige por lo preceptuado en la Constitucin, su ley constitutiva y dems leyes y reglamentos mili-

tares. De lo anterior puede advertirse que la institucin de los tribunales militares a que se refiere el citado art. 219, tiene como finalidad que todo militar, por delitos o faltas militares sea juzgado por tribunales en cuya formacin intervengan miembros del ejrcito. Ello guarda congruencia con el derecho que le asiste a toda persona a ser juzgada por un juez legal o juez natural, o sea el revestido de las facultades predeterminadas por la ley, evitando el juzgamiento por tribunales especiales o secretos o ilegalmente establecidos, prohibidos por la Constitucin; derecho que se encuentra reconocido en el art. 12 constitucional y en el art. 8 numeral 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El espritu de la norma constitucional que establece la jurisdiccin militar es el de atribuir al conocimiento de la justicia penal militar a los delitos cometidos por integrantes del Ejrcito en servicio activo o en relacin con el mismo servicio. Dicha atribucin comprende fundamentalmente el conocimiento y juzga-

76

Conclusiones del Comit contra la Tortura: Guatemala (versin sin editar), doc. cit., pargrafo 14.

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miento de los delitos militares en los que se afecte un bien jurdico militar, siendo ste el principal fundamento de la excepcionalidad de la jurisdiccin militar. Puede concluirse que el espritu de la norma que el legislador constituyente quiso plasmar en la misma, al instituir la jurisdiccin penal militar a la que se refiere el art. 219 de la Constitucin, es de excluir del conocimiento de los jueces ordinarios el juzgamiento de los delitos militares, con el objeto de garantizar a los integrantes de la institucin armada el acceso a la justicia y a un debido proceso conforme los principios de imparcialidad e independencia que deben prevalecer en la funcin jurisdiccional, en concordancia con los arts. 203 y 204 de la Constitucin 77.
b) Graves violaciones de derechos humanos y competencia de los tribunales militares

Bajo el derecho internacional, la investigacin judicial de graves vio-

laciones de derechos humanos cometidas por militares y el juzgamiento y sancin de los autores de estos delitos es de exclusiva competencia de los tribunales ordinarios. En efecto, en lo que atiene a la desaparicin forzada, la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la desaparicin forzada de las Naciones Unidas 78 y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas 79 prescriben que los presuntos responsables del delito de desaparicin forzada slo podrn ser juzgados por las jurisdicciones de derecho comn competentes, con exclusin de toda jurisdiccin especial, en particular la militar. Asimismo, ambos instrumentos prescriben que los hechos constitutivos de la desaparicin forzada no podrn considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares, o como delito de funcin, acto de servicio o delito comn cometido con ocasin al servicio.

77 78 79

Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Sentencia de 3 de marzo de 1997, expedientes No. 1031-96 y 1155-96 (nfasis agregado). Artculo 16 de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la desaparicin forzada. Artculo IX de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.

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De manera ms general, el artculo 29 del Conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, prescribe que La competencia de los tribunales militares deber limitarse a las infracciones de carcter especficamente militar cometidas por militares, con exclusin de las violaciones de los derechos humanos, las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o, en su caso, cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional, de un tribunal penal internacional o internacionalizado. Igualmente, los Principios sobre la administracin de justicia por tribunales militares, adoptados por la Subcomisin de Promocin y Proteccin de Derechos de las Naciones Unidas, prescriben en su principio N 9 que En todo caso, la competencia de los rganos judiciales militares debera excluirse en favor de la de los tribunales de

justicia ordinarios para instruir diligencias sobre violaciones graves de los derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura, y para perseguir y juzgar a los autores de esos crmenes80. El Relator especial encargado de preparar estos principios 81 justific en sus estudios la inclusin de tal principio a partir de la concepcin funcional de la competencia de los tribunales militares; esto es, su capacidad para juzgar a miembros de las fuerzas armadas por actos que forman parte del mbito de las funciones ejercidas por el personal militar, con exclusin de las violaciones de derechos humanos. El Relator especial sostuvo: Ms an, las autoridades militares podran sentirse inclinadas a echar tierra sobre tales asuntos [las violaciones de derechos humanos], invocando el principio de la oportunidad en el ejercicio de la accin penal, favoreciendo el sobreseimiento o alegando el reco-

80 81

Informe sobre la cuestin de la administracin de justicia por los tribunales militares, Informe presentado por el Relator especial, Documento de Naciones Unidas E/CN.4/2006/58. Informe sobre la cuestin de la administracin de justicia por los tribunales militares, Informe presentado por el Relator especial, Documento de Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/2005/9.

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nocimiento de los hechos imputados en perjuicio de las vctimas. Es importante que los tribunales civiles puedan desde el principio investigar, perseguir y juzgar a los autores de esas violaciones. La incoacin de oficio de la investigacin preliminar por el juez civil constituye una etapa decisiva para evitar toda forma de impunidad. La competencia del juez civil debe permitir tambin tener plenamente en cuenta los derechos de las vctimas, en todas las fases del procedimiento 82. Cabe destacar que la Comisin de Derechos Humanos de las Nacio-

nes Unidas, en su resolucin 1994/ 67 Fuerzas de defensa civil 83, recomend que cuando se creen fuerzas armadas de defensa civil los Estados establezcan en su derecho interno que los delitos que impliquen violaciones de derechos humanos por esas fuerzas estarn sujetos a la jurisdiccin de los tribunales civiles. La jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos 84 y del Comit contra la Tortura 85 de las Naciones Unidas, as como de la Corte 86 y de la Comisin 87 Interamericanas de Derechos Humanos son unnimes en

82 83 84

85

86 87

Ibid., pargrafo 27. Resolucin 1994/67, Fuerzas de defensa civil, pargrafo 2. Ver entre otros Documentos de las Naciones Unidas: CCPR/C/79/Add.2, de 25 de septiembre de 1992, pargrafos 5 y 6; CCPR/C/79/Add.8, de 25 de septiembre de 1992, pargrafo 8; CCPR/C/ 79/Add.13, de 28 de diciembre de 1992, pargrafos 7 y 10; CCPR/C/79/Add.15 -A/48/40,de 28 de diciembre de 1992, pargrafo 362; CCPR/C/79/Add.66, de 24 de julio de 19996, pargrafo 10; CCPR/C/79/Add.76, de 5 de mayo de 1997, pargrafos 18 y 34; CCPR/C/79/Add.78, de1 de abril de 1997, pargrafo 14; CCPR/C/79/Add.104, de 30 de marzo de 1999, pargrafo 9; y CCPR/ CO/71/DOM, de 26 de abril de 2001, pargrafo 10. Ver entre otros Documentos de las Naciones Unidas: A/50/44, de 26 de julio de 1995, puntos D y E; A/55/44, de 16 de noviembre de 1999, pargrafos 61 y 62; A/51/44, de 9 de julio de 1996, puntos 4 y 5; A/50/44, de 26 de julio de 1997; y A/54/44, de 5 de mayo de 1999. Corte IDH, Caso Durand y Ugarte c Per, doc. cit., pargrafos 117 y siguientes. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (19861987), Documento OEA/Ser.L/V/II.71, Doc. 9 rev. 1; captulo IV (b); Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1992-1993), doc. cit., Captulo V(VII), pargrafo 6; Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1993), doc. cit., Captulo V (IV), Recomendaciones Finales; Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1997), Documento OEA/Ser.L/V/II.98, Doc. 6, Captulo VII, 17 febrero 1998; Informe Anual de la

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considerar que los tribunales militares no son competentes para conocer de graves violaciones de derechos humanos cometidas por personal militar. Cabe destacar que en sus recomendaciones a los Estados miembros de la OEA, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos les ha instado a que adopten, de conformidad con el artculo 2 de la Convencin [Americana sobre Derechos Humanos], las medidas de derecho interno necesarias para limitar la jurisdiccin de los tribunales militares slo a delitos que tengan exclusivo carcter militar. Todos los casos violatorios de los derechos humanos deben ser sometidos a la justicia ordinaria 88. En suma, el establecimiento de una jurisdiccin penal militar como

fuero personal es contrario a las normas y estndares internacionales de derechos humanos.


c) Jurisdiccin militar y tribunal independiente

Bajo el derecho internacional, la jurisdiccin militar debe ser igualmenteindependiente e imparcial como los tribunales de la jurisdiccin ordinaria. En 1984, el Comit de Derechos Humanos precis: Las disposiciones del artculo 14 [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos] se aplican a todos los tribunales y cortes de justicia comprendidos en el mbito de este artculo, ya sean ordinarios o especiales 89. El Comit de Derechos Humanos ha considerado que el ejercicio del poder judicial con-

88 89

Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1998), Documento OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 6 Rev., 16 de abril 1999, Captulo VII, Seccin 1. Ver igualmente: Informe N 62/01, Caso Masacre De Riofro (Colombia), Caso 11.654; Informe N 63/01, Caso Carlos Manuel Prada Gonzlez y Evelio Antonio Bolao Castro (Colombia), Caso 11.710; Informe N 64/01 Caso Leonel De Jess Isaza Echeverry y Otro (Colombia), Caso 11.712, todos de 6 de abril de 2001; Informe N 53/01, Ana, Beatriz y Celia Gonzlez Prez (Mxico), Caso 11.565, de 4 de abril de 2001; Informe N 61/99 Jos Flix Fuentes Guerrero y otros (Colombia), Caso 11.519, 13 de abril de 1999; e Informe N 10/95 Caso 10.580 (Ecuador), 12 de septiembre de 1995. Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1993), doc. cit., captulo V Recomendaciones finales), recomendacin 4. Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 13, adoptada en el 21 perodo de sesiones, 1984, en Documento de las Naciones Unidas HR1/GEN/1/Rev.3, pgina 17, pargrafo 4.

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lleva que sea aplicado por una autoridad independiente, objetiva e imparcial respecto de las cuestiones que tiene que abordar 90. Asimismo, el Comit de Derechos humanos ha considerado que un sistema judicial imparcial e independiente es un requerimiento esencial para el cumplimiento de varios artculos del Pacto, particularmente el artculo 14 [del Pacto] 91 Uno de los aspectos esenciales de la independencia de los tribunales es que sus magistrados y jueces sean funcionarios judiciales y no tengan ningn tipo de subordinacin o dependencia jerrquica respecto de los dems poderes, en particular el ejecutivo. As, el Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria de las Naciones Unidas consider en un caso que el hecho de que la ma-

yora de los magistrados de un Tribunal de Seguridad fuesen funcionarios del Gobierno era contrario al requisito del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos relativo a un tribunal independiente 92 . La Comisin Interamericana de Derechos humanos ha reiteradamente sealado que el hecho que los jueces militares sean oficiales en servicio activo de las fuerzas militares, y por tanto jerrquicamente subordinados a las autoridades militares superiores, los hace carentes de la independencia funcional imprescindible para el ejercicio de la funcin judicial 93. Es incuestionable que el hecho que el juez de la jurisdiccin militar sea al mismo tiempo oficial del ejrcito deja bajo total caucin su independencia e imparcialidad, atri-

90 91 92 93

Comunicacin N 521/1992, Caso Vladimir Kulomin c. Hungra, doc. cit., pargrafo 11.3. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Per, Documento de las Naciones Unidas CCPR/CO/70/PER, de 15 de noviembre de 2000, pargrafo 10. Decisin N 40/1993 (Djibouti), de 29 de septiembre de 1993, Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1994/27. CIDH: Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Chile (1985), Documento OEA/ S.R.L./V/II.66, Captulo VIII, pargrafos 139 y 140; Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Uruguay, Documento OEA Ser. L/V/II.43, Captulo VI, pargrafos 1, 29 y 30; y Tercer Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Colombia, Documento OEA/ Ser.L/V/II.102, Doc. 9 Rev. 1, Capitulo V, apartado El Sistema de la Justicia Penal Militar.

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butos -tanto personales como institucionales- indispensablespara ejercer la funcin judicial. Varios pases han establecido distintas frmulas para salvar este grave escollo al mismo tiempo que manteniendo una jurisdiccin especializada en materia penal militar: unos han optado por crear cuerpos de jurisdiccin militar, separados de la lnea y cadena de mando militar; otros han optado por prescribir que los magistrados de la jurisdiccin militar sean magistrados civiles provenientes de la jurisdiccin ordinaria; y otros han creado en el seno de la jurisdiccin ordinaria salas de derecho penal militar, integradas por magistrados civiles. No obstante, es importante destacar que en la ltima dcada la tendencia evolutiva en numerosos pases, adems de restringir el fuero militar a delitos estrictamente militares, ha sido la de abolir la jurisdiccin militar en tiempos de paz. El proyecto de ley de organizacin y funcionamiento de la jurisdiccin militar establece como re-

quisito indispensable para formar parte de cualquier tribunal militar el ser un oficial retirado o en servicio activo 94 . Ello plantea serios problemas, en particular el requisito de ser oficial en servicio activo, con las normas y estndares internacionales en materia de independencia e imparcialidad del poder judicial, ms an si se considera que la Constitucin Poltica de Guatemala estipula que el Ejrcito de Guatemala est organizado de forma jerrquica y se basa en los principios de disciplina y obediencia 95.
V.- Los proyectos de ley a la luz del derecho internacional de los derechos humanos y la necesidad de reformarlos

Como ha sido expuesto en los prrafos precedentes, para ser compatible con el pleno respeto de los derechos humanos, la jurisdiccin de los tribunales militares debe estar limitada a delitos estrictamente ligados a la funcin militar; esto es, a hechos delictivos que afecten ex-

94 95

Proyecto de ley de organizacin y funcionamiento de la jurisdiccin militar, artculos 11, 14 y 15. Constitucin Poltica de Guatemala, artculo 244 ltimo prrafo.

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clusiva o esencialmente un bien de carcter militar. Las violaciones de derechos humanos, entre las que se incluyen las desapariciones forzadas, la tortura y las ejecuciones extrajudiciales, no caen bajo la esfera de acciones ejercidas en el marco de funciones militares y, en consecuencia, su investigacin, enjuiciamiento y castigo corresponde, exclusivamente, a los tribunales de justicia ordinarios. Asimismo, para ser compatible con el pleno respeto de los derechos humanos, la jurisdiccin de los tribunales militares debe garantizar plenamente el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial de los militares justiciables de los tribunales militares. En consecuencia, la aprobacin de los proyectos de ley bajo examen en su redaccin actual, que supondra la creacin de un fuero personal para miembros de las fuerzas armadas, violentara los principios del derecho internacional de los derechos humanos antes descritos as como las obligaciones internacionales de Guatemala. Al sustraer de la jurisdiccin ordinaria a los militares acusados de violaciones a los derechos humanos, se corre el serio

riesgo de que dichos crmenes queden impunes, en particular los casos de desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales y tortura. Por ello instamos al Congreso de Guatemala a reformar el proyecto de Ley Procesal Penal Militar para hacerlo compatible con el derecho internacional. En particular, el proyecto de Ley Procesal Penal Militar deber incluir las siguientes reformas: 1) Especificar claramente que la jurisdiccin de los tribunales militares estar limitada a miembros de las fuerzas armadas en activo por delitos de naturaleza estrictamente militar y a militares retirados por delitos estrictamente militares cometidos durante el tiempo en que estaban al servicio del Ejrcito. 2) Excluir expresamente del mbito de competencia de los tribunales militares los delitos comunes cometidos por personal militar y que tales ilcitos son de competencia, tanto en la fase instructiva como de juicio, de los tribunales de la jurisdiccin ordinaria. El Proyecto de Ley

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Procesal Militar debera reproducir el artculo 1 del Decreto 41-96, que modific el artculo 2 del Cdigo Militar, y que prescribe que En los casos de delitos o faltas comunes o conexos cometidos por militares, se aplicar el Cdigo Procesal Penal y sern juzgados por tribunales ordinarios a que se refiere la Ley del Organismo Judicial. 3) Incluir expresamente que en ningn caso y bajo ninguna circunstancia puede un tribunal militar ejercer jurisdiccin sobre un miembro de las fuerzas armadas por hechos que impliquen una violacin de derechos humanos reconocidos en la Constitucin Poltica de Guatemala, los tratados de que es parte y en el ordenamiento jurdico internacional de los derechos humanos. 4) Definir claramente los tipos penales que configuran un delito estrictamente militar, con estricto apego al principio de que slo sern delitos militares aquellos en los que se afecte exclusivamente un bien jurdico militar. 5) Reiterar la prohibicin contenida en el artculo 219 segundo p-

rrafo de la Constitucin Poltica de Guatemala, que establece que Ningn civil podr ser juzgado por tribunales militares. 6) Retirar el Artculo 7 relativo a los procesos penales militares en trmite. Igualmente, instamos al Congreso de Guatemala a reformar el proyecto de ley de organizacin y funcionamiento de la jurisdiccin militar para hacerlo compatible con el derecho internacional, y en particular el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial. En ese sentido, es necesaria una revisin de los artculos 11, 14 y 15 del mencionado proyecto de ley, que prescriben como requisito indispensable para formar parte de cualquier tribunal militar el ser un oficial en servicio activo. La CIJ invita a los congresistas guatemaltecos a tomar en cuenta las observaciones y recomendaciones anteriormente presentadas. Es de vital importancia que el Congreso, al reformar la justicia militar, proteja los derechos humanos de los habitantes del pas y refuerce el estado de derecho. A tal efecto, resulta imperioso hacer un profundo exa-

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men de los proyectos de ley aqu tratados con el fin de hacerlos compatibles con las obligaciones internacionales de Guatemala a la luz del

derecho internacional de los derechos humanos y su desarrollo por los rganos especializados en la materia.

Esta publicacin fue impresa en los talleres de Galera Grfica S.A. en el mes de noviembre de 2006 en la ciudad de Guatemala. Consta de 500 ejemplares en papel bond 80 gramos.

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