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1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (08 04). BOLILLA I PRESUPUESTOS, OBJETO, CONTENIDO Y PROBLEMAS BASICOS DEL DIPR.

. Bueno, vamos a comenzar entonces con los primeros aspectos del DIPR. El programa les habla en primer trmino de los presupuestos necesarios que se dan en la realidad de la presencia del DIPR, para ver luego como vamos a definir o dar un concepto de qu es el DIPR?. Sin duda en el mundo jurdico actual, el concepto ecumnico del hombre, la posibilidad y la facilidad que este tiene hoy de trasladarse a cualquier lugar del mundo y entablar relaciones jurdicas con sujetos pertenecientes a distintos ordenamientos jurdicos, la permanente migracin de personas de un estado a otro por sus estudios o su trabajo, hace que se genere lo que se llama un Trfico Privado Externo, y qu es el trfico privado externo en el mbito del derecho y con referencia al Trfico privado interno?. Los sujetos, las personas fsicas y jurdicas en una y dems situaciones determinadas, generan permanentemente una red de relaciones jurdicas que caen necesariamente dentro del mbito del derecho, cuando esas relaciones jurdicas se transfieren, pasan el territorio de un estado, se conectan con sujetos pertenecientes a otras jurisdicciones territoriales, esas relaciones jurdicas integran lo que se llama el trfico jurdico externo, que necesariamente plantean problemas y requieren soluciones que son distintas a las que debe determinar el trfico privado interno. Esto ha develado lo que se llama el pluralismo de sistemas jurdicos. Cada ordenamiento jurdico, cada estado posee su propio sistema jurdico y ese trfico jurdico externo crea sin dudas, una red de relaciones que tienen que ser resueltas en definitiva por un ordenamiento jurdico determinado, pero el pluralismo de ordenamientos jurdicos con soluciones distintas, con planteos distintos para un mismo problema generan un conflicto que debe resolver el DIPR. Y este pluralismo de ordenamientos jurdicos es sin duda la consecuencia de la diversidad de organizaciones estatales, extraestatales y para estatales, que una vez reconocidos por los centros personificadores del derecho internacional o por el derecho de cada estado dan sin duda como resultado un ordenamiento especfico, con soluciones especficas y con determinaciones jurisdiccionales tambin especficas. Ya vamos a ver enseguida como tenemos que diferenciar tambin la relacin jurdica privada de la relacin jurdica pblica. Entonces ese pluralismo de ordenamientos jurdicos con soluciones diversas justifica la existencia del DIPR. Porque si todos los estados tuvieran para los mismos problemas las mismas soluciones y las mismas normas para regular dichos problemas, no se producira el problema que genera, el conflicto que se genera en las relaciones jurdicas internacionales entre sujetos. Estos conflictos que caracterizan las relaciones en el trfico jurdico interno, son de carcter estrictamente nacionales y son de carcter en el mbito privado, personales o familiares, lo que hace a las relaciones entre las personas, problemas de derechos reales, contratos, etc., o casos en los cuales hay vinculacin de las personas privadas. Esto tambin ocurre de la misma manera en el DIPR. Pero el elemento diferencial en las relaciones jurdicas privadas internas con trfico externo se generan a partir de una realidad totalmente distinta. Esa realidad distinta no lo es solo en el plano econmico social, sino tambin en una realidad provocada por el pluralismo jurdico. Este problema genera la existencia de lo que hoy llamamos el surgimiento de una sociedad multicultural. Todo este fenmeno de relaciones de personas, que ya vamos a ver que pueden ser por ejemplo en el mbito laboral, personas que dejan sus estados para trasladarse a otro en busca de trabajo o para el ejercicio profesional, etc., va creando una relacin entre los miembros de las sociedades de cada estado, se va creando lo que se llama sociedad multicultural, fenmeno que no exista hace demasiados aos, es decir tenamos por ejemplo la sociedad americana con una caracterstica determinada, los pueblos europeos con otra caracterstica determinada, el europeo de carcter romanista y de carcter germnico, la sociedad asitica con sus caractersticas tan especiales, los chinos por un lado, los japoneses por otro lado, las sociedades musulmanas, pero en funcin de las migraciones, sujetos de distintas partes del mundo al convivir en una misma sociedad, compartir los mismos intereses, hace que se vaya formando esta sociedad multicultural en donde esencialmente para encontrar una solucin adecuada, se debe partir del reconocimiento en los distintos sujetos, de las caractersticas culturales a las que pertenecen cada uno de ellos. Y porque? Porque sino este pluralismo provoca una inseguridad jurdica consubstanciada con los problemas de las relaciones jurdicas, entonces la Comisin de Derecho Internacional Privado, ha de ser fundamentalmente el centro, resolver la discontinuidad y examen de las relaciones jurdicas en el espacio garantizando una solucin adecuada a cada uno de los sujetos. Bien a ver si podemos dar un concepto de cual es la funcin del DIPR. Los autores han dado distintas soluciones, distintos conceptos de DIPR. Teniendo en cuenta el momento histrico en el cual vivieron y la concepcin conflictualista indicaba buscar la solucin del caso atravs de una norma de conflicto, es la norma propia, especfica del derecho internacional privado, es una norma que no da soluciones, sino que indica el camino para buscar las soluciones, es una norma repartidora o distributiva, la cual ha sido un poco superada en la actualidad o combinada con otras soluciones de normas directas para solucionar los casos atravs de la regulacin 1

2 de esos casos, con convenios internacionales, acuerdos internacionales, normas supraestatales que han de regular los casos de igual manera cualquiera sea el estado donde se plantee el caso. El profesor Goldschmidt deca que el DIPR. Es El conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones descriptos esos casos y esas soluciones por normas inspiradas en el mtodo indirecto, analtico, analgico, sinttico y judicial y basadas esas soluciones en el respeto de elementos extranjeros, porque si queremos llegar a una solucin justa, tenemos que partir siempre del respeto al derecho del otro, por eso dice Goldschmidt que el DIPR. Debera llamarse Derecho de la Tolerancia, tolerar el derecho del otro, tolerar, provocar una cierta seguridad jurdica. Si no respetamos el derecho extranjero, sino toleramos el derecho del otro, muy difcilmente vamos a arribar a una solucin justa del caso. El DIPR. es entonces el sector del ordenamiento jurdico de cada estado que tiene por objeto la regulacin iusprivatista de las situaciones jurdicas privadas.. y por eso decimos que es el sector del ordenamiento jurdico privado interno porque el DIPR., es derecho interno no es un derecho supranacional o supraestatal, porque esta compuesto de normas que existen dentro del ordenamiento jurdico privado del estado o de las normas contenidas en los tratados bilaterales, multilaterales, los convenios internacionales, que una vez ratificados por el Congreso pasan a ser derecho interno y adems de aplicacin obligatoria y prioritaria, las normas del DIPR. Un derecho supranacional, puede ser el que surge, esta surgiendo de las comunidades internacionales como por ejemplo la Unin Econmica Europea, como lo es el Mercosur, el A.L.C.A, etc., normas que comienzan siendo interestatales, una vez ratificadas por todos los estados, son de aplicacin directa a esos estados y a las vinculaciones de las personas pertenecientes a esos estados. Objeto del DIPR: Cul sera entonces el Objeto del DIPR.? Dijimos entonces que el objeto del DIPR., Puede ser analizado desde distintos puntos de vista fundamentalmente, teniendo en cuenta la funcin del DIPR., Teniendo en cuenta la norma jurdica del DIPR. teniendo en cuenta el material social a regular por el DIPR. Teniendo en cuenta o entendiendo el objeto sobre la materia de la que se ocupa una disciplina jurdica determinada en este caso esta constituido por situaciones iusprivatistas internacionales o relaciones jurdicas internacionales como las denominan unos y otros autores, todas indican la existencia de una relacin jurdica privada con elementos extranjeros. Que es lo que caracteriza la relacin jurdica con sujetos de DIPR.?, Es el elemento extranjero, es decir que presenta la relacin ciertos caracteres que no concurren en el trfico jurdico general y que no son contempladas en las relaciones, en el derecho que regula las relaciones jurdico privadas internas del derecho de los estados. La norma que regula esas relaciones jurdicas esta pensada, ordenada y destinada a solucionar los casos que se presentan entre sujetos que pertenecen a un mismo ordenamiento jurdico. Entonces todo esto hace que estas relaciones jurdico-privadas que pertenecen a estos casos sepamos exactamente cual es su....en cambio en las situaciones jurdico-privadas internacionales, deben ser reguladas buscando la solucin justa por un derecho internacional privado y no por un derecho interno ________________________________________________________________________________ ( 10 - 04 ) Haber qu similitudes y que diferencias encontramos en los distintos conceptos de DIPR. De los autores? Bien Bongiano dice que el DIPR. ordena normativamente las decisiones justas de los casos iusprivatistas multinacionales, despus Osorio dice que es el que determina las normas jurdicas aplicables a relaciones civiles, comerciales y laborales entre personas de distintas nacionalidades ya se encuentren dentro de un mismo estado o en estados diferentes. En trminos generales se puede decirse que se refiere a las relaciones del derecho privado para aquellos casos sometidos a distintas jurisdicciones nacionales. Bien, qu similitud y que diferencia encontramos? Que son relaciones jurdico privadas y en las dos subyace el concepto de que esas relaciones jurdico privadas deben contener un elemento extranjero, adems son relaciones de sujetos que pertenecen a distintas nacionalidades; bueno lo de otras nacionalidades se enrrola en la Unin Europea, pero es decir que pertenecen a comunidades jurdicas distintas, porque en ese caso tenemos que hablar de nacionalidad o domicilio y lo que apuntan las nuevas definiciones es a buscar soluciones justas, entonces ah tenemos que ver que de nuevo se entiende por soluciones justas. Otra definicin es la rama del derecho nacida de la diversidad de legislaciones que tiene por objeto las relaciones de derecho privado que en razn de algunos de sus elementos, nacionalidad o el domicilio de las personas, naturaleza y situacin de los bienes, fecha o lugar de celebracin de un acto jurdico, etc., ponen en accin concurrentemente leyes o jurisdiccin de distintos pases. Como vemos todos apuntan a esquematizar dentro de los contenidos, los problemas que abarca el DIPR. Ahora lo que tenemos que rescatar es que el DIPR., es una rama del derecho interno, no es un derecho supranacional, que puede estar ordenado sistemticamente en un solo cuerpo normativo como es en aquellos pases en donde tienen un cdigo de DIPR. O una ley especial y aquellos otros en que todava no tenemos este 2

3 ordenamiento jurdico y las leyes, las normas de DIPR., se encuentran dispersas en los distintos cuerpos o cdigos, en las distintas ramas del derecho en el mbito del derecho interno. Dnde encontramos en este momento nosotros las normas del DIPR. En el derecho argentino de fuente interna? En el cdigo civil, el cdigo de comercio, en la ley de sociedades, en el derecho laboral, etc., en la ley de quiebras, entonces es una rama del derecho interno, no es derecho supranacional como podra ser lo que surge de los cuerpos legislativos que pertenecen a procesos de integracin, donde ya hay. Pregunta de un alumno: Cundo se refiere a las normas del derecho interno, esas normas digamos estn especficamente nominadas de este modo como DIPR. O uno las infiere porque encuentra elementos o caracteres que hacen...? Rta.: hay que inferirlas porque dentro de las normas ya despus lo vamos a ver, pero para que se ubiquen ahora del derecho interno tenemos: a) normas materiales o directas, b) normas indirectas y c) normas de polica o (como se llaman ahora) de aplicacin inmediata. Cul es la diferencia? Uds. Toman el cdigo civil y all tienen normas materiales o directas, normas indirectas y normas de polica. Cules son las normas de derecho y como distinguimos las normas directas, las indirectas de las que son de derecho interno de las que son de DIPR.? La teora conflictualista bsica del DIPR. Nos esta diciendo que la norma de DIPR. De fuente interna, es una norma indirecta por qu? Porque la norma de DIPR. Tiene la funcin de establecer cual es el derecho que va a regular las relaciones jurdicas, pero no la resuelve directamente. Les voy a poner un ejemplo, hay un autor espaol que en su tratado de DIPR. Hace una comparacin y dice que la norma indirecta, la norma de DIPR. Dentro del derecho de cada estado cumple el rol o la funcin que tendran en una estacin de trenes por ejemplo, las distintas ventanillas. Ud. esta en Madrid y quiere ir a Pars tiene que ir a una ventanilla que dice: Dirigirse a la que dice Pars, quiere ir a Segovia, va a la ventanilla que se lo indica, entonces hay una central que distribuye de acuerdo al lugar donde quiera ir, donde debe dirigirse. La norma material, supongamos nosotros queremos saber dentro de nuestro ordenamiento legislativo cundo una persona es absolutamente capaz? qu nos va a decir el cdigo civil? Que la persona es absolutamente capaz cuando tiene la mayora de edad a los 21 aos, esa es una norma material digamos, que en su tipo legal nos esta describiendo una situacin jurdica que es la capacidad del sujeto y en su consecuencia jurdica esta diciendo: la capacidad se adquiere cuando se tiene 21 aos. En cambio en la norma indirecta que regula la misma situacin, entonces quiero saber si una persona es capaz o n y no esta domiciliada en el territorio de argentina, voy a ver en el cdigo civil qu me dice la norma indirecta? El Art. 6, 7 y 8 que se refieren a la capacidad de hecho y de derecho dicen que la capacidad e incapacidad de las personas, se recula por la ley del domicilio. El tipo legal nos esta describiendo la misma situacin que la norma material no es cierto?, queremos saber cual es la situacin jurdica de capacidad y cul es la consecuencia jurdica? qu solucin nos da? No nos da ninguna solucin, nos esta indicando el camino a donde debemos recurrir para ver si la persona es capaz, nos esta diciendo que tenemos que ir a ver que dice la ley donde la persona esta domiciliada, para saber si la persona es capaz o no se dan cuenta de la diferencia?. Entonces dentro del cdigo Ud. tiene normas que regulan, que dan una solucin a un caso concreto y otras normas que son distributivas, nos esta diciendo: Ud. quiere saber esto, entonces vaya all. Por ejemplo las sucesiones se regulan por la ley del ltimo domicilio del causante, resulta que se plantea un problema sucesorio en la argentina porque se tienen bienes en la argentina, pero la persona estaba domiciliada en Espaa, entonces tenemos a ir a ver que dice la ley espaola, entonces como distinguen Ud. la norma indirecta, es aquella que nos esta diciendo a donde debemos dirigirnos para encontrar la solucin al problema planteado en esa situacin jurdica, es decir que en la norma material o directa, se dirige al propio ordenamiento jurdico, en la norma indirecta, es una norma que esta reconociendo la existencia de un derecho extranjero, una norma que respeta, que valora que comprende al derecho extranjero. Y la norma de polica que puede ser una norma que tenga en cuenta en su situacin jurdica un elemento extranjero, es una norma que se llama ahora de aplicacin inmediata porque en ningn caso puede ser desplazada por un derecho extranjero, es lo que podramos decir hace al orden pblico internacional. Si bien la situacin jurdica conecta con un derecho extranjero, ese derecho extranjero no puede se aplicado porque no puede ser desplazada la norma de polica o de aplicacin inmediata del derecho interno. Por caso les voy a poner el ejemplo tpico que ponen todos los autores, es el Art. 604 de la ley de navegacin que dice que todo transporte que tenga origen o destino el suelo argentino debe siempre ir acompaado del seguro para las personas que transportase sea o no una compaa argentina, siempre que el destino o el comienzo de la actividad sea en la repblica argentina. Esa norma no puede ser desplazada por ninguna otra norma. El Art. 10 del cdigo civil aunque algunos autores discrepan, el Dr. Moyano por ejemplo dice es una norma de polica de aplicacin inmediata por qu? Porque los bienes inmuebles situados en la Repblica Argentina no pueden ser regulados por otra ley que no sea la argentina, aunque el contrato por ejemplo que verse sobre ese bien inmueble, sea realizado en el extranjero. Todo lo vinculado a los bienes inmuebles situados en la repblica, son regulados por la ley argentina. Entonces las normas de polica son las que no pueden ser nunca desplazadas por la voluntad de las partes, ni por el derecho extranjero. Pregunta de un alumno: En cuanto a la inmediatez que dijo Ud. no se refiere a la inmediatez temporal, sino a la inmediatez que no debe intermediar otra norma? Rta.: Claro, no es la inmediatez, se llama norma de aplicacin inmediata, de aplicacin obligatoria, el trmino inmediata viene un poco del derecho francs que es el primero que utiliza este trmino, Moyano habla de normas de polica, no todos hablan de normas de polica, por eso les doy los dos conceptos, de acuerdo a los autores van a hablar de normas de polica o normas de aplicacin inmediata. Aplicacin inmediata quiere decir que nunca pueden ser dejadas de aplicar, que digamos desconocen la existencia del derecho extranjero, digamos lo ignora. 3

4 Contenido del DIPR. Bueno determinado el concepto, veamos ahora de nuevo cul es el contenido del DIPR.? Aqu han existido distintas teoras de las distintas escuelas con respecto a como se conforma el contenido del DIPR. Las Escuelas de Origen Latino (Romnicas) planteaban el problema del DIPR. A partir de solucionar un conflicto de leyes en el espacio, es decir el DIPR. Lo primero que tena que resolver era un conflicto en el espacio de aplicacin de la ley, es decir cul es la ley que va a regular determinada relacin jurdica, el acento lo pona en la aplicacin de la ley y no en la relacin jurdica. Luego reparaba en el problema de competencias y por ltimo en el tema del reconocimiento de las decisiones, pero antes de planteaba otro problema en la Escuela Continental Europea que les estoy hablando y era el problema de cmo deba ser tratado el extranjero dentro del territorio nacional, dado que la ley solamente se aplica a los nacionales. La Escuela Germnica, deca que en definitiva, todo se subsuma en un conflicto de leyes por qu? Y porque la ley en definitiva es la que iba a determinar el derecho aplicable, pero tambin la ley es la que iba a determinar el conflicto o resolver el conflicto en definitiva. La Escuela Angloamericana, con una visin prctica en los casos del derecho, siempre se plante algunos interrogantes a los que deba responder para determinar cul era el contenido del DIPR.? El primer interrogante es : 1) Es competente el juez nacional para entender en esta cuestin? Y si contestaba que no era competente, ah se terminaba la cuestin, no le interesaba mas nada y se acab, sino es competente se cerraba el caso. Luego si deca s es competente.. entraba el otro problema 2) Ahora si es competente el juez nacional por qu ley va a regular la relacin jurdica? . Partiendo de un principio de que la escuela angloamericana es absolutamente territorialista, es decir que manifiesta que dentro del territorio no se puede aplicar otro derecho que el derecho propio, por lo tanto si la relacin jurdica conecta a un sistema extranjero, por qu vamos aplicar el derecho extranjero si nosotros decimos que dentro del territorio no se aplica mas que el derecho propio? Y ah surge una respuesta de la concepcin angloamericana que es en lo que esta fundado en una de las Escuelas Estatutarias que deca que el derecho extranjero se aplica por un acto de benevolencia del juez o de cortesa internacional cuando se reconoce la existencia de un derecho, no porque sea obligatorio dentro del territorio del estado, sino por un acto de cortesa o de benevolencia. Esto lo decan los Estatutarios Holandeses. Por ah quedamos un poquito con estas aclaraciones, porque se ha suprimido dentro del programa la parte histrica que nos daba estos fundamentos, por ah cuando se habla de las escuelas estatutarias, entonces les voy a decir en dos palabras nada mas que la evolucin del DIPR. Surge o se divide en dos etapas fundamentales, una primera etapa que las Escuelas Estatutarias y una segunda etapa que es lo que se llama la evolucin o la Escuela Cientfica de DIPR. Que parte del estudio que de este derecho hace el Alemn Carlos Federico de Savigny y luego el Americano Story de E.E.U.U. La Escuela Estatutaria va desde los orgenes del DIPR. Y surge a partir del estudio que hacen los glosadores del Derecho Romano. Desde el primer glosador se plantea el problema del DIPR. Que es el famoso Acursio. Acursio, la glosa de Acursio ( ao 1228) que se llam la glosa Cunctos populos que era del ao Graciano creo, deca Queremos que todos los pueblos sometidos a nuestro clemente Imperio profesen la fe que el Divino Apstol Pedro enseara a los romanos. Se planteaba el problema, si un ciudadano de Mdena se trasladaba a Bolonia por qu ley ha de regularse su situacin personal? por la ley de Bolonia o por la ley de Mdena? Y ah surge como primer interrogante, si es un problema de la extraterritorialidad del derecho. Y luego vienen las escuelas estatutarias, empezando por la Escuela Estatutaria de Brtolo de Sassoferrato (1314-1357), despus tenemos la Escuela Francesa, etc., Qu hacan estas escuelas estatutarias? Tenan el principal contenido del DIPR., no era la relacin jurdica o el problema de jurisdicciones como tenemos ahora, el contenido era determinar si un estatuto era territorial o si el estatuto era extraterritorial, es decir si la norma era territorial o extraterritorial, entonces hay distintos criterios en la evolucin estatutaria, primero Brtolo de Sassoferrato deca que existan un estatutos reales y estatutos personales. Estatuto real era aquel que estaba vinculado exclusivamente a los bienes y el estatuto real por lo tanto era siempre territorial y si estaba vinculado el estatuto a las personas era extraterritorial o en principio digamos, ahora diramos con la nacionalidad, el sujeto que se traslada de un estado a otro las leyes que regulan su personalidad respecto a la capacidad, lo acompaan a donde sea. Y despus hablaba de los estatutos mixtos que tena en cuenta a la persona y accidentalmente a los bienes, entonces haba que ver que es lo que predominaba la persona o los bienes para ver si era territorial o extraterritorial y esto segn los casos se haca una subclasificacin que es compleja y se van a confundir mas, yo simplemente. Despus esta escuela surgen otras escuelas, La Escuela Francesa que es lo que mas o menos deca, tena dos representantes, por un lado Charles Dumouln y por otro lado Bertrand DArgentr, uno territorialista el otro absolutamente territorialista, Dumouln que deca que dentro del territorio no se puede aplicar otro derecho que el territorial y DArgentr que admita la posibilidad del reconocimiento territorial de las costumbres. Despus tenemos La Escuela Flamenco-Holandesa, tambin territorialista que es la que sirve de base, de fundamento luego al derecho angloamericano. Luego cuando termina esta etapa de las escuelas estatutarias, viene ya el anlisis distinto del DIPR. Que el primero que lo hace es Savigny que tiene una influencia enorme en los juristas argentinos en normas directas de DIPR., en libro octavo de su obra El Sistema del Derecho Romano Actual, el plantea el problema y centra todo el contenido del DIPR., ya no en el estatuto, ya no en la ley, sino en la relacin jurdica, en esta relacin jurdica 4

5 privada internacional con elementos extranjeros y entonces encabeza en sus ideas centrales que deban ser aplicados y reconocidos para que una misma relacin jurdica sea resuelta de la misma manera, cualquiera sea el estado en donde se produzca. Y all surgen todas las teoras posteriores, son muy muchas de DIPR., unas mas territorialistas, otras ms extraterritorialistas, otras intermedias eso ya de acuerdo sin duda tambin a la vinculacin filosfica y poltica que tenga el doctrinario, vinculado a un estado determinado, a la formulacin de estos presupuestos, a las escuelas por ejemplo Italianas de Mancini que son absolutamente nacionalistas, inspiradas en el principio de la nacionalidad tiene un criterio bastante mas estrecho en cuanto al reconocimiento del derecho extranjero que la doctrina de Savigny. Entonces ha ido variando as el concepto y el contenido o el elemento principal de estudio del DIPR. Llegamos a la concepcin actual del DIPR. Y decimos entonces cual es el contenido ahora de este derecho y tenemos en primer lugar 1) La Determinacin de la Competencia Judicial Internacional: Y esto ha variado fundamentalmente en los ltimos aos, porque antes invertamos. Si Uds. Toman un programa de hace diez o quince aos de la Facultad de Derecho de DPIR., van a ver que antes nosotros empezbamos por el problema de la ley y despus las jurisdicciones. Nosotros veamos toda la parte de ley aplicable y recin entrbamos al problema de jurisdiccin. Se planteaban una serie de problemas que los alumnos iban planteando cuando analizbamos estos problemas y sin saber como se solucionaban. Actualmente la concepcin y no solo actual de DIPR., incluso a partir de los espaoles es primero la jurisdiccin, porque sin duda que a los futuros abogados se les plantea un caso de DIPR. cul es la primer pregunta que se hacen? a dnde voy a recurrir? dnde puedo iniciar la demanda? Tengo que determinar cul es el juez internacional competente? Y es mas, porque estos tres elementos estn absolutamente conectados porque puede un juez, un tribunal arrogarse jurisdiccin internacional, pero puede que esa competencia internacional no sea una competencia luego reconocida internacionalmente y por lo tanto l va a dictar sentencia, pero esa sentencia va a tener efectos nada mas en su territorio, va a carecer de eficacia internacional. Lo importante en la solucin de los casos mixtos es que la decisin sea eficaz extraterritorialmente. Entonces determinar la competencia judicial internacional, que en este primer momento nos interesa solamente determinar la competencia de qu pas es competente? Una vez determinado que es competente el estado A, B o C, ya habr que ver las reglas internas para determinar la competencia interna a qu juez de ese estado le corresponde por razn de la materia, etc.?, entonces el primer gran problema de DIPR. Es este. Luego de determinado el juez competente, es 2) Ver como va a resolver el juez este caso, es decir porque ley lo va a resolver?, entonces esto se llama conflicto de leyes en el espacio, la relacin jurdica de que se trata, es una relacin jurdica que generalmente esta a caballo de distintos jurdicos, entonces cul es el que va a regular? O cules? Porque la relacin jurdica del caso puede desdoblarse en distintos aspectos y cada uno de ellos ser regulados por una norma distinta, pueden coexistir distintos ordenamientos jurdicos, por eso ya vamos a ver que cuando veamos mtodo esa solucin como esta contenida ya en la definicin que Goldschmidt da de DIPR. Cuando habla El Derecho Internacional Privado es el conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones, basadas estas soluciones o inspiradas estas soluciones en el mtodo indirecto, analtico, analgico, sinttico judicial., ya vamos a ver qu significa todo esto? La relacin jurdicoprivada internacional es una relacin compleja por qu es compleja? Porque esta vinculada a distintos ordenamientos jurdicos que a lo mejor cada aspecto tenemos que regularlo con una ley diferente. Primero tenemos que saber si los sujetos que han entablado esta relacin jurdica son capaces y estos sujetos estn domiciliados en distintos estados, pero han concretado una relacin jurdica en otro estado, supongamos: dos personas domiciliadas en estados distintos deciden contraer matrimonio en un tercer estado. Primero vamos a ver si son capaces de acuerdo a la ley de su domicilio, despus la ley del domicilio se desplaza porque hay una norma de derecho interno y hay una norma de derecho internacional de acuerdo al lugar donde se realice que dice que la ley del lugar de celebracin del matrimonio regula todos esos aspectos, la validez jurdica, ah tenemos otra ley. Pero luego ese matrimonio fija su primer domicilio en otro estado. Ese primer domicilio va a fijar la ley aplicable a ciertas relaciones que surgen del matrimonio, por ejemplo las relaciones matrimoniales. Luego cambian de domicilio y se van a otro estado y all surge un problema y de repente deciden divorciarse, se tiene que aplicar la ley de otro estado, entonces cuntas leyes entran en el juego? no se asusten que no es tan complejo - van entendiendo como es el problema? Lo importante es saber esto: que una misma situacin jurdica puede estar conectada con distintos ordenamientos jurdicos y de la aplicacin correcta de cada ordenamiento jurdico va a surgir la solucin justa. Un ejemplo tan simple que yo les pona el otro da y que les vuelvo a vincular con el matrimonio, se realiza un matrimonio en Grecia donde es vlido solamente el matrimonio realizado solamente en la esfera religiosa. Si nosotros tenemos que juzgar la validez de ese matrimonio conforme al derecho de Argentina, el matrimonio es vlido, pero es justo esto? Y si luego fijaron el primer domicilio en Italia y all realizaron una convencin matrimonial con respecto a como se iban a administrar los bienes del matrimonio, convencin que nosotros no reconocemos y entonces ellos luego se trasladan a Argentina y quieren hacer reconocer esa convencin matrimonial, realizada conforma a la ley Italiana. Qu dice la ley Argentina? Que las relaciones patrimoniales del matrimonio se regulan por la ley del primer domicilio conyugal, por lo tanto esa convencin es vlida y debe ser reconocida en nuestro pas ese derecho extranjero y aplicado con respecto a la convencin el derecho extranjero, siempre que la norma directa o la norma convencional si existiere nos va a estar indicando donde debemos ir a ver cual es la solucin. Pregunta de un alumno: Dra. Un tema que dijo recin Ud. de pasada que la Dra. Orchansky lo dice en su libro, no hay que confundir relacin jurdica con situacin jurdica. Rta.: Por supuesto, la relacin jurdica es la relacin entre dos o mas personas y la situacin jurdica es el problema de la capacidad, la situacin que se describe en el tipo legal de la norma: la sucesin por ejemplo, el contrato, 5

6 los bienes, la relacin jurdica es donde se plante el problema, se puede plantear un problema de divorcio, es la relacin que lleva a la conexin con los distintos ordenamientos jurdicos, por eso la relacin jurdico-privada internacional o iusprivatista internacional o multinacional como la llaman los distintos autores. La situacin jurdica es el concepto general de una situacin determinada: por ejemplo la situacin de divorcio, la situacin de matrimonio, la situacin de capacidad, lo que generalmente describe la norma en el tipo legal, en cambio la relacin jurdica es el problema que se plantea. Porque hay casos, hay relaciones jurdicas que nacen absolutamente internacionales, desde un comienzo son absolutamente internacionales, por ejemplo un argentino domiciliado en Argentina y un brasileo domiciliado en San Pablo Brasil realizan un contrato que ha de cumplirse en Venezuela. Es una relacin jurdico-privada que ya nace absolutamente internacional. Otro: puede ser una relacin jurdico privada absolutamente nacional como es por ejemplo un matrimonio celebrado en la Argentina de personas domiciliadas en la Argentina, luego ese matrimonio se traslada al extranjero, adquiere bienes en el extranjero, luego vuelve a la Argentina o a otro pas. Eso naci como una relacin jurdico privada absolutamente nacional y despus se internacionaliz. En un caso es absolutamente internacional de entrada, en otro caso es relativamente internacional, en otro caso se re-internacionaliza despus de haber nacido absolutamente nacional. Bueno entonces estbamos en el segundo aspecto la determinacin de la ley aplicable , ley o leyes aplicables, pueden ser varias normas y por ltimo, si estas dos primeras fueron satisfechas regularmente, lo que tenemos que ver siempre es 3) La validez internacional de los actos y las decisiones judiciales, que vamos a llamar en general la eficacia o la validez extraterritorial de la sentencia. Bueno veamos rpido los caracteres del DIPR. Caracteres del DIPR 1) Es un sistema normativo: que pertenece al derecho internacional y esta compuesto por las normas de orden interno y las convenciones internacionales que pueden ser bilaterales, multilaterales, universales o regionales. 2) Es una disciplina autnoma: y es autnoma desde distintos puntos de vista, tiene autonoma cientfica, tiene autonoma didctica, no tiene autonoma legislativa todava. Porqu tiene autonoma cientfica? Porque el DIPR. Tiene objeto propio y aun contenido dentro del derecho interno, son analizados por una perspectiva propia y diferente normas del derecho interno. Tiene objeto propio, mtodo propio, tiene cuestiones que son propias del DIPR., y que algunas tambin que son analizadas dentro del derecho interno, son concepciones distintas, como es el problema de las calificaciones, la cuestin previa, del reenvo, la aplicacin del derecho extranjero, del fraude a la ley y de la excepcin del orden pblico internacional. Nos falta la autonoma legislativa, es decir tener todas las normas de DIPR. Ordenadas en un solo cuerpo legal. Con esto se esta luchando hace muchsimos aos en nuestro pas, hubieron muchos proyectos de cdigo de DIPR., se trabaj mucho cuando se hicieron los proyectos de unificacin de los cdigos civil y comercial, que tambin lleg a tener media sancin, pero all iba como integrando el cdigo, pero como ley octava y ante la posibilidad que esto no se aprobara, especialistas de DIPR., presentaron la iniciativa de que sino se aprobaba el cdigo, por lo menos se aprobara el libro VIII como ley independiente de DIPR. Entonces qued durmiendo el proyecto y en estos momentos hay una comisin nacional que esta estudiando de nuevo ese proyecto del libro VIII, para presentarlo como proyecto de ley de DIPR. Ojal que algn se logre porque sera realmente importante que est ordenada las normas en un solo cuerpo legislativo. 3) La Exclusividad: Objeto del DIPR. Con respecto al objeto vinculado o contenido en el DIPR., Tenemos distintas concepciones: La concepcin normativista, la concepcin publicista y la concepcin privatista. La Concepcin Normativista Esta vinculada exclusivamente a las normas y concuerda con la teora conflictualista, es decir que la norma del DIPR. Se resuelve atravs de la norma de conflicto, pero esto se esta superando en la actualidad porque ya no solamente el problema se resuelve con la norma de conflicto, hay numerosas convenciones internacionales como son todas las convenciones como por ejemplo de Naciones Unidas, de la Haya, y en el mbito nacional de las convenciones de la O.E.A, por ejemplo ahora las conferencias especializadas de DIPR. Que ya no solo resuelven problemas atravs de la norma de conflicto, sino atravs de normas materiales contenidas en diversos cdigos por esos convenios internacionales, donde ya no esta indicando el camino, sino que esta resolviendo el problema. Entonces cualquiera sea en el estado que se aplique, la solucin va a ser la misma, entonces adems del mtodo conflictualista del mtodo indirecto, tenemos tambin el mtodo material y cada vez mas porque cada vez son ms numerosos los convenios internacionales, los acuerdos que vienen a resolver estas situaciones atravs de este tipo de normas, entonces en las convenciones encontramos los dos tipos de normas: la indirecta, pero tambin las directas.

7 La Concepcin Publicista Ubicada en el derecho pblico, inspirada en la soberana legislativa de cada estado. Esta concepcin tendra un encauzamiento o un acuerdo con las teoras territorialistas. Dentro del territorio nacional, el nico soberano para dictar la ley es el estado y por lo tanto no se puede reconocer dentro del estado otra ley que no emane de dicho ordenamiento. En definitiva se traduce la concepcin publicista de un conflicto de leyes, por un conflicto de potestades. La Concepcin Privatista Funda el objeto del DIPR., en los hechos y las relaciones jurdicas, pueden estar esos hechos y esas relaciones jurdicas vinculados a distintos ordenamientos jurdicos. Y entonces con esto tenemos que determinar cules son los rasgos actuales del DIPR.? y cuales son? cules son los fenmenos que se dan para determinarlo y yo dira que es la expansin de las situaciones jurdicas privadas internacionales. Esta expansin de las situaciones privadas internacionales que se dan, ser cualitativa y cuantitativamente. Cualitativamente fundamentalmente, especialmente en el mbito del derecho comercial internacional y cuantitativamente en la cantidad, el incremento de normas de los casos iusprivatistas internacionales provocado por una serie de condiciones o de situaciones que vamos a ver enseguida. El primer elemento cuantitativo sera el desplazamiento internacional de los trabajadores, las personas que emigran de un estado a otro en busca de trabajo. Este fenmeno en los ltimos aos en nuestro pas lo hemos vivido intensamente, la cantidad de personas que viajaron a Europa, a E.E.U.U, en la posibilidad de trabajo. En segundo lugar lo que se llama el desplazamiento de la sociedad del ocio, es decir el gran movimiento que se produce en la actualidad con la facilidad de los medios de comunicaciones y de transporte de personas que pueden viajar con estos otros fines (culturales, etc.,) a distintos pases del mundo. Y por ltimo La globalizacin de la economa fenmeno tan discutido y tan que no puede hacer marcha atrs de la globalizacin de la economa. Y por supuesto tambin, de las integraciones regionales y esto qu produce? Produce la creacin o existencia del DIPR., de una sociedad multicultural, provocado por las distintas migraciones y por un DIPR. De la mundializacin o globalizacin. _________________________________________________________________________ (15-04) Bien habamos terminado con caracteres del DIPr. ,Me parece que habamos hablado de los sujetos. Bueno yo quiero hacerles un pantallaso de cuales son del objeto propio de esta disciplina jurdica, los aspectos que comprende, los temas que comprende, que surgen del anlisis de la relacin jurdica con elementos extranjeros, simplemente para que tengan una visin de lo que comprende porque me puede haber quedado un detalle. El DIPr., en su parte general digamos, el tema general es que tiene por objeto nuestra materia comprende el anlisis de ciertos temas que aunque alguno de ellos sea considerado tambin en el derecho privado, lo son desde un punto de vista y de un enfoque distinto. Dentro de los mtodos que utiliza el DIPr., Partiendo de una concepcin territorialista o extraterritorialista dijimos que en la actualidad para resolver los casos ya no podemos hablar de aquellos mtodos, el mtodo conflictualista o el mtodo indirecto que parte del anlisis de la norma indirecta, sino tambin de la relacin o de la combinacin del mtodo indirecto y el mtodo material y la armonizacin de las soluciones. La norma de conflicto, la norma de derecho interno y de DIPr., es una norma que tiene caractersticas similares a todas las normas y tiene una conformacin bipartita, es decir consta de un tipo legal y de una consecuencia jurdica. Tanto el tipo legal como la consecuencia jurdica tiene caractersticas especiales. Esas caractersticas especiales en la norma indirecta o de esas caractersticas especiales de la norma indirecta Goldschmidt, ha logrado comprender todos los aspectos del anlisis de los temas que hacen a la parte general del DIPr. l en su clasificacin, llam caractersticas positivas y caractersticas negativas que comprenden todas los problemas del DIPr. La norma indirecta en el tipo legal contiene o describe una situacin jurdica que contiene un caso iusprivatista multinacional y la consecuencia jurdica en la norma indirecta, no contiene la solucin al problema descripto en el tipo legal, sino que indica o remite al lugar o a la ley que va a regular esa situacin jurdica internacional. Tanto el tipo legal, como la consecuencia jurdica contienen trminos que requieren ser definidos o calificados y ese es el primer problema de la parte general del DIPr. Que se llama el problema de las calificaciones. Qu lo que significa calificar? - simplemente les doy un concepto, luego vamos a ver todas las consecuencias que esto trae calificar significa: DEFINIR CADA UNO DE LOS TERMINOS CONTENIDOS EN LAS RELACIONES JURDICAS Y ENCUADRARLO, UBICARLO DENTRO DEL CUADRO DE CATEGORAS DE UN ORDENAMIENTO JURDICO DETERMINADO, quiere decir por ejemplo: que si en una norma indirecta, una relacin jurdica yo tengo que analizar un problema patrimonial que surge dentro del mbito de familia, tengo que definirlo o encuadrarlo en un lugar determinado. En algunos estados se encuadra dentro del rgimen general de bienes, en otros es un rgimen especial, lo mismo puede ocurrir en un problema sucesorio. Frente a cada relacin jurdica, de acuerdo a la conexin con el derecho que tenga vamos a tener que calificar, describir los trminos de acuerdo a un ordenamiento jurdico determinado (esto es un concepto general). 7

8 Se pueden calificar trminos del tipo legal y tambin de la consecuencia jurdica, luego viene lo que se llaman "las caractersticas positivas" y "negativas". Segn Goldschmidt, otros sin definirlas como caractersticas positivas y negativas, son los temas que comprenden el objeto propio de la parte general del DIPr. El primer problema que se presenta en el tipo legal, es el de la cuestin previa, que para Goldschmidt, es una caracterstica positiva y esto que significa? significa que dada una circunstancia determinada, hace que se pueda aplicar el derecho indicado para resolver las cuestiones y la caracterstica negativa, es que dada la situacin, haya que descartar el derecho que surge como aplicable a la relacin jurdica. Las cuestin previa, "es toda cuestin que se presenta en un caso iusprivatista internacional y que debe ser resuelta antes de resolver la cuestin principal", por ejemplo: en un juicio sucesorio, se puede presentar como cuestin previa, la validez del ttulo que invoca quien inicia la accin sucesoria. La caracterstica negativa del tipo legal, es el llamado "fraude a la ley", que significa esto? "es cuando las partes de una relacin jurdica, alteran en forma voluntaria, efectiva y maliciosa, el punto de conexin para evadir el derecho normalmente competente y someterse a un derecho que les es mas favorable", tiene que darse una alteracin voluntaria, efectiva, no puede ser simulada y debe tener por objeto evadir el derecho coactivo, normalmente aplicable para someterse a otro derecho mas favorable. Por ejemplo: Me mudo de domicilio para realizar un contrato que responda a las caractersticas o expectativas que yo quiero, para una situacin jurdica determinada, realizando ese cambio de domicilio real y efectivo, para lograr ese efecto jurdico vuelvo a la situacin anterior o sea, hay un cambio efectivo, no se puede simular pero es momentneo, slo para lograr un efecto jurdico determinado, por ejemplo digo: me mudo a un pas en el que yo puedo dejar mis bienes a quien yo desee y despus vuelvo, pues eso es un fraude a la ley. Pasamos a la consecuencia jurdica y aqu tenemos tambin caractersticas positivas y negativas: sera la aplicacin del DIPr, pero el problema de la aplicacin del derecho nos lleva o nos conecta a otro problema que es mas complejo que se llama "el reenvo", y la caracterstica negativa de la consecuencia jurdica es "el orden pblico internacional", que funciona dentro de la norma como una excepcin y porque es una excepcin? primero digamos que es el orden pblico del DIPr porque se refiere no a un conjunto de disposiciones sino a "un conjunto de principios inspiradores del orden jurdico, social y poltico de un estado determinado". No podemos hablar de normas sino de principios, porque el orden pblico funciona como una excepcin, porque cuando la relacin jurdica del caso es iusprivatista internacional, nos indica conforme a la relacin jurdica, que debemos regularla por el derecho extranjero. Ahora si ese derecho extranjero es contrario a los principios del orden pblico internacional del derecho argentino, desplaza la aplicacin del derecho extranjero y vuelve la situacin para ser regulada por el derecho nacional. Quien va a determinar si el derecho extranjero es contrario al orden pblico internacional, nunca puede ser operador, sino el juez frente a cada caso concreto. Todo esto sera lo que hace a los aspectos propios del DIPr y que tienen una interpretacin, una reglamentacin especial del DIPr, distinta a la que hace el derecho interno. Vamos a ver ahora, cuales son los fenmenos condicionantes del DIPr: Primero tenemos el problema de la integracin econmica y poltica de los estados, que es consecuencia de, o lleva a la formacin de una organizacin supranacional por sobre los presupuestos del DIPr y surge como consecuencia de la existencia -lo que ya analizamos en la primera clase - la pluralidad de ordenamientos jurdicos que regulan situaciones del DIPr, la existencia de esta relacin jurdica privada internacional resuelta por cada ordenamiento jurdico interno y la configuracin de un espacio comunitario especial, ahora bajo que forma surge este fenmeno de integracin poltica y econmica? Vemos que la tendencia de los estados en los ltimos tiempos para poder hacer frente a los distintos bloques, a las distintas organizaciones internacionales, se ve en la alternativa de realizar agrupaciones integradas por distintos estados que tienden en definitiva a realizar o a enfocar la vida del hombre en un mejor nivel. Estos procesos de integracin para que realmente sean vlidos, requieren en primer lugar, el respeto de las instituciones, que significa tambin la lealtad en el cumplimiento de las decisiones polticas y jurdicas de cada uno de los estados que comprenden la integracin. Esta integracin requiere adems el respeto o garantizar las libertades bsicas del hombre que son la libertad, la igualdad y la solidaridad. Lo que se pretende luego en un espacio integrado es: La supresin de las barreras aduaneras y la libre circulacin de personas, bienes y servicios. Esta integracin tiene grados, es decir no se logra la integracin total desde un primer momento, sino que es paulatino. Otro de los requisitos fundamentales de la integracin es el respeto de a las instituciones polticas y jurdicas de los estados partes. Cuales son los grados de cooperacin econmica? Los grados de cooperacin econmica comienzan primero con una zona de libre comercio, luego la unin aduanera, luego la conformacin de un mercado comn y por ltimo la unin monetaria. Sin duda se requiere que los estados incorporen dentro de su sistema normativo normas que signifiquen o que autoricen a delegar en un organismo supranacional facultades legislativas que no significan dejar de lado la soberana de cada estado, sino que el mismo atravs de normas que generalmente se insertan en la constitucin de cada estado, delega parte de esa soberana a un rgano supranacional de carcter legislativo, para que elabore las normas que han de regular las relaciones entre los miembros que integran esa integracin (Uniones). En Amrica existe una comisin de la O.E.A, encargada de realizar las conferencias dewl DIPr. Estas conferencias han dejado importantes convenciones sobre materias especiales del DIPr. Para que haya cooperacin, se requiere consenso, dilogo que tengan un objetivo comn para lograr el crecimiento zonal. Esto requiere de un 8

9 proyecto comn, representacin estatal en rganos supranacionales, ordenamiento y orientacin de los poderes y la competencia de cada uno de los estados. Surge as recin la primera etapa que es la cooperacin econmica. Esto se traduce en la eliminacin de barreras aduaneras y en la libre circulacin de personas, bienes, servicios y capitales, en la armonizacin de las polticas legislativas y la representacin supranacional de todos modos aun lograda la representacin supranacional y dictadas las normas por este organismo, no son aplicadas por losd estados hasta que no estn incorporadas atravs de una ley del Congreso u Organo Legislativo, por cada uno de los estados. Es decir que no obstante de existir un proceso de integracin y una facultad legislativa delegada por los estados, las normas que ellos aprueben no pueden ser aplicadas, sino son incorporadas por una disposicin del Congreso, es decir que en la realidad sufre el mismo proceso de los acuerdos y convenios internacionales, es decir que luego de ser aprobado, tambin debe ser ratificado. Entonces este es otro factor condicionante del DIPr actual, que sigue siendo DIPr, pero tiene que adecuarse, tiene que servir de base para solucionar los conflictos en los procesos de integracin, que quede claro que el derecho de ala integracin y el DIPr son distintos, porque el DIPr es un derecho interno de cada estado, mas el convencional, en cambio el derecho de integracin tiene una fuente, un organismo legislativo y tiene a solucionar problemas, lo que pasa que el DIPr es la base o el sostn del derecho comunitario. El otro factor condicionante del DIPr es lo que se llama "la formacin de la Sociedad Multicultural". Esta formacin que se va generando por el influjo migratorio de diversas partes del mundo y la integracin en comunidades con caractersticas econmicas, jurdicas, sociales y religiosas distintas a las de donde provienen cada uno de esos grupos migratorios. Para que pueda coexistir armnicamente esta sociedad multicultural, que de hecho ya es en los pases europeos una realidad, requiere el reconocimiento y el respeto de los derechos de los otros; tolerar, reconocer, respetar el derecho del otro. Este principio fue consagrado dentro de los pases europeos en lo que se llam "El Convenio de Estrasburgo" del ao 1995, por el cual se estableci la prohibicin de toda discriminacin fundada en la raza, sexo, religin, ideas polticas, etc., de cada uno de los sujetos que pertenecan a las distintas comunidades. Esta tolerancia solamente encuentra lmites en el Orden Pblico Internacional o en la aplicacin de ciertas normas que rigen en el pas en el cual se incorporan, que son las soluciones de los casos en los cuales hay que resolver con las normas de un estado. Luego nos falta el problema de "la cooperacin internacional" que cada vez es mas necesaria su existencia, cooperacin que se traduce en la cooperacin estatal y en el nivel jurdico se traduce en la cooperacin judicial internacional. La cooperacin judicial internacional se da en el mbito del derecho pblico y en el mbito del derecho privado. En el DIPr esta cooperacin es cada vez mas fuerte, pues se traduce en la ayuda de los estados para solucionar los conflictos que se presentan entre sujetos que pertenecen a distintas comunidades jurdicas. La cooperacin se da a travs de normas procesales y atravs del auxilio judicial internacional, atravs de exhortos. (22 09) BOLILLA II Fuentes Jurdicas del DIPr. El tema de fuentes, si bien es un tema realmente muy importante para el DIPr., vamos a ver algunos aspectos generales, vamos a ver las fuentes y vamos a ver jurisprudencia se las voy a dar para que Uds. Traigan para la prxima clase y no vamos a profundizar demasiado en cada una de las fuentes, porque las vamos a ver en cada una de las unidades siguientes del programa, pero s un pantallaso general ahora del problema. Y si vamos a hablar de fuentes la primer pregunta qu es una fuente? qu son las fuentes? Son la causa, el origen, el fundamento de algo en general y las fuentes del derecho son Todos aquellos elementos, son todas aquellas circunstancias que sirven de fundamento al derecho en general, por eso las fuentes del derecho internacional privado, en general son igual que las fuentes del derecho, que son la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. Ahora en el mbito del derecho internacional privado de acuerdo a los autores hay una distinta clasificacin de fuentes, por ejemplo cuando se habla de fuentes, si Uds. Toman el manual de la Dra. Orchansky, ella habla de fuentes de inspiracin, fuentes de vigencia y fuentes de interpretacin. Cules sern las fuentes de inspiracin? Son todas aquellas fuentes, especialmente lo que hace a la doctrina, los antecedentes legales, todos aquellos elementos que han servido para la redaccin de las normas del derecho positivo vigente en un estado determinado. Podemos decir que una fuente de inspiracin por ejemplo, del cdigo civil en las normas de derecho internacional privado es la obra de Leopoldo Federico Savigny, El sistema de derecho romano actual el cdigo civil Francs y los antecedentes legislativos del pas, forman las fuentes de inspiracin. Cules son las fuentes de vigencia? Es el derecho positivo, el derecho vigente, su nombre ya nos esta diciendo y las fuentes de interpretacin, son la doctrina y fundamentalmente la jurisprudencia. La interpretacin y la aplicacin que hacen los jueces de las normas vigentes. 9

10 Otros autores no hacen esta clasificacin, hablan de fuentes en general, las clasifican segn el origen de las fuentes y Goldschmidt por ejemplo teniendo en cuenta las dimensin tridimensional que hace del derecho, habla de fuentes formales y fuentes materiales y dentro de las fuentes formales, las que l ubica dentro de la dimensin normolgica del derecho, que es la que esta referida o vinculada concretamente a la norma y las fuentes materiales que hacen a la dimensin sociolgica, es decir el sector social al cual esta dirigida la norma y a los usos y costumbres, y la tercera dimensin que es la dimensin dikelgica, que es un problema que hace a la justicia, Goldschmidt se plante el problema de si es justo o no es justo considerar por ejemplo como fuente de DIPr., el convenio o el tratado internacional y la interpretacin de la justicia o no, de las reglas que conforman el DIPr. Generalmente en el mbito del DIPr. Valoramos la dimensin normolgica y la dimensin sociolgica, porque la dimensin dikelgica o sea hacia la justicia, es un problema propio de cada estado. Si lo vinculamos directamente al estado nacional, podemos hablar y dimensionar la fuente dikelgica y sino tenemos que quedarnos generalmente con las dos primeras. Dentro de las fuentes del DIPr especialmente de las fuentes de vigencia, tenemos que la procedencia de las fuentes se vincula a la justicia, entonces Uds. Van a ver que el programa cuando les habla de las fuentes en el planteamiento general, les habla de la dispersin formal del DIPr. Argentino. Qu significa esto que existe una dispersin formal del DIPr.? Cuando nosotros hablamos de la autonoma del DIPr dijimos que si bien tena autonoma cientfica, autonoma didctica, no tena todava en nuestro pas autonoma legislativa, ni autonoma judicial, es decir que la autonoma legislativa es una falta de ordenamiento de las normas de DIPr., en un solo cuerpo orgnico, sistematizado, etc., que podra ser en forma de cdigo o de ley especial, que es lo que hablamos en clases anteriores lo que esta en proyecto para que se pueda concretar en algn momento, pero tampoco tenemos en el pas, autonoma judicial, es decir no tenemos tribunales especializados para entender en casos de DIPr sino que los casos de DIPr vinculados al derecho civil, van a juzgados civiles, de derecho comerciales a juzgados comerciales, etc., y esto sin duda genera no pocos conflictos, porque generalmente el juez nacional esta abocado, enfrascado en la solucin de los casos de derecho interno y poco conectado con la aplicacin del derecho extranjero que es lo primordial en el mbito de la solucin de los conflictos del DIPr, a los conflictos y soluciones jurdicas que contengan elementos extranjeros y por eso no hay demasiada uniformidad en la jurisprudencia tampoco. Ya van a ver Uds., cuando empecemos a analizar la jurisprudencia, cada uno de los temas que componen el programa, como vara la interpretacin de los jueces de las cmaras segn exista en alguna de ellas un especialista o un estudioso del DIPr, el juez nacional significa siempre o es proclive de una tendencia a aplicar el derecho propio, por qu? Porque es el derecho que mas conoce, porque es el derecho con el cual esta mas conectado y tiene mayor seguridad y siempre la aplicacin del derecho extranjero, la interpretacin del derecho extranjero, le da una cierta inseguridad, por lo cual trata de desplazar su aplicacin. Esta dispersin de las normas de DIPr surge como consecuencia de que no tenemos autonoma legislativa, entonces dnde tenemos las normas de DIPr?, Dentro de las normas del derecho privado interno. Decimos que las normas de DIPr de cada estado, dentro de cada estado pueden ser: de orden interno o nacional o de orden convencional . Las de orden interno o nacional dnde las encontramos? En el cdigo civil, el cdigo de comercio, en la ley de sociedades, en la ley de quiebras, en cada una de las regulaciones generales o especiales, puede encontrar normas para regular casos de DIPr. Tenemos que recurrir a las normas generales y all ubicar cuales son las que pueden resolver o regular los casos iusprivatistas con elementos extranjeros y dentro de las internacionales tenemos las convenciones. Las convencionales son los tratados internacionales, a los que agregamos ahora qu otros tratados? Los acuerdos regionales, los tratados de la integracin, demos tratados en general, ya vamos a ver el nombre que tienen, no llevan el nombre de tratados, sino por ejemplo en el caso del Mercosur hablamos de protocolos. Las convenciones internacionales que pueden ser bilaterales, multilaterales a su vez pueden ser universales o especiales de acuerdo a lo que surja de cada tratado y en la aplicacin de los mismos. Estos acuerdos convencionales, los tratados internacionales, uds., saben eso lo han estudiado muy bien en internacional pblico no es suficiente la existencia de la aprobacin del tratado, es decir que el estado haya participado o no en la elaboracin del tratado y que luego se haya aprobado, sino que requiere de un procedimiento interno para la incorporacin dentro del sistema legislativo nacional y que pueda ser aplicado por los tribunales. Este proceso requiere un procedimiento legislativo, es primero la aprobacin, la ratificacin por medio del Congreso de la Nacin y luego de aprobado para que recin entre en vigencia tambin es necesario lo que se llama el depsito del canje de ratificaciones de estos instrumentos. Los acuerdos, los protocolos que surgen en el mbito del Mercosur si bien son elaborados con la participacin de todos los estados, con el acuerdo de todos los estados que lo integran, tambin para poder ser aplicados requieren el procedimiento de incorporacin de los tratados en general, todava no tenemos, a pesar de la existencia de un poder legislativo supranacional, de que una vez aprobados y elaborados por ellos y aprobados por los estados, puedan ser incorporados de inmediato y aplicados, sino que tambin requieren de la ratificacin de cada estado. Adems los tratados internacionales, eso simplemente lo vamos a mencionar porque lo conocen, pueden ser de distinta naturaleza, es decir estn los tratados autoejecutorios y los no auto ejecutorios. Los autoejecutorios son aquellos que una vez ratificados son de aplicacin inmediata y los no autoejecutorios, son aquellos por los cuales los estados al ratificarlos, se compromete a adoptar dentro de su normativa legislativa disposiciones que surgen de ese convenio o tratado, es decir requieren de otra ley interna que incorpore los principios al derecho interno. 10

11 Y luego tenemos tambin en el mbito del DIPr algunas disposiciones que surgen por ejemplo de comisiones especiales de organismos de Naciones Unidas, como son por ejemplo los de la UNCITRAL (Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil) es la comisin especializada del comercio internacional, que elabora no tratados, sino leyes modelo, como son las leyes modelo sobre contratacin internacional, la otra, la ley modelo sobre quiebras, etc., que y ac hay a veces un problema de discusin e interpretacin, hay quienes consideran que estas leyes modelo para poder ser tenidas en cuenta deben ser ratificadas y otros que dicen que las leyes modelo no se ratifican porque son leyes modelo que tienden a o que seran para los que fueron elaboradas, para que el estado las tome como base para la solucin de los conflictos en el mbito del derecho internacional. Pregunta de un alumno: Podra un estado adaptarla directamente o usarla directamente a esa ley modelo y en base a esa ley modelo hacer su propia ley? Rta: Puede, por ejemplo nosotros tenamos la que, nosotros utilizbamos generalmente mucho y lo van a ver la ley modelo sobre arbitraje o la ley modelo sobre contratacin internacional. La ley modelo sobre arbitraje fue ratificada, esta ratificada. Sirve de interpretacin y las partes pueden agregarle la existencia y los fundamentos que han tenido en esas leyes modelos, cuando se plantean conflictos de pases que las han aprobado. Bueno ahora nosotros en el mbito de las convenciones internacionales, ya vamos a hacer una clasificacin y como surgen los tratados internacionales en el mbito de la ley argentina y la evolucin que han tenido, pero antes les voy a esbozar el problema de las fuentes, como se deben aplicar, es decir como se establece la jerarqua de las fuentes de aplicacin de las normas de DIPr y ac en este tema es donde les voy a dar, yo les voy a plantear el tema, les voy a explicar y les voy a dar los casos de jurisprudencia para que Uds. Los analicen y los traigan para la prxima clase: En principio cmo se aplica? cul es el orden de jerarqua de aplicacin del derecho a nuestro pas? cul es el orden?, pues surge de la constitucin nacional, tenemos el primer artculo que siempre se menciona que es el art. 31 que dice Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859. Esto traa una serie de situaciones en el mbito de la jurisprudencia interna, porque no todos interpretaban de la misma manera el trmino. No hay duda que la cspide en la aplicacin o la jerarqua es la constitucin nacional, ac dice .....las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras.... Durante muchos aos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mantuvo la jurisprudencia en el sentido de que si una ley posterior modificaba lo establecido en un tratado, la ley desplazaba al tratado, lo que siempre criticaron los especialistas de DIPr porque los principios y los fundamentos y los criterios que se tienen en cuenta para elaborar la ley interna, no son los mismos que se tienen para elaborar un tratado internacional que siempre tiene en mira la solucin de conflictos con elementos extranjeros, es decir, cuando entran en contacto dos o mas sistemas legislativos. Entonces hay jurisprudencia en el sentido de desplazar el tratado o la ley posterior, no obstante ya que en el ao 1980 Argentina haba ratificado la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, que fue aprobada por ley 19.865 que establece en forma concreta la primaca del derecho internacional por sobre el derecho interno. Y si Argentina haba ratificado ese tratado, debi solucionar as todos los casos que se presentaban en conflicto. No obstante eso la Corte Suprema de Justicia en algunos casos ignor estos tratados, pero surgieron casos jurisprudenciales donde la Corte ya va modificando el criterio que se haba tenido hasta ese momento y que sirvi de antecedente y de base muy importante para la reforma constitucional del ao 1994, donde se establece en forma concreta la jerarqua de aplicacin de las fuentes, especialmente para el derecho internacional. Esos casos, son el caso Ekmedjian c/Sofovich (L.L. Ao 92 C pag. 543), es el caso Fibraca Constructora c/ la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, es el caso Caf La Virginia, es el caso O.S.N c/ Embajada de la URSS, Petropol S.A. del ao 1995, Manauta c/ La embajada Rusa (Un problema laboral vinculado tambin al derecho internacional pblico, sobre el problema de la inmunidad de jurisdiccin y y la inmunidad de ejecucin de los tribunales extranjeros, tema que nosotros tambin vamos a rozar ahora, porque muchos de estos casos se plantean como problemas laborales de empleados de embajadas extranjeras, primero cuando accionan contra la embajada, la embajada puede oponer la excepcin de inmunidad de jurisdiccin que no va a prosperar porque despus de la sancin de la nueva ley de inmunidad 24.488 sobre inmunidad de jurisdiccin; es una de las razones expresamente excluidas, cuando se trata de cuestiones laborales, pero se tropieza con otro problema: una vez que se ha dictado sentencia favorable a quien reclama, luego viene el problema de la inmunidad de ejecucin, porque los bienes de embajadas extranjeras, son inembargables, entonces se torna muy difcil y con la ejecucin de esa sentencia) entonces esos casos la Corte, aplicando esta convencin de Viena, estableciendo concretamente o clarificando el problema de la jerarqua en la aplicacin de las fuentes, dice que existiendo un tratado, el tratado desplaza al derecho interno aunque el derecho interno luego contenga una norma que no concuerde con lo dispuesto en el tratado. Esto dio motivo entonces a la reforma del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, donde se establece la jerarqua de los tratados internacionales, tema que fue muy discutido por los constitucionalistas y muy debatido, elevando algunos tratados a rango constitucional, , como son todos los que se enumeran, especialmente los referidos a los derechos humanos, al hombre a los derechos del nio, etc., pero adems en la ltima parte dice.....Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara 11

12 para gozar de jerarqua constitucional. Para gozar de jerarqua constitucional, lo que no significa que su aplicacin sea posterior a las leyes internas, siempre de todos modos el tratado tiene una jerarqua superior a las leyes internas, entonces mas o menos el esqueleto de la jerarqua de aplicacin de las fuentes sera: Constitucin Nacional Tratados internacionales (englobamos todos en los trat. Internac.). Tratados de integracin La ley Ese sera el orden de aplicacin de las fuentes de DIPr. Entonces para completar esto, la prxima clase vamos a analizar distintos casos de jurisprudencia que Uds. Tienen que traer en fotocopia, lo subrayan y hacen un pequeo comentario. Bueno, en el derecho americano, fueron numerosas las tentativas de elaborar codificaciones o verdaderos cdigos internacionales o tratados que encontraran una solucin a los problemas que se planteaban solo si se trataban de relaciones de sujetos pertenecientes a distintos ordenamientos jurdicos. Ideas y reuniones que se realizaron a ese efecto hacia 1820/1840, pero sobre todo despus a los llamados congresos Bolivarianos, que se realizaron en Centro Amrica y que elaboraron verdaderos cdigos de DIPr. Pero que nunca fueron ratificados por los estados a los cuales pertenecen. La primera codificacin importante de DIPr. Fue el tratado de Bustamante y Sirvn que es el nombre de los autores que se firm en Cuba en el siglo XIX - , bueno este es un verdadero cdigo de DIPr, un modelo de cdigo, donde contempla la parte general, algunos aspectos de esta y la parte especial (Derechos de las personas, los contratos, derecho de familia, etc., ) pero qu pasa? En Amrica existan como en los pases de inmigracin, que tomaron como fuentes de inspiracin del derecho de cada estado, distintos temas jurdicos, distintos puntos de conexin para determinar cul era el derecho aplicable?. Pases como los pases centro americanos (Venezuela, Costa Rica, Brasil en un comienzo, Chile) tenan como principal punto de conexin para regular las relaciones personales, el derecho de la nacionalidad y otros pases fundados, inspirados mas en el derecho romano, en el derecho latino, bueno estos pases su inspiracin era fundamentalmente en la postura de Mancini del derecho Italiano Escuela histrica nacional que deca que la ley que rega a los nacionales deba ser una y la ley que rega a los extranjeros deba ser otra. Los pases que integran la Cuenca del Plata (Argentina, Uruguay, Paraguay fundamentalmente, hay otros pases como Bolivia, Ecuador, que tambin tienen la misma inspiracin en sus sistemas legislativos) adoptan como determinantes de ley aplicable, no la nacionalidad sino el domicilio de las personas. Esta diferencia de criterios, hizo que muchos pases no ratificaran este cdigo o este tratado de Bustamante y Sirvn; no lo hicieron los pases de la Costa del Plata Argentina, Uruguay y Paraguay si lo hizo por ejemplo Chile, este pas es ratificante de este tratado. Pero sin duda que es un ejemplo de cdigo de DIPr, que sirve de base para la interpretacin de principios fundamentales, y es por eso que entre Argentina, Uruguay y Paraguay, se firma en el ao 1889, el primer Tratado de Montevideo o los primeros tratados de Montevideo, que son los verdaderos cdigos de DIPr que han de regir a estos pases a partir de ese entonces. Estos tratados se aplican entre los pases ratificantes y muchas veces tambin se aplican subsidiariamente cuando no existen normas internas que contemplen una solucin al caso planteado. En 1889 se firmaron en Montevideo ocho tratados un protocolo adicional y esos otros tratados son: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) El tratado de derecho civil El tratado de derecho comercial El tratado de derecho penal El tratado de derecho procesal El tratado sobre patentes de invencin El tratado sobre marcas de fbrica El tratado de propiedades artsticas y literarias El tratado sobre el ejercicio de profesiones liberales. Un protocolo adicional

Estos ocho tratados fueron ratificados por Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Per. Colombia ratific solo algunos como el de derecho civil, el de derecho comercial y el de profesiones liberales. A partir de ah esos se convirtieron en la base de aplicacin a la solucin de los conflictos de los casos iusprivatistas internacionales, luego al cumplirse los cincuenta aos del tratado de 1889, se reunieron todos los pases nuevamente en Montevideo para rever estos tratados y hacer las modificaciones o las actualizaciones que fueran convenientes y de all surge la ratificacin ya no de ocho, sino de diez tratados, porque hay dos que al cabo se desdoblan, el comercial y el penal. El comercial se desdobla en derecho comercial terrestre y de la navegacin y el de derecho penal se desdobla en derecho penal y asilo y extradicin. Bueno ahora Argentina en 1940 no ratifica todos los tratados, ratifica: el civil, el comercial (ambos), el de la navegacin, el penal, el procesal y no el de asilo y extradicin y el de ejercicio de profesiones liberales, luego hay un protocolo adicional tambin. Tambin ratifica estos tratados Uruguay y Paraguay, no as Bolivia por ejemplo. Entonces cules son los problemas que se presentan? Hay que ver en cada caso concreto con que pas se presenta el caso iusprivatista internacional, con que pases estn relacionados, para determinar si corresponde aplicar el tratado de 1889 o el tratado de 1940. Es muy importante porque si bien contienen muchos principios semejantes, contienen tambin algunas diferencias. 12

13 Pregunta de un alumno: Dra. cuando ratific Argentina el penal dijo Ud. que no as el de Asilo y extradicin? Rta.: exacto; alumno: esos se habran agregado para los otros estados? Rta.: exacto, para los que lo ratificaron: Uruguay y Paraguay ratificaron Uruguay ratific todo Paraguay algunos, entonces en cada caso hay que estar atento para determinar con que pas estamos vinculados por cada uno de los tratados. Bueno, estos tratados son muy amplios contemplan todos los aspectos referidos por ejemplo al derecho civil, regula las personas, capacidad de las personas, todas las relaciones de familia (matrimonio, divorcio, adopcin el de 1940 no as en de 1889, sucesiones), etc., y todos los principios que hacen al derecho civil y es muy importante tenerlos en cuenta, porque en algunos casos, las soluciones que contienen los tratados de Montevideo, son absolutamente opuestas a las soluciones de DIPr interno. Aclaro: el punto determinante en los tratados de Montevideo es, igual que en el derecho interno, el domicilio, fundamentalmente es el domicilio el que regula todo lo que hace a la persona fsica y tambin a la persona de existencia ideal o jurdica; por ejemplo: en materia de sucesiones en el derecho interno el criterio general de regulacin, es un criterio de unidad, es decir que toda la solucin ha de regularse por un solo derecho que es el derecho del ltimo domicilio del causante, con algunas excepciones que vamos a ver oportunamente, en cambio los tratados de Montevideo, que son por ser tratados internacionales absolutamente extraterritorialistas, regulan la sucesin con un principio fraccionador, es decir que dice que habr tantas sucesiones y se aplicarn tantos derechos como bienes existan en cada estado. Ven Uds. Que la solucin es totalmente distinta, entonces si nosotros tenemos una sucesin que tiene bienes en Argentina de un sujeto que ha muerto en Argentina, que tiene bienes en Argentina y tiene bienes en Uruguay, lo que es bastante comn o en el Paraguay, la solucin va a ser absolutamente distinta, no podemos nunca aplicar normas de derecho internacional privado contenidas en el cdigo civil, porque el tratado contiene disposiciones; primero por la jerarqua de la aplicacin: primero el tratado y la solucin del tratado es completamente distinta a la solucin del derecho interno. Bueno, esto entonces en cuanto a la existencia de los tratados de Montevideo, pero es muy importante en el mbito del DIPr americano, antes de pasar a los tratados internacionales de dimensin universal que son los que surgen de la O.N.U, de las convenciones de la Haya, etc., en el mbito del derecho americano, tenemos en los ltimos aos que surge de la secretara de la O.E.A, lo que se llama La Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, que se conoce con la sigla C.I.D.I (y esto: los tratados de Montevideo y CIDI ya lo van grabando as como el padre nuestro, porque esto para todos los casos los tenemos que tener siempre presente). Lo que vamos a trabajar y eso lo van a encontrar despus en la fotocopiadora, es un cuadrito que hemos hecho, porque es imposible tener los pases ratificantes de todas las CIDI. Las CIDI, estas conferencias especializadas de DIPr se realizaron convocadas por la Secretara de Asuntos Jurdicos de la O.E.A., la primera vez en Panam en el ao 1975 - como ven Uds. son muy nuevas y tienen por objeto, la elaboracin de convenios o tratados sobre temas especficos del DIPr, no son tratados generales como los de Montevideo de derecho comercial, derecho penal, derecho procesal, ah ya van a ver sobre temas concretos de DIPr que en algunos casos vienen a modificar principios establecidos por los tratados de Montevideo y aqu tenemos que ver en cada caso los pases ratificantes para ver, como se van a aplicar teniendo en cuenta siempre la jerarqua de aplicacin de las fuentes, pues si es un tratado posterior. Bueno, en esta primera Convencin Interamericana de DIPr celebrada en Panam en el 75', se firmaron seis (6) tratados, seis convenciones: 1) Una Convencin Interamericana sobre Cheques, 2) Otra sobre Arbitraje Comercial Internacional, 3) Otra sobre Letra de Cambio, 4) Otra sobre Exhortos, 5) Otra sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero 6) Otra sobre Poderes para ser utilizados en el Extranjero. De estas convenciones, todas a este momento estn ratificadas por Argentina, menos la de Cheques. Esto es la CIDI I. Cuatro aos despus, porque el principio era de que cada cuatro aos, se reunan la CIDI, despus se fueron postergando un poquito, ya fue cada cinco o cada seis aos, actualmente ya estamos convocados para la CIDI VII. La segunda se realiz en Montevideo en el ao 1979 que fue la CIDI II y aqu se firmaron ocho (8) convenios: 1) Otro Convenio sobre cheques (modificando algunos aspectos contenidos en la CIDI I,) 2) Otro sobre Domicilio de las personas fsicas, 3) Otro que se llama "Convencin Interamericana sobre normas generales del DIPr". Esto es fundamentalsimo porque es el nico que existe en el orden internacional, que encuentra o nos indica el camino para solucionar los problemas de la parte general que enunciamos en la clase anterior (el problema de la aplicacin del derecho extranjero, el problema del fraude a la ley, el problema de reenvo, el problema del orden pblico internacional, etc., los problemas que hacen al contenido propio, al objeto propio del DIPr. 4) Otra "Convencin Interamericana sobre Sociedades Mercantiles" 5) Otra sobre Informacin y aplicacin del Derecho Extranjero 6) Otra "Convencin Interamericana sobre eficacia Extraterritorial de las sentencias 7) Otra sobre medidas cautelares 13

14 8) Un Convenio Protocolo Adicional a la Convencin de Exhortos de la CIDI I Aqu tambin estn todas ratificadas, menos la de cheque en Argentina y la del domicilio de las personas fsicas, pero que en definitiva contienen los mismos principios contenidos en los tratados de Montevideo. Bueno nos queda por analizar en la prxima clase el CIDI III, IV, V y VI. ________________________________________________________________________ ( 24 04 ) Bien, encuentro esto que lo ha hecho una adscripta de la Dra. de Ruger del ao pasado sobre los distintos convenios internacionales, sobre los distintos foros codificadores del DIPr que es lo que comenzamos a anterior, los tratados de Montevideo, todas las CIDIP y las convenciones de la Haya y los nmeros de leyes y ratificacin. En la Carpeta del Dr. Pereyra en el Centro de Estudiantes hay una hojita en donde estn todas las CIDIP y todas las ratificaciones, squenla de ah, porque la tenamos todos en una sola hoja, son las CIDIP nada mas, ac tienen todo, los tratados de Montevideo, las CIDIP y las convenciones de la Haya y tambin tienen los tratados de la integracin, cuales son los que estn ratificados y porque leyes estn ratificadas, esto esta mas completo y est un poco mas claro y encontrarn este otro trabajito que se hizo el ao pasado con la Ruth Zabate que tambin les puede ser muy til porque el tema de las fuentes por ah. Este es un resumen que nosotros pedimos que lo hiciera uno de los adscriptos de la ctedra que es el Dr. Bordenave y esta revisado por nosotros y lo pueden ver, que dice Bolilla II, Fuentes del DIPr. Bueno vamos a terminar rapidito con la parte terica de los foros de produccin de las normas de DIPr y habamos la clase anterior llegado hasta la CIDIP II no es cierto? nos faltara analizar o por lo menos darles un pantallaso para que sepan de la CIDIP III, IV,V y VI. La CIDIP III se realiz en Bolivia en el ao 1984 y se firmaron varios tratados, estos tratados son convenios sobre: 1) Convenio sobre Adopcin Internacional de Menores, 2) Convenio sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el DIPr., 3) Convenio adicional sobre pruebas o recepcin de pruebas en el extranjero 4) Convencin Interamericana Sobre Competencia en la Esfera Internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. (Muy importante). Esta CIDIP, la que no esta ratificada es la adopcin internacional de menores, de todos modos todos no estn totalmente actualizados en el librito rojo de Zabala, porque hay algunas que se ratificaron el ao pasado. En la CIDIP IV que firm otra vez en Montevideo en el ao 1989, se volvi a reunir ah la comisin esta de la O.E.A. y se volvi a insistir en un tema que era muy importante que existan convenios bilaterales firmados entre alguno de los pases que integran La Cuenca del Plata como es entre Argentina y Uruguay, entre Argentina y Paraguay, entre Uruguay y Chile, sobre el problema de la Proteccin Internacional de Menores, mas es sobre la proteccin internacional de menores, en realidad el nombre de la convencin no es abarcativo de lo que comento, sino que solamente se refiere a la restitucin internacional de menores. Esta Convencin ha sido ratificada tambin, por Brasil y por Mxico - no la ha ratificado Argentina todava - que son los dos pases que no tenan convenios bilaterales como Argentina y Uruguay en este tema. Tiene una convencin Interamericana sobre obligaciones alimentarias y otra convencin Interamericana sobre transporte Internacional de Mercaderas por Carreteras. Estas convenciones todava no estn ratificadas, ya ven Uds. cuan lentos son los procesos de ratificacin. Luego esta la CIDIP V que se termin a fines de 1995, bueno esta convencin que se celebr el Mxico, se firmaron dos convenciones sumamente importantes: Se vuele a insistir en este foro internacional en el problema de la proteccin internacional de los menores dado que es una situacin jurdica que se presenta permanentemente y cada vez con mayor frecuencia - dado este trfico jurdico externo entre los estados - entre los pases americanos y entre estos y los pases europeos; problemas familiares, generalmente uno de los padres se lleva al hijo, despus no lo restituye y todo el conflicto que esto genera. Esta convencin Interamericana va mucho mas all que los convenios bilaterales entre Argentina y Uruguay, mas all que la CIDIP IV, sobre proteccin internacional de menores, porque esta convencin se llama Sobre Trfico Internacional de Menores y no solo analiza los aspectos civiles de la Convencin Internacional de Menores, sino que tambin los aspectos penales, es decir cuando los menores han sido sacados del lugar de su residencia habitual y trasladados a otros estados, pero con fines y propsitos ilcitos, como por ejemplo para ser destinados a la prostitucin, venta de menores, etc., y tambin hay una norma que contiene un problema referente a la extradicin de quienes fueran autores de la comisin de estos delitos. Y otra convencin Interamericana Sobre el Derecho Aplicable a Los Contratos Internacionales. Tiene gran importancia esta convencin, esta inspirada en la convencin de la Unin Europea sobre estos temas, donde se consagra ya en forma expresa, la mas amplia autonoma de la voluntad en materia contractual, cuando se trata de contratos internacionales y en tratndose de contratos se rige - dice expresamente - por la ley elegida por las partes. Esto solamente como enunciacin, ya luego la veremos. Entonces es de gran importancia esta convencin, que esta munida de ratificaciones, que hay un problemita solamente que he observado por los plenarios de especialistas de DIPr de nuestro pas, por el cual no se ratific hasta ahora, que lo vamos a ver despus. Ya creo la ratific Brasil. 14

15 Y por ltimo el ao pasado se celebr la CIDIP VI y esta CIDIP en realidad no dict un convenio, sino una ley modelo, se celebr en Estados Unidos y el tema es "Las Garantas Mobiliarias" y en la agenda de la CIDIP VII Hay ya muchos temas, pero vamos a ver cual en definitiva son los que quedan. Bueno esto sera dentro del mbito o en el foro de produccin de fuentes de carcter regional, porque esos son del mbito de la O.E.A y luego tenemos en el mbito de los foros internacionales, las que surgen de la O.N.U, donde tenemos "convenciones" y "leyes modelo". Dentro de las convenciones, las que emanan de las Naciones Unidas, tienen carcter universal, no todas fueron ratificadas por Argentina, pero muchas de ellas s. Las ratificadas por Argentina son por ejemplo "La Convencin Sobre la Obtencin de Alimentos en el Extranjero", "Sobre el Consentimiento en el Matrimonio, Edad Mnima para celebrarlo, Registro del Matrimonio", "Compraventa Internacional de Mercaderas", "La Famosa Convencin de Viena del ao 1980", "El Protocolo en el que se enmienda la convencin sobre compraventa internacional de mercaderas", "Una convencin Sobre Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales (Esto tiene muchsimos pases que la han ratificado, pases de las mas diversas formas en su legislacin: pases americanos, europeos, de Comon Low, pases musulmanes, etc., ). Y Por ltimo tenemos otro foro internacional que son las "Convenciones de la Haya de DIPr". Ah tenemos ratificadas por Argentina, sobre "procedimiento en materia civil", "sobre reconocimiento de la personera de las sociedades mercantiles", la famosa convencin conocida como la convencin de la "Apostille", que es "Las Supresin de la Exigencia de Legalizacin de Documentos Pblicos Extranjeros", se la conoce como la convencin de la Apostille porque suprime todo el procedimiento de ratificacin y legalizacin de documentos con un sello que se llama "Apostille"; otra convencin "Sobre Pruebas recibidas en el extranjero", otra convencin sumamente importante que es, la Convencin "Sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores", vinculadas a la que hicimos mencin recin, a los convenios bilaterales, a la CIDIP III y V, sobre sustraccin internacional de menores. Esta convencin es muy importante, porque sobre todo en los ltimos casos que hemos escuchado, que han tenido resonancia periodstica, se invocaron para la exclusin de estos casos, esta convencin internacional de la Haya, porque? porque por ejemplo pases que no son ratificantes de las convenciones que surgen de la O.E.A - convenciones regionales - como son por ejemplo E.E.U.U., en el caso de Daniela Hoswal, que fue en Canad, despus tenemos muchos casos que se han presentado con Alemania, casos con Italia, entonces tenemos esos casos a todos estos pases son ratificantes de la convencin de la Haya. Otra sobre "Contratos de Intermediacin", "Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderas", esta convencin de la Haya, vendra a completar la convencin internacional de mercaderas de Viena de la O.N.U, porque se refiere a algunos aspectos que no contempla la convencin de la O.N.U, que se refiere nada mas que al mbito de aplicacin y a la formacin del contrato y a las obligaciones entre las partes. Esta convencin viene a completar esa, pero todava no esta en vigencia, Argentina la ha ratificado, porque requiere por lo menos la ratificacin de cinco pases para su vigencia y hasta no hace mucho, por lo menos eran cuatro los pases que la haba ratificado. Y otra convencin muy importante que la vamos a analizar oportunamente, es sobre "Ley aplicable a la sucesiones por causa de muerte" donde hay tantos conflictos en cuanto a los criterios que se utilizan para regular las sucesiones en el mbito internacional, de acuerdo a las teoras extraterritorialistas, teoras territorialistas y aquellas que admiten, que comienzan a admitir con esta convencin en el mbito del derecho internacional, tambin la autonoma de la voluntad o lo que se llama en algunos casos "La sucesin contractual". Bueno estos seran los distintos mbitos de produccin o foros de produccin de normas de DIPr, adems de las que surgen o las que llamamos Fuentes Institucionales. Las fuentes institucionales son las que surgen por ejemplo en el mbito de la Unin Europea, del Mercosur, del A.L.A.D.I, del A.L.A.C de integrismo regionales. Y luego tenemos muy importante en el mbito del DIPr, lo que llamamos El Derecho Transnacional o El Derecho No Escrito. Que es el derecho transnacional? Uds. saben que en el mbito del comercio internacional, es muy importante la aplicacin o la vigencia de los usos y costumbres, reconocidos en la actividad que realizan los comerciantes entre s en sus distintas contrataciones. Esto constituye lo que se llama "La Lex Mercatoria", que es la ley no escrita, que constituye lo que podemos llamar un derecho transnacional y que son ampliamente reconocida esta Lex Mercatoria, luego incorporadas a convenios internacionales, como por ejemplo la Convencin de Viena Sobre compraventa internacional de mercaderas establece entre las bases o los principios fundamentales para regular los contratos internacionales, el principio de la Buena Fe internacional y los Usos y Costumbres Internacionales ampliamente reconocidos o difundidos entre las partes, cuando se incorporan dentro de la norma la aplicacin de estos principios. Bueno antes de entrar a analizar ahora la estructura del Mercosur que sera para completar el tema de la Unidad II, vamos a ver un poquito los casos de jurisprudencia que han servido de base para determinar la fuente de aplicacin. Que importancia tiene todo esto que le hemos dado ahora en un pantallaso as general, que parece enorme para recordarlo? - pero que ahora es as, pero luego en cada una de las instituciones las vamos ir aplicando, cuando Uds. terminen de estudiar todo el programa, van a poder resumirlo todo en esta unidad. Tambin esto esta conectado con la Bolilla de Derecho Comercial Internacional, cuando se ven los organismos internacionales productores de normas, es decir, como son tambin La O.M.C. ( La Organizacin Mundial de Comercio), la UNCITRAL, etc., todos estos organismos que sirven de base para el DIPr. Bueno entonces la importancia de todo esto que es? es saber como se maneja el problema de las fuentes, porque cuando a Uds. se les presente un caso iusprivatista internacional, el primer problema que tienen que analizar es a que fuente recurro?, porque no es como cuando a Uds. se les presenta un caso con fuente absolutamente 15

16 nacional, que saben que si es un problema de derecho civil, van al cdigo civil o al cdigo de comercio, ah encuentran la respuesta y ya esta, pero cuando se les presenta un caso iusprivatista con elementos extranjeros, el primer planeo, la primer duda es a que fuen recurro? a donde voy para solucionar este caso? Y ah tenemos que ver porque no podemos contestar en primer instancia voy a las normas de DIPr interno, porque si hay normas de DIPr convencional, institucional o transnacional, acurdense que tienen en la jerarqua de aplicacin, prioridad a las normas de DIPr interna, entonces vamos a tener que tener todos estos elementos siempre a mano, para saber donde debemos buscar la solucin al caso, por eso es tan importante es conocer el tema de las fuentes y de la jerarqua de aplicacin de las fuentes, porque sino conocemos las fuentes, no vamos a llegar nunca a una solucin adecuada en un caso iusprivatistas con elementos extranjeros. Se nos presenta un caso y estamos en DIPr interno y no sabemos que existe una convencin que expresamente regula ese caso y vincula a los pases que estn vinculados por el caso, la solucin puede ser hasta diametralmente opuesta a la que realmente corresponde. Pregunta de un alumno: Dijo, sabemos por ejemplo que tenemos que recurrir a dos tipos, a las normas convencionales o a las transnacionales, pregunto: cuando hablamos de normas transnacionales, vamos a tener siempre en consideracin que son usos y costumbres que han sido incorporados? n cuando no han sido incorporados a preceptos jurdicos? Rta.: No, pero lo mismo, es que nunca han sido incorporados, hay convenciones que expresamente dicen: "Se aplicarn los usos y costumbres....", pero en el mbito del derecho comercial internacional, siempre son de aplicacin los usos y costumbres. Alumno: Aunque no estn incorporados a convenciones? Rta.: Claro, es la Lex Mercatoria Acotacin de otro alumno: Adems en muchos casos deben estar reconocidos por alguna jurisprudencia. Rta.: Sin duda, muchsimo, adems en el mbito del comercio internacional, no siempre se recurre para la solucin de estos casos a la justicia ordinaria, sino que es muy importante en el comercio internacional, las soluciones alternativas, es decir recurrir a tribunales o rbitros internacionales, es decir a foros especiales. Pregunta de un Alumno: La O.M.C por ejemplo? Rta.: S, la Organizacin Mundial de Comercio, la Cmara de Comercio Internacional, Los Tribunales de Arbitraje Internacional, es decir el arbitraje comercial internacional es muy utilizado para la solucin de estos conflictos porque?, por la rapidez, por el conocimiento de las partes aunque a veces resulta ser mas caro en definitiva - pero lo que interesa en el comercio es la inmediatez y la rapidez de la solucin. Pregunta de un alumno: Prevalecen las fuentes convencionales sobre las institucionales? Rta.: S, sin duda, acurdese del cuadro que hicimos los otros das: primero la constitucin, los tratados con jerarqua constitucional y los tratados internacionales, luego las fuentes institucionales y despus el derecho interno. Por qu se present y porque decimos que estos casos son muy importantes? Pues como antecedente de la reforma a la Constitucin Nacional en estos fallos establecen la jerarqua en la aplicacin de las fuentes, porque no siempre la corte Suprema de Justicia de la Nacin, en ltima instancia resolvi estos casos de la misma manera y creo que les comentaba a Uds. En una conferencia que se daba hace pocos das, escuch decir que Uruguay ahora, ha sacado una norma, ha incorporado una ley que modifica esto en parte, que cuando una ley posterior modifica el tratado, se puede aplicar la ley posterior. Sin duda genera conflicto cundo?, cuando la vinculacin es con pases que tienen un criterio distinto. Bueno veamos algunos de los casos: (Un alumno alude haber estudiado el caso Ekmedjian c/ Sofovich) Bueno ese fue uno de los primeros casos y ah surge con motivo de que derecho? Del derecho de rplica consagrado hoy en el pacto de San Jos de Costa Rica. Este es uno de los pactos de carcter universal que ahora tiene jerarqua constitucional, al momento del fallo, todava no la tena a esa jerarqua, por ese fallo es un antecedente, en donde estaba discutida la operatividad o no del derecho de rplica, haber cunteselo un poco a todos: Alumno: Se basa el caso en un hecho que se dio en un programa de televisin de Gerardo Sofovich, donde Dalmiro Senz emite expresiones, que segn el actor que es Ekmedjian haban asido agraviantes porque bueno afectaban sus derechos y sus convicciones, ya que aquel se haba expresado sobre la Virgen Mara y sobre Jesucristo y el actor, muy creyente y muy catlico, se haba visto afectado en sus derechos y convicciones mas ntimas. Entonces escribe una carta documento pidindole a Sofovich el derecho de rplica por lo menos que se leyera en sus prximas emisiones, la opinin contraria a las vertidas por Dalmiro Senz. Al no haber respuesta por parte de la produccin del programa, instala una demanda de amparo para que justamente la justicia le condene a Sofovich o por lo menos le ordene conceder este derecho de rplica. Entonces lo que se va a discutir en este amparo, es la operatividad o no de ese derecho de acuerdo al Pacto de San Jos de Costa Rica, que en ese momento estaba ratificado por Argentina. Es as como hay diferentes votos, tal esa as que se llega a la conclusin por cinco votos a cuatro de que se condene a Gerardo Sofovich a otorgarle a Ekmedjian ese derecho de rplica y en consecuencia leer en la primera emisin posterior, la versin de Ekmedjian acerca de los hechos vertidos por Dalmiro Senz. Tambin se pidi una opinin consultiva a la Corte Interamericana porque si bien estaba ratificado por Argentina el Pacto de San Jos de Costa Rica, no haba jurisprudencia argentina. (Interviene el docente : Entonces con que artculo contbamos nada mas con el Art. 31 de la Constitucin Nacional). Interviene otro docente: Otra cosa que el derecho de rplica del Pacto de San Jos de Costa Rica, constaba en su texto con la alusin ...segn como lo regule la ley, entonces Sofovich deca que no estaba hecha la regulacin y segn lo que estableca la Convencin de Viena Sobre el Derecho de Los Tratados de 1969, un estado no puede escudarse digamos en su derecho interno para no cumplir con un tratado, entonces estaba bien que haba que reglamentarlo, pero el estado 16

17 no poda decir ...ah no lo reglament, entonces no lo puedo aplicar..., era culpa del estado que no lo haba reglamentado entonces si si lo tena que aplicar. Alumno: Claro, el fundamento del jueces acerca de eso deca que bueno, la reglamentacin versaba sobre cuando extenso puede ser el derecho de rplica, en que medios, el momento de su publicacin y dems, pero que el derecho estaba. Pero a su vez la disidencia deca que no era tan as, porque en este caso cualquier ciudadano que se sintiera agraviado, tendra derecho a recurrir y que la convencin, habla sobre informaciones inexactas y los disidentes decan que se haban vertido solamente expresiones y no informaciones, por eso fue tan apretado el voto. (Interviene el docente titular) En definitiva entonces cul fue la resolucin de la Corte? Alumno: Aceptar el Art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica y lo fundament en la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, que le otorga supremaca al derecho internacional sobre el derecho interno. (Lee el otro docente: .....Cuando la nacin ratifica un tratado que firm con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente completas que hagan posible su aplicacin inmediata...). Bueno qu otros casos encontraron? (Un alumno responde el caso La Virginia) haber comentmoslo: Alumno: Esto se trata de la resolucin de dos recursos extraordinarios ante la Corte Suprema entablados por un lado por el Fisco Nacional y por otro lado por Caf la Virginia en razn de la aplicacin de un derecho de importacin adicional que le formulan a Caf la Virginia, cuando respecto de ese arancel era 0, conforme a los tratados de Montevideo celebrados con Argentina y Brasil, porque el tema era de que Caf la Virginia haba importado Caf crudo (verde llamado) y digamos en esa importacin, el fisco le haba gravado adicionalmente un impuesto que no corresponda. Esta situacin la llevan en apelacin ante el Tribunal Fiscal de la Nacin que confirma la legitimidad de aplicacin de este arancel impuesto, es apelado ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Nacin, confirma el fallo del tribunal fiscal de la Nacin y van en recurso extraordinario. Mas o menos entre los argumentos que sostiene una y otra parte, en el primer recurso que analiza la Corte que es el del fisco nacional, destacando los argumentos en los que se basa dice que el fisco nacional hace un anlisis del tratado de Montevideo de 1960 y el de 1980 y dice que en la interpretacin de ambos tratados no surge la obligatoriedad de no imposicin de este arancel, sino que ello esta expresado como un deber tico y no jurdico, por lo tanto no obligara y permitira al estado o al fisco en base a la aplicacin de un artculo del Cdigo Aduanero, hacer uso de la delegacin impropia, es decir la aplicacin de un arancel por parte del Ministerio de Economa. A parte dice que esa interpretacin son normas de tipo flexibles que permiten al estado en ese derecho constitucional de delegacin impropia de aplicacin arancelaria, efectuar la aplicacin y por lo tanto era vlido. Bueno la Corte cuando analiza la situacin de estos argumentos, dice que de ninguna manera por aplicacin porque ya estbamos en la vigencia de la constitucin del 94 la colisin era de una interna Cdigo Aduanero y un tratado internacional, entonces la Corte en los anlisis que realiza dice que de ninguna manera nosotros tenamos el derecho de vulnerar so pretexto de aplicar la ley interna, un tratado de carcter internacional y dentro sus considerandos sostiene que de acuerdo a la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, en su art. 27, la aplicacin o la interpretacin de un tratado, debe ser de buena fe primero y que digamos no corresponda la aplicacin de ese arancel que estaba en su derecho Caf la Virginia de hacer esta repeticin y bueno en definitiva confirma la invalidez de esta medida adoptada por el fisco nacional y lo condena a la repeticin o devolucin de los importes cobrados en concepto de aranceles. Interviene otra alumna: Hay dos importes ah o sea no solamente lo que se pide de derecho de importacin, sino tambin esta lo de fondo. De lo de fondo no va a haber repeticin porque hay una igualdad de jerarqua entre las normas impuestas. Interviene otro alumno: N, eso dice la Cmara se saltearon un paso La Cmara dice que la imposicin por el ministro de economa no va ese plus al derecho de importacin, pero s lo de la ley y dice la cmara que es flexible, que el tratado es de tipo tico y la Corte rebate eso y dice que no solamente es de tipo tico, sino es operativo, es un tratado internacional y no hay que menospreciarlo. Interviene y docente adscripto: S, lo que queda claro es que mas que nada se deja de lado el importe adicional porque el Poder Ejecutivo estaba violando la facultad legislativa no? Al establecer un importe por medio de una ley y ac se violaba el tratado. Alumno: Claro, lo que dice la corte es que hay que armonizar las normas teniendo en cuenta el ordenamiento jurdico, entonces los tratados internacionales, la imposicin es aplicable pero con respecto a esos productos en este caso caf crudo. Alumno: Lo sustancial es la idea de que da prevalencia a la aplicacin de un tratado y la no argumentacin de la violacin del mismo por aplicacin del derecho interno, eso creo que es lo importante. Docente titular: Claro, por eso tenemos en cuenta no es cierto? Como funciona, la supremaca del art. 31 de la C.N. y 27 de la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados y el Art. 75 inc. 22 de la C.N. sobre la jerarqua de los tratados. Docente titular: Y porque se invoca en todos los casos La Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados? Porque es la que obliga antes de la reforma 94 (Se firm en 1969 y entr en vigencia en 1980, mas Argentina la ratific en 1972). Entonces se utilizaba esa convencin en ausencia de una disposicin constitucional taxativa y expresa como tenemos hoy, para digamos la supremaca de los tratados sobre el derecho interno. Bueno alguna otra duda?. Bien, hay otro caso que es el caso Fribraca, que ah se plantea el problema ya de orden institucional, haber: (Interviene una alumna que lo ley) 17

18 Alumna: Fibraca Constructora S.A. era una empresa que intervino en la obra de La Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, cuando la hicieron. Resulta que seor que un perito que trabajaba en la empresa Fibraca va en reclamo hacia la Corte, diciendo que le haban regulado mal los honorarios. Cuando llega a la Corte le dicen que no le hacen lugar recurso extraordinario porque en el momento en que se crea la comisin Mixta de Salto Grande dice que regula a la vez una comisin Bi-nacional Arbitral, entre Uruguay y Argentina, para que regulara cualquier tipo de conflictos que se suscitara dentro de la obra, mas como era una obra Bi-nacional, lo que buscaba era eso, que tuvieran algn tribunal internacional ellos cuya sentencia fuera inapelable. Entonces cuando recurre hacia la Corte Argentina le dicen que no, porque l tena a su vez un organismo internacional al cual se tena que dirigir, que era lo de Yaciret. El tema fue que ah se reconoci la supremaca del acuerdo que haba firmado entre Argentina y Uruguay en el momento en que se constituye, es decir la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno. Eso es todo. Docente: Qu es a todo lo que apuntan estos casos no es cierto? Acotacin de otro alumno: Pero la Corte igual dijo que en caso de que este laudo arbitral hubiera violado alguna norma de la constitucin, deba haber aplicado la constitucin nacional. Docente: Claro, porque siempre cuando pasamos a la etapa de ejecucin de los laudos arbitrales, ya entra al mbito de la jurisdiccin ordinaria, porque una vez que se ha dictado el laudo arbitral, puede que este no sea ejecutado y el nico poder que tiene la fuerza para poder hacer ejecutar, pasamos a la jurisdiccin de los estados. Bueno, ha quedado claro esto como funciona? Porque de aqu en mas siempre que se les presente un caso para resolver, un caso prctico de cualquiera de los temas, Uds. Lo primero que tienen pensar es en la fuente y en la jerarqua de aplicacin de la fuente, pues sino pueden conocer muy bien el tema, pero llegar a una solucin que no es la correcta. El ltimo tema de estas fuentes sera la dimensin institucional que es el Mercosur. Dimensin Institucional: MERCOSUR En esto tambin yo les he hecho una sntesis, unas fotocopias que creo que estn en la carpeta dice Derecho de la Integracin, que tiene varios cuadros de como esta integrado y como funciona el Mercosur, donde esta el cuadro de la estructura orgnica, sus distintos organismos y como va funcionando este proceso de la constitucin de un mercado comn. No se si tendremos tiempo de comenzar a analizarlo ahora. Uds. Saben que el Mercosur surge con motivo de un acuerdo celebrado entre los cuatro pases que son Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil; muy importante la integracin de Brasil que siempre ha mantenido un sistema legislativo no demasiado similar al de Argentina, Uruguay y Paraguay y que se concreta en la firma del Tratado de Asuncin, que lo tienen que haber visto en Internacional Pblico, el cual no lo vamos a analizar, sino tan solo decir que es el tratado fuente, el tratado marco, el tratado constitucional digamos de la instalacin de esto que pretende ser el mercado comn del sur, que requiere en su formacin atravesar por una serie de pasos para llegar al objetivo final que es la construccin del mercado comn. Uno de los objetivos fundamentales que tiene para que esto pueda ir realizndose en el tiempo, es la armonizacin de las polticas legislativas de los estados que integran el Mercosur. El proceso que se ha ido gestando en esta formacin es atravs de distintas etapas: Primero en todo proceso de integracin, lo primero que se tiende a concretar o realizar es el establecimiento de una zona de libre comercio. Qu es una zona de libre comercio? Es la posibilidad de establecer la libre circulacin de mercaderas de los estados miembros atravs de la supresin de los aranceles de importacin y de las restricciones cuantitativas y pago. El estado conserva siempre su libertad comercial con respecto al exterior, los dems pases, pero dentro del mercado ya se establece esta supresin de las barreras aduaneras. Cuando se forma el A.L.A.C. que es otro grupo de integracin en el mbito americano, se pretendi tambin establecer esta zona de libre comercio y una de las causas del fracaso, fue que no se pudo lograr la supresin de las barreras aduaneras. Cuando esta libre circulacin de mercaderas se logra ya se forma lo que se llama la unin aduanera. La unin aduanera que es un paso mas que establece la libre circulacin de los productos que son originarios de la zona con terceros pases que contratan con la zona y se dispone exteriormente una tarifa aduanera comn del grupo con terceros pases. Esto tiene como base, como fuente de inspiracin, en la Comunidad Econmica Europea, lo que se llam la Unin Econmica de BENELUX (Blgica Luxemburgo Holanda). El paso mas avanzado de esto ya es la formacin de un mercado comn, ya no se busca la libre circulacin de mercaderas, sino que ya se completa con la libre circulacin de mercaderas, personas, bienes y servicios y por supuesto tambin de capitales. Esto sin duda requiere de una armonizacin legislativa en el aspecto impositivo, cosa bastante ardua y bastante difcil de lograr. Por supuesto que nosotros en este proceso del Mercosur estamos bastante lejos de lograr en definitiva la constitucin de un mercado comn, donde se den todos estos requisitos en forma completa, donde se busca o como se ha logrado por ejemplo en la Unin Europea, donde ya todos los ciudadanos tienen un pasaporte comn, una libre circulacin dentro de la zona de la Unin Europea y para poder llegar as a la etapa mas avanzada de la constitucin de un mercado comn que sera la unin monetaria y econmica, pero que mucho se habla en nuestro pas, pero que sin dudas, es totalmente imposible, pero adems esto se lleg en Europa despus de un proceso sumamente largo y al que se van incorporando paulatinamente distintos pases. Hace unos das se ha firmado un acuerdo que se han incorporado no se si 7 u 8 pases mas y que van a entrar en vigencia en abril o mayo del 2005. 18

19 Este mercado comn requiere y tambin de tcnicas especiales, de tcnicas legislativas especiales atravs de la constitucin de un rgano legislativo dentro del Mercado comn no es cierto? Que va a dictar las normas vigentes en la regin y que requiere para que realmente tengan eficacia, la instauracin de un tribunal supremo de justicia tambin supranacional, que ya lo ha logrado, que ya lo tiene la unin europea y que es una de las aspiraciones que se pretende lograr en el mbito del Mercosur, aun antes de llegar a la constitucin del mercado comn, porque mientras tanto todos los problemas que surjan dentro del mercado, van a ser resueltos por los tribunales ordinarios de cada uno de los estados al no existir un organismo supranacional que se ocupe de eso. Ahora el derecho que surge de la integracin es el mismo derecho que el DIPr ? n, es un derecho distinto, de naturaleza distinta, fuentes distintas y objetivos distintos. Lo que pasa que el DIPr sirve de base para la formacin de este derecho que es un derecho institucional o un derecho de la integracin. Entonces no confundamos no es lo mismo, derecho de la integracin, que DIPr. Tanto es as que en el plan nuevo, se separa aparece una materia en el ltimo ao que es el derecho de la integracin. Nosotros no podemos nunca dejar de mencionarlo en DIPr, pero tampoco podemos incorporarlo en forma absoluta, porque sino sera enorme su estudio y adems porque tenemos que distinguir, son dos derechos distintos, se nutre y se vale el derecho de la integracin sin duda del DIPr y requiere de requisitos que deben estar incorporados en las constituciones de los estados. Que los estados reconozcan supremaca al derecho de la integracin, por sobre el derecho interno. Bueno, nos pasamos un ratito de la hora, continuamos en la prxima clase, le pido que los vean, porque todo lo que es el organigrama del Mercosur, no requiere explicacin, simplemente vamos a hacer el cuadro de cmo esta constituido el Mercosur. _________________________________________________________________________ (29/04 ) Bueno, hoy comienza el aula taller, el grupo de la maana va a ser a las 13.00 hs. En el Saln Vlez Mariconde, ubicado arriba de bedela y el jueves a las 17.15 hs. En el aula 41 o 42, hace falta la gua N1 Bueno ahora vamos a terminar muy rpido con la bolilla II, solamente les voy a dar un bosquejo de lo que falta de Mercosur porque quisiera empezar con jurisdiccin. Para terminar con la dimensin institucional, solamente vamos a hacer un esquema muy rpido porque ya hemos hablado del Mercosur, para decir que dentro de la jerarqua de las fuentes Uds. Saben que el derecho o el que se llamara el derecho comunitario o de la integracin, tiene tambin supremaca por sobre el derecho interno. La supremaca del derecho comunitario se funda en las propias caractersticas del derecho comunitario, es decir la legislacin que surge de un organismo integrado por el representante de los distintos pases que forman esa integracin y lo que debiera ser la delegacin del poder legislativo, segn la organizacin nacional, para dictar las normas que van a constituir o van a integrar el derecho comunitario. Mientras tanto, mientras no exista eso, lo que existen son acuerdos intergubernamentales, regulaciones que surgen de ese mbito integrado, pero que deben ser resueltas y aplicadas en el mbito de la jurisdiccin y de los tribunales internos de cada uno de los estados que integran este grupo. Mientras no exista tampoco una corte de justicia del Mercosur, no vamos a tener tampoco o no tenemos un organismo que aplique e interprete en forma uniforme las normas del Mercosur, porque en ltima instancia, las normas que surgen de este derecho comunitario en sus comienzos digamos debe ser aplicada por los tribunales ordinarios de cada estado y luego del proceso de reconocimiento e incorporacin por el poder legislativo por cada uno de los estados miembros, es decir que no es de aplicacin automtica una vez aprobado, sino que requiere de todo un proceso similar al proceso de incorporacin de las normas internacionales que surgen de acuerdos, convenios o tratados, por eso decimos que en realidad la fase actual en que se encuentra mas que un derecho comunitario, es un derecho o regulacin de tipo intergubernamental. Bueno qu importancia tiene el derecho comunitario o que relacin mejor dicho tiene el derecho comunitario con el DIPr? Sin duda que mientras no exista realmente un derecho comunitario, el derecho que sirve de base y que se aplica es el derecho internacional privado. Como procesos interjurisdiccionales, se resuelve no aplicando la legislacin interna de cada pas, sino los acuerdos o convenios que los pases vinculados a la integracin hayan ratificado, es decir que en realidad s, no existe un convenio internacional, ya sea bilateral, multilateral o universal que vincule a los pases integrantes de este cuerpo integrado, sin duda que no podr aplicarse y tendr que resolverse por los principios internos de DIPr de cada uno de los estados y en realidad las normas que emergen de este derecho comunitario, se incorporan al derecho interno de cada estado, pasan a ser derecho positivo de cada estado, una vez que han sido ratificados la voluntad de los participantes. Bien, veamos entonces ahora cual es el derecho originario? y cul es el derecho derivado? en el derecho comunitario. El derecho originario son todos aquellos protocolos o acuerdos o tratados que sirven de marco fundacional y organizativo en esta estructura integracionista. Y el derecho derivado, es el derecho que surge luego como consecuencia de la aplicacin de estos tratados o convenios. La estructura del Mercosur esta integrada vamos a hacer un cuadrito muy simple porque Uds. Lo tienen por un Consejo de Mercado Comn (C.M.C), que es el rgano superior del Mercosur y que tiene a su cargo la conduccin poltica del proceso del Mercosur y esta integrado por los ministros de relaciones exteriores y los ministros de economa de cada uno de los estados que lo integran. Algunas de las funciones y atribuciones que tiene el consejo del mercado comn es velar por el cumplimiento del tratado marco, del tratado constitucional de este organismo, que es el tratado de Asuncin y todos los protocolos y acuerdos firmados en el marco o derivacin de dicho tratado. 19

20 Tiene tambin que formular las polticas y las acciones necesarias para la conformacin del mercado comn, integrar la titularidad jurdica del mercado comn del sur, etc., Luego tenemos el Grupo Mercado Comn (G.M.C) y es el rgano ejecutivo, el otro tiene la conduccin poltica, este es el rgano ejecutivo del Mercosur. Esta integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos y entre los miembros titulares deben ser necesariamente miembros que represente o que pertenezcan al ministerio de las relaciones exteriores de cada uno de los estados y tambin de los ministerios de economa. En realidad todos los organismos del Mercosur tienen como principal meta cumplir el tratado de Asuncin, porque el tratado de Asuncin, viene a ser como la constitucin del Mercosur, lo que la constitucin hace al derecho interno, el tratado de asuncin hace al derecho del Mercosur. Pregunta de un alumno: Dra. Habl de la composicin de los titulares, dijo que eran miembros que pertenecen a...... obligatoriamente al ministerio de relaciones exteriores, al ministerio de economa y de los bancos centrales, pero son mas de cuatro entonces ? Rta:, cuatro, cuatro y cuatro puede ser; cuatro de relaciones exteriores, cuatro de economa o uno de relaciones exteriores, uno de economa, uno de los bancos, es decir cuatro como mnimo de los cuatro pases, como mnimo pero pueden ser mas, cuatro por cada pas. Bueno las funciones seran por ejemplo: velar por el cumplimiento del tratado, el protocolo, proponer proyectos de decisin al consejo del mercado comn, tomar medidas para el cumplimiento de las decisiones, fijar programas de trabajo, crear, modificar suprimir a los grupos de trabajo, etc., Atravs de que se manifiesta el grupo de mercado comn? Atravs de resoluciones. Luego tenemos La Comisin de Comercio del Mercosur (C.C.E.) La Comisin de comercio del Mercosur, se manifiesta atravs de directivas y es un organismo que tiene a su cargo velar por la aplicacin de los instrumentos de la poltica comercial comn acordada entre los estados y tambin esta integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros suplentes o alternos. Debe reunirse este grupo por lo menos una vez al mes o cuantas veces se lo exige, por razones de trabajo. Luego tenemos La Comisin Parlamentaria Conjunta ( C.P.C ) que tiene su sede permanente en Asuncin del Paraguay y es el rgano representante de los parlamentos de cada uno de los estados que la integran. Se pronunciar tambin mediante recomendaciones. Luego tenemos El Foro Consultivo Econmico-Social (F.C.E.S) que tambin se manifiesta atravs de recomendaciones y tambin estar integrado por cada uno de los miembros de los estados y como su nombre lo indica, tiene una funcin consultiva y por lo tanto se va a manifestar atravs de recomendaciones. Y luego tienen la Secretara Administrativa del Mercosur (S.A.M), que es el rgano operativo o de apoyo operativo responsable de receptar y comunicar todas resoluciones del Mercosur y que tiene su sede permanente en Montevideo, en la Repblica de Uruguay, tiene al frente de la secretara lo que se llama un director que debe tener la nacionalidad de alguno de los estados partes, se erigir por el grupo mercado comn y tendr carcter rotativo va cambiando la representacin de cada uno de los estados. Bueno all en la secretara administrativa del Mercosur se llevar el archivo de toda la documentacin del Mercosur, deber realizar la publicacin de todas las medidas, resoluciones, recomendaciones, protocolos que emerjan del Mercosur, organizar los aspectos logsticos del consejo del mercado comn, etc. Despus Uds. Tienen pero no vamos a referirnos a ellas porque sera muy extenso todas las resoluciones, los organismos, los suborganismos que integran cada uno de estos rganos. Esto mas o menos estaba ya al establecerse el tratado de Asuncin, pero se constituye definitivamente en el 94 atravs del Protocolo de Ouropreto, donde se constituye definitivamente el organismo. Se llama protocolo de Ouropreto porque se firm en la ciudad de Ouropreto en Brasil, all se realizaron varios encuentros del grupo del Mercosur y los protocolos o decisiones que all se firmaron, llevan el nombre de esa ciudad, como generalmente es el nombre que llevan los otros protocolos de acuerdo al lugar donde se han firmado, lo cual ocurri en este caso en 1994, cuando se cumplieron los cuatro aos del tratado de Asuncin (1990) y se funda, se establece ya el organismo principal del Mercosur. Creo que con esta visin, con este pantallaso que tenemos del Mercosur es suficiente porque esto derecho internacional privado y no es derecho comunitario, simplemente tenemos que conocer su existencia y luego como las normas, los protocolos que surgen del derecho del Mercosur lo que esta vigente lo incorporamos atravs de la aprobacin del poder legislativo de la nacin, como los tratados o las convenciones como dije recin, en cada uno de los temas que regulen estos protocolos, los vamos a incorporar y los vamos a estudiar, as que no los vamos a mencionar a todos ahora, porque sera cargar la memoria intilmente, pero por ejemplo cuando estudiemos reconocimiento de ejecucin de sentencias, vamos a ver en que protocolo del Mercosur se regula tambin el problema del reconocimiento de ejecucin de sentencias; cuando nos refiramos a contratos o a cualquiera de los otros temas especfico de un protocolo que sea de aplicacin en el mbito del Mercosur. Frente a cada tema especfico de DIPr que vayamos a analizando ahora, qu es lo que vamos a ver? Primero las fuentes convencionales, por la supremaca de las fuentes y luego el derecho internacional. Tenemos que estudiar todo, pero en ese orden no es cierto?, dentro de cada tema las fuentes convencionales y las fuentes de derecho interno. Bueno, con esto mas o menos estara enfocado el tema de las fuentes esta claro, hay alguna duda, quieren hacer alguna pregunta? Y sino damos cerrado este tema, para pasar al problema de la jurisdiccin internacional. _________________________________________________________________________

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21 BOLILLA III DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL Jurisdiccin. Competencia judicial internacional y competencia judicial interna. Bueno, habamos dicho que el contenido o los grandes problemas del DIPr eran : a) el problema de la jurisdiccin internacional, es decir el responder a la pregunta qu pas es el que tiene jurisdiccin para entender en un caso mixto, en un caso con elementos extranjeros; b) el problema del derecho aplicable y c) el problema de la eficacia extraterritorial de las sentencias, por lo tanto vamos a comenzar con el primero de ellos: El Problema de La Jurisdiccin Internacional Al comenzar con este problema, veremos primero la diferencia que existe entre jurisdiccin, competencia judicial internacional, y competencia judicial interna. Qu es la jurisdiccin internacional? Cuando hablamos de la jurisdiccin internacional, estamos hablando de la aptitud legal que tienen las autoridades jurisdiccionales, es decir las autoridades de un estado determinado para conocer las controversias que se suscitan dentro de sus jurisdicciones, en casos que tengan elementos extranjeros, casos iusprivatistas internacionales. Ac claramente les dice el programa que Uds. Tienen que distinguir qu es en general la jurisdiccin? qu es la competencia judicial internacional? Y qu es la competencia judicial interna?. La jurisdiccin internacional, es esa facultad o ese poder que tiene un tribunal internacional cualquiera de atribuirse la posibilidad de juzgar un caso con elementos extranjeros, es una actividad propia del poder judicial de cada estado y la atribucin de esta jurisdiccin internacional surge de las normas emanadas del poder legislativo de cada uno de estos estados, que ya vamos a ver que esas normas pueden ser de fuente interna o de fuente convencional que es lo que estamos hablando. La competencia judicial internacional es cuando un estado se atribuye jurisdiccin, estamos diciendo que tiene competencia judicial internacional para entender en el caso, por vinculacin del caso con las personas, con las cosas y porque as lo establecen normas de derecho interno o convencional o directas del estado el cual se atribuye esa jurisdiccin, puede ser en razn de las personas, en razn de las cosas o en razn de la voluntad de las partes, son los tres principios que pueden distribuir la jurisdiccin internacional, luego vamos a decir que la competencia interna es que una vez determinado que el estado A, B o C son competentes para entender en ese caso iusprivatista con elementos extranjeros, o sea una vez que se ha atribuido competencia en el orden internacional, tiene la distribucin interna de esa competencia, es decir a que juez civil o comercial o de familia, le va a corresponder actuar en ese caso en particular. Ahora este problema de la atribucin de la competencia interna, se distribuye entre los jueces ordinarios en cada una de las reas en nuestro pas, dado de que como dijimos tambin al comienzo, no tenemos todava autonoma judicial, es decir no tenemos tribunales especializados para resolver los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Si es un caso de quiebras ir a un juzgado comercial, si es un caso de menores en el caso de la ciudad de Crdoba, a un tribunal de familia, en los lugares donde no existan tribunales de familia ir a los tribunales civiles no es cierto?, dentro de cada una de las reas; si se trata de una sucesin internacional se resolver en un tribunal civil, etc., no ocurrira esto si dentro de cada jurisdiccin internacional, existieran tribunales especializados para entender en los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Las normas de jurisdiccin internacional pueden ser: de fuente nacional o interna, que pueden surgir por ejemplo del cdigo civil, del cdigo de comercio, de la ley de sociedades, de la ley de adopcin, etc., o pueden surgir de fuentes convencionales: tratados de Montevideo, CIDIP, protocolos del Mercosur, etc., Ahora frente a un caso iusprivatistas con elementos extranjeros el primer problema que se presenta es los dos tipos de jurisdiccin que debemos analizar, es decir: la jurisdiccin directa o la jurisdiccin indirecta. (vamos a hacerla en forma bien prctica a esta explicacin y despus la vamos a ampliar un poquito mas para que la entiendan bien) Cuando a los tribunales o a los jueces de un estado determinado se le presenta para su resolucin un caso multinacional, es decir un caso iusprivatista que tenga elementos extranjeros, lo primero que tiene que resolver el juez es si tiene competencia internacional para entender en el caso y eso cmo lo resuelve ?, lo hace consultando sus normas internas de derecho internacional privado, lo que nosotros vamos a llamar LA LEX FORI. Por ejemplo: si se trata de un caso sucesorio en el cual el causante tena como ltimo domicilio en la repblica Argentina, pero uno de los hijos por ejemplo vive en Uruguay y tiene bienes inmuebles en Uruguay y en Paraguay, el juez va a tener que consultar el derecho interno para saber si tiene competencia o no; y ac cuidado, cuando vimos derecho interno, tenemos que respetar la jerarqua de las fuentes, primero de los tratados. Los tratados de Montevideo sera en este caso, la fuente internacional que hay que consultar porque Argentina, Uruguay y Paraguay estn vinculados por el tratado de Montevideo de 1940. Entonces el tratado de Montevideo de 1940 dice que sern competentes para entender en una sucesin internacional, los jueces de cada uno de los estados en donde existan bienes inmuebles del causante. Y porque les pongo este ejemplo? Porque esto podra traer confusiones, porque el cdigo civil dice que son competentes los jueces del ltimo domicilio del causante, entonces lo que tenemos que ver si en Argentina tambin existen bienes inmuebles o no, supongamos: que el causante haya estado domiciliado en Argentina pero que haya tenido solamente bienes inmuebles en Uruguay o en Paraguay, el juez argentino no tendra jurisdiccin 21

22 internacional para entender en esta sucesin internacional, no obstante el causante haya tenido su ltimo domicilio en la Repblica, sera competente los jueces de Uruguay para los bienes de Uruguay y Paraguay para los bienes de Paraguay, pero su hubiera tenido bienes inmuebles en la repblica, el juez argentino tena jurisdiccin internacional conforme a los tratados de Montevideo para con los bienes que estaban ac. La jurisdiccin directa, en realidad es un deber ser, una obligacin, una norma impositiva de la atribucin de una norma jurisdiccin determinada. Tengo que saber si soy competente o no para resolver este caso. En cambio la jurisdiccin indirecta cumple una funcin valorativa solamente, porque cundo vamos a analizar la jurisdiccin indirecta, cuando se solicita una medida de auxilio judicial internacional o cuando se plantea el reconocimiento de una sentencia extranjera. Frente a una medida de auxilio a un reconocimiento de una sentencia extranjera, la pregunta antes de comenzar a avocarse al caso, la primer pregunta que se hace el juez nacional es esta sentencia proviene de un tribunal que tena jurisdiccin internacional para entender en el caso? Y adonde va a recurrir para encontrar la respuesta? Tambin va a recurrir a las normas del foro, siempre son: la Lex Fori la que me va a dar la respuesta a esta situacin. Supongamos que se pide el reconocimiento de una sentencia de divorcio dictada en Venezuela de un matrimonio que tuvo su ltimo domicilio en la Repblica o que la cnyuge o uno de los cnyuges luego se traslad a Uruguay. Esta sentencia para nosotros emana de un tribunal que no tiene competencia en la esfera internacional por qu ? Porque las normas del tratado de Montevideo y el art. 227 del Cdigo Civil nos dice que la jurisdiccin para entablar una accin de divorcio o de nulidad del matrimonio debe hacrsela ante los tribunales del ltimo domicilio conyugal efectivo, o ante los jueces del domicilio del cnyuge demandado y si ni el ltimo domicilio conyugal, ni el domicilio del cnyuge demandado se encontraban en Venezuela, esa sentencia de divorcio no va a producir ningn efecto en nuestro pas, porque al analizar la jurisdiccin indirecta nos da esa respuesta. Esa sentencia a lo mejor tiene efectos en Venezuela, pero no tiene efectos en nuestro pas. Entonces la jurisdiccin directa es la analiza el juez cuando debe avocarse al conocimiento de un caso y la jurisdiccin indirecta es la que analiza el juez, cuando tiene que valorar la eficacia de una resolucin que ya se adopt en otro estado, por eso decimos que la funcin es valorativa entiende esta diferencia no?, Siempre esa valoracin se hace conforme a la lex fori y este es un error que saben incurrir siempre los alumnos cuando uno le pregunta en la jurisdiccin indirecta, conforme a que ley el juez analiza la jurisdiccin indirecta? Y muchos responden enseguida ....el juez que dict la sentencia...! n, porque el juez que dict la sentencia, l, ese tribunal se consider competente, por eso se avoc y por eso lleg a dictar sentencia, lo que pasa que en el mbito de los casos iusprivatistas internacionales, una de las consecuencias fundamentales de la jurisdiccin, es la eficacia extraterritorial de esa sentencia. Si el juez que dict la sentencia era competente conforme a su propia ley, pero no en la esfera internacional, esa sentencia no va a tener eficacia extraterritorial, por lo tanto cuando analicemos la jurisdiccin indirecta, vamos a rechazarla en primer momento y no va a producir los efectos que se pretenden. Pregunta de una alumna: La jurisdiccin indirecta, perdn, es cuando el juez valora una sentencia dictada por otro? Rta.: Por un tribunal extranjero y la jurisdiccin directa es la que tiene que valorar el juez cuando tiene que avocarse al conocimiento de una causa, es para entender en el proceso y llegar a dictar sentencia, en cambio en la jurisdiccin indirecta ya hay sentencia o cuando se pide una medida de auxilio judicial internacional, como por ejemplo atravs de exhortos o cartas rogatorias, tomar medidas precautorias, citar a un testigo o citar al demandado, o cualquier otra medida que haga a un proceso que se realice en el extranjero. Y aqu hay dos criterios: tradicionalmente y algunos cdigos procesales internos argentinos todava contienen una norma que dice que el juez exhortado va a proceder a prestar las medidas de cooperacin judicial internacional siempre que esas medidas provengan de un juez competente en la esfera internacional, es decir que tambin tendra que analizar el juez la jurisdiccin indirecta, pero la tendencia actual en la cooperacin judicial internacional y as se ha incorporado en algunas normas de derecho interno y as esta incorporado en convenios argentino-uruguayo sobre aplicacin de estos criterios o en las CIDIP sobre exhortos y cartas rogatorias, donde establece en forma expresa que pedida una medida de auxilio judicial internacional por alguno de los estados, el juez exhortado debe prestar la medida, sin analizar la jurisdiccin indirecta, sin previamente determinar si ese pedido proviene de un juez internacionalmente competente por qu? Porque esta prestando una medida de auxilio simplemente, esta colaborando para que en el proceso que se realice en un pas extranjero se pueda llegar en ltima instancia a una sentencia. Lo que no significa, ni obliga al estado que prest la colaboracin a reconocer luego la sentencia que dicte ese tribunal, porque cuando se pida el reconocimiento de esa sentencia, ahora s el juez va a tener que analizar previamente la jurisdiccin indirecta. Pregunta de un alumno: Sera una cuestin de solidaridad? Rta.: De cooperacin judicial, por eso dijimos en la primer bolilla, que en este momento esta en auge y es fundamentalmente dentro de los nuevos fenmenos convencionales de DIPr la cooperacin judicial internacional, esta medida de auxilio que se deben los estados entre s, para procurar que los procesos que se realicen en cada uno de ellos pueda llegar eficazmente hasta la sentencia, supnganse que se trate de la citacin de un testigo o la citacin de un demandado que en realidad de acuerdo al derecho interno Argentino o de otro estado, no sea el juez internacionalmente competente, la medida se debe prestar, pero esa medida en ningn modo compromete al estado y al tribunal del estado, reconocer luego la eficacia extraterritorial de la sentencia, porque siempre cuando se trate de la eficacia extraterritorial, debe analizarse la jurisdiccin indirecta, sino emana ya van a ver Uds. Que el cdigo procesal de la nacin en el art. 517 y el cdigo procesal de Crdoba nuevo en el art. 827 que reproduce la reforma del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, dice que entre los requisitos para reconocer eficacia extraterritorial de la sentencia, debe en primer lugar provenir de 22

23 un tribunal internacionalmente competente en la esfera internacional, conforme a la lex fori, expresamente esta estableciendo como debe analizarse la jurisdiccin internacional. Bueno para determinar los distintos foros atributivos de jurisdiccin, tenemos distintas posturas y distintas soluciones: y aqu vamos a diferenciar lo que son las teoras dentro de la jurisdiccin indirecta y lo que son los fundamentos de las normas de jurisdiccin internacional. Dentro de las teoras que nos establecen los foros atributivos de jurisdiccin internacional, tenemos lo que se llaman los foros razonables y los foros exorbitantes. (No primero vamos a completar esto, vamos a ver los foros atributivos de jurisdiccin internacional) Pregunta de un alumno: Dra. Omnilaterales puede ser que diga ah?, (refirindose al grfico que se efectu en el pizarrn sintetizando esta explicacin): Jurisdiccin Internacional Nacional Interna Puede ser de fuente Internacional o convencional Concepto: Potestad del estado para intervenir en un caso con elementos extranjeros Directa (Normas unilaterales) Evitan la efectiva privacin de la justicia. Jurisdiccin Internacional Indirecta (Normas omnilaterales)Valorativas. Eficacia extraterr. de las Sentencias. Rta.: S, las normas de jurisdiccin directa son unilaterales, porque le indican al juez ....Ud. debe entender...! y las omnilaterales, son las generales, que se puede entender ..este, aquel o aquel..! y dentro de la jurisdiccin directa o indirecta, tenemos: foros exclusivos y foros mltiples, es decir en algunos casos la norma va a atribuir exclusividad de algn estado para entender en algn caso y en otros casos va a dar la posibilidad de elegir alternativamente a criterio del actor, entre dos o mas foros distintos, como por ejemplo en el caso que citbamos recin el art. 227 del cdigo civil con respecto al divorcio, faculta al actor a iniciar ante dos tribunales distintos con iguales efectos e igual validez: ltimo domicilio conyugal o domicilio del cnyuge demandado (Dice el Art. 227 del C.C. Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado). Bueno Y aqu tenemos quien de los foros hace atribucin de jurisdiccin, tenemos en primer lugar una minora elaborada por el profesor Asser, profesor espaol de DIPr, es el principio del paralelismo qu nos dice el principio del paralelismo? El principio del paralelismo atribuye jurisdiccin a los tribunales o a los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable al caso. Esto se funda en un principio de conveniencia, porque sin duda el juez de un estado el mejor derecho que conoce es el suyo, pero tropieza con una grave dificultad cmo sabe el juez antes de abocarse al caso, cual es el derecho que va resultar aplicable? Entonces entramos en un crculo vicioso. Si nosotros decimos que el primer problema que tenemos que resolver es el problema de la jurisdiccin, no podemos invertir y resolver primero el problema del derecho aplicable, nuestro juez tendra que hacer todo un estudio. Resulta que el juez se aboca y despus tenemos que resulta aplicable el derecho de un estado que no es el propio, entonces tiene que predecir el caso o luego declararse incompetente. El ejemplo lo tenemos en el art. 56 del Tratado de Montevideo, donde dice que para las acciones civiles son competente los jueces del estado cuyo derecho resulta aplicable este tipo de accin. Por eso la crtica es este crculo vicioso en que se entra cmo el juez va a saber antes de abocarse, si es su propio derecho el que va a resultar aplicable? Y esta es la crtica que se le hace a la teora del paralelismo. Como oposicin a la teora de Asser, surge la teora de Von Bor, que dice que atributivo de jurisdiccin es el derecho que da a la accin su carcter mas decisivo. Es como perfeccionar un poco la postura de Asser, pero en definitiva es lo mismo, es el derecho que en definitiva va a regular la causa. Incurrimos exactamente en el mismo problema. Otro criterio y es el criterio mas utilizado atributivo de jurisdiccin, es lo que se llama el principio del domicilio, es decir que sern competente los jueces del estado donde este domiciliado generalmente quin? El demandado. Este principio del domicilio es el que esta receptado en casi todas las normas del DIPr Argentino y tambin convencional de los Tratados de Montevideo y las CIDIP. Aqu no ofrece dudas, hay posibilidades de prcticas, desconocimiento del demandado de la causa, de ofrecer las pruebas, luego de ejecutar la sentencia, etc., lo cierto es que por razones prcticas es el mas conveniente. Luego tenemos el principio del foro internacional del patrimonio qu es este principio del foro internacional del patrimonio?, este principio funda la jurisdiccin internacional en algunos casos, en el lugar en el que estn situados los bienes. Por ejemplo: este sera un foro atributivo de jurisdiccin exclusivo, cuando se trata de bienes inmuebles. En este principio todos los pases y todas las legislaciones resuelven el problema de la misma manera, cuando trata de un problema vinculado a bienes inmuebles, la jurisdiccin competente es la del lugar en donde se encuentra ubicado ese bien inmueble. Pero hay otros casos en los que tambin se atribuye jurisdiccin al foro internacional del patrimonio y las excepciones seran: Por ejemplo lo que vimos recin el Tratado de Montevideo, las sucesiones internacionales, pero 23

24 tambin en los juicios de quiebra, donde es posible pedir el concurso de un comerciante en el estado en donde se encuentre parte de su patrimonio o que posea bienes, aunque all no tenga su domicilio y ejerza su actividad comercial. Esta sera la excepcin que surge ante el Art. 2 de la ley de concursos, pues los artculos 2 y 3 de la ley de concursos establece cual es juez competente para iniciar, el juez del concurso. Generalmente es el juez del domicilio del comerciante o lugar donde ejerce la actividad; si ha sido comerciante o una sociedad comercial, pero tambin se atribuye jurisdiccin internacional a los tribunales donde se encuentra el patrimonio, ya sea de la persona fsica o jurdica al que se le pretende iniciar el concurso. Y luego tenemos algo que es sumamente importante en el mbito del DIPr que nos va a llevar bastante su estudio, solamente ahora hacemos la enunciacin,. Lo que se llama la prrroga de la jurisdiccin, que es atribuir jurisdiccin en forma voluntaria por las partes que van a intervenir en el proceso a un tribunal que no era competente conforme a las normas que deban regular el caso. Esta prrroga de jurisdiccin, el ejercicio de la autonoma de la voluntad que es muy importante en el mbito del DIPr, se produce solamente en ciertos casos: Si la prrroga de jurisdiccin es para poder someterse a un tribunal que no sera el normalmente competente, no lo puede ser en los casos de cualquier naturaleza, por ejemplo todo lo que sean relaciones de familia, (adopcin, divorcio, filiacin, etc.) no es prorrogable porque la ley lo establece, el art. 1 del Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nacin comienza diciendo: La jurisdiccin es improrrogable... luego viene excepciones: es prorrogable en casos internacionales, absolutamente internacionales y de naturaleza patrimonial, es decir todo aquello que es susceptible de llegar a un acuerdo, de una transaccin entre las partes es posible de someterse a la prrroga de jurisdiccin, no as en aquellos casos en que por razones de orden pblico e inters del estado y de la familia, no es posible hacerlo, por eso expresamente la excepcin es: en casos internacionales y absolutamente patrimoniales. Bueno vamos a seguir con este tema la prxima clase (Ver el tema Foros por el manual de la Dra. Orchansky y foros especiales por Boggiano). _________________________________________________________________________ (06-05 ) Bueno vamos a seguir con el tema tan importante de la jurisdiccin, para eso vamos a hacer un reconto muy rpido de lo que dijimos la clase anterior. Habamos dicho que primero era necesario de sacar qu es la jurisdiccin no? Y sobre todo como funciona en el mbito del DIPr. Jurisdiccin que viene de jurisdictio, que quiere decir accin de decir el derecho, es muy importante en este mbito del derecho internacional porque es la que nos va a determinar cuales son o cual es el o los pases que se atribuyen competencia para entender en un caso mixto, es decir en un caso que contenga elementos extranjeros y que por esa circunstancia se encuentre cabalgando sobre dos o tres o mas ordenamientos jurdicos y por lo tanto hay que determinar cual es la fuente que nos va a indicar, cual es ese estado que tiene competencia en el mbito internacional. Las normas de jurisdiccin internacional habamos dicho que pueden ser de fuente interna o internacional recuerdan?, de fuente interna la encontramos en el derecho internacional privado interno, en los cdigos procesales y tambin en algunos cdigos de fondo encontramos, atributivas de jurisdiccin internacional y en algunas leyes especiales tambin. Tenemos por ejemplo la ley de sociedades, la ley de concursos, etc., y las fuentes convencionales que pueden ser los tratados o convenciones internacionales, es decir fuentes propiamente dicha convencionales y las fuentes que surgen de los procesos de integracin; es decir fuentes convencionales e institucionales. Esta jurisdiccin, cuando nosotros hablamos de la jurisdiccin en general de un estado determinado, estamos refiriendo justamente a eso, a que estado tiene competencia? y no a lo que viene despus una vez determinado conforme a las normas de cada estado que es competente para entender en este caso mixto, tiene el problema de determinar ya la competencia en el mbito interno, segn la naturaleza de la causa, segn el lugar donde este radicado o donde este domiciliado el demandado o vinculado el contrato, etc. Entonces eso es lo que vamos distinguiendo lo que es, el tema de la jurisdiccin internacional propiamente dicho y lo que es la competencia judicial interna. La competencia judicial internacional ya sea que surja.... (explica que va a ir escribiendo en el pizarrn a medida que surja la necesidad, para evitar la dispersin del alumnado).... les deca entonces esa jurisdiccin que surge para determinar el estado que la tiene en el mbito internacional, puede ser o la dividimos para entenderla mejor en jurisdiccin directa y jurisdiccin indirecta. Pero tenemos que tener siempre presente que las normas de jurisdiccin internacional, que es una facultad potestativa o legislativa del derecho interno de cada estado, siempre tenemos que analizarla conforme a la LEX FORI y ac ya estamos empezando a utilizar un leguaje propio del derecho internacional privado, podemos hablar de lex Fori, de lex cause y cul era la lex fori? La ley fori es LA LEY DEL JUEZ QUE VA A ENTENDER EN EL CASO. En cambio si yo les dijera, vamos a computar la LEX CAUSE es LA LEY QUE VA A REGULAR EL FONDO DE LA CUESTION, LA CAUSA EN SI MISMA, que puede o no coincidir con la lex fori. Entonces las normas atributivas de jurisdiccin, siempre, ya sea la jurisdiccin directa o la jurisdiccin indirecta, la analizamos conforme a la lex fori. Y cuando hablemos de lex fori, no me estoy refiriendo solamente al derecho internacional privado interno, sino tambin al derecho convencional o institucional. Acurdense Uds. Que dentro de cada estado tenemos el ordenamiento legislativo y dentro de ese ordenamiento legislativo tenemos: normas de DIPr interno y las normas convencionales, o de la integracin, o como le llamamos institucionales, que 24

25 tambin forman parte del ordenamiento jurdico interno, porque una vez ratificadas son tambin obligatorias y en consecuencia cuando yo hablo de lex fori, me estoy refiriendo a todo, incluidas las normas convencionales. Y por qu me estoy refiriendo a todo? Porque tambin aqu funciona el principio de jerarqua de las fuentes. Porque si yo tengo un convenio internacional que me esta diciendo cual es el juez competente, que puede no coincidir con las normas de derecho internacional privado interno, que tengo que aplicar las normas del convenio. Por ejemplo: si se presente el problema de una sucesin internacional y en principio el cdigo civil dice: que son competentes los jueces del lugar del ltimo domicilio del causante. Si yo lo primero que enfoco es mi DIPr interno y me olvido que hay convenios internacionales, voy a decir que es competente el juez donde estuvo domiciliado el causante al momento de su muerte. Y nosotros ac tenemos convenios internacionales que regulan la materia. Y resulta que los tratados de Montevideo, tanto el del 89, como el del 40, de acuerdo a cuales sean los pases que estn vinculados, por ejemplo con respecto a la situacin de los bienes en ese sucesorio, nos esta diciendo que el juez competente es el juez de cada uno de los lugares donde existan bienes del causante. Van a haber muchos jueces competentes y van a haber muchas sucesiones, que pertenecen a un mismo causante. Entonces, ven Uds. Que la solucin es distinta y las conclusiones a las que nos van a llevar son distintas, pero ac tambin hay que tener siempre en cuenta el problema de la jerarqua de las fuentes, por eso insistimos tanto en ese tema de la jerarqua de las fuentes, porque si nosotros aplicamos el cdigo civil y nos olvidamos del convenio internacional, vamos a correr con una consecuencia negativa que es, que no le vamos a dar efectividad a la sentencia por qu? Porque no va a provocar eficacia internacional, y cuando es un caso mixto, uno de los principales objetivos es que tenga eficacia internacional. Bueno, entonces siempre, tanto en la jurisdiccin directa como en la indirecta, tenemos que analizarla conforme a la lex Fori. Pregunta de un alumno: Dra. En derecho procesal cuando uno estudia la diferencia entre el concepto de jurisdiccin y competencia, es claro en cuanto a que uno es el poder-deber que tiene el estado, atravs de rganos preestablecidos, como emanacin de la soberana y que consiste en la facultad y obligacin de dirimir los conflictos entre los particulares o entre stos y el estado mismo, con el objeto de tutelar la vigencia del orden jurdico, en tanto que la competencia es el grado de aptitud que la ley confiere a un rgano jurisdiccional, frente a otros rganos de la jurisdiccin, delimitando y regulando las relaciones entre unos y otros, facultad otorgada en funcin de la divisin del trabajo, ese concepto tradicional, me da la sensacin que se desdibuja al trasladarlo al DIPr porque es como que Ud. dice tiene jurisdiccin, pero tiene competencia.., eso es lo que quera aclarar. Rta.: Claro, a veces utilizamos el trmino jurisdiccin y competencia en forma indistinta y no es tan as no?, tiene jurisdiccin por ejemplo para entender en este caso el estado Argentino. Es decir, decimos qu pas tiene jurisdiccin? Y respondemos: Argentina, Espaa, Italia, Suiza, etc.; determinado el estado, ahora vamos al problema de la competencia interna. Ahora se utiliza tambin la denominacin competencia internacional (como similar a jurisdiccin internacional), por eso hay que distinguir, ac les esta diciendo el programa: Distinguir entre competencia judicial internacional y competencia judicial interna y van a encontrar en los textos esa denominacin. Una vez determinado que el estado A, B o C, tiene jurisdiccin o tiene competencia internacional, pasamos a ver la competencia interna. Si es un problema de sucesiones, tenemos que aplicar la ley del lugar de situacin de los bienes o el ltimo domicilio del causante, si es un problema de quiebras, vamos a ver donde esta el domicilio comercial o donde esta el domicilio en el que tiene su sede social la sociedad comercial, Alumno: Volvemos al concepto tradicional de competencia, conforme a la divisin del trabajo..!, Rta.: exacto, volvemos a ello. Entonces eso es lo que hay que distinguir, pero nosotros en un primer momento, no podemos ir a esta segunda etapa, tenemos que comenzar por saber primero cual es el estado que se atribuye competencia, Alumno: O sea que el trmino competencia internacional sera medio sinnimo de jurisdiccin internacional, Rta.: s, por eso distinguimos competencia judicial internacional de competencia judicial interna. Entonces ahora tenemos que distinguir la directa de la indirecta, porque funcionan distinto. Muchos creen por eso lo queremos aclarar bien ahora y vamos a traer jurisprudencia para la prxima clase de jurisdiccin, para ver cmo funciona todo esto?. La jurisdiccin indirecta, ES LA QUE TIENE QUE ANALIZAR, INVESTIGAR EL JUEZ CUANDO SE LE PLANTEA UN CASO MIXTO Y EL TIENE QUE DETERMINAR SI SE DEBE ABOCAR O SI TIENE COMPETENCIA PARA ENTENDER EN ESE CASO, lo analiza conforme a la lex fori. Pero tambin se presenta el problema en el mbito del DIPr, con respecto al reconocimiento de las decisiones extranjeras o al pedido de auxilio judicial de un tribunal extranjero, es decir cuando: dictada ya la sentencia en un estado extranjero se su pide su reconocimiento o su reconocimiento e ejecucin si es una sentencia de condena en el territorio nacional, o simplemente se le pide una medida de auxilio judicial internacional. Vamos a decir primero y en general, se pueden encontrar una norma en el cdigo procesal de Crdoba y en el campo del auxilio judicial internacional, les va a decir que el juez exhortado el juez nacional para prestar el auxilio, tendr que analizar la jurisdiccin indirecta es decir qu significa esta jurisdiccin indirecta? Que si el juez exhortante tiene jurisdiccin internacional para entender en el caso que esta entendiendo y se pide el auxilio. Y en el caso del reconocimiento de una sentencia, siempre, siempre, lo primero que tiene que hacer el juez es ver si la sentencia proviene de un tribunal internacionalmente competente. As lo dice expresamente el cdigo procesal de la nacin y el cdigo procesal de Crdoba. La diferencia que hay con el auxilio es que algunos cdigos procesales de provincia, todava contienen esta disposicin de decir ....preste el auxilio, pero primero analice la jurisdiccin indirecta...!, pero la tendencia universal y ya consagrada en convenios bilaterales y multilaterales e institucionales, es decir acuerdos bilaterales Las CIDIP y protocolos del Mercosur, nos dicen que debe prestarse siempre el auxilio. Solicitada una medida de auxilio internacional, siempre se debe prestar auxilio, el juez no tiene que analizar la jurisdiccin indirecta, no interesa en 25

26 esta primer etapa si el juez exhortante es o n competente en la esfera internacional conforme a la Lex Fori, porque si l se aboc, de acuerdo a su legislacin o a las normas que l ha consultado, l es competente, por eso se avoc y por eso esta realizando el proceso y por eso pide una medida de auxilio judicial internacional; puede que para nosotros no lo sea. (Pero en esa primer instancia no habra que consultarlo, ya lo vamos a volver a reiterar esto cuando lleguemos a exhortos), y por qu? Porque el juez colabora, presta un auxilio (Por ejemplo: cita a un demandado, traba una medida cautelar, una declaracin testimonial, etc., ) pero expresamente estos convenios bilaterales que tenemos los que establecen las CIDIP y los que establecen los protocolos del Mercosur dicen: que el hecho de prestar un auxilio no significa que el juez que prest el auxilio, o cualquier otro juez de ese mismo estado, este luego obligado a reconocer la decisin judicial a la que arriba el tribunal extranjero, porque cuando se pida el reconocimiento de esa decisin judicial extranjera, ah s el juez tiene que analizar la jurisdiccin indirecta, es decir si ese juez que la dict, era competente en la esfera internacional, conforme a la lex fori esto queda claro no?, insisto un poco en esto, porque de todas las instituciones nos vamos a manejar con el tema de la jurisdiccin y vamos a reiterar en cada caso y tenemos que manejar esto bien, porque sino vamos a llegar a soluciones totalmente distintas. Bueno, por eso decamos los otros das que las normas de jurisdiccin directa son normas unilaterales dirigidas directamente a nuestros jueces que le indican cuando deben actuar, en cambio en la jurisdiccin indirecta estamos hablando de normas omnilaterales, porque nos indican que pases poseen jurisdiccin para que juzguen un caso con elementos extranjeros, es decir porque ya no son aquellas que le dicen directamente a nuestros jueces en forma unilateral, que tiene competencia en la esfera internacional, la norma omnilateral, es la que distribuye: pueden ser nuestros jueces y pueden ser otros jueces, ya vamos a ver que la jurisdiccin puede ser exclusiva o concurrente, ya vamos a ver que diferencia hay entre la jurisdiccin exclusiva, entre la jurisdiccin nica y la jurisdiccin concurrente. Habamos hablado tambin en la clase anterior - esto lo vamos a pasar bastante rpido porque habamos hecho un cuadro sobre cules son los principios o presupuestos?, yo les dira que vamos a hablar mas bien de presupuestos o de teoras atributivas de jurisdiccin, porque en la terminologa de los distintos trminos respecto a estos los confunden, una son teoras o principios atributivos de jurisdiccin y otros son los principios que justifican a la jurisdiccin, ahora lo vamos a ver. Estas teoras que estaran mas vinculadas a la jurisdiccin directa se acuerdan? Era la teora del paralelismo, de Asser, la teora del derecho mas decisivo, la teora del domicilio (que en principio era el domicilio del demandado, pero puede ser en algunos casos el del actor o un domicilio especial, como puede ser un domicilio comercial, mas especial todava ahora el domicilio del consumidor), el principio del fuero del patrimonio, vinculado al lugar en que se sitan los bienes, que muchas veces se transforma en un fuero exclusivo y el principio de la prrroga de jurisdiccin que tiene un valor muy importante en el mbito del DIPr porque surge del principio de la autonoma de la voluntad, que es esa facultad que tienen las partes para establecer cual es el tribunal al cual quieren someter el litigio, con el cual sin duda el proceso tiene que tener una conexin razonable, pero no debe tratarse de casos para que pueda existir la prrroga de jurisdiccin, que no sean de naturaleza personal, sino solamente es posible hacer uso de la autonoma de la voluntad cuando se trate de causas patrimoniales y de naturaleza internacional, es decir Uds. Saben que hay un principio procesal que dice y as lo muestran los cdigos procesales generalmente en el artculo primero que la jurisdiccin y competencia es improrrogable. En el art. 1 del C.P.C.C.N seguidamente dice ....es posible la prrroga de jurisdiccin cuando se trate de causas o de casos internacionales de naturaleza exclusivamente patrimonial.. , por ejemplo en que podra admitirse? En el caso de los contratos, donde la voluntad de las partes es la facultad primordial para establecer la ley aplicable y el juez competente. Ya vamos a ver en esta bolilla o despus la prrroga. La Prrroga de Jurisdiccin La prrroga de jurisdiccin que repito es esta facultad que tienen las partes de someter el proceso a un tribunal que no sera el normalmente competente, puede presentarse de dos maneras: lo que se llama Ante Litem Nata (nacida antes del proceso) o Post Litem Nata (que es durante el proceso) . En el primer caso se llama clusula compromisoria o acuerdo de prrroga, las partes por ejemplo, al realizar un contrato pueden establecer dentro del contrato o por cuerda separada en un anexo, que en caso de incumplimiento del mismo, se sometern a los tribunales de tal o cual estado, y post litem nata es, que una vez iniciado el proceso en un tribunal determinado, durante el mismo, las partes de comn acuerdo y en forma expresa, decidan prorrogar la jurisdiccin a otro tribunal. Cuando despus de iniciado el proceso las partes siempre tiene que ser en este caso de comn acuerdo y generalmente la ley dice en forma expresa y no ficta porque puede darse que la parte inicie la accin ante un tribunal que no es el normalmente competente y la otra parte comparezca y consienta, ah va a haber prrroga tcita porque al someterse y no oponerse, esta aceptando la prrroga de jurisdiccin. Bueno, ya vamos a ver despus al final del captulo cuando veamos las normas convencionales e institucionales cmo se la contempla en los distintos ordenamientos jurdicos? Por ejemplo: en el tratado de Montevideo, slo admite la prrroga post litem nata despus de iniciado el proceso no admite la prrroga ante litem nata, despus lo admite el DIPr en el orden interno y tambin lo admiten los protocolos en el tema de la jurisdiccin en el mbito del Mercosur; ya vamos a volver despus en forma mas concreta, sobre la prrroga de jurisdiccin. 26

27 Siguiendo con los foros; ac hay otro tema que estoy leyendo en el programa que lo vamos a ver en el final, para que no se vayan confundiendo cuando vean el programa: Les habla de la determinacin de la competencia judicial internacional: mbito de competencia exclusiva del estado, ya vamos a ver; excepciones e inmunidad de jurisdiccin. Esto de inmunidad de jurisdiccin en realidad se esta refiriendo a la inmunidad de jurisdiccin del estado frente a demandas que pudieran iniciarse en su contra; ya lo vamos a ver cuando veamos otros temas. Bueno, vamos a ver los foros ahora: Aclaro algo: para que no se confundan, todo esto que terminamos de decir yo lo llamara Principios determinantes de la Jurisdiccin Internacional. Con respecto a la jurisdiccin indirecta, todo esto que hemos analizado, lo traspolamos al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras y podemos decir que en este caso se puede dar el problema de las jurisdicciones directas nicas o las jurisdicciones mltiples. Analizando la jurisdiccin indirecta puede ocurrir que exista una jurisdiccin indirecta mltiple y qu significa jurisdiccin indirecta mltiple? : se acuerdan que dijimos que una de las caractersticas de la norma indirecta era contener un punto de conexin el elemento tcnico que tena por fin distribuir o determinar los puntos de conexin, cul era el derecho aplicable o los derechos aplicables? Y ac puede haber una conexin mltiple determinando que son competentes los jueces del estado B, A o C; siempre a eleccin de la parte actora y entonces puede ser que tengamos que analizar una jurisdiccin indirecta que se aboc el tribunal del estado B y que nosotros tambin tenamos competencia. En ese caso en que la jurisdiccin indirecta es mltiple, es vlida la jurisdiccin del estado extranjero; es una jurisdiccin mltiple, puede ser esta o aquella, por ejemplo: El Cdigo Civil Argentino en el Art. 227 dice Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado, ah hay dos opciones, el actor elegir cual de las dos le conviene mas, cualquiera de las dos es vlida. Ahora veamos cul es el fundamento que tenemos para decir que queremos atribuir la jurisdiccin, a alguna de estas normas de alternancia y son los siguientes principios: El principio fundamental, es el principio de la efectividad en la sentencia, es decir que la sentencia a la que arribe el tribunal de un estado determinado, sea efectiva qu significa efectiva? No que sea efectiva en el estado en donde se dict la sentencia, que ah seguro va a ser efectiva, ah se va a poder ejecutar, sino que trascienda las fronteras y tenga eficacia mas all del estado que la dict y en donde va a tener efectividad? En los estados en los cuales el caso haya tenido un contacto. El principio de independencia, el principio de interdependencia judicial y el principio de defensa en juicio. Que significa el principio de defensa en juicio?, donde se pueda cumplir el principio de las garantas de la defensa en juicio, es decir que no exista dificultad en el caso para efectuar la defensa, por imposibilidad por ejemplo que el demandado est domiciliado en otro estado y no tenga posibilidad de defenderse, ya sea porque no conozca la accin o porque no tenga medios y que nos lleve eso a un problema de denegacin internacional de justicia. El principio de independencia significa que cada estado, tiene inters en no desplegar una jurisdiccin, considerando que en ese caso el estado no debe actuar en ese tipo de controversias, porque el caso no tiene una conexin razonable con el. Surge en todos los casos un estado que no tiene un inters legtimo en actuar frente a ese caso mixto. Ya vamos a ver ahora que veamos foros, los distintos foros tambin, como se da esto de la conexin razonable, o lo vinculamos a los foros razonables o a los foros exorbitantes. El principio de interdependencia es lo que nos permite superar el problema del reconocimiento de la sentencias dictada en otros foros, que generalmente vamos a buscar la solucin atravs de los tratados y de los convenios internacionales, que aseguren la eficacia extraterritorial de las sentencias y por eso siempre hay que ver las fuentes de aplicacin o de distribucin, para determinar la jurisdiccin: primero los tratados, luego el derecho interno. Entonces ahora vamos a ver los foros... Foros de Competencia Judicial Internacional Bueno tenemos foros razonables y foros exorbitantes. Qu sern los foros razonables? Los foros razonables son aquellos que generalmente tienen valga la redundancia del trmino una conexin razonable con el foro. La conexin razonable con el foro, son todos aquellos casos que responde a los principios o a los fundamentos que recin vimos (el principio de independencia, el principio de ejecucin de la sentencia o de efectividad de la sentencia, etc., ) Un foro razonable por ejemplo sera el foro del domicilio del demandado, el foro del patrimonio vinculado al lugar de situacin de bienes inmuebles, el foro del lugar del cumplimiento de un contrato, cuando en el contrato no se haya establecido expresamente otra ley aplicable u otro juez competente, esos son foros razonables, son contactos razonables del caso con el foro que se atribuye la jurisdiccin. Un foro exorbitante por el contrario, sera por ejemplo cuando se le atribuye un inters superior para entender en una causa a un estado, cuando no existe la conexin razonable. Por ejemplo a veces un foro no razonable o exorbitante, es el forum Shoping, el que se establece en beneficio de una actividad comercial determinada, en beneficio propio para una de las partes ya lo vamos a ver mas detenidamente. Luego tenemos foros nicos, foros exclusivos y foros concurrentes. Por ah da la sensacin de que los foros nicos y los foros exclusivos son lo mismo. Foro nico es cuando surge de la norma una atribucin de la jurisdiccin a un solo estado. El foro exclusivo tambin, pero cul es la diferencia entre uno y otro? En el caso del foro nico, es posible admitir la prrroga de jurisdiccin. 27

28 El foro de jurisdiccin exclusiva no admite ningn tipo de prrroga as ningn otro estado. Por ejemplo las acciones personales, generalmente no se admite prrroga por qu? Porque la norma, el foro exclusivo es una norma que hace al orden pblico procesal internacional. Es Decir que elimina toda forma de la autonoma de la voluntad. Y la jurisdiccin concurrente es cuando existe la posibilidad o la norma abre un abanico de jurisdicciones: al estado A, al estado B, al estado C y todas tienen la misma jerarqua, es lo que se llama ya vamos a ver mas adelante cuando estudiemos la norma, la desmembremos puntos de conexin alternativos: uno, u otro, u otro, todos con igual jerarqua, porque hay puntos de conexin mltiples que no establecen la misma jerarqua, que funcionan en forma subsidiaria. Ac en los puntos de conexin concurrentes es cuando se pueden iniciar ac o all, por ejemplo: El caso que les quera poner recin: El Art. 1215 y 1216 del cdigo civil qu dicen? Que para iniciar una accin por el cumplimiento de un contrato, se debe demandar ante los jueces del lugar del cumplimiento del contrato, pero en otro artculo dice que tambin se puede demandar ante los jueces del domicilio del demandado, si el demandado tiene el domicilio en la Repblica, es una jurisdiccin concurrente, a opcin del actor, puede demandar en el lugar donde deba cumplirse el contrato, o en el lugar donde estaba domiciliado el demandado si ste se domiciliaba en la Repblica, entonces estudiar el actor, donde le conviene mas, donde tiene mas posibilidades de hacer efectiva la sentencia, porque puede que el lugar donde debe cumplirse el contrato el demandado tenga bienes o puede que no los tenga all y los tenga en el lugar donde esta domiciliado, entonces tendr que analizarlo donde le convenga mas y cualquiera de las dos elecciones son vlidas por qu? Porque va a tener efectividad la sentencia a la que se arribe. Esas son jurisdicciones concurrentes. Despus tenemos foros generales y foros especiales. Foros generales son los que establecen un punto de conexin determinado en general (por ejemplo: el domicilio, sin decir si es el domicilio del actor, si es el del demandado, deber surgir de la naturaleza del caso; otro puede ser el principio del patrimonio, etc.) Los domicilios especiales generalmente tienen por objeto la proteccin de una persona determinada. Por ejemplo un foro especial sera lo que se establece en las leyes de proteccin al consumidor (el foro del consumidor) es un foro especial, tiene por objeto siempre la proteccin de la persona mas dbil en la relacin jurdica. Despus tenemos el forum necessitatis y el forum non conveniens. El foro necessitatis o foro de necesidad, responde generalmente a una situacin anmala y en cierto modo paradjica si pensamos en los sistemas estatales que muestran una inclinacin desbordada a atribuir a los tribunales de su estado el conocimiento de todos los casos que lo vinculan con elementos extranjeros, es decir responde a la voluntad imperiosa que generalmente tienen los estados de atribuir a sus tribunales el conocimiento de todos los supuestos litigiosos con elementos extranjeros, que se producen dentro de su territorio por cierto. Cmo surge el foro necessitatis? Es una respuesta lo que se llama una situacin de conflicto negativo de jurisdicciones; esto es cuando todos los estados vinculados al caso, no se atribuyen competencia en el caso y entonces como consecuencia de ello puede crearse una denegacin internacional de justicia. Cuando el caso, por sus caractersticas, ninguno de los estados quiere avocarse a ese caso, entonces qu se produce? Una denegacin internacional de justicia. Algunas legislaciones contemplan especialmente este problema del forum necessitatis y una de ellas es la legislacin Suiza, que fjense que en el art. 3 de la Ley Suiza de DIPr, ellos tienen una ley de DIPr, que es del ao 1987, dice que .....cuando la presente ley no prevee ningn foro Suiza y un procedimiento en el extranjero se revela imposible, o no se puede razonablemente exigir que all sea presentado, las autoridades administrativas o judiciales Suizas del lugar con el que la causa presenta un vnculo suficiente, son competentes. Es decir se presenta una laguna en la solucin del problema, cuando no encontramos ninguna norma en los estados vinculantes que se atribuya jurisdiccin para entender en este caso. Pregunta de un alumno: Pero no dice all que tiene que tener un vnculo o contacto? Rta.: Un vnculo o contacto, pero ese vnculo o contacto, no lo toman los estados para determinar la jurisdiccin, entonces surge. Pregunta de una alumna: Profesora qu dice que las autoridades administrativas Suizas van a determinar un rgano? Rta.: La ley Suiza va a decir en ese caso, que no sea razonablemente exigible a la parte que concurra a otro estado, se va a avocar para entender en el caso. Pregunta de un alumno: Y se avocan a cualquier caso? Rta.: N, que tenga alguna conexin. Hay un caso de jurisprudencia muy interesante, en el que la Corte estableci un criterio diferencial, atribuyndose este inciso que no llam..... (no se entiende), sino que lo llam foro especial para los casos internacionales, donde atribuy jurisdiccin al estado que prestamente el alguna norma que as lo estableca, es el caso VLASOV, que lo vamos a ver porque es muy interesante. Si tengo tiempo se los explico ahora, pero les quiero explicar ahora es la otra cara de la misma moneda, que el foro no conveniente o forum non conveniens. Constituye el forun non conveniens o hablando en nuestro leguaje, el foro no conveniente, una prctica muy utilizada en el derecho anglosajn y as como el forum necessitatis surge de un conflicto negativo de jurisdicciones, este surge de un conflicto positivo de jurisdicciones. Se da cuando existen jurisdicciones concurrentes y alternativas, donde todas son vlidas, pero puede ocurrir que el resultado del caso ante un foro determinado, ste diga que le parece que no es conveniente que el caso se ventile ante ese tribunal, sino que es mas conveniente que se realice ante los tribunales de otro estado (Ej.: El caso Harros). Pregunta de un alumno: Perdn puede repetir? Rta.: S, surge de un conflicto positivo de jurisdicciones, es decir cuando hay varias jurisdicciones competentes, lo que llamamos recin jurisdicciones concurrentes. Se abre el abanico el estado A, el B, el C o el D, todos son jurisdicciones internacionales varios. Se inicia ante un estado y a lo mejor ese estado dice parece que no es conveniente que se haga ac, porque en aquel otro estado, la parte tiene mas posibilidades, a lo mejor por la posibilidad de la prueba, de entender en el caso. 28

29 Eso no esta receptado en nuestro derecho, es una cosa muy habitual en el derecho anglosajn, tan prcticos que son ellos para resolver los casos. Ac en nuestro sistema no lo tiene incorporado y es un tema que se discuti mucho y que se sigue debatiendo en este momento en el proyecto de ley de DIPr. Se haba incorporado una norma, Boyano por ejemplo es el que se inclina a que esto sea incorporado y los especialistas de DIPr en nuestro pas, incluso las ctedras de las Universidades, no estn de acuerdo, unos dicen que s, otros dicen que no, primero se puso, despus se sac y se sigue todava en ese debate. Hay una mayora que dice que no es conveniente, porque es como el juez se quiere sacar el caso de sus manos cuando no lo quiere. Es demasiada atribucin dejarla en sus manos. Bien: El aula taller: al medio da hoy martes, es en el aula Saln Velez Sarfield, el jueves es en el aula 41 o 42, a las 17.15 horas, hoy a las 13.00 horas. En Lex compren la gua N 1. _________________________________________________________________________ (08 05 ) Bueno, yo les voy a terminar un poquito la explicacin de la prrroga de jurisdiccin ahora, vamos a ver la jurisprudencia (la que el alumnado deba buscar para hoy sobre el tema de jurisdiccin) y despus ya vamos a entrar al problema de la norma indirecta, porque la otra parte digamos ya, lo que es el derecho convencional y el derecho institucional que recepta esto, lo vamos a ver en la bolilla 7 y 8 donde tenemos cooperacin internacional y jurisdiccin internacional, entonces para no repetir porque seguramente es parte integrante de aquellas bolillas. El ao pasado dimos esta bolilla III, salteamos las otra y seguimos con la 7 y la 8, pero bueno, este ao en reunin de ctedra hemos dicho que vamos a seguir el orden del programa, entonces no la vamos a completar y lo haremos en cada una de las instituciones, cuando vayamos a esa fuente. Dijimos que la prrroga de jurisdiccin qu era? Es la utilizacin de la autonoma de la voluntad de las partes para someter el caso a un tribunal que no es el normalmente competente, es decir las partes haciendo uso de esa autonoma de la voluntad, pueden acordar la eleccin de un tribunal con mira a una eventual controversia, al momento de celebrar un contrato por ejemplo o luego de iniciado el proceso. Esto por supuesto debe o puede admitirse solamente en acciones personales patrimoniales, nunca en acciones personales solas y tiene por objeto preservar los intereses particulares de las partes. El Cdigo Procesal de la Nacin en el Art. 1 as lo admite; si bien el principio general en ese mismo artculo es que la jurisdiccin es improrrogable, la segunda parte la admite cuando se trata de causas patrimoniales y de ndole internacional. Cules son las ventajas que puede tener para las partes esta prrroga de jurisdiccin? Y sin duda de que cuando las partes de comn acuerdo establecen esto es porque hay ventajas para ellas. La primer ventaja es lo que se llama la equidad de eleccin, luego otra ventaja muy importante es la certeza de la jurisdiccin internacional en la cual va a caer el caso. Ya saben las partes desde un primer momento, cuando se establece ante lite natan que en caso de no cumplimiento de una de las partes del contrato, el caso se va a someter a los tribunales de tal o cual estado, entonces la certeza de cual va a ser la jurisdiccin internacional, sobre todo en casos en que el problema, el planteo tiene conexin razonable, con distintos ordenamientos jurdicos y tercero la prevencin del forum shoping. Esto es muy importante recuerdan que dijimos que era la clase anterior el forum shoping?, el forum shoping es la eleccin unilateral del foro, que mas conviene al actor, por eso el forum shoping es un foro como? exorbitante, no razonable, es posibilitar al actor que es la parte fuerte del proceso la eleccin del foro que mas le conviene. El acuerdo de prrroga, suprime la posibilidad de llegar al forum shoping. Otra ventaja, es que previene las cuestiones de litis pendencia o de sentencias contradictorias, porque de acuerdo al tribunal o de la jurisdiccin que se elija, las soluciones a las que se pueden llegar, pueden eventualmente ser contradictorias. Luego generalmente otra ventaja, es que se identifica la lex fori con la lex causae. Generalmente las partes tratan de someter el litigio al tribunal que ha de entender en el fondo de la cuestin, dado que generalmente los contratos las partes tambin pueden elegir el derecho aplicable, cual va a ser el derecho que va a regular la cuestin. Otra ventaja muy importante es la eleccin de un tribunal neutral que garantice la imparcialidad para las partes y aqu surge otro interrogante en otros ordenamientos: Este tribunal neutral que es garanta de imparcialidad para las partes, debe tener una conexin razonable con el caso o no? Y aqu hay discrepancias en la doctrina: hay quienes consideran que para que realmente sea neutral, las partes pueden elegir un tribunal que no tenga ninguna conexin con el caso, por ejemplo un tercer estado con el cual el caso no tenga ninguna conexin razonable. Otros dicen que realmente esto es ir mas all de la posibilidad de la prrroga, porque siempre se exige que haya algn contacto razonable del caso con el foro. Yo ya les digo, ac no es pacfica la doctrina y se admite tambin un tribunal neutral. Hay casos jurisprudenciales de los cuales se ha admitido la jurisdiccin de un tribunal totalmente desconectado del caso. No recuerdo exactamente ahora, se trataba de una carga que haba salido de un pas oriental y que tena destino final no se si era E.E.U.U. o Canad y las partes acordaron la prrroga de jurisdiccin a favor de un tercer estado que no tena ningn contacto con el caso y lo que se aleg fue justamente la imparcialidad que va a tener el tribunal en resolver la cuestin, dado que en el contrato se haba establecido cual era el derecho que deba regular el contrato, por lo tanto la aplicacin aqu, era totalmente desconexa. Tambin en la prrroga de jurisdiccin otra ventaja es que se puede establecer lo que se llama La Jurisdiccin del Patrimonio del Foro Acordado, es decir las partes pueden acordar la jurisdiccin internacional de un foro del patrimonio bilateral de las partes, es decir esto que ventaja tiene? Asegura que luego las partes puedan hacer efectivo el resultado de la sentencia, porque van a existir bienes de ambas partes en el lugar que se haya elegido. Luego tambin esto ofrece la ventaja de que se va a llegar a una unidad concreta de solucin del caso 29

30 por qu? Porque no va a surgir la discrepancia en el caso que haya jurisdicciones concurrentes en dos o mas estados distintos, porque ya las partes han eliminado esa concurrencia al elegir un foro determinado en la prrroga y adems tambin la ventaja que ofrece en el mbito del derecho comercial internacional, que es la promocin del comercio internacional, brindando seguridad a las partes en las relaciones comerciales internacionales que entablen entre ellas, porque generalmente la prrroga de jurisdiccin que se hace en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, es porque se ha ejercido tambin la autonoma de la voluntad en la eleccin del derecho aplicable. Eleccin del derecho, eleccin del tribunal competente, evitando que? Evitando los conflictos de jurisdiccin (acurdense que haba conflictos negativos y los conflictos positivos. Los conflictos positivos de jurisdiccin es cuando existen o dos o mas jurisdicciones concurrentes y los conflictos negativos es cuando hay ausencia de jurisdiccin. El forum necessitatis, por oposicin al forum non conveniens, que es cuando hay conflicto positivo y uno de los estados dice ...S, si bien tengo jurisdiccin, no es conveniente porque en aquel otro estado, tiene mas posibilidades de hacer efectiva la sentencia...! Cul es el momento en que las partes pueden hacer uso del acuerdo de prrroga? Ya dijimos esto en la clase anterior, la partes pueden hacer uso del acuerdo de prrroga, antes de presentado el problema jurisdiccional o despus de iniciada la accin judicial. En el primer caso se llama prrroga ante liten nata, este acuerdo puede realizarse como una clusula dentro del mismo contrato o puede realizarse por una clusula anexa al contrato, por cuerda separada del contrato, pero integrando parte del mismo y tiene por objeto sin duda, prevenir los conflictos de jurisdiccin que se puedan presentar. El acuerdo post liten nata por el contrario, ya se present el conflicto, ya se entabl ante un tribunal determinado y despus de contestada la demanda y en cualquier momento del proceso, las partes de comn acuerdo pueden prorrogar la jurisdiccin a favor un tribunal determinado. El ejemplo que ponemos de esto es: en el Tratado de Montevideo de 1889 no admite la prrroga de jurisdiccin, pero el tratado de Montevideo de 1940, el art. 56 que se refiere a la jurisdiccin, la primera parte es la que receptaba la teora del paralelismo se acuerdan? Que las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley esta sujeto el acto jurdico materia del juicio, este es un ejemplo que ponemos siempre para ejemplificar como se recepta la teora del paralelismo, el derecho no esta indicando el juez competente, luego dice la otra opcin, el foro del domicilio. ...podr entablarse tambin estas acciones ante los jueces del domicilio del demandado. El tercer prrafo de ese artculo dice: ...se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin, si despus de promovida la accin, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La facultad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.... Esto es cuando es posterior de iniciado el conflicto. Sino se ha hecho un acuerdo de prrroga y el acto inicia la accin ante un tribunal que no era el normalmente competente y la parte demandada lo consiente, hay un acuerdo de prrroga tcito, ficto, porque compareci y consinti la jurisdiccin. Estas son las posibilidades entonces que pueden darse en esta situacin de prrroga de jurisdiccin. Ahora el otro problema que surge que lo vamos enunciar ahora y despus lo vamos a ver mas adelante, es qu derecho es el que regula el acuerdo de prrroga?, generalmente las clusulas de prrroga se regulan por el mismo derecho que regula el contrato que es motivo de la prrroga, la lex causae la que regula la validez del contrato. Pregunta de un alumno: qu derecho o que tribunal? Rta: Que derecho es el que nos va a autorizar a hacer la prrroga, Alumno: En cuanto al aspecto material? Rta.: Claro, es el mismo derecho que regula la cuestin principal, de fondo, el derecho aplicable al contrato rige la validez del acuerdo de prrroga, porque a lo mejor el contrato se regula por un derecho que no admite el acuerdo de prrroga o que lo regula de una manera determinada. Pregunta de otro alumno: Ud. Dra. Dijo que generalmente por qu, puede ser otro?, Rta.: S, porque se discute si realmente el acuerdo de prrroga es una facultad reconocida a las partes en virtud de la autonoma de la voluntad, podran elegir para este acuerdo de prrroga un derecho distinto al derecho que regula el contrato, para no menoscabar esa facultad o no delimitar esa facultad que es el acuerdo de las partes de prorrogar la jurisdiccin a un tribunal que se pueda considerar mas neutral y mas efectivo para la solucin del conflicto no?, y para no posibilitar lo que se considera tambin o para no negar el acceso a una jurisdiccin determinada. Luego de presentado el caso habr que discutir en su caso cuales son las condiciones que deben estar. Pregunta de un alumno: Por ejemplo la diferencia entre materia tributaria y administrativa, que diga ..n, termina siendo tributaria para las partes y bueno entonces ya puede prorrogarse la jurisdiccin? Rta.: por ejemplo. Y si el juez admite o no los casos, porque ac tambin hay que tener en cuenta, cuando se limita el acuerdo de prrroga, porque puede tratarse de un problema que hace al orden pblico procesal internacional, siempre es la excepcin, que son los temas que vamos a comenzar a ver ahora, por eso vamos a hacer un corte ac antes de seguir con los temas de cmo se recepta en la justicia y legislacin el acuerdo de prrroga, porque tenemos que empezar a ver cmo funciona todo esto de las calificaciones, del orden pblico internacional?, temas que los vamos a ver en todos los otros temas, entonces tenemos que analizar que significan cada una de estas cosas, para poder avanzar luego en los otros temas del programa. Pregunta de un alumno: Quera preguntar si existe regulacin de prrroga, en caso de que se traten de contratos de adhesin, puesto que en el derecho interno no se permite la prrroga de la jurisdiccin, esta discutido, tambin tienen una letra chica y.... Rta.: exacto, en el derecho interno la jurisdiccin es improrrogable, sino es un caso iusprivatista internacional, no se admite el acuerdo de prrroga, tiene que ser un caso internacional y generalmente en todos estos contratos con clusulas predispuestas o preestablecidas y dems esta establecido el 30

31 acuerdo. Que algunos discuten que si en estos contratos realmente existe la igualdad entre las partes porque generalmente el contrato lo elabora La parte mas fuerte del contrato, pero bueno en el Comercio Internacional es as, existe y as se maneja, la parte lo consiente y..... Alumno: Porque terminara siendo el caso como recin dijo Ud. el forum shoping?, Rta.: S, pero la parte ya lo sabe de antemano, no despus, porque esos contratos de condiciones preformadas pueden ser objetados por una de las partes y decirle al mas fuerte .....bueno, acepto todo esto, pero en cuanto a esto, hacemos una clusula distinta....!, se puede modificar el acuerdo de prrroga. Distinto es cuando no se establece la prrroga de jurisdiccin y luego la parte unilateralmente trata de elegir el forum shoping, que siempre lo elige la parte actora, es distinto. Pero s en el mbito internacional juega mucho este tipo de contratos y son aceptados en el mbito del derecho comercial internacional, que hace un poco tambin a lo que hablbamos los otros das de lo que nosotros llamamos el derecho transnacional o sea la lex Mercatoria, porque surge de los usos y costumbres del comercio internacional. Bueno y as podramos poner muchos otros ejemplos de jurisdiccin que surgen de los convenios internacionales, tenemos el Tratado de Montevideo de 1940, en el ttulo XIV, que se llama De la Jurisdiccin, que son todas reglas de jurisdiccin internacional, esto con respecto a la prueba tenemos el art. 56, pero despus nos establece cual es el juez competente en los casos de nulidad y disolucin del matrimonio, cual es el juez competente en los casos de ausencia, cual es el juez competente en los casos de cuestiones que surjan con respecto a bienes inmuebles, etc., pero ya no nos vamos a cargar la cabeza ahora, con todos estos puntos de conexin, porque los vamos a ir viendo en cada una de las instituciones, pero sepamos que tanto en los Tratados de Montevideo, como en las CIDIP, como en los Protocolos, por ejemplo en el Protocolo de Buenos Aires sobre Captacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia de Derecho Civil y Comercial, Contencioso Administrativa, tienen tambin reglas que hacen al tema de jurisdiccin Internacional. Bueno veamos algunos de los casos de jurisprudencia que han trado, antes de empezar con el problema de la norma indirecta. Otra cosa: a partir de la prxima clase, hay que traer la CIDIP II, sobre normas generales del derecho, porque vamos a trabajar ahora sobre las normas generales, Uds. Tengan a mano siempre las CIDIP los tratados, los que puedan traer a clase siempre las CIDIP y los tratados, los vamos a manejar como si fuera el cdigo civil nuestro. _________________________________________________________________________ Caso N 1: El caso se llama Rit Stel S.A., es un caso de jurisprudencia que nos pidieron para esta clase que es de junio del 2000, nos habla de la quiebra, del domicilio del deudor y de una sucursal extranjera sin bienes en Argentina, la sociedad es Uruguaya y lo que tiene ac en Argenta es una sucursal, pero una sucursal en el sentido de que depende totalmente de la casa matriz, que no tiene capital propio, por ello tiene un rgimen distinto de regulacin de su derecho. Interviene la docente: Vaya a lo que nos interesa en ese caso noms, y gurdelo porque ese caso es muy importante cuando veamos quiebra para ver como funciona, porque el criterio de la quiebra local, la ley de quiebras Argentina y los Tratados de Montevideo son totalmente distintos, incluso opuestos, uno es territorialista y el otro es extraterritorialista, cual es el problema de jurisdiccin que se plantea. Alumna: La ley de quiebras nos habla del principio de territorialidad y el Tratado de Montevideo nos dice que n, que tiene que ser resuelto el caso de la quiebra en el Uruguay, o sea donde tiene la casa matriz. Docente: Pero con pluralidad de jurisdicciones. Alumna: Nos dice que es incompetente la justicia Argentina para conocer en un concurso preventivo de una sucursal extranjera que no tiene asignado capital en nuestro pas y que depende comercial y jurdicamente de la central o matriz. El Tratado de Montevideo de 1940 establece que son competentes los jueces del domicilio de la sociedad mercantil, aunque tengan sucursales por cuenta y responsabilidad. Docente: Claro, les explico un poquito para los dems, para todos el problema es este: El Tratado de Montevideo habla de pluralidad de jurisdicciones, pero de un tribunal internacionalmente competente para iniciar la accin, cuando la casa central esta en un estado y en los dems estados hay agencias o sucursales que dependen de la casa central. Si en este caso, la sucursal Argentina hubiera sido una sucursal con no interesa que no tuviera bienes en la Argentina - pero tuviera independencia econmica, es decir que llevara la administracin por cuenta separada, tuviera asignado un capital propio, la accin se podra haber iniciado en cualquiera de los dos estados, pero como hay dependencia, se inicia all y el juez Uruguayo atravs de exhortos y cartas rogatorias comunica el problema a los dems estados donde se ejerza la actividad comercial. Interviene otro alumno: Es que la ley de Sociedades establece que para poder actuar en la argentina una sucursal, tiene que tener personera jurdica e independencia econmica, entonces cmo...? Rta.: N, no, no, la ley de sociedades admite las dos cosas, admite la existencia de una sucursal con independencia econmica y admite la existencia de una simple agencia, con dependencia de la casa central. Las dos deben inscribirse, pero la forma de actuar son distintas, Alumno: Entonces no sera sucursal, sera agencia? Rta: sera una simple agencia, puede llamarse sucursal, a lo mejor le dicen sucursal, pero lo es, para poder decir sucursal o no hay que comprobar todos estos requisitos que estn establecidos en la ley de sociedades, en el art. 118, que habla de capital propio, administracin por cuerda separada, representacin, etc., y as vamos a ver nosotros si realmente es una sucursal independiente o es una simple agencia que depende de la casa central. Ah se resuelve el problema de jurisdicciones y ah ese problema de jurisdiccin internacional que se presenta en ese caso, se resuelve teniendo en cuenta que? La jerarqua de las fuentes: el juez argentino no podra haber resuelto consultando la ley de concursos, tuvo que resolverlo aplicando el Tratado de Montevideo de 1940. 31

32 Caso N2 : Bueno es un caso de 1940 y es de una compaa de E.E.U.U y de una compaa inmobiliaria de Argentina. Bueno la Compaa de Argentina impugna una notificacin con la que se le emplaza a que al cabo de 20 das tena que contestar una demanda. Bueno ley es nula porque dice que viola el orden pblico y dice que lo viola porque falta agregar documentacin a la notificacin que le lleg. Interviene la Docente: Un exhorto, es un problema de cooperacin judicial internacional. Alumna: Y bueno dice que nuestro derecho establece la competencia del lugar de pago, cuando es imprescindible determinar cual de los magistrados tiene competencia para entender. Otra de las cosas que impugna. Docente: Ah se esta habilitando un problema de qu tipo de jurisdiccin? Alumna: Directa, Docente: Dnde se inici el juicio?, Alumna: En E.E.U.U, Docente: Y ac lo que se pide es un auxilio, el problema es de jurisdiccin indirecta y ac lo que esta pidiendo es colaboracin, qu es lo que esta haciendo el juez argentino?, determinando si el juez que le pide la medida, es o no competente en la esfera internacional. Alumna: Bueno, otro de las cosas dice que la forma de notificacin se rige por la lex fori y se viol ya que no se acompaaba las copias de la demanda y la documentacin y se cuestiona el exiguo plazo que le daba de 20 das. Bueno lo que resuelve dice que la jurisdiccin internacional se obtiene en nuestro derecho con conexin territorial y de las circunstancias que se dara por el domicilio de las partes. Despus tambin se tiene que tener en cuenta la normativa de DIPr que rige que vendra a ser la CIDIP I y la CIDIP II. La CIDIP I dice que interesa con respecto a los trmites de notificacin y emplazamiento, dice que bueno eso no implica un reconocimiento de la sentencia que se dictaren. Y dice que pudiendo el estado requerido no dar cumplimiento y la rogatoria sera ya de orden pblico.... Docente: Bueno, ese caso gurdelo y lo volvemos a ver ahora enseguida en la bolilla de cooperacin y auxilio judicial internacional, pero es un problema justamente de anlisis de la jurisdiccin indirecta. (En Bolilla 7, lo volvemos a revisar y ah lo vamos a entender mejor). Pregunta de otro alumno: En ese caso de auxilio procesal, no era que el juez que tiene que realizar el auxilio, no debe analizar la jurisdiccin del requirente? Rta.: Claro, ah aplicaron las CIDIP II, pero supongamos E.E.U.U. no ha ratificado todas las CIDIP, los pases que lo han hecho, en su mayora son los pases subamericanos. Si no la ha ratificado a la CIDIP E.E.U.U., no podemos invocarla y supongamos que el problema se planteara en Crdoba; en esta provincia el Cdigo Procesal Civil y Comercial todava exige que las medidas de auxilio provengan para su procedencia de un juez internacionalmente competente. Ah tenemos que analizar y eso lo dejamos en suspenso para la prxima clase, la fuente de aplicacin, si se puede aplicar la CIDIP, sino se puede aplicar la CIDIP, veamos si esta ratificada o no. En este caso esta ratificada la CIDIP II por E.E.U.U. no la uno y esa CIDIP dice: hay que prestar el auxilio, porque eso luego no compromete a reconocer la sentencia. Por eso de aqu en mas triganse el cuadrito de las ratificaciones, eso lo pueden tener inclusive se los permito que lo tengan en los parciales. Bueno entonces nos manejamos as, todos los que buscaron casos, una fotocopia para la prxima clase, la van a manejar los adscriptos, van a armar una carpeta con todos los antecedentes, los vamos a ir separando por temas incluso para que despus al que le interese vaya sacando de ah. Lamentablemente no podemos detenernos demasiado mas tiempo, por eso vamos a tratarlo despus en el aula taller, porque los das avanzan y los parciales se acercan y tenemos que llegar con las siete primeras bolillas. _________________________________________________________________________ BOLILLA IV EL PLURALISMO DE METODOS EN EL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE Uds. Recuerdan que cuando hablamos de mtodo en el DIPr, tenamos el mtodo territorialista y el mtodo extraterritorialista y de esto se desligaba el mtodo directo o material y el mtodo indirecto. Y el mtodo indirecto era el mtodo que se consider durante mucho tiempo en el sistema conflictualista, el mtodo propio del DIPr, pero ya no podemos hablar de un solo mtodo, sino que hablamos de una pluralidad de mtodos aplicables ahora, porque atravs de los convenios, los tratados internacionales, cada vez mas, cada vez se tiende mas a dictar normas materiales que regulen el caso directamente atravs de estas normas, entonces para solucionar los casos mixtos hablamos ahora de una pluralidad de mtodos. Ya les dije como era el mtodo material. El mtodo indirecto, este mtodo que surge de la norma indirecta que es la que vamos a ver ahora, vamos a decir que es un mtodo que tiene las siguientes caractersticas, es : a) b) c) d) Indirecto, Analtico Analgico Y Sinttico Judicial. 32

33 Es el mtodo que utiliza Goldschmidt y que incluso esta incorporado en la propia definicin de DIPr, en donde Goldschmidt dice que El DIPr es el conjunto de los distintos casos iusprivatistas con elementos extranjeros, atravs del respeto al elemento extranjero contenido en el caso, utilizando el mtodo indirecto, analtico, analgico y sinttico judicial. Por qu es indirecto? Es indirecto porque se vale de la norma indirecta, que es la que nosotros vamos a ver ahora. Por qu es analtico? Porque el caso mixto, el caso de DIPr, es necesario desmenuzarlo en cada una de sus partes. No todo el caso, cae dentro de una misma norma indirecta, sino que el caso hay que desmenuzarlo en cada uno de sus aspectos y a lo mejor cada uno de sus aspectos, debe ser regulado por un ordenamiento distinto, v.g. la validez de un matrimonio, la validez de una adopcin, hay que regularla por una ley, luego los efectos de ese matrimonio, hay que someterlo a otra ley y as etc., etc., por eso es analtico, hay que analizarlo, hay que desmenuzarlo en cada una de sus partes para ver, en cada una de ellas, cual es el derecho con el cual esta mas conectado y que debe regularlo. Y es analgico porque recurre analgicamente al cuadro de categoras del ordenamiento privado y podemos aplicar incluso analgicamente soluciones contenidas en convenios internacionales, sino tenemos, tenemos un vaco legal en el ordenamiento jurdico interno, una laguna por ejemplo de interpretacin podemos un convenio internacional podemos suplirla por el convenio aunque los pases no estn ligados, es decir, si nosotros frente a un problema que se presenta, no encontramos en el orden interno una solucin, analgicamente podemos buscarla en una fuente convencional. Pregunta de un alumno: Ah el cuadro de categoras es conceptual en realidad, es como decir tomo una va de anlisis y sino lo encuentro ac, voy y lo busco all o mas all, no es que este en una ley un cuadro de categoras, sino que es un concepto? Rta.: Es conceptual por supuesto, lo puedo interpretar analgicamente, por ejemplo con la letra de cambio: En el orden interno, despus de la reforma en el art. Dos ochenta y pico se produce un vaco legal, para el problema de DIPr, entonces analgicamente vamos a ver que es lo que dicen los Tratados de Montevideo que si lo contemplan. Todo esto, como ven Uds. No lo puede preveer el legislador al redactar la norma, porque cada caso presenta una singularidad propia y se conecta con distintos ordenamientos, entonces es muy difcil que aun en el caso de las normas materiales es difcil que lo pueda preveer el legislador, entonces el mtodo es siempre sinttico judicial, este anlisis quin lo tiene que hacer? El juez frente a cada caso concreto, es decir, tiene que tomar el caso irlo desmenuzando, o sea irlo armando y luego hacer lo que se llama sntesis judicial, buscando una armona en la solucin del caso. Por eso es un mtodo que se aplica a posteriori que es presentado el caso, nunca puede ser a priori, es decir no puede ser concebida la solucin en definitiva para cada caso por el legislador, el legislador va a ir planteando distintas soluciones para cada aspecto del caso, nos va a decir porque ley tenemos que valorar la capacidad de la persona, porque ley tenemos que valorar la validez de un contrato, porque ley vamos a valorar la validez de un matrimonio, la validez de un ttulo ejecutivo, la validez de un ttulo de un bien inmueble, pero no la integridad del caso, porque cada caso tiene distintas conexiones. Entonces siempre funciona a posteriori y por el juez. Ya vamos a ver de que manera lo percibe y lo resuelve incluso la CIDIP II sobre normas generales del derecho. Planteado entonces este primer esquema, tenemos que ver ahora, cual es la estructura de la norma indirecta, la norma que sirvi de base al sistema o mtodo conflictualista del DIPr. TECNICAS DE REGLAMENTACIN INDIRECTAS La Norma de Conflicto: a) Concepto y estructura. La norma indirecta, que generalmente es una norma de derecho interno, pero tambin puede ser una norma de derecho convencional y vean que estoy diciendo norma, no estoy diciendo artculo, porque la norma puede estar integrada por varios artculos o un artculo contener varias normas exacto, ya les vamos a traer algunos ejemplos porque una de las cosas que vamos a hacer despus de estudiar la norma, traer distintas normas y clasificarlas, haber en qu encuadramos cada una de ellas?. Bueno cul es la estructura de la norma? Toda norma de derecho, tiene siempre una estructura bimembre, ya desde que se hiciera este anlisis en el derecho penal, fue receptado por todas las ramas de derecho, toda norma tiene una estructura bimembre, es decir tiene un tipo legal y una consecuencia jurdica, qu es el tipo legal? Y qu es la consecuencia jurdica?. El tipo legal es el sector de la norma que describe, plantea una situacin jurdica determinada, en tanto que la consecuencia jurdica, es la que resuelve el problema planteado en el tipo legal. Qu diferencia hay entre la norma material y la norma indirecta? Las dos tienen la misma estructura; la norma material describe en su tipo legal en el caso del DIPr una situacin jurdica que encuadra dentro del DIPr que tiene que ser definida, mas precisamente calificada y la consecuencia jurdica, encuentra la solucin al problema planteado en el tipo legal. Por ejemplo: La capacidad de la persona tipo legal (consecuencia jurdica : en la norma material......) se adquiere a los 21 aos, la capacidad total, se adquiere a los 21 aos. Esto es una norma material directa: tipo legal (el problema, la situacin jurdica es la capacidad absoluta), la consecuencia jurdica cundo es absolutamente capaz a los 21 aos. Cul sera en el mismo ejemplo, la norma indirecta? 33

34 La capacidad de la persona, se regula por la ley del domicilio, hasta ah no nos dice nada, lo regula por la ley del domicilio, entonces cul es la funcin de la norma indirecta? Indicar el camino que se debe tomar para llegar a la solucin del caso planteado, tenemos que averiguar cual es el domicilio de la persona cuya capacidad queremos conocer, para ver cuando esa persona es capaz. Se acuerdan el ejemplo que yo les puse de la estacin de trenes? Es esto. Esto, la ley del domicilio consecuencia jurdica como se llama en la norma indirecta, se llama : EL PUNTO DE CONEXIN.

El Punto de Conexin, sera el elemento tcnico que utiliza la norma indirecta para indicarnos el camino que debemos tomar para encontrar la solucin.
Por ejemplo: Los contratos se regulan por la ley de cumplimiento. Entonces habr que ver donde se va a cumplir el contrato para ver despus la ley que va a regular la validez del contrato. Y as podramos poner mil ejemplos de todos los temas que vamos a analizar en DIPr. Pregunta de un alumno: Dra. Respecto de la estructura que vena narrando Ud. dijo la estructura de la norma directa, dijo el tipo y la consecuencia en la norma indirecta como es ah? Rta.: En la norma indirecta el tipo legal es exactamente el mismo, lo que pasa que la consecuencia no nos da la solucin, nos indica el camino en donde tenemos que encontrar la solucin, esa es la diferencia. Por eso en los convenios internacionales, el DIPr de fuente interna, de las normas que encontramos en el cdigo civil, en el cdigo de comercio, son normas indirectas de derecho interno que estn pensadas no para casos internacionales, el derecho interno esta pensado para los problemas que se suscitan dentro del mbito territorial, no para los casos mixtos, para los casos mixtos tienen estas normas indirectas. Por eso ahora surge con mucha fuerza el mtodo material y por qu lo encontramos en los tratados y en los convenios? Porque el convenio y el tratado esta pensado por el legislador para casos mixtos expresamente. Entonces puede encontrar la norma material que en la consecuencia jurdica solucione el problema. Pregunta de un alumno: Eso le quera...En la norma indirecta la consecuencia jurdica sera el punto de conexin? Rta.: N, uno de los elementos, puede haber mas, uno de los elementos es el punto de conexin. Por eso les deca entonces que en los convenios, lo que no significa que en muchos convenios, especialmente en los Tratados de Montevideo, en donde tenemos muchas normas indirectas tambin. En los acuerdos mas recientes de la CIDIP, hay mas normas materiales, pero tambin hay normas indirectas, lo que pasa que la norma material al encontrar la solucin crea unidad de soluciones, porque cualquiera sea el estado que tenga jurisdiccin para entender en el caso, ya va a resolverlo de la misma manera. En cambio la norma indirecta, si nos manda a distintos ordenamientos, podemos encontrar soluciones distintas. Por ejemplo el mismo tratado remite al derecho interno de alguno de los estados, por ejemplo le dice: Se regula por la ley del domicilio del demandado o por la ley del lugar donde se encontraban las cosas al momento de la resolucin de un contrato, ah hay que buscar, son normas indirectas. Ahora tanto el tipo legal, como la consecuencia jurdica tienen caractersticas positivas y caractersticas...... ( estamos pasados de hora?...bueno continuamos con este tema la prxima clase ). _________________________________________________________________________ ( 13 05 ) Bueno vamos a seguir con la norma. Habamos alcanzado a hacer el esquema de la norma indirecta, quedamos en tipo legal y consecuencia jurdica, de ah bamos a sacar algn problema. Bueno entonces habamos dicho repito que la norma indirecta, la norma tipo de DIPr, de la cual se vala el mtodo indirecto recuerdan? Que era: indirecto, analtico, analgico y sinttico judicial, tena estructura bimembre como todas las normas de derecho, con la particularidad en cuanto a su contenido. La norma indirecta contiene un tipo legal y una consecuencia jurdica y parte de la consecuencia jurdica es el nexo que se llama punto de conexin, es el elemento tcnico de que se vale la norma indirecta para realizar la distribucin o la atribucin al derecho que va a resultar aplicable al caso. Qu contiene el tipo legal? El tipo legal de toda norma jurdica contiene una descripcin de una situacin jurdica determinada. Cul es la diferencia de la norma comn, de la norma del derecho privado, con la norma del DIPr?, que el supuesto, el tipo legal de la norma de DIPr contempla una situacin jurdica que contiene un caso iusprivatista multinacional, es decir cuando el caso contiene elementos extranjeros, la norma contempla un supuesto que va a ser de DIPr y la consecuencia jurdica, a diferencia de la norma material reitero no contiene la solucin planteada en la situacin jurdica, sino que simplemente distribuye o remite al ordenamiento jurdico que va a resultar aplicable al caso. Por eso Uds. Van a ver que se llama tambin a la norma indirecta norma de remisin o norma distributiva, mas adecuado, norma de remisin, porque remite a un ordenamiento jurdico determinado. Habamos visto en la clase anterior algunos ejemplos como el del domicilio, de la capacidad. La capacidad en el DIPr, dijimos que hay una norma, un grupo de artculos que integran una norma por los cuales sabemos que la capacidad absoluta se adquiere a los 21 aos. Esto en el supuesto de que la capacidad que nosotros tenemos que realizar se encuentra dentro de un caso de derecho privado interno, una relacin jurdica absolutamente interna, nacional. Pero si nosotros el planteo de la capacidad del domicilio lo tenemos que realizar en el contexto de un caso iusprivatista multinacional, porque el caso esta conectado con distintos ordenamientos jurdicos, nosotros tenemos que analizar la capacidad de un sujeto que realiz un acto jurdico en un estado, pero que se encuentra en otro estado al momento de realizarla, tenemos que saber si este sujeto es capaz o n y entonces la norma equivalente, 34

35 pero la norma de remisin nos va a decir que la capacidad se regula, se determina por la ley del domicilio de las partes, entonces vamos a tener que investigar cul es el domicilio del sujeto para saber si esa persona es capaz o no. Pregunta de un alumno: Y en el caso N1 del Aula Taller qu vendra a ser entonces?. En el aula taller el caso, la chica era espaola, pero resida ac con la familia. La madre y la hija se van a Espaa y ah en ese pas a los 18 aos, la joven ya es mayor de edad. Rta.: S, pero ella estaba viviendo en Argentina. Si nosotros, ac tenemos dos problemas, hay dos puntos de conexin: o la nacionalidad o el domicilio. Si ella estaba domiciliada en Espaa al momento de plantearse el problema, nosotros tenemos que ver si conforme a la ley espaola al momento de realizar el acto jurdico motivo de la cuestin, era capaz o n. Pero ella se haba trasladado a la Argentina, entonces desplan ....Alumno: No, pero ella se volvi con la madre a Espaa y el padre es el que reclamaba que volviera porque era menor de edad segn la ley argentina, pero no la ley espaola. Rta.: Bueno, entonces ah la solucin es: que le van a rechazar el pedido al padre porque..... Otro Alumno: Pero creo que no tenan domicilio fijado porque ellos se trasladan con fines de turismo. Rta.: Yo no me acuerdo exactamente, tienen el caso ac?. Vamos a ver un poquito, vamos a hacer una pausa: ese es un problema que no hace al planteo del caso, es un problema que lo vamos a dilucidar cuando estudiemos el domicilio, por qu? Porque para la ley argentina......., dice el caso prctico La menor Eugenia Lpez, de 19 aos, de nacionalidad espaola, reside con sus padres en la Capital Federal. Vive all desde hace 5 aos y visita peridicamente a sus abuelos que se domicilian en Asuncin de Paraguay. En 1996 viaja a Espaa con su madre (con 20 aos de edad) y deciden quedarse a vivir all, sin el consentimiento del padre para fijar su residencia en la Madre Patria. Este ltimo inicia las acciones judiciales para que la menor sea restituida a Argentina . Bien, en este caso, hasta que la menor..... ( En Espaa a los 20 aos son mayores?) Alumno: A los 18, Rta.: a los 18 bueno; el hecho de estar en Espaa residiendo, sin fijar domicilio, la simple residencia en ese lugar hace que ella adquiera la capacidad absoluta. Por lo tanto por el reclamo no va a ser restituida, y olvidmonos en este caso de las convenciones internacionales, porque en este caso habra que aplicar las convenciones internacionales que regulan la materia, establecen lmite de edad que tiene una ahora vamos a ver calificaciones una calificacin especial, autnoma, porque la calificacin, la definicin, el encuadramiento jurdico de quien es mayor de edad, lo hace cada ordenamiento jurdico. Para Argentina se es mayor de edad a los 21 aos, para Espaa a los 18 aos, pero puede haber una convencin internacional que regule el caso que tenga una calificacin autnoma, autrquica que para esos casos se va a entender por mayor de edad o se va entender que la persona es menor hasta los 16 o hasta los 18 aos, como son los convenios que regulan esto. Por lo tanto no hay posibilidad de que se haga lugar al pedido del padre, pero aunque no existieran los convenios, cuando uno esta residiendo en un lugar y en ese lugar adquiere la capacidad, aunque no tenga fijado el domicilio, adquiere la capacidad es irrevocable, (Art. 138 y 139 del Cdigo Civil). Quien fuera mayor o menor emancipado, de acuerdo a la ley del lugar donde se encuentra y muda su domicilio, esa capacidad adquirida es irrevocable, porque al momento de cumplir los aos puede decir ....bueno yo, decido quedarme aqu...!, ya no hay dudas, tenemos muchos casos de jurisprudencia como tenemos el caso Del Valle y Clane, el caso Berman, muchsimos casos de jurisprudencia argentina, antes incluso de las convenciones sobre restitucin de menores. Bueno, llegamos a esto porque estbamos hablando del ejemplo de la capacidad. La capacidad se regula por la ley del domicilio. Podramos decir otro ejemplo: El derecho a la sucesin se regula por la ley del lugar del ltimo domicilio del causante, veamos cul es la ley del lugar del ltimo domicilio del causante? Y la misma situacin por ejemplo en los tratados de Montevideo, la norma indirecta dice: que el derecho a la sucesin se va a regular por la ley del lugar donde estn situados cada uno de los bienes que componen el acervo hereditario, por lo tanto ven Uds. Que tampoco sabemos cual, habr que ver donde estn situados los bienes, para ver cuales son las distintas leyes que van a regular la sucesin, ah hay una situacin jurdica determinada que se fracciona en distintas partes; se va a fraccionar en tantas partes como existan bienes del causante. Pregunta de un alumno: Bienes inmuebles y muebles no es lo mismo? Rta.: Los tratados de Montevideo hablan de distintos bienes... en general, no hace distinciones, Alumno: Es que hay un caso tambin en ese prctico, Rta.: S claro, pero vuelvo a insistir Uds. Quieren resolver el caso y nosotros le estamos planteando nada mas es fuentes ah. Estos mismos casos nosotros los vamos a llevar cuando estudiemos sucesiones a lo que vimos en la gua N1 y le diremos: ahora s lo resolvemos, ahora tienen elementos, entonces resulvanlo. Pregunta de otro alumno: Dra. Le quiero hacer una acotacin a eso que esta diciendo, notamos, lo hemos conversado con varios compaeros que los otros das hubo una masiva confusin, n porque no tuvisemos los conocimientos de las bolillas esenciales que lo escuchamos en clase que nos permitieran a nosotros afrontar esta prueba a la que estbamos siendo sometidos, sino porque haba un problema que no se pudo comprender entiendo yo la consigna por qu? Porque se introdujo un tema, un trmino nuevo que nunca haba sido mencionado, el trmino sectores, esto primero; segundo: el otro tema, de cul era el orden que debamos darle a los elementos de razonamiento, porque no los tenamos nominados tampoco para identificarlos. Decamos: primero es la jurisdiccin, segundo decamos el derecho aplicable, tercero la eficacia extraterritorial de la sentencia. Claro, pero yo digo: Para tener jurisdiccin primero tengo que saber que estoy frente a un caso mixto, entonces la primer pregunta que me tengo que plantear estoy frente a un caso mixto?, segundo: si estoy frente a un caso mixto tengo competencia?, tercero: si tengo competencia cul es el derecho que aplico? Y como una emanacin dentro de ese elemento que eran tres y ac haba cuatro, como una emanacin del derecho aplicable era la eficacia extraterritorial de la sentencia. 35

36 Rta.: Mire, escuche la consigna es un caso de trfico jurdico externo? Es la primer consigna y Ud. me dice que no estaba, lea bien el caso y conteste: 1) Es un caso de trfico jurdico externo..., esta en la primer consigna, lo primero que tiene que saber, porque si nosotros le ponamos ac.... Alumno: Bueno, Trfico jurdico externo, Ud. dice que con eso yo tengo que entenderlo como que es la pregunta si es un caso mixto?, Rta.: Claro, el caso mixto es...Alumno: Bueno fjese Ud., por lo nuevo de la materia resulta como.... Rta.: Yo le voy a decir cual es el problema, por eso yo en clase yo les dije a Uds. trfico jurdico externo y les voy a explicar porque. Siempre se habl del caso mixto, de la relacin mxtica, pero con la evolucin del DIPr, los espaoles que han estado en gran auge en los ltimos 10 aos introducen el trmino este. Ellos en vez de hablar de relacin jurdica, hablan de trfico jurdico externo y eso lo absorbemos todos, por eso yo les di una sntesis por ah tomada de Fernndez Rozas, para que no estuviramos...Uds. ven nada mas que Orchansky o ven Goldschmidt, esto de trfico jurdico externo todava no esta internalizado all..... Alumno: Claro, porque ac son todos trminos nuevos para nosotros.... Rta.: Claro, por eso yo les pido y les repito, no se queden con la duda, porque esta primer parte es para eso, eso es lo que tienen que hacer: Ahora Uds. Cada vez que hablen de relacin jurdica internacional, de caso mixto, de caso iusprivatista internacional o de relacin jurdica externa, sabe que esta hablando de lo mismo. Y esto para ac vale para todo el ao, porque siempre va a haber casos en los parciales. El primer planteo, porque yo les podran haber dicho ac, porque estos estn hecho del ao pasado los han hecho docentes de la ctedra, pero siempre les vamos a plantear un caso. Nosotros a lo mejor con picarda le podramos plantear un caso con elementos extranjeros que son negativos y Uds. Podran haber contestado simplemente pero esto no es un caso mixto. Yo le podra haber dicho: Una persona de nacionalidad Francesa contrae matrimonio con una persona de nacionalidad Italiana en la Argentina y fija su domicilio en Argentina..., ese caso no es mixto, es un caso absolutamente nacional, porque la nacionalidad no nos interesa. Bueno termino: despus dice (la gua) el segundo concepto: analizar el concepto de DIPr, ubicando los sectores, los sectores: bueno uds. Me dirn qu significa sectores? Es el contenido cul es el contenido? 1) Jurisdiccin, 2) Ley aplicable, 3)Efectos de la Sentencia. El caso N 3 Piotti, argentino muere en Roma y all tena su domicilio. Tena dos inmuebles en Florencia y era propietario de una finca de viedos en Mendoza......, ah surge el caso mixto por qu? Esta domiciliado en un lugar, tiene bienes all y ac. Aqu se va a presentar un problema, dice el caso: ...Victoria Piotti inicia la sucesin en argentina con respecto a los bienes ubicados en la repblica Pregunta de un alumno: Ah hay caso interno nada mas?, Rta.: N, es un caso mixto me hacen meterme en sucesiones, pero rapidito se los voy a decir para que les quede claro. No hay convenio con Italia con respecto a sucesiones, hay una convencin de la Haya pero no esta ratificada por todos los pases. Entonces Uds. Dicen bien, vamos a la norma indirecta de DIPr argentino: la sucesin se regula por la ley del ltimo domicilio del causante. Yo podra decir: ....Un momentito...el juez argentino no es competente...!, pero hay un sector mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia argentina no absoluto y yo les voy a decir porque porque podra haber sido resuelto todo en Italia y nosotros haber reconocido la sentencia y en ese caso hubiramos tenido que reconocer nada mas que los efectos de la sentencia. Pero muchos gran parte de la jurisprudencia en la argentina dice que el Art. 10(*) del Cdigo Civil, es una norma de polica, que se refiere a los bienes inmuebles. Todo lo que hace a la capacidad, transmisin, etc., se regulan por la ley argentina, por lo tanto cuando hay bienes inmuebles, es de orden pblico, desplaza la aplicacin de toda otra ley. Pero ah se presenta otro interrogante esta sucesin es una transmisin uti singulis(**) de los bienes? es una transmisin Uti universitas (***)? Si seguimos estrictamente la doctrina savigniana, podramos decir ......y bueno, todo que se resuelva alla...!, si la distribucin de los bienes, la porcin legtima del derecho Italiano no afecta el derecho Argentino, luego de realizada la sucesin y adjudicados los bienes en Italia, se solicita el reconocimiento de esa sentencia en Argentina y la inscripcin correspondiente en el registro de la propiedad, cumpliendo con todos los requisitos fiscales, etc. Del derecho argentino. Eso podra ser perfectamente vlido, all van a ver Uds. Que en las sucesiones es un tema de posturas bastante irreconciliables con respecto a la ley aplicable, la mayora ahora dice ....n, tiene inmueble en la Argentina, hay que iniciar un juicio en Argentina...!, pero eso ya estamos solucionando el caso y no es el problema que se planteaba ac. Ac hay que decir ....Hay convenio porque es un problema de fuentes tambin si no hay convenio qu aplicamos? DIPr Argentino y punto. Pregunta de un alumno: Se aplica el art. 10 del C.C.?, Rta.: Es mucho mas fcil, en ltima instancia s se aplica ese artculo, pero ya si tuvieran que resolver el caso, ac nosotros les decimos es un caso mixto? Y cul es la fuente a aplicar? Pregunta de un alumno: Cules son los sectores del caso? Rta.: Bueno los sectores a que se refiere? cul es el juez competente? primer sector: sera el juez competente el juez argentino o el juez de Italia?, cul es el derecho aplicable? segundo sector- Dictada la sentencia en Argentina o en Italia tercer sector si tiene efectos extraterritoriales? _________________________________________________________________________ (*) Texto: Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. _________________________________________________________________________ 36

37 (**) Ut singuli : Expresin latina que hace referencia a las personas, a las cosas o a las acciones que en su regulacin jurdica se consideran independientes unas de otras, es decir individualizadas. Capitant pone el ejemplo de los muebles que, perteneciendo a una misma persona, estn sometidos a la ley del pas en que cada uno de ellos se encuentre, pese a que la transmisin de la universalidad de los muebles se halle sujeta a la ley nica de la nacin o del domicilio del propietario. (***) Ut universi: Es el concepto contrario al de Ut singuli, por cuanto las personas, las cosas y las acciones son encaradas en su conjunto; es decir como una universalidad. Bien, entienden como es la cosa? Uds. No vayan mas all de las consignas, porque nos estamos manejando con eso, a medida que vayamos avanzando vamos a ir solucionando otros problemas. Bueno, seguimos con el tema de hoy: De la norma indirecta surgen los problemas generales del DIPr, esos que hacen a que este ordenamiento tenga un objeto y un mtodo propio y cules son? Y los vamos a analizar conforme lo hace Goldschmidt porque es muy claro, l dice as: cada parte o sector de la norma indirecta tiene caractersticas positivas y caractersticas negativas. Pero primero hay un tema que se llama el problema de la calificacin. BOLILLA V El PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES Concepto Qu significa calificar?, la norma indirecta contiene trminos, tanto el tipo legal como la consecuencia jurdica tienen trminos. Esos trminos tienen que ser definidos. Algunos dicen que calificar es:

Definir cada uno de los trminos contenidos en la norma, ubicndolos en un cuadro de categoras de un ordenamiento jurdico determinado.
Yo tengo que saber qu es la sucesin?, qu es el domicilio?, etc., cualquier otro trmino en el derecho Argentino. Y esto crea un conflicto, porque no todos los ordenamientos jurdicos definen y encuadran de la misma manera, los mismos trminos. Por eso hay algn autor que dice que calificar es definir los trminos equvocos comprendidos en las normas directas o indirectas de un caso iusprivatista internacional. Por ejemplo: el derecho al usufructo de una parte de los bienes que componen el acervo hereditario puede ser calificado en un ordenamiento jurdico dentro del rgimen sucesorio y en otro ordenamiento jurdico dentro del rgimen general de los bienes y las soluciones a las que nos pueden llevar, son distintas. Hasta ah nada mas, lo que es calificar, despus que terminemos de hacer la clasificacin de la norma vamos a empezar a estudiar bien las calificaciones, las soluciones, etc., Bueno entonces ac en la norma indirecta, el tipo legal tiene caractersticas positivas y caractersticas negativas y la consecuencia jurdica, tiene caractersticas positivas y caractersticas negativas. La caracterstica positiva del tipo legal, se llama cuestin previa. Es una caracterstica positiva porque dada esta situacin hace que se pueda aplicar la consecuencia jurdica, por ejemplo: (volvemos a la sucesin) en una sucesin comparece iniciando la accin del juicio sucesorio la cnyuge suprstite, qu se presenta como cuestin previa? una vez que el juez ha determinado que es un caso mixto, que es competente - qu se presenta? Saber si era cnyuge de acuerdo a la lex Fori o no, es decir la validez del ttulo invocado. Si se hubiera presentado un hijo adoptivo por ejemplo, solicitando la apertura de la sucesin que lo puede hacer, puede venir el cnyuge o cualquiera de los hijos, qu se presenta como cuestin previa? La validez de la adopcin. Y la caracterstica negativa se llama Fraude a la Ley. El fraude a la ley se da cuando voluntariamente y maliciosamente las partes modifican el punto de conexin, para dejar el derecho normalmente competente y sujetarse o someterse a un derecho que es favorable para realizar ese negocio jurdico. (hasta ahora nada mas, despus vamos a ver los elementos que lo componen). Luego la Consecuencia Jurdica atravs del punto de conexin tambin tiene caractersticas positiva y caracterstica negativa. La primera sera el derecho extranjero aplicable y este derecho nos va a llevar a lo que se llama, a una situacin que es el reenvo. Y la caracterstica negativa, se llama Orden Pblico Internacional, qu es el orden pblico? por qu es la caracterstica negativa? El orden pblico acta como un lmite a la penetracin (Art. 14 del C.C.) del derecho extranjero. Por ejemplo: la norma me dice que tengo que regular el caso conforme al derecho espaol, pero la norma de derecho espaol es contraria al orden pblico Argentino, entonces la desplazo y si hago eso, aplico el derecho privado interno. Ahora Cmo clasificamos? qu puede contener el tipo legal y que puede contener la consecuencia jurdica?. Bueno, la norma indirecta segn su procedencia puede ser interna o internacional o convencional. Es decir la norma indirecta la podemos encontrar o la encontramos en el Cdigo Civil, en el Cdigo de Comercio, en la Ley de Sociedades, en la Ley de Quiebras, Normas Laborales, en la Ley de Navegacin, etc., la encontramos en el ordenamiento jurdico privado interno: normas indirectas, que son las que vamos a consultar cuando el caso es mixto. 37

38 Pero tambin pueden provenir de normas convencionales: Los Tratados de Montevideo, las CIDIP, las Convenciones de la Haya, pueden tambin normas indirectas, es decir que la fuente, la procedencia de la norma indirecta, puede ser interna o convencional. Qu puede contener el tipo legal? El tipo legal de la norma indirecta puede contener: a) Las condiciones de un efecto jurdico, (ya vamos a ver algunos artculos de ejemplo) b) El efecto jurdico solo, o c) Las condiciones y los efectos. Por ejemplo vamos a buscar una norma indirecta que contenga las condiciones de un efecto en el Tratado de Montevideo. Por ejemplo: La Capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, y la existencia y la validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra (Art. 11 del tratado de Montevideo de 1889). Ven las condiciones de un efecto jurdico. Pregunta de un alumno: Cmo es el razonamiento que hizo para que eso se convierta en una condicin? Rta.: La Capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, y la existencia y la validez se regulan por la ley del lugar de celebracin. Esto esta previsto en el Art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940, en el art. 11 del de 1889 o en el art. 159 del Cdigo Civil, que dice en otros trminos: La validez intrnseca y extrnseca no esta diciendo la forma, la existencia del acto, etc., - para celebrar el matrimonio, se regulan por la ley del lugar de celebracin. Pregunta de un alumno: Bueno, ah esta la norma pero eso es la condicin dice Ud.? Rta: el tipo legal. El tipo legal cul sera? Yo le digo la norma: La condiciones de validez intrnseca y extrnseca del matrimonio...... (es el tipo legal) Ese tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurdico, las condiciones para que tenga validez el efecto jurdico. La consecuencia jurdica sera: ....se rigen por la ley del lugar de celebracin: (Otra forma se graficarlo) sera: La condiciones de validez intrnseca y extrnseca del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de celebracin . El tipo legal La consecuencia jurdica Ahora estamos diciendo qu puede contener el tipo legal, el supuesto normativo, la situacin jurdica. Bien. Veamos alguna norma de Los efectos jurdicos, y ah podramos ir al artculo 162 y otros del cdigo civil por ejemplo Los efectos personales del matrimonio (Situacin jurdica- tipo legal), se regulan por la ley del lugar del domicilio efectivo de los cnyuges (consecuencia jurdica). El tipo legal contiene los efectos, los efectos personales. Otro artculo nos va a decir Los efectos patrimoniales del matrimonio (tipo legal) se regulan por.... (ah viene la consecuencia jurdica). Por ltimo efectos y condiciones, si yo digo: Las obligaciones emergentes de la comisin de un delito (tipo legal), se regulan por la ley del lugar de la comisin del hecho (consecuencia jurdica), ah tienen las dos cosas, las condiciones (que se cometa un delito) y el efecto (como consecuencia del delito surgen obligaciones). Entonces el tipo legal puede contener estas tres situaciones: solamente las condiciones, solamente los efectos o las condiciones y los efectos. Ahora vamos a la consecuencia jurdica: la consecuencia jurdica es la que nos indica el derecho aplicable de acuerdo al punto de conexin. La consecuencia jurdica puede ser de importacin o de exportacin qu significar esto?, nos remite al propio ordenamiento (de importacin) o nos remite al ordenamiento extranjero (de exportacin). Esto se hace o nos manejamos atravs del punto de conexin, que esta dentro de la consecuencia jurdica. El Punto de Conexin Cmo puede ser el punto de conexin? Personal, real o voluntario o como algunos lo llaman tambin conductista. Cundo el punto de conexin es personal? O cules puntos de conexin son personales? El domicilio o la nacionalidad. Y ah ya tenemos un primer conflicto que se presenta con el punto de conexin, porque si todos los estados tuvieran como nico punto de conexin el domicilio no habra problemas. El conflicto se presenta cuando hay una vinculacin con un estado y un caso se regula por el domicilio y en el otro por la nacionalidad. Cundo el punto de conexin es real?, es el del lugar donde se sitan los bienes Cundo el punto de conexin es voluntario o conductista? Es cuando se admite la autonoma de la voluntad, cuando las partes estn facultadas para elegir el derecho que va a regular la relacin jurdica. De la consecuencia jurdica, estos puntos de conexin pueden actuar de distinta manera, puede haber: un punto de conexin nico y mltiples puntos de conexin. Cuando hay varios puntos de conexin, estos puntos de conexin actan de distinta manera; Pueden ser: a) Subsidiarios 38

39 b) Alternativos c) Acumulativos Vamos a poner ejemplos para ubicarnos: Cuando en una norma existen puntos de conexin mltiples y actan en forma subsidiaria, hay que seguir rigurosamente el orden establecido en la norma, acta uno por descarte del otro, es decir hay un orden en la norma y yo no puedo aplicar cualquiera, irme al ltimo, aplico el primero. Si el primero no lo puedo aplicar porque no tengo mas elementos, lo descarto y aplico el segundo. Sino puedo aplicar el segundo voy al tercero. Vamos por ejemplo al Art. 5 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, fjense lo que dice En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales (tipo legal), ser determinado en su orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l; (sino se puede determinar este punto), 2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; (a falta de estos...) o la del cnyuge con quien haga vida comn; o, a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;, etc., (sino se puede establecer nada de esto, la otra alternativa que da...) es; 3) (La ley del...) lugar del centro principal de sus negocios; (Y si tampoco se puede establecer cual es el lugar del centro principal de sus negocios...), 4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia Vean Uds. Como ah este punto de conexin es mltiple y subsidiario. Y con eso tnganlo presente porque el caso prctico que vamos a hacer, que a veces se toma tambin en los parciales es: darles una norma y Uds. Decir: qu es el tipo legal? cul es la consecuencia jurdica? Y analizar todo esto: qu contiene el tipo legal? qu contiene la consecuencia jurdica? Y cmo funcionan los puntos de conexin?. Alternativos: Es cuando en la misma norma hay mltiples puntos de conexin, pero todos tienen la misma jerarqua, es este, este o este. Por ejemplo el art. 3638 que dice que un testador fuera de la repblica puede testar de acuerdo a la ley del lugar donde se encuentra, a las leyes de su domicilio o a las leyes de su nacionalidad. El trmino o es alternativo, puede elegir l, alguna de las tres opciones. O por ejemplo en materia...Pregunta de un Alumno: El Art. 227 del C.C. tambin puede ser?. Rta.: El Art. 227, es un punto de conexin alternativo, porque dice: que las acciones de divorcio o nulidad, pueden entablarse ante los jueces del ltimo domicilio conyugal o el del cnyuge demandado. Ah siempre el que elige es el actor, pero es alternativo, son varias las hiptesis, estn en una igualdad de jerarqua. En cambio el punto de conexin Acumulativo exige que los dos puntos de conexin indicados en la norma sean coincidentes. Por ejemplo el Art. 29 del Tratado de Montevideo de 1940, dice que La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, slo tendr efecto (hasta ac el tipo legal, tiene la condicin y el efecto) cuando la ley del Estado en el cual se ejerce al cargo de tutor o curador concuerde con la de aqul en donde estn situados los bienes afectados por ella. Tiene que concordar la ley del estado donde se ejerce el cargo, con la ley del estado donde estn situados los bienes. Es acumulativo entonces, cuando exige que haya concordancia, acuerdo entre los dos puntos de conexin indicados en la norma. En resumen: Subsidiario, uno por descarte de otro, alterativo: igual jerarqua, acumulativo: coincidencia. Sobre esto vamos a hacer bastantes ejercicios, vamos a ver normas en el derecho comn o van a buscar Uds. En los tratados, donde quieran en la prxima clase, vamos a ver normas Uds. Van a abrir los tratados o el cdigo civil y van a buscar una norma indirecta y me van a decir: Esta norma indirecta, este es el tipo legal, esta es la consecuencia jurdica, porque hay normas que esta todo mezclado n? Y hay que armarlas y cul es el punto de conexin? Si es simple, si es mltiple y cmo actan? Si es subsidiario, si es alternativo o es acumulativo. Esta bolilla se completa con un tema que lo vimos, lo mencionamos en la primera clase cuando distinguimos la norma indirecta de las normas materiales, de las normas de polica recuerdan que yo les di un concepto de cada una de ellas, la ltima parte de la bolilla: las normas materiales: concepto, estructura y funcin, la norma material su estructura es exactamente igual que la norma indirecta, pero la diferencia que la consecuencia jurdica resuelve el caso. cul es la funcin de la norma material de DIPr y no confundamos porque la norma material puede ser de derecho interno y de derecho Internacional Privado, cul es la diferencia? Que la norma material para el DIPr es cuando en el supuesto legal o tipo legal contiene un caso iusprivatista internacional, es para regular un caso mixto, porque siempre estamos hablando de normas que van a regular casos mixtos. La norma material puede ser de derecho interno, pero puede ser tambin de derecho convencional y la de derecho convencional siempre es para solucionar un caso mixto, o sea que un ejemplo de norma directa la tendramos que buscar en los tratados en las convenciones. Y la norma de polica, esa norma son normas que tambin contienen en el tipo legal un supuesto jurdico, pero son normas inderogables, por eso se llaman ahora y esto les digo para que en la pregunta no confundan: norma de polica o norma de aplicacin inmediata es lo mismo. Si yo les hablo de una norma de aplicacin inmediata, les estoy hablando de una norma de polica. 39

40 Pregunta de un alumno: Dra. Un temita, sobre la norma de polica puede ser que no necesariamente es una norma iusprivatista internacion00.0.0..al, puede ser una norma de derecho interno que adquiere ese carcter cuando hay un reenvo? Rta.: N, porque si Ud. lo esta enviando a esa norma ya lo que aplica es La excepcin de orden pblico internacional, la norma de polica es mas estricta, es por ejemplo una norma de la ley de navegacin, por ejemplo aquella que establece la obligatoriedad del seguro para los pasajeros y es un caso iusprivatista, porque se esta tocando, es un caso que siempre hay dos puntos de conexin, ya sea que el transporte tenga destino final u origen en Argentina, es decir que hay una conexin del derecho argentino, con otro derecho que tiene punto inicial en Argentina y tiene punto final en el extranjero o tiene punto inicial en el extranjero y punto final en la Argentina y establece la obligatoriedad de aplicar esa norma. Estas normas son inderogables, no pueden nunca dejar de aplicarse. Alumno: Claro yo estaba pensando en el Art. 10 del Cdigo Civil, Rta.: Claro, para Boggiano es una norma de polica, para otros autores no. Son aquellas normas que nunca pueden dejarse de lado, por eso muchos concluyen que es norma de polica por el orden pblico, porque el orden pblico tambin es una vaya a la penetracin del derecho extranjero, y vean lo que pasa es que la norma de polica hay que aplicarla ntegra, en cambio el orden pblico por ah podemos aplicar quizs una parte y no toda, porque podemos reconocer una parte de la norma extranjera en aquello que no afecte el orden pblico, en cambio la norma de polica es mucho mas estricta, por eso tambin, algunos autores actuales de DIPr dicen que el orden pblico esta en franca retirada porque avanza el concepto de la norma de aplicacin inmediata, la norma de polica. Despus el ltimo tema que tiene esta bolilla sera el que dice Anlisis en las Fuentes jurdicas, bueno es lo que vamos a hacer un poco en el Aula Taller y vamos a hacer un poquito tambin en el aula, en la prxima clase. _________________________________________________________________________ (15 05 ) Bueno, vamos a seguir entonces con el problema de la norma indirecta. Habamos terminado entonces las clase anterior con la clasificacin de la norma, el tipo legal, la consecuencia jurdica, los puntos de conexin y como funcionaban los puntos de conexin. Qued claro eso? han visto algunas normas como para poder clasificarlas?, haber: Lee una alumna: Es una norma indirecta que la saqu de la CIDIP I, sobre la Convencin Interamericana Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas. El Art. 1 dice La capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige por la ley del lugar donde la obligacin ha sido contrada. Sin embargo, si la obligacin hubiere sido contrada por quien fuere incapaz segn dicha ley, tal incapacidad no prevalecer en el territorio de cualquier otro Estado Parte en esta Convencin cuya ley considerare vlida la obligacin. La analic a la norma, es una norma indirecta de procedencia internacional o convencional, porque proviene de normas convencionales como es la CIDIP I, de remisin o distributiva, porque remite al ordenamiento jurdico de cualquier estado que sea parte en la convencin. Es una norma de conflicto, porque emplea un mtodo de reglamentacin indirecto. Su cometido es localizar la situacin jurdica privada internacional o sea la capacidad en el marco de un ordenamiento jurdico estatal concreto y ser ese ordenamiento el encargado de proporcionar la solucin concreta en la posicin de trfico privado externo. Despus en el prrafo segundo se encuentra el tipo legal y la consecuencia jurdica.....Docente: Ud. esa norma la puede dividir en dos normas, Alumna: S y la separ: el tipo legal sera Sin embargo si la obligacin hubiera sido.......Docente: Es la segunda norma......Alumna: Es el segundo prrafo.....Docente: Claro, Ud. la divide en dos partes, como si fueran dos normas distintas. El punto de conexin como es en el primer prrafo? Alumna: El punto de conexin es personal, porque es la capacidad, Docente: y Cmo es?, Rta.: El punto de conexin es el lugar y como es ese punto de conexin? Rta.: nico y real, esta vinculado a un lugar determinado, no a las personas. Docente: Y en la segunda parte? Alumna: Y en la segunda parte el tipo legal sera la incapacidad y la consecuencia jurdica sera.......Docente: Dice que la incapacidad no prevalecer, quiere decir que solamente se va a tener en cuenta la incapacidad en el territorio o en el lugar del estado donde se firm el tratado, pero en los otros estados, no van a aceptar la invalidez de la letra si los actos anteriores o posteriores son vlidos. Algn otro ha visto otra norma por ejemplo que tenga puntos de conexin mltiples? Otra Alumna: Yo vi el Art. 49 del Tratado de Montevideo que dice Los legados de bienes determinados por su gnero y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harn efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarn proporcionalmente de todos los dems bienes del causante. Para mi el lugar del domicilio; bueno estamos hablando de un punto de conexin que es personal, pero dice...(no se entiende lo que sigue), Docente: el tipo legal ah cul es? cul es la situacin jurdica que se contempla? Rta.: Los legados, bien, Docente: El punto de conexin cual es? cul es la ley aplicable en principio? si se ha establecido el lugar.....? Rta: El lugar de su pago y sino el del domicilio.....Docente: Hay un punto de conexin que si bien no est en esa norma el punto de conexin principal especfico, surge del tipo legal y esa conexin es subsidiaria. Bien otro: Otro Alumno: El Art. 8 de La Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV) de 1989, que dice Sern competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opcin del acreedor: a) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; 40

41 b) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor; o c) El juez del Estado con el cual el deudor tenga vnculos personales tales como posesin de bienes, percepcin de ingresos u obtencin de beneficios econmicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artculo, se considerarn igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condicin de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar competencia. En ese caso se trata: hay un punto de conexin mltiple Docente: Primero cul es el tipo legal y cual es la consecuencia jurdica? Rta.: El tipo legal seran las reclamaciones alimentarias y es una norma de jurisdiccin y la del derecho aplicable. Bueno en el inciso a habla del domicilio del acreedor, en el b el del deudor y en el c el de la posesin de bienes o donde haya vnculos personales, eso sera la consecuencia jurdica. Aqu hay un punto de conexin mltiple y acta en forma alternativa, porque es a opcin del acreedor. El inciso a es un punto de conexin personal que es el domicilio del acreedor, en el inciso b tambin (el domicilio del deudor) y en el inciso c sera un punto de conexin real, porque habla del lugar donde se desarrolla la relacin jurdica y en el ltimo prrafo habla de que se considera que si hubiera comparecido sin objetar la competencia sera voluntario. Vamos entonces ahora a analizar los problemas de la norma indirecta. Habamos dicho que el primer problema es el problema de las calificaciones: hay distintos conceptos o definiciones de calificaciones, podramos decir que tenemos que partir de dos planteos bsicos, un primer concepto que sera determinar el concepto y ubicarlo, determinar el concepto del trmino y ubicarlo en un cuadro de categoras y en el segundo concepto de calificaciones seran las definiciones, que es una adjudicacin de las categoras jurdicas y el significado posible de los trminos. Es decir por qu se presenta en el mbito del DIPr el problema de las calificaciones, porque los trminos contenidos en las normas, las concepciones jurdicas de estos trminos, no son interpretadas de la misma manera por los distintos ordenamientos jurdicos, ni son encuadradas en categoras similares dentro de ellos, entonces cuando la norma o el caso iusprivatista multinacional conecta con distintos ordenamientos jurdicos, se nos plantea el problema de conforme a que norma de las que estn vinculadas en el caso, vamos a definir los trminos contenidos en la norma. Y aqu hay dos tipos de soluciones en general, las llamadas doctrinas dogmticas y las llamadas doctrinas escpticas. Atravs de las doctrinas dogmticas es posible lograr una solucin al problema de las calificaciones. De acuerdo a las teoras escpticas no es posible solucionar el problema de las calificaciones. Bueno este conflicto de calificaciones, de definir los trminos fue solucionado en las distintas doctrinas del DIPr de distintas maneras. Una primera calificacin nos habla de la calificacin segn la lex fori y qu significa esto? Esta creo que es la calificacin de Meridge (nombre a confirmar), que dice que presentado un caso multinacional, el juez que debe entender en el mismo, tiene que necesariamente encuadrar, definir, calificar el problema de que se trata, es decir tiene que empezar por calificar los distintos trminos que surgen de la aplicacin de la norma. Supongamos es un tema de sucesiones, se empezara a decir qu se entiende por sucesiones?, el derecho a los bienes de la cnyuge suprstite es un problema sucesorio o si es un problema de disolucin de la sociedad conyugal, entonces en un primer momento el juez que entiende en la causa no tiene a mano ningn otro elemento para calificar que su propio ordenamiento jurdico, la lex fori. Se presenta un caso, supongamos que comparece el o la cnyuge solicitando el derecho que les corresponde sobre los bienes que quedaron a la muerte del esposo o la esposa y entonces el juez, la primera calificacin que tiene que hacer es este es un problema de sucesiones? O es un problema de disolucin de la sociedad conyugal?. Segn sea el anlisis o la calificacin que se haga, la solucin puede ser una u otra. Pregunta de un alumno: O sea calificar, definir no es definir palabras, sino una situacin,.......Docente: o trminos, tambin trminos qu se entiende por sucesin? Pero por lo menos en ese primer aspecto es ubicarla en que institucin jurdica corresponde situarla? Rta.: Exacto, por eso es definir el trmino o los trminos y ubicarla en una institucin jurdica determinada del propio ordenamiento jurdico del juez, esa es la calificacin lex fori. Esta calificacin lex fori aparentemente es la que sera mas conveniente porque es la que el juez conoce, pero como se trata de un caso mixto ocurre que luego de encuadrado el caso, el juez tiene que determinar cual es la ley, ya ac pasamos la primer etapa de la jurisdiccin, se aboc y es competente, entonces va a analizar cual es el derecho aplicable. Resulta ser que el derecho aplicable, es el derecho de un estado extranjero entonces la crtica que se hace a esto es que el juez va a regular la relacin jurdica por un derecho distinto al derecho que calific la situacin jurdica y a lo mejor ese derecho extranjero encuadra y califica de una manera distinta. Si se mantiene esta calificacin lex fori podemos llegar a una solucin que no sea justa del caso, una solucin arbitraria. Opuesto a esto hay otra calificacin que es lex causae, es decir que planteado el caso mixto y abocado el tribunal de algn estado tiene que determinar primero cual es el derecho aplicable y luego calificar por ese derecho que va a regular el caso, pero aqu tambin esta calificacin merece una seria crtica por qu? Porque no siempre el juez cuando analiza el caso planteado sabe en un primer momento cual es el derecho que lo va a regular, porque a lo mejor tiene que resolver otros problemas primero, tiene que encuadrar el caso para saber cual es el derecho aplicable, es decir tiene que encuadrar cual es la situacin jurdica, encuadrar esa situacin jurdica en un ordenamiento determinado y luego ver si ese es el ordenamiento que va a regular o va a ser un derecho extranjero, porque tiene que consultar la norma indirecta, entonces se presenta tambin aqu una seria dificultad si directamente decimos nosotros que la calificacin debe hacerse conforme a la lex causae. Frente a esto esta lo que se llama las soluciones autrquicas, y cules son las soluciones autrquicas? Las soluciones autrquicas son aquellas que dicen; hay una postura doctrinaria que habra que 41

42 consultar todas las calificaciones de los distintos ordenamientos jurdicos pasadas como por una especie de sedaso y establecer los puntos de conexin y hacer una calificacin extraordinaria, es decir supra que contemplara todas las situaciones, pero esto es absolutamente imposible porque a veces el encuadramiento es totalmente opuesto. Entonces hablamos de soluciones autrquicas como aquellas soluciones o definiciones de situaciones jurdicas o de trminos que se encuentran expresamente establecidas en convenios o tratados internacionales. El Tratado de Montevideo de 1889 nada dice del problema de calificaciones porque hasta esa poca era un problema que no se haba visualizado bien en el derecho internacional privado, es un poco incomprensible que no se haya incorporado en el Tratado de Derecho Civil del ao 1940 en forma expresa porque si el problema ya estaba planteado. Pero si bien en el tratado del 40 no hay una definicin o un concepto de porque ley debe calificarse, si hay calificaciones autrquicas; ya vamos a ver que en este tratado encontramos muchas calificaciones de este tipo. De los convenios y tratados internacionales el nico que se expide sobre el tema de las calificaciones es el Cdigo de Bustamante y Sirvn, creo que es el Art. 9 del mismo que dice que cuando un juez tenga que definir los trminos contenidos en una situacin jurdica determinada, debe hacerlo conforme a la lex fori, a su propio ordenamiento jurdico. Es el nico tratado internacional que se expide sobre el tema. En la CIDIP II sobre normas generales de DIPr, no contiene una solucin expresa a la ley que debe regular la calificacin, sino que ya vamos a ver que tiene un artculo que habla de la teora de la adaptacin, que esta teora se refiere mas bien a la armonizacin de todos los problemas de la parte general de DIPr. Entonces cual sera la solucin adecuada? Porque perfecto; si nosotros encontramos soluciones autrquicas, por ejemplo en los Tratados de Montevideo nos califica, nos define que se entiende por domicilio de la persona fsica, es un artculo que ya mencionamos en la clase anterior cuando hablamos de los puntos de conexin subsidiario (Art. 5 del trat. De 1940) que dice que el domicilio de las personas fsicas se entender primero de la residencia habitual en un lugar con el nimo de permanecer en l, a falta de esto el lugar donde reside con el grupo familiar comprendiendo al cnyuge y los hijos menores e incapaces, etc., esta definiendo que debe entenderse por el domicilio de las personas fsicas. Tambin nos define el domicilio del comerciante (Art. 3 de reformas introducidas al tratado de Derecho Comercial terrestre de 1889), dice que el domicilio del comerciante es el lugar del asiento principal de los negocios, tambin nos define por ejemplo que se entiende por propiedad literaria y artstica (Tratado de Montevideo Sobre Propiedad Literaria y Artstica de 1889 Art. 5), tambin define que se entiende por marcas de fbrica (Tratado de Montevideo Sobre Marcas de Comercio y de Fbrica de 1889, Art. 3) y as encontramos muchas definiciones autrquicas en el Tratado de Montevideo, tambin encontramos definiciones autrquicas en las CIDIP II, Sobre Sociedades Mercantiles, dice que la existencia y capacidad de actuacin de las sociedades Mercantiles, se rigen por la ley del lugar de constitucin y acto seguido dice: Lugar de constitucin es: el lugar donde se han cumplido todos los requisitos de forma y fondo para otorgar la personera jurdica, es decir esta el trmino definido en la misma norma, son disposiciones autrquicas, no tenemos que ver ya ni la lex fori, ni la lex causae, aplicamos esa calificacin. Pero cuando no existen estas normas, estas calificaciones autrquicas cul es la solucin?. Entonces Goldschmidt propone una solucin combinada o calificacin media como lo llaman algunos, entre la lex fori y la lex causae. Supongamos el juez que se le presenta un caso mixto acude a su cuadro de categoras si encuadra ( v.g. esto es un problema de sucesiones, esto es un problema de divisin de bienes, etc., ). Luego consulta la norma indirecta que regula esa situacin y la norma indirecta que regula esa situacin lo remite a un derecho extranjero. Entonces qu hace el juez?, si tiene que aplicar el derecho extranjero, se olvida de la primera calificacin y vuelve a calificar de acuerdo al derecho que va a regular la cuestin, entonces no se va a producir lo que se produce si nos quedamos con la lex fori, el divorcio entre la ley que regula y la ley que define, va a haber armona, pero el juez primero tiene que encuadrar para saber de que se trata, despus tiene que consultar la norma indirecta y la norma indirecta lo remite al derecho extranjero, entonces el juez vuelve a calificar de acuerdo al derecho extranjero. Pregunta de un alumno: y no es lo que se hace en la actualidad?, Rta.: Es lo que se hace en la actualidad, salvo que exista una calificacin autrquica, porque ah vamos otra vez; siempre volvemos a lo mismo, frente a un caso vamos a ver primero la jerarqua de las fuentes, si hay un tratado que define y encuadra las situaciones aplicamos el tratado, sino buscamos estas otras soluciones, primero la lex fori, y definido o encuadrado el problema, vamos al derecho extranjero. Cul es el Leading Case (el caso principal)? Es el caso conocido como el caso de la viuda maltesa Anton c/ Bartolo (de mediados del siglo XIX), maltesa porque esto ocurre en Malta (*), por eso se llama el caso de la viuda Maltesa. Este caso consista en calificar el derecho del cnyuge suprstite como dentro de rgimen matrimonial o como del rgimen sucesorio. Un matrimonio de nacionalidad Maltesa contrae matrimonio en Malta y vivi en Malta durante algn tiempo pero luego se trastada a Argelia. En ese entonces Argelia - de aqu surge el problema de las calificaciones estaba bajo el dominio Francs. En el ao 1889 muere el marido que haba adquirido una gran cantidad de bienes muebles e inmuebles en Argelia. La viuda comparece que no tena bienes, porque todava ac no tenemos el problema de la calificacin de los bienes como bienes gananciales y dems y exige el usufructo de una cuarta parte de los bienes que componen el acervo hereditario conforme lo estableca el Art. 17 y 18 del cdigo de Run vigente en Malta, lugar donde se haba celebrado el matrimonio y donde haba vivido all el matrimonio. El problema en presenta en Argelia de derecho Francs. El derecho Internacional Privado Francs dice que la sucesin se rige por la ley de primer domicilio conyugal y por lo tanto los bienes forman parte del rgimen de bienes y en ese caso la viuda tena derecho a lo que solicitaba. En cambio si esa peticin de 42

43 usufructo de la mujer perteneciera al rgimen sucesorio y no al rgimen patrimonial que tiene en el matrimonio, el juez deba aplicar derecho privado Francs, que no reconoca el derecho de usufructo sobre los bienes en la cnyuge suprstite y aplicaba, no el DIPr francs, sino en el derecho privado Francs, la ley del domicilio para los muebles y la ley de situacin para los inmuebles, por lo tanto para los inmuebles haba que aplicar tambin el derecho privado francs, porque Argelia perteneca a Francia. Entonces fjense Uds. El cdigo de Run vigente en Malta deca que este problema es un problema vinculado al rgimen patrimonial de bienes en el matrimonio, por lo tanto conforme al cdigo de Run, la mujer tena derecho al usufructo de los bienes. El derecho francs dice que corresponde encuadrar esto como dentro del rgimen sucesorio, el rgimen sucesorio francs no contemplaba esto y por lo tanto no le corresponda ningn derecho a la mujer. La Corte de Argelia calific esto segn el rgimen sucesorio y aplic las normas de derecho internacional privado francs, no el derecho privado francs y le dio razn a la viuda, es decir, calific de acuerdo a la lex causae y no a la lex fori. La lex fori era el derecho privado francs, la lex causae atravs de la lex indirecta fori remita al derecho de Argelia, por lo tanto la Corte de Casacin hizo lugar al reclamo de la mujer y le otorg el usufructo de los bienes. Si la calificacin hubiera sido distinta, ven Uds. Cual es la solucin, totalmente opuesta. Si regulaba de acuerdo a la lex fori, no le corresponda nada, si regulaba de acuerdo a la lex causae se hizo lugar y se le otorg lo pedido. Hay otro caso de calificacin en el derecho argentino que esta vinculado tambin a la cuestin previa, que vamos a ver enseguida, como es el caso Grimaldi, como es el caso Lagarde, donde haba que calificar la adopcin. Estos casos se presentaron en Argentina antes de que se sancionara la ley de adopcin, que se incorporara la adopcin al rgimen legal argentino. Entonces las adopciones de que se tratan haban sido realizadas en el caso Grimaldi en Italia y el caso Lagarde en Francia. El juez tena que calificar el derecho del adoptante a la sucesin que se tramitaba ante los tribunales argentinos. Si el juez calificaba conforme a la lex fori, no exista la institucin de la adopcin, por lo tanto se desconoca el derecho que tena el hijo adoptivo, pero si el juez calificaba de acuerdo a la lex causae, que sera que la validez de una adopcin se regula de acuerdo a la ley del lugar donde esta fue realizada (lex causae) se reconoca el derecho del hijo adoptivo y aunque no existiera la disposicin en el pas, se le deba otorgar lo peticionado en el rgimen sucesorio. Hubo otro problema, el primer problema de calificaciones que se present en el derecho argentino, que fue comentado por el profesor Goldschmidt bajo el ttulo El primer caso de calificaciones en el Derecho _______________________________________________________________________________ (*) Malta : pequeo estado archipielgico ubicado al sur de Sicilia en el Mar Mediterrneo. Argentino, es el caso conocido como Compaa Vitivincola Zuln Melman Quiebra Pedida. Este fue un caso que se present ante los tribunales de Baha Blanca Pcia. De Buenos Aires y se trataba de una letra de cambio emitida en Uruguay, para ser pagada en New York pero tena cinco endosos en Argentina, el ltimo era el de Zuln Melman. A la fecha de vencimiento, la letra no se paga en New York y se demanda al ltimo endosante Argentino, solicitndole la quiebra. Cul es el problema de calificaciones que se presenta ac? Definir si ese ttulo emitido en Montevideo, era una letra de cambio o era un simple pagar, porque segn fuera uno u otro, la accin y la solucin iba a ser distinta. Si era una letra de cambio, no se haba respetado ac qu accin? La accin de regreso, se fue directamente contra el ltimo endosante y no sobre el primero, el segundo, el tercero, etc. Pregunta de un alumno: Pero no eran todos solidarios? no puede ir contra cualquiera? Rta.: Bueno depende, si era una letra de cambio o era un pagar, pues si era un pagar u otro ttulo de crdito n y ac se lleg a la conclusin que no era una letra de cambio, que deba notificarse y emplazarse a cada uno de los anteriores endosantes, por lo tanto no se hizo lugar al pedido de quiebra. El documento no reuna todos los requisitos de forma y de fondo de la letra de cambio. Esto es posible que este en la fotocopiadora el caso Zuln Melman, entonces fue muy bien analizado por el Dr. Goldschmidt, si es o n el ttulo de cambio que se invoca para la apertura, para el pedido de quiebra, si realmente reuna los requisitos para ser considerado letra de cambio, pagar o cualquier otro ttulo de crdito, segn fuera. Y aqu el juez tena que ver porque ley defina, si por la lex fori o la lex causae y segn definiera por cualquiera de ellas, la solucin poda ser distinta. Otro caso mas reciente, es un caso que se present con motivo del Mundial de ftbol de 1978, que es el caso Deutch c/el dueo del Hotel Alvear de Buenos Aires, con motivo del mundial de ftbol, porque una empresa Alemana contrat alojamiento para un grupo de alemanes que vena el mundial, cuando lleg a Argentina, la reserva no estaba hecha, se solucion envindolos al Shraton y se manej de una manera distinta atravs de documentacin que luego iniciada la demanda hubo que calificar que tipo de documentacin era, para ver que tipo de accin corresponda. Estos casos los tienen tambin, no se si Uds. Han visto que hay un librito chiquito que se llama La Parte General del DIPr y las Convenciones Interamericanas de DIPr, que es de la Dra. Martinolli el librito y estn en el apndice todos estos casos de jurisprudencia con respecto a estos temas. Entonces concretando, las calificaciones pueden ser resueltas de distinta manera, primero saber bien que lo que es calificar y siempre cuando hablamos de calificaciones se confunde y se cree que lo nico que se califica son los trminos contenidos en el tipo legal y n, tambin se califican los trminos contenidos en la consecuencia jurdica en el punto de conexin, por ejemplo qu se entiende por domicilio? Y de pronto hablamos del domicilio de las personas fsicas o del domicilio del comerciante o del domicilio del menor por ejemplo. Los otros das han salido 43

44 varios artculos de una semana a esta parte en la voz del interior sobre casos de restitucin de menores, por lo menos dos o tres de Crdoba, incluso uno que se resolvi muy bien por aplicacin de la Convencin de la Haya del juzgado de Carlos Paz. Bueno, los casos de las Convenciones Interamericanas y de la Convencin de la Haya sobre restitucin de menores, tenemos calificaciones autrquicas de menores. Nosotros sabemos que para nosotros menor es toda persona menor de 21 aos, para otros estados es menor de 18, menor de 20 o menor de 22 aos. Para estas convenciones la calificacin es autrquica, es decir se entiende por menor a los efectos de la aplicacin de esa ley, a toda persona que no haya cumplido los 16 aos (Art. 4 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores La Haya 1980 Art. 2 CIDIP II - 1989), vean entonces Uds. Como tambin el punto de conexin domicilio del menor tiene una calificacin autrquica. Si hay una convencin tengo que ver primero si la define que se entiende por menor, todas las convenciones de menores tienen calificacin de la edad. Pregunta de un alumno: Ahora el tema de la aplicacin de la lex causae y la lex fori, intervienen en la calificacin del instituto, pero a la vez tambin de la aplicacin del derecho, es un proceso integral digamos, abarca varios aspectos....Rta.: Claro, por eso vamos a llegar al final de ver todos los aspectos de la norma, a lo que se llama la teora de la adaptacin o de la armonizacin de las normas aplicables, porque Uds. Pueden encontrarse que en un caso tienen que consultar para calificar y para regular el caso, mas de dos o tres ordenamientos jurdicos, tienen que consultar el derecho del estado A para saber si la persona es capaz o n, el derecho del estado B para saber si es vlido el contrato y el derecho del estado C para ver los efectos del contrato y entonces Ud. cmo hace si aplica tres normas que a lo mejor no contienen principios semejantes? Por eso surge despus la teora de la adaptacin o de la armonizacin. Entonces siempre primero para buscar solucionar el problema vamos a ver si hay soluciones autrquicas, calificaciones autrquicas, las que desplazan la lex fori y a la lex causae y sino la solucin mas adecuada sera esta teora de la combinacin de la lex fori con tal estado. Pregunta de un alumno: Pero en este caso de la combinacin de la lex fori y la causae, sin duda la remisin a la lex causae, va a depender de lo que diga la lex fori a falta de una norma autrquica ?, Rta.: Claro, claro, porque se supone que si se presenta un problema de adopcin por ejemplo, Ud. califica primero que es la adopcin. Esa adopcin no se realiz en el pas, se realiz en Marruecos. El juez qu hace? Consulta la norma indirecta fori hay una ley de adopcin argentina? una norma indirecta que nos diga porque ley se regula la adopcin?. Si hay una norma indirecta, vamos a ver qu ley es esa?. Si nos dice que es la ley de Marruecos, tenemos que desplazar lo que dice la ley Argentina, para ver luego como define la adopcin la ley de Marruecos: si es una adopcin simple, si es una adopcin plena, que derechos tiene, que efectos produce. Pero primero hay que encuadrar dentro de la lex fori, para poder ubicarse, pero despus necesariamente tenemos que ir a la norma indirecta, a la norma de remisin y la norma de remisin nos va a indicar cual es el derecho que tenemos que consultar. Y entonces qu tenemos que hacer? Volver a calificar, porque sino Ud. esta diciendo estoy ante una adopcin simple de acuerdo al derecho Argentino y de acuerdo al lugar donde se resuelve la adopcin, es una adopcin plena, las consecuencias van a ver Uds. Que distintas que son, no solo al derecho de las partes, sino al derecho sobre todo del parentesco, la sucesin, etc., por eso la mas adecuada a falta de soluciones autrquicas, es la combinacin entre la lex fori y la lex causae. Pregunta de un alumno: Entonces sera en el caso de las soluciones dogmticas, si hay soluciones autrquicas, se desplaza a la lex fori y a las lex causae y sino hay soluciones autrquicas la teora de la combinacin? Rta.: Claro, primero una y despus la otra. Ahora la lex fori puede remitir al propio ordenamiento, o puede ser tambin que remita al ordenamiento extranjero. En el caso de remitirle al ordenamiento extranjero, vuelve a calificar y se olvida de la primer calificacin, la borra. Uds. Siempre acurdense y vamos a utilizar el trmino que utilizamos en el aula Taller: los sectores, Uds. Como abogados, pnganse hoy como abogados y les traen un caso: cul es la primer pregunta que Uds. Se hacen? Es un caso mixto?, despus en caso que lo sea dnde inicio la accin?. Una vez que hay juez competente, Uds. Tambin tienen que hacerse el planteo y el juez como lo va a definir esto? cmo lo va a encuadrar? qu va a decir que es? Y si dice que es esto qu derecho va a aplicar?. Uds. Tienen que hacerse todo el planteo antes de iniciar un proceso, sino no van a tener xito. Luego entrar con los problemas de la parte general, porque Uds. Van a ver ahora despus de calificar se les va a presentar otro problema, que es la caracterstica positiva del tipo legal la cuestin previa, que en la mayora de los casos se les va a presentar un problema de cuestin previa y cmo lo va a resolver el juez? qu solucin le va a dar? Y si tiene que dictar sentencia esa sentencia va a ser eficaz en otros estados que esta conectado esto? Y siempre la jerarqua de las fuentes, que a eso apunta, cuando dicen qu derecho va a regular? Y habr alguna convencin que regule esto o no habr ninguna convencin?. Por ejemplo en la ltima parte, en la eficacia extraterritorial de la sentencia, supongamos que el juez argentino sea competente, hay que tener en cuenta que Argentina tiene firmadas muchas convenciones bilaterales sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias. Por ejemplo ya que mencionamos el caso con Italia, con aquel pas especficamente hay una convencin bilateral sobre eficacia extraterritorial de las sentencias, entonces vamos a tener que ver antes de iniciar nosotros, haber que dice esto, porque nosotros tenemos iniciado el proceso ac pero que veremos que surte efectos all, qu dice ese convenio bilateral?, siempre tener presente todos estos pasos, para buscar una solucin justa en un caso mixto de DIPr. _________________________________________________________________________ 44

45 (27-05) Bueno, nosotros habamos analizado ya bien el problema de las calificaciones que corresponda a todos los trminos contenidos en la norma indirecta. Vimos los distintos de soluciones y cual era en definitiva la solucin mas adecuada para encontrar una solucin justa al caso mixto. Ahora vamos a entrar con las caractersticas positivas, como las negativas, tanto del tipo legal, como la consecuencia jurdica. Por supuesto siguiendo el orden vamos a comenzar con el tipo legal. Las caractersticas del tipo legal es lo que se ha dado en llamar la cuestin previa, cuestin preliminar o cuestin incidental. LA CUESTION PREVIA Qu es esto de la cuestin previa, preliminar o incidental?

Es toda cuestin que se presenta, que aparece en un caso mixto y que debe ser resuelta antes de resolver la cuestin principal.
Ya el nombre lo esta diciendo, por eso se la llama cuestin previa, preliminar o incidental y que es necesario aclararla, resolverla para comenzar a analizar el problema planteado en el caso mixto. Por ejemplo: se puede presentar como cuestin previa en un juicio sucesorio: La validez del matrimonio, la validez de una filiacin, la validez de una adopcin; y por qu son cuestiones previas? Porque tenemos que valorar, analizar primero, el ttulo que se invoca si es vlido o no para luego poder analizar el problema sucesorio que sera la cuestin principal; como se resuelve esto de la cuestin principal. Hay distintas posturas doctrinarias por supuesto, como en todos estos temas para resolver el problema de la cuestin previa. Tenemos lo que se llama Las teoras de la jerarquizacin y las teoras de La equiparacin o teoras de la equivalencia. Dentro de las teoras de la jerarquizacin tenemos dos criterios: 1) un criterio real y un criterio ideal o lgico. Desde un punto de vista real, que sera procesal en realidad cmo aparece la cuestin previa? Aparece en el momento de la peticin de la demanda y debe resolverse antes de analizar todas las cuestiones que vienen conexas o como consecuencia de la cuestin previa y sera el ejemplo que pusimos recin: para saber la vocacin sucesoria tenemos que determinar la validez del ttulo que se invoca, ya sea el cnyuge, ya sea hijo legtimo, adoptivo, etc. Y desde un punto de vista ideal o lgico, que en definitiva hay cierta concordancia, constituye que una es condicionante de la otra, es decir la cuestin previa es condicionante de la cuestin principal. Hay una relacin ven Uds.? De una y otra son diferentes enfoques de anlisis, pero es lo mismo. Y dentro de la teora de la equiparacin o de la equivalencia. Pregunta de un alumno: Dra. No le entiendo el ideal, cmo es el tema de que es condicionante? qu es condicionante? O cmo funciona eso?, Rta.: Y bueno, claro son dos caras de la misma moneda, el ejemplo sera lo mismo: La adopcin es condicionante de la sucesin, la validez de la filiacin es condicionante de la apertura de la sucesin, lo que pasa que ac ( criterio real ) se lo ve con un criterio procesal y ac con un criterio ideal o lgico......., Alumno: O sustancial, o sea, yo estoy viendo la materia, no la parte procesal, Rta.: Claro, exacto y concuerdan los dos. Luego vamos a ver esto de la jerarquizacin, despus lo vamos a llevar a otro punto de vista, ya vamos a ver. Con el criterio de la equiparacin o de la equivalencia, que ya vimos segn los autores lo llaman de una u otra manera, coloca a ambas cuestiones en un mismo pie de igualdad, una es la cuestin previa, otra es la cuestin principal, ninguna es condicionante de la otra, sino que cada una debe estudiarse por separado, cada una tiene su entidad propia, la cuestin previa y la cuestin principal. Y esto va a tener incidencia en cual va a ser la ley a la que vamos a tener que acudir para analizar la cuestin previa. Y ac hay dos posturas distintas: hay quienes consideran que la cuestin previa esta atada digamos a la cuestin principal y que debe resolverse por la misma ley que regula la cuestin principal. Pregunta de un alumno: Dentro de la teora de la equiparacin?, Rta.: En general, dentro de la teora de la equiparacin o de la jerarquizacin, porque la equiparacin, no hay equiparacin si una depende de la otra, no hay igual jerarqua. Si la cuestin previa esta sometida, pegada a la cuestin principal, hay una jerarqua digamos, hay una prioridad de la cuestin principal sobre la cuestin previa, que la absorbe y la somete al mismo derecho privado que la va a regular. En cambio, si nosotros decimos que cada una de estas cuestiones tienen identidad propia y deben ser analizadas por su propio ordenamiento, vamos a ver que la cuestin previa se va a analizar conforme a una ley y la cuestin principal por otra. Y cul va a ser la ley que nos va a indicar cual es la que vamos a aplicar a la cuestin previa?, ya no es el derecho privado, sino el DIPr que regula la cuestin principal. Vamos a ver un ejemplo enseguida para que vean Uds. Cuan diferente es la solucin: Si yo digo: comparece por ejemplo el hijo adoptivo como nico heredero a la sucesin del padre que ha muerto. Se presenta como cuestin previa, la validez de la adopcin. O vamos a otro ejemplo: comparece la cnyuge suprstite solicitando la apertura de la sucesin en calidad de cnyuge y no habiendo mas herederos, como socia de la sociedad conyugal y como heredera. Entonces qu se presenta como cuestin previa? La validez de la adopcin (en el primer ejemplo) o la validez del vnculo matrimonial (en el segundo). Si la sucesin supongamos se va a regular por la ley del ltimo domicilio del causante (supongamos que el causante estaba 45

46 domiciliado en la Argentina y la adopcin se realiz en Grecia) si yo defino y regulo la adopcin por el derecho que va a regular la sucesin que es el derecho argentino (ltimo domicilio del causante) puede que esa adopcin no sea vlida, pero fue vlida conforme a la ley del lugar donde se otorg (Grecia) y donde a lo mejor estaban domiciliados al momento de la adopcin el padre y el hijo adoptivo. Vamos al caso del matrimonio (caso dos) Un matrimonio por ejemplo celebrado en Israel por el rito religioso nada mas, porque all no hay otra forma de celebrarlo nada mas que por la forma religiosa y si yo regulo el matrimonio conforme al derecho privado Argentino, tengo que decir que ese matrimonio no es vlido, porque no se realiz ante el oficial pblico, con la presencia de testigos, etc., Ahora si yo la cuestin previa, la considero con entidad propia, no voy a consultar el derecho privado del ltimo domicilio del causante, sino las normas indirectas del domicilio del causante que regulan no la sucesin, sino la validez del matrimonio y la validez de la adopcin. No voy a consultar la norma de sucesiones, voy a consultar la norma indirecta del derecho que regula la sucesin, pero vinculado al tema que queremos, que es la cuestin previa. Entonces vamos a ver que el DIPr Argentino, la norma indirecta, nos va a decir que la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio, se regula por la ley del lugar de celebracin y ac entonces vean como la cosa es completamente distinta, el matrimonio es plenamente vlido, o que la adopcin se regula por la ley del domicilio del adoptante y adoptado y ac vuelve a recobrar validez la adopcin, que sino conforme al derecho argentino no la tena. Vean Uds. Que distinta es la solucin, segn apliquemos un criterio u otro. Y esto lo podemos traspolar a la teora de la jerarquizacin en que sentido? Que puede haber la teora de la jerarquizacin pero ya no en la jerarquizacin de la cuestin sino la jerarquizacin del derecho aplicable, porque veremos que puede haber: jerarquizacin del derecho privado, sobre el DIPr, que sera el primer ejemplo que pusimos, se somete la cuestin previa al derecho privado que regula la cuestin principal o jerarquizacin del DIPr por sobre el derecho privado y entonces ah tenemos la segunda solucin. Y vamos a ver ahora cual es y ac nos vamos a divertir un ratito para que se distiendan un poco cual es el leading case......... Pregunta de un alumno: Ahora le hago una pregunta cul es la importancia prctica cuando uno tiene que aplicar esto en un caso, de establecer estas dos distinciones tericas? por qu? por qu se aplican en uno si y en otros n? cmo es el tema, como funciona? Rta.: Claro, porque la jurisprudencia ha ido cambiando y hay casos aun en la jurisprudencia argentina, ya lo vamos a ver, que lo han resuelto aplicando la jerarqua del DIPr sobre el derecho privado y otros casos que lo han aplicado a la inversa. En unos casos Uds. Aparentemente cuando yo les explique van a decir ....pero como no le han reconocido el derecho all y se lo han declarado la herencia vacante...! Alumno: Pero siempre ha sido dentro de la teora de la jerarquizacin, la otra, la de equiparacin se us o no se us? cmo es? Rta.: Es que la de la equiparacin nos lleva a esta otra jerarquizacin. Equiparacin significa que tanto la cuestin previa, como la cuestin principal tienen identidad propia qu significa? Que vamos a tener que decir en una sucesin, cual es la ley que regula la sucesin el derecho Argentino? el derecho Uruguayo?, etc., (pero plantimoslo en el caso nuestro en el derecho argentino) la cuestin previa la vamos a regular porque ac tienen que siempre tener Uds. En cuenta que si nosotros hablamos del derecho de un estado (acurdensen del huevo frito Fig.A), el derecho de un estado tiene: Derecho privado y DIPr. Fig. A D.I
DIPr

Entonces como es una cuestin mixta, yo voy a resolver el caso una vez planteado, por las normas de derecho privado interno (primero consulta la norma indirecta la sucesin se regula por la ley del ltimo domicilio del causante) o (supongamos: que tengamos que aplicar Tratado de Montevideo la sucesin se regula por la ley del lugar de situacin de los bienes). Luego vamos a ver cual es el derecho privado a que nos remite la norma indirecta, para la cuestin principal. Pero para la cuestin previa, para que esta sea autnoma e independiente, tenemos que ir directamente a las normas de DIPr del caso, pero no de la cuestin principal, de la cuestin previa. Ya no nos va a interesar cual es la ley que regula la sucesin, sino cual es la ley que va a regular la cuestin previa (que puede ser la adopcin, la filiacin, la validez del matrimonio, etc.,) y es importante porque la jurisprudencia ha dado ejemplos en los dos sentidos. Y que es lo que tenemos que buscar? por eso despus ya vamos a ver lo que dice la CIDIP II la armona y la adaptacin de las normas para llegar a una solucin justa porque a simple vista una persona que no conozca derecho, que no tenga la mas mnima idea del derecho y del DIPr, Ud. le dice que un heredero, que un hijo adoptivo vlidamente adoptado, se le desconoce esa calidad y se lo declara la herencia vacante, va a decir que es una barbaridad y hay que conocer porque al sentido comn choca. Alumno: O sea que este tema de las dos corrientes es como para identificar simplemente la distincin, pero......Rta.: N, para identificar los dos tipos de soluciones, porque aunque nos parezca una barbaridad, hay casos y varios en la jurisprudencia argentina, que han resuelto de esa manera: que a nosotros nos choca, como es por ejemplo el Caso Grimaldi que era una hija adoptada en Italia, el padre viva en Italia, la hija adoptiva viva en Italia y este seor tena un bien inmueble en Argentina y una cuenta bancaria y como al momento de plantearse el 46

47 problema no exista la ley de adopcin en el pas, dijeron no existe el vnculo porque Argentina no lo reconoce... ms, fjese dijeron la ley del ltimo domicilio del causante es Italia - que viene a ser la ley italiana la que regula la sucesin pero como la adopcin no le reconocemos validez y por lo tanto la herencia es vacante. No obstante eso se apel y segunda instancia se resolvi: que si bien era vlida la adopcin conforme a la ley del lugar donde se haba otorgado, la sucesin deba regularse por esa ley, se le reconoce derecho a la herencia sobre la cuenta bancaria, pero con respecto a los bienes inmuebles, se desplaza la ley extranjera y se aplica el derecho argentino y se le decomis el derecho del bien inmueble por lo tanto tom posesin el estado de la herencia vacante. Alumno: Partieron el patrimonio, Rta.: Claro, lo partieron, una cosa absurda, para este caso es mixto y para este otro caso no es mixto. Pregunta de otro alumno: Una consulta: En la teora de la jerarquizacin se aplicara el derecho interno o derecho privado interno en la cuestin principal conforme corresponda y en la teora de la equiparacin, el DIPr a la cuestin previa?, Rta.: Claro, por qu? Porque el DIPr nos lleva a resolver la cuestin previa por el derecho que se le aplica, que sera la lex causae. La norma indirecta fori, nos remite a la lex causae y no a la lex fori, porque cuando hablamos de lex fori, hablamos de derecho interno y cuando hablamos de lex causae, generalmente el que nos conduce a la lex causae es la norma indirecta. Bueno el caso: Por primera vez se present esto a principios del siglo pasado: en el ao 1920 (o entre 1920 y 1929) y es un caso que tiene yo les digo que nos vamos a divertir un poco porque tiene nombres muy especiales, porque se trataba de un seor que era sbdito britnico de la India. Este seor se llamaba Pajonia Pathevar y el caso se conoce como Ponnouccanamalle c/ Nadimoutounbele. Este seor Pajonia Pathevar sganme bien sbdito britnico de las Indias, tena dos hijas legtimas y un hijo adoptivo que lo haba adoptado en la India donde vivan bajo el rgimen britnico. El hijo adoptivo se llamaba Soclingan, por eso tambin se lo conoce como el caso Soclingan. Este seor Soclingan, se casa con Ponnouccanamalle y qu pasa? Pajonia Pathevar se luego de la India a la Cochinchina, que perteneca a Indochina y cul era el derecho que se aplicaba en Indochina? El derecho Francs, cul era el tribunal competente en Indochina? Era la Corte de Saign. Bueno, l se va a vivir a Indochina y ah adquiere bienes inmuebles. Soclingan el hijo adoptivo muere antes que su padre adoptivo. Una de las hijas legtimas, muere antes que su padre, le sobrevive una hija legtima y un nieto de la hija legtima, (que se llamaba Nadimoutounbele) y un nieto adoptivo, hijo de Soclingan, el cual se llamaba Paquidisoni. (ver fig. b) (Fig. b) Pajonia Pathevar (Hija) (Hija) (f) (Hijo adop. Soclingan) se casa (f) Ponnouccanamalle

( Nadimoutounbele) (Paquidisoni) - Nieto - Nieto adop Este seor Pajonia Pathevar antes de morir hace un testamento por el cual instituye como heredero a el nieto Nadimoutounbele (Por eso el caso es Ponnouccanamalle c/ Nadimoutounbele), instituye heredero al nieto legtimo y a la otra hija y deshereda al nieto adoptivo, a Paquidisoni. El nieto adoptivo comparece en la sucesin por su mam, por derecho de representacin del padre premuerto, ya que Paquidisoni era menor, tambin lo hace la hija viva y el otro nieto en representacin de la madre premuerta por qu?, porque se inicia el juicio porque haba un testamento y el problema se presenta ante la Corte de Saign; y aqu se presenta como cuestin previa: la validez de la adopcin de Soclingan. El derecho Francs que era el derecho que iba a regular la sucesin dice que si tiene hijos legtimos no se puede adoptar un hijo. El derecho ingls que era el que rega en la India, lugar donde se realiz la adopcin, permita la adopcin de hijos, aun habiendo hijos legtimos. Aqu se presenta la cuestin previa de la validez de la adopcin por qu? Porque si la adopcin era vlida, el nieto por lo tanto tambin era legtimo y tena vocacin hereditaria. La Corte de Saign resolvi que deba aplicar a la cuestin previa el mismo derecho que regulaba a la cuestin principal y por lo tanto le desconoci el derecho que tena el nieto adoptivo (Paquidisoni) a la sucesin de su abuelo, en representacin del padre premuerto. Si la cuestin previa se hubiera resuelto por el DIPr de la cuestin principal, el derecho Francs nos iba a remitir a la ley del lugar del domicilio de la persona al momento de hacer la adopcin y la solucin hubiera sido totalmente distinta, se hubiera reconocido el vnculo y hubiera reconocido el derecho a la sucesin. Pregunta de un alumno: O sea se aplic la teora, no la de la jerarquizacin, sino la otra? Rta.: La cuestin principal absorbi la cuestin previa, se regul en este caso, no se le reconoci independencia a la cuestin previa, sino que se la resolvi por el mismo derecho que la cuestin principal, se aplic la teora de la jerarquizacin. Pregunta de otro alumno: La correcta sera la de la equiparacin, Rta: La correcta sera la de la equiparacin, es decir la situacin que ambas situaciones tienen entidad propia y deben resolverse por el derecho que les corresponda. 47

48 Fjense que en la jurisprudencia Argentina - por supuesto este problema o este caso se present en el ao 1929 no existen normas que digan porque ley, ni en los tratados, porque ley debe regularse, como pasa con la calificacin, como pasa con otros temas, si encontramos una norma que regula, que nos dice a que ley tiene que someterse la cuestin previa en el Cdigo de Bustamante y Sirvn, del ao 1929. All dice que la cuestin previa debe resolverse por la misma ley que regula la cuestin principal. Los Tratados de Montevideo no dicen nada y los que recin vienen a decir algo es la CIDIP II Sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado. Esta normativa en el Art. 8 establece Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima, es decir deja librado a cada estado que adopte la postura que mas le convenga. Y esto se puede presentar con respecto a la validez de un contrato, a la validez de un ttulo de crdito. Pregunta de un alumno: La mas correcta es la teora de la equiparacin, no la de la jerarquizacin? Rta.: La de la equiparacin con jerarquizacin del DIPr sobre el derecho privado, claro es la mas correcta y por eso digamos que miren fjensen, el artculo 8 dice esto y el art. 9 del mismo convenio dice que Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, sern aplicadas armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea, se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto. Vean que importante es este artculo. Bueno, en la jurisprudencia argentina les digo, Uds. Van a encontrar las dos posturas, la mas criticada es la postura de la jerarqua del derecho privado por sobre el DIPr, fjensen que hay otro caso, que es el caso Prieto Ruspina Barasar c/ Barasar Mara E. Que es del ao 1973, que esta publicado en Jurisprudencia Argentina, dice que la actora haba sido adoptada por la demandada y por su marido el causante, habindose realizado la adopcin vlidamente en Espaa (fjense todos los casos que se repiten en la jurisprudencia Argentina sobre cuestin previa en uno y otro sentido estn vinculados a juicios sucesorios y a la validez de la adopcin, dado que con respecto a la validez del matrimonio, ya desde la sancin del cdigo civil se aceptaba uniformemente, que la validez del matrimonio deba regularse por la ley del lugar de celebracin, aunque las partes hubieran abandonado su domicilio para someterse a la ley mas favorable, porque siempre se estuvo a favor de la validez del matrimonio) Pregunta de un alumno: Con respecto a la adopcin, es un solo tipo de adopcin, porque yo lo miraba a este caso y es como que se ha resuelto la adopcin simple. Rta.: Hay tambin casos en donde se ha planteado el problema, porque no todos los estados tienen la misma institucin de la adopcin, algunos hablan de adopcin plena o que simplemente hablan de adopcin, es decir hay muchas formas de regular la adopcin, entonces hay que buscar la equiparacin frente a una institucin y otra, hay que estar siempre y sobre eso vamos a hablar la prxima clase cuando veamos la aplicacin del derecho extranjero, a como lo considera el derecho extranjero a la institucin y al problema de la calificacin. Yo no puedo calificar la adopcin como la califica mi derecho interno si el derecho bajo el amparo del que se ha realizado la adopcin lo considera de otra manera, tengo que interpretar armnicamente el derecho extranjero en su integridad, no decir ...la adopcin es para nosotros esto...! pero resulta que donde la adopcin se hizo es otra cosa. Entonces tenemos que al aplicar esto verlo en su integridad, esto nos va a llevar, ya van a ver cuando analicemos la aplicacin del derecho extranjero La Teora Uso jurdico. Bueno la adopcin se haba realizado en este caso, resuelto por la jurisprudencia argentina vlidamente en Espaa, el ltimo domicilio del causante y los bienes del causante estaban en la Argentina. Se inicia la sucesin internacional y se present como cuestin previa la validez de la adopcin. La adopcin era vlida en virtud del derecho Espaol. A la sucesin se aplic el derecho argentino segn el cual el bien era ganancial y por eso la hija adoptiva sucede en el otro 50% excluyendo al cnyuge suprstite. En la sentencia en este caso trat la adopcin correctamente segn la ley espaola, es decir al amparo de esa ley por la que se haba realizado la adopcin y supedit luego la sucesin al derecho Argentino, es decir resolvi la cuestin previa por el derecho Espaol, le reconoci el carcter de hija adoptiva y por lo tanto el derecho del 50% de los bienes gananciales. Pregunta de un alumno: Ah plenamente se aplic la teora de la equiparacin, Rta.: Claro, con preponderancia del DIPr, por sobre el derecho interno. Otro caso del ao 1973 la Cmara de Apelaciones de la Plata resuelve otro caso Gonzlez de Petorutti, tambin aceptando este principio, aplicando a la cuestin previa la lex indirecta fori, es decir las normas de DIPr interno. Por el contrario el caso que les dije en primer trmino, el caso Grimaldi, que ya lo vamos a ver mas adelante, en ese caso si bien en definitiva se dijo que la cuestin previa, la adopcin deba regularse de acuerdo al derecho Italiano, como era una institucin desconocida en nuestro pas, se la reconoci parcialmente. Podra haber dicho tambin: no se la reconoce porque es contraria al orden pblico por ejemplo porque no exista, pero no afectaba en realidad los intereses, porque no haba herederos legtimos en el pas, era la nica heredera, entonces no afectaba el derecho de otras personas. Y yo pienso tambin, que en algunos casos la cuestin previa si tenemos que descartar la aplicacin del derecho extranjero para dar validez a una.., porque puede darse el caso que la norma indirecta fori me remite a un derecho extranjero y ese derecho extranjero no le otorgue validez a la cuestin previa, pero conforme al derecho Argentino s tiene validez y ah tenemos que ir a la ltima parte del Art. 14 del Cdigo Civil cuando dice Las Leyes Extranjeras no sern aplicables:......4. Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen mas favorables a la validez de los actos. Siempre hay que estar para dar seguridad a las relaciones jurdicas a la validez de los actos que se estn invocando. Bueno este es el famoso caso de la cuestin previa. 48

49 EL FRAUDE A LA LEY La cuestin previa, es la caracterstica positiva, en cambio el fraude a la ley es la caracterstica negativa del tipo legal, qu es el fraude a la ley?

Es cuando se altera en forma voluntaria y maliciosa, en forma real y efectiva, el punto de conexin, para evadir el derecho normalmente competente y sujetarse a un derecho que es mas favorable Hay que tener cuidado de no confundir la institucin con situaciones similares que se pueden dar pero que no constituyen fraude, como sera por ejemplo la simulacin. Se puede simular el cambio del punto de conexin, si Ud. simula, si no es real, sino es efectivo el cambio, no hay alteracin del punto de conexin, porque se va por otra figura que es la simulacin y por lo tanto no tiene validez. En el caso de simulacin el acto no es vlido, en el caso del fraude a la ley, el acto es vlido para el estado extranjero. El fraude se da cuando se altera real y efectivamente en forma voluntaria y maliciosa, el punto de conexin, para evadir el derecho coactivo, normalmente competente y someterse a un derecho mas favorable. Qu tenemos que probar para que haya fraude a la ley? Hay que probar fundamentalmente el cambio que sea real y efectivo, que se haya cambiado el domicilio efectivamente, que se haya cambiado la nacionalidad, que se haya cambiado el lugar de constitucin de una sociedad, etc., y tiene que ser fraudulento, malicioso. Este elemento intencional, subjetivo, es el mas difcil de probar cmo sabemos que yo cambio de domicilio porque quiero hacer este acto mas favorable all que este otro derecho ac no me lo permite? Si realmente he cambiado de domicilio, entonces surge una figura objetiva que Goldschmidt dice: tenemos que ver si hay contraccin temporal y expansin espacial, es decir en poco tiempo cambio en el espacio, una situacin temporaria que no es igual que la situacin anterior. Vamos a ver el Leading case: La primera vez que surge el problema del fraude a la ley, fue el caso de La condesa Chirimn Chimay - Francesa casada con el Prncipe Vofremont, esta pareja vive en Francia y se realiza el juicio de separacin por malos tratos del marido, este prncipe era bastante perverso y se logra la sentencia de divorcio con culpa del marido, pero en Francia en esta poca no exista el divorcio vincular y esta condesa se haba enamorado de otro prncipe pero era alemn y se llamaba Vivesco, entonces qu hizo? Se fue a vivir a Alemania, se hizo todo el trmite y adquiri la nacionalidad alemana, convirti la separacin en divorcio vincular en Alemania y se cas con Vivesco. Despus de casada, volvi de nuevo a Francia con su nuevo marido. El primer marido, que haba sido separado por aquella causal, pidi la nulidad del matrimonio, alegando que la condesa Chirimn Chimay no haba cambiado de nacionalidad para someterse a todos los derechos y las obligaciones que traa aparejada la nueva nacionalidad, sino con el nico fin de obtener un divorcio vincular, contraer nuevo matrimonio y de nuevo volver a vivir a Francia, bajo el rgimen de este pas. Ah estara configurada la contraccin temporal y la expansin espacial, cambi de nacionalidad no para someterse a todo lo que exiga la ley alemana, no solamente para obtener el divorcio vincular. Ah comenz por primera vez en el DIPr el anlisis del fraude a la ley. Este caso se lo conoce como el caso Vofremont. Entonces la jurisprudencia en Francia resolvieron declarar la nulidad del matrimonio por haberse obtenido el divorcio vincular en fraude a la ley francesa. La Corte aleg de que el cambio de nacionalidad no se hizo para someterse a los derechos y obligaciones y vivir bajo el rgimen Alemn, sino con un nico propsito: obtener el divorcio vincular, por lo tanto se haba hecho en violacin a la ley francesa que es a la que estaba sometida en realidad esta condesa. Pregunta de un alumno: A los efectos de comprobar la contraccin temporal, habra algn parmetro o es simplemente una valoracin subjetiva?, Rta.: N, es simplemente una valoracin subjetiva que tambin es difcil de probar. Si ella por ejemplo se hubiera quedado a vivir 20 aos en Alemania y despus volva, ah es un poco mas fcil, pero inmediatamente volvi, creo que al poco tiempo. Por eso es muy difcil de probar el elemento subjetivo en el fraude a la ley, pero no hay que confundirlo con la simulacin, porque las consecuencias son distintas, porque si hay simulacin el acto es nulo para los dos estados. En este caso, es vlido en Alemania, en Alemania sigui siendo vlido el divorcio y sigui siendo vlido el segundo matrimonio, pero para el derecho Francs n, por eso las consecuencias del fraude a la ley son dos, una positiva y una negativa: 1) Es vlido el derecho que se adquiere en el lugar en el cual se realiz y 2) pero es nulo en el estado del derecho evadido, tiene una consecuencia positiva y una negativa. Pregunta de un alumno: Cuando ella va y se divorcia en Alemania, all se present un caso iusprivatista tambin...Rta: Es que la ley alemana admita que habiendo adquirido la nacionalidad alemana, se permita la transformacin de la separacin en divorcio vincular. Pregunta de una alumna: Es algo relacionado con el mismo tema pero, pero qued (en el programa) un punto anterior sin ver, el de las doctrinas escpticas, no lo desarroll. Rta: Las doctrinas escpticas son las que dicen que no se pueden solucionar los problemas de la norma indirecta. Bueno, cmo recepta nuestra legislacin el fraude a la ley ahora? Pues, no tenemos una norma que diga cual es la solucin, pero encontramos normas ya vamos a ver que dice la CIDIP que receptan el fraude sin decir que es fraude y la sancin: Por ejemplo el Art. 1207 y 1208 del Cdigo civil dicen que los contratos hechos en la repblica para violar las leyes extranjeras son de ningn valor y los contratos hechos en el extranjero, para violar las leyes argentinas son de ningn valor. Ah esta receptado el fraude y la solucin. Tambin en el Art. 124 de la Ley de
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50 Sociedades Mercantiles, que para algunos es fraude, para otros autores se configura el fraude porque este artculo sera una norma de polica. Este artculo dice que las sociedades constituidas en el extranjero, pero que tengan su principal objeto a cumplir en el pas y su sede, su principal asiento comercial en el pas, sern consideradas para todos sus efectos como sociedades argentinas, por lo tanto debern constituirse de nuevo en la Argentina. Esos son los dos ejemplos mas tpicos que tenemos en nuestra. Ahora en la CIDIP II, en el Art. 6 de la Convencin de Normas Generales hasta que terminemos con normas estamos trabajando con esta convencin. El Art. 6 dice No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas. Bueno, hemos terminado, hasta la clase que viene. _________________________________________________________________________ ( 29 05 ) BOLILLA VI Bueno hoy va a dar el tema uno de los adscriptos... DERECHO EXTRANJERO Bueno chicos yo les voy a dar derecho extranjero que es la bolilla, para empezar se acuerdan que en clase se les clasific los temas de la bolilla 5 y 6 de las caractersticas positivas de la norma, esto vendra a estar dentro de la consecuencia jurdica con una caracterstica positiva para que se ubiquen mas o menos en el tema. Bueno para empezar el derecho extranjero lo vamos a estructurar en base a tres preguntas qu es el derecho extranjero?, quines lo manejan al derecho extranjero en el proceso? Y cmo se prueba el derecho extranjero? Sobre QU ES EL DERECHO EXTRANJERO? Tenemos dos teoras, las teoras normolgicas, que dicen que el derecho extranjero es derecho, es decir es un conjunto de normas. A su vez se subdividen en las teoras de la nacionalizacin y de la extranjera. La de la nacionalizacin dice que el derecho extranjero es un conjunto de normas igual que el derecho nacional, es decir que lo nacionalizan, donde el juez nacional aplica el derecho extranjero lo nacionaliza o sea lo equipara al derecho nacional. Las teoras de la extranjera por el contrario dicen que por mas que el juez nacional aplique derecho extranjero, sigue siendo extranjero, es decir no pierde su caracterstica de extranjero. Ahora lo que vemos que la nacionalizacin se puede realizar por medio de dos modos, por parte del legislador, que vendra ser que el legislador nacional o sea el congreso nacional en 1871 cuando existe el cdigo civil, previendo la necesidad de que en el futuro se vaya a aplicar derecho extranjero, lo nacionaliza a todo el derecho extranjero, es decir esto vendra por parte del legislador, la nacionalizacin por parte del legislador. La crtica que se le hace a esta teora es que en esa poca por ejemplo el derecho de Israel no exista y hoy s, era el imperio Autro-Hngaro, es decir que siguiendo esa teora hoy habra un derecho que no se habra nacionalizado, en ese momento no exista. Es decir sera incorporar el derecho extranjero dentro del derecho interno, el derecho nacional. Cmo se incorpora el derecho extranjero? Por dos vas o por va del legislador o por va del juez, es incorporarlo al ordenamiento jurdico interno como parte, es decir para que pierda la calidad de extranjero. Esto lo hacen necesariamente las escuelas territorialistas que no admiten el reconocimiento del derecho extranjero como tal, sino al transformarlo al derecho extranjero en derecho interno. Esta teora dice que el legislador nacional en 1871, cuando entra regir el cdigo civil podra haber nacionalizado todo el derecho vigente extranjero, previendo que en el futuro este derecho extranjero se pudiese llegar a aplicar. Entonces la crtica que se le hace es que en ese momento haba derechos que existen hoy y que en ese momento no existan. Por ejemplo el derecho de Israel existe hoy y en esa poca no exista, entonces habra derechos extranjeros hoy vigentes que no se habran nacionalizado. Cuando nosotros estamos frente a un caso mixto, al consultar la norma indirecta, ella nos puede remitir al propio ordenamiento o a un ordenamiento extranjero. Cuando nos remite al ordenamiento extranjero, se pueden dar dos aspectos: es un problema de cantidad y calidad de derecho extranjero, porque el derecho extranjero rene los dos aspectos, calidad responde a la pregunta qu es el derecho extranjero? y cantidad cantidad de derecho extranjero que se aplica, por qu? Porque el derecho extranjero tambin igual que el propio contiene normas de derecho privado interno y normas de DIPr. Cuando hablamos de derecho extranjero simple y llanamente como se esta haciendo ahora, se esta hablando de todo el derecho extranjero, despus ya vamos a ir al otro problema que es el de la calidad y el de la cantidad (eso es reenvo). Esto surge un poco por las concepciones territorialistas o extraterritorialistas. Las concepciones territorialistas, dicen que no hay mas derecho que el derecho propio, no se reconoce la calidad de derecho extranjero, al derecho emanado de un legislador que no sea el legislador nacional, pero frente a la calidad de los casos mixtos, aun en aquellas escuelas absolutamente territorialistas, hay que aceptar el reconocimiento y la 50

51 aplicacin del derecho extranjero, se lo reconoce por distintas vas tericas, que es lo que se va a explicar ahora en esta primera parte del tema. Despus ya vamos a ver a que responde. Esto pasa un poquito porque claro, es tan vasto el programa de DIPr que hemos tenido que suprimir la parte histrica. Si nosotros analizramos un poco la parte histrica, podramos ver por ejemplo las Escuelas Angloamericanas que tienen como principal exponente a la obra de Joseph Story conflicto de leyes, que tiene su fundamento en la Escuela Flamenco-Holandesa que deca que el derecho extranjero no es derecho, pero que frente a la necesidad de la aplicacin o del reconocimiento del derecho extranjero, elaboran la teora llama comitas gentium (cortesa internacional). En un momento el juez tiene que aplicar ese derecho extranjero, pero ese derecho extranjero no lo aplica como tal, sino que lo aplica atravs de lo que se dice un acto de benevolencia o atravs de un acto de cortesa, voluntario, de aplicar ese derecho extranjero, incorporndolo y aplicndolo como propio. Pero ese es un poco el fundamento de las dos posturas, una es la Escuela Angloamericana que esta fundada en la Escuela Flamenco-Holandesa y la otra es la Escuela de la extraterritorialidad que esta fundada en aquellos estatutarios que admiten la extraterritorialidad del derecho y mas adelante en Federico de Savigny que es uno de sus principales expositores de la extraterritorialidad del derecho. Bien, entonces continuando con el tema tenemos la teora de la nacionalizacin, que es por medio del legislador. El otro modo de nacionalizar el derecho extranjero sera por medio de juez, que sera cuando el juez dicta sentencia nacionaliza el derecho extranjero cuando lo aplica directamente para resolver los casos. Bueno este modo de nacionalizar el derecho si bien subsana digamos la crtica que se le haca a la anterior teora, porque ya el juez cuando va a aplicar sentencia ya conoce todos los derechos extranjeros que existen hasta ese momento en la actualidad, por otro lado se le critica que este derecho extranjero tendra efectos retroactivos, porque estara legislando un hecho que es anterior a ese derecho que recin en ese momento se esta nacionalizando. Esta vendra a ser la crtica que se la hace a esta teora. Los fundamentos que tiene esta teora de la nacionalizacin se basa en la soberana de los estados que se tiene por un lado que cuando se aplica un derecho tanto nacional como extranjero es porque ese gobierno soberano as lo quiere y por otro lado la norma fundamental de Kelsen que, digamos sirve de base a todo el ordenamiento jurdico, entonces la norma argentina fundamental vendra a nacionalizar todas las normas subsiguientes. Por otro lado entonces dijimos que dentro de las teoras normolgicas tenamos la teora de la nacionalizacin por estos dos medios, la de la extranjera que son aquellas que le siguen reconociendo el carcter extranjero al derecho extranjero, es decir cuando un juez que tiene que aplicar derecho extranjero lo aplica, lo sigue considerando como extranjero. Un juez Argentino por ejemplo, tiene que resolver la sucesin de acuerdo a la ley de ltimo domicilio del causante y el ltimo domicilio del causante esta en Espaa, l al aplicar el derecho Espaol, lo sigue considerando derecho extranjero entienden?, en el otro caso si aplicara el derecho espaol vendra a nacionalizarlo y lo considerara como derecho argentino. Pregunta de un alumno: Y que efectos tiene esta diferenciacin, digamos que efectos tiene considerarlo de una u otra manera?, Rta: Ya vamos a ver despus, porque uno hace a la aplicacin de oficio y otro hace a la aplicacin...... Bueno, entonces con eso quedara respondida la primera pregunta que era qu se entiende por derecho extranjero? , perdn, dentro de la primera pregunta hay o tenamos las teoras normolgicas que son aquellas que consideran al derecho extranjero como un derecho, despus tenemos las teoras sociolgicas, que son aquellas que lo consideran al derecho extranjero un hecho, ya no un derecho, sino un hecho. Bueno, como se dijo recin esto surge de la Escuela Estatutaria Holandesa del Siglo XVII y nosotros lo receptamos en el Art. 13 del cdigo civil, en la nota de este artculo mas precisamente que dice que el derecho extranjero es un hecho que debe ser alegado y probado por las partes, distinto al derecho nacional que solo debe ser probado por las partes. Ahora, dijimos que lo considera un hecho, pero habra que ver qu tipo de hecho es?, entonces tenemos La Teora del Uso Jurdico o del Hecho Notorio. Ahora una aclaracin: esto de considerar al derecho extranjero como un hecho ac en esto Velez un tanto yerra porque l en toda la temtica, en todas las normas indirectas del Cdigo Civil induce en algunos casos aplicar, remite al derecho extranjero y despus resulta que en este artculo 13 dice que solamente puede ser aplicado (el derecho extranjero) a pedido de parte, a cuyo cargo estar la alegacin de la prueba de ese derecho extranjero. Y en realidad este artculo 13 es un artculo que hace al derecho procesal y no al derecho de fondo, esta refirindose a la aplicacin y no a la consideracin de qu es el derecho extranjero? Por eso muchos autores dicen que en realidad este artculo 13 puede quedar desvirtuado por normas que se incorporen a los cdigos procesales provinciales. De hecho el cdigo de la Provincia de Buenos Aires, tiene una norma que dice lo contrario a lo que dice el artculo 13. La doctrina y la jurisprudencia tambin se manifiestan contrario a esta postura estricta del artculo y esto por qu ocurre? Porque el legislador en todas las normas de DIPr Velez ha tomado la obra de Savigny y la de Story casi en forma paralela y que son Escuelas absolutamente contrarias. Savigny es absolutamente extraterritorialista, habla de una comunidad de derecho internacional y la obligatoriedad de reconocer el derecho a los dems estados a fin de llegar a soluciones o sentencias uniformes y por otro lado Story que es absolutamente territorialista, pero lo que pasa es que desde un punto de vista tcnico-doctrinario ambos formulan la concepcin del derecho de manera opuesta. Pero luego cuando van a las soluciones prcticas coinciden por va de interpretacin absolutamente distintas, pero coinciden en la solucin concreta. Pongamos un ejemplo: Savigny dice que los contratos se regulan por la ley del lugar de cumplimiento, si no esta determinado el lugar de cumplimiento, vamos al lugar de celebracin. Luego sale Story que es territorialista y dice los contratos deben regularse por la ley del lugar 51

52 de celebracin, salvo que las partes hubieran establecido el lugar de cumplimiento. Ven que el enunciado es distinto, pero la solucin es la misma?. De ah viene este problema y que ha llevado a que Velez tome como fuente de inspiracin con respecto al derecho extranjero solamente a Story y no a Savigny, porque si lo hubiera citado a Savigny, como en todas las otras normas indirectas del cdigo, la solucin hubiera sido otra, hubiera dicho que el derecho, a lo mejor, debe alegarse y probarse, pero que despus sin perjuicio de eso pueden aplicarlo aunque las partes no lo aleguen o lo prueben, que es la solucin que encontramos en los convenios internacionales de esa poca, no de los ya actuales que hablan de obligatoriedad, ya van a ver Uds. Cuando se llega a los tratados de Montevideo, como la solucin es distinta. Entonces esto de que el derecho extranjero es un derecho o el derecho extranjero es un hecho, va a varias fundamentalmente en el problema de la aplicacin y del reconocimiento del derecho extranjero. Pregunta de un alumno: O sea, Velez habra receptado u optado por la teora de Story? , Rta: El recept puso mas o menos as no es textual la aplicacin del derecho extranjero en los casos que este cdigo lo autoriza, solo ser hecho a pedido de parte, a cuyo cargo estar la alegacin y la prueba de este derecho extranjero... y en la nota dice: Story (El derecho extranjero es un hecho) y de ah viene el problema. Con lo que quiere decir que si frente a un caso mixto, el juez consulta la norma indirecta, de aplicar el punto de conexin que tiene la norma indirecta, resulta como aplicable el derecho del estado B el derecho espaol o francs o el que sea y la parte por ignorancia, por omisin o por lo que sea, sino lo alega ni lo prueba qu ocurre? En definitiva no lo puede aplicar el juez, esta atado de manos. Entonces tiene que incumplir el propio mandato de la norma indirecta que le esta diciendo ..este caso, Ud. tiene que regularlo por aquel derecho...! pero como la parte no lo aleg, y como no puede dejar de resolver, se vuelve al derecho propio y resuelve el caso por el derecho propio ignorando el derecho extranjero. Por eso surge esa teora que es un poco discutida pero que ha sido receptada en numerosas legislacin interna y convencional que es la teora del hecho jurdico o del hecho notorio, que fue elaborada por el profesor Goldschmidt. Y qu dice Goldschmidt? Bueno este autor dice que el hecho notorio, sera la sentencia que probablemente dictara el juez extranjero, si tuviera que resolver el caso. Es decir que el derecho extranjero es un hecho, pero no es un hecho comn, no es un hecho comn que deba alegarse y probarse, es un hecho notorio y el hecho notorio consiste en la imitacin de la probable sentencia del juez extranjero cuyo derecho resulta aplicable. Y eso en que modifica que un hecho es un hecho notorio? Modifica que al juez, no le hace falta que las partes lo aleguen, el juez lo puede aplicar de oficio, esa es la gran diferencia. Goldschmidt dice Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho extranjero, al contrario, es construido por los habitantes espirituales del pas extranjero; con respecto a l somos meros fotgrafos. Este profesor busc conciliar lo que dice el cdigo, con lo que deca la doctrina y la jurisprudencia, es un hecho dice, pues el cdigo lo dice, pero cmo solucionamos este problema de que no lo puede resolver el juez de oficio? Y diciendo que es un hecho notorio; es un hecho s, pero es un hecho notorio, no es un hecho comn, que para que exista hay que alegarlo y probarlo. Y cul es el hecho notorio se pregunta? Es la imitacin de la probable sentencia del juez extranjero. Una de las diferencias que tiene el hecho notorio con la norma indirecta de importacin que son las que remiten a un ordenamiento jurdico extranjero, ac no vendra a remitirme al ordenamiento jurdico extranjero, sino a la sentencia extranjera. Ahora la sentencia extranjera implica, el conocimiento del ordenamiento jurdico en su totalidad. Qu quiere decir imitacin de la sentencia extranjera?, quiere decir dice Goldschmidt que cuando hay que aplicar derecho extranjero, no tenemos que ver framente la norma del derecho extranjero, tenemos que ver la norma en el contexto en el cual esta creada la norma y qu significa?, hay que valorar tambin la doctrina y la jurisprudencia que envuelve a esa norma, para que haya una interpretacin armnica de la norma, por eso l habla de imitacin de la sentencia extranjera, porque el juez extranjero al consultar su norma, va a consultar tambin su doctrina y su jurisprudencia. Ah quedara contestada la primer pregunta con las dos teoras: la normolgica y la sociolgica. Si Uds. Estudian por el libro de Orchansky que la mayora lo tiene para ver esta primera parte van a ver que existen otras teoras: El habla de la importacin, de la teora de los vested rights, de los derechos adquiridos, son distintas formas, especialmente en las escuelas territorialistas de incorporar, de nacionalizar el derecho extranjero, pero no hace falta, por ah se pueden confundir un poco, les digo porque van a leer y van a encontrar todo esto que a lo mejor ac no se los ha mencionado, es la teora de los derechos revestidos, son distintas formas de las escuelas territorialistas de incorporar el derecho extranjero, por eso todas esas teoras sobre la escuela de Harvard, dentro de la Escuela Angloamericana. Ahora la pregunta dos sera QUINES MANEJAN EL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO ? Bueno ac tenemos dos principios: Si es por las partes rige el principio dispositivo, es decir que las partes disponen del derecho extranjero, que ya lo pueden invocar y aparte probar, lo pueden invocar y no probar, lo pueden no invocar, ni probar, es decir, ellas disponen totalmente el derecho extranjero. El principio de la oficialidad cuando lo tiene el juez, es decir es el que tiene que aplicar el derecho extranjero de oficio. De pronto tenemos una teora que es mixta, es decir que hace una conjugacin de los dos, tenemos mixto simultneo que vendra ser a la vez, los dos a la vez, entonces el juez lo tiene que aplicar de oficio, a su vez las partes lo pueden alegarlo y si pueden y quieren, deben probarlo, entonces es simultneo. La creo correcta porque es la tarea de colaboracin que tienen las partes dentro de un proceso. 52

53 Y tambin esta el mixto consecutivo o sucesivo, sera uno primero y despus el otro. Entonces primero las partes tienen que alegarlo y despus el juez puede o debe aplicarlo, segn se siga el principio facultativo o de la oficialidad. O sea Uds. Para ubicarse mas o menos y que no se les mezcle acurdense que simultneo es siempre al mismo tiempo, entonces tienen los dos la misma facultad de alegarlo y sucesivo, primero las partes y despus el juez y a su vez es facultativo u obligatorio. Y la tercera pregunta sera COMO SE PRUEBA EL DERECHO EXTRANJERO ?, de que modo ha de averiguarse el derecho extranjero? Bueno ac puede ser por las partes atravs de los principios generales sobre prueba, sera que ellos tienen que ofrecerla y producir la prueba en el proceso. Y tambin por el juez, por el juez puede regir el principio de la prueba libre, es decir que el juez de cualquier modo puede averiguar el derecho extranjero. Por ejemplo pidiendo un informe a una autoridad extranjera, por ejemplo un a un cnsul de Espaa que le informe sobre el derecho el derecho vigente relativo a la validez del matrimonio, es decir le pide un informe a una autoridad extranjera sobre un artculo o una norma determinada que el tiene que resolver la cuestin que se le ha planteado. Tambin puede ser atravs de un perito, le puede solicitar a un perito que le haga un informe sobre cmo debe interpretar tal o cual artculo. Bueno y tambin en general como cualquier modo de averiguar el derecho: atravs de la doctrina, de la jurisprudencia, de los libros, los tratados, todo lo que l tenga a mano que se pueda informar. Eso vendra a ser de la prueba libre. De la prueba reglada, el principio de la prueba reglada, se hace atravs de autoridades centrales. Las autoridades centrales como Uds. Saben son los ministros de justicia o los ministros de relaciones exteriores que estn en cada estado, es decir el estado que esta entendiendo y el estado al cual se le pide el auxilio, sobre el derecho extranjero. Tambin podra ser otro: cuando se habla de autoridad central, los estados deben en cada caso, para cada caso decir cual es la autoridad central que fija, podra ser otra, tiene que estar expresamente determinada. Cmo funcionara por medio de autoridad central? Sera el ministro de justicia de ac de Argentina, supongamos le solicita al ministro de justicia de Espaa que le informe sobre determinado artculo, como debe interpretar determinado artculo. El lo puede hacer de acuerdo a los medios que tienen dentro de su propio ministerio, por ejemplo de una asesora jurdica, pedirle a su asesora jurdica que le informe o sino puede hacerlo pidindole directamente a un juez que le diga como debe interpretar. Adems significa prueba reglada que no se admite cualquier forma de prueba, no solo atravs de la autoridad central, sino que hay convenios internacionales o normas especiales en cada tema que determinan de que medios de prueba se puede valer para probar el derecho extranjero?, es decir que no cualquier medio, solamente lo que establece (por ejemplo que estableciera nada mas que la copia autenticada de la ley y no admitiera la prueba testimonial, ni la prueba pericial o cualquier otra forma de prueba que se pudiera admitir) por ejemplo la prueba de un abogado matriculado en el estado extranjero que manifestara por escrito. La prueba reglada significa eso, no solo atravs de que autoridad, sino que medios de prueba se admiten y van a ver Uds. Enseguida como se establece esto en los distintos.... Pregunta de un alumno: En ese caso el juez tiene que primero verificar si existe convencin a ese efecto y ver que prueba y despus.....? Rta: Siempre, esccheme, siempre y por eso insistimos siempre el problema de las fuentes ac, primero, porque hay convenios que se refieren nada mas que a la prueba del derecho extranjero. Hay convenios bilaterales y la CIDIP..... Alumno: El juez en lugar de pedir la interpretacin de un artculo, puede pedir que le enven la ley o el cdigo y l hacer la interpretacin de lo que dice la ley esa?, Rta: N, en principio vamos a decir lo que dijimos recin del uso jurdico, cuando se pide la copia autntica de la ley, generalmente la copia autntica de la ley viene acompaada del comentario de la ley tambin. Pero siempre esta la posibilidad de que el juez la interprete de otra manera, es mas lo que dice la autoridad central no tiene el carcter obligatorio para el juez. Se aplica el principio de la libertad de prueba, o sea en la libertad de la apreciacin de la prueba, el juez puede hacer caso de lo que le dicen como puede considerar otra cosa. Ahora lo que viene es como se recepta, cuales son las fuentes de acuerdo a estas preguntas: Bueno las fuentes son: Los Protocolos Adicionales de Montevideo de 1889/1940, en el Art. 2 de ambos, trata este tema. (Se explica el grfico del pizarrn verlo a continuacin). N d e Convencin Argentina Convenio de CIDIP II - Cdigo Cdigo Protocolo Adicional de los Uruguay Sobre Brasilia de 1979 Civil Art. de P Tratados de Montevideo Aplicac. e Informac. De 1975 13 Bustama r 1889/1940 Dcho. Extranjero 1981 nte y g Sirvn t a . 1 No contesta T. Uso Lo No la 53

54 No lo trata Teora del Uso Jurdico (Uso jurdico) jurdico considera responde un hecho (ver nota del art.) Partes Oficiald. Simult./ mixto Juez prueba libre

2 Oficialidad simultneo mixto Oficialidad simultneo - No mixto (verlos)

dice Oficiald. Simult. mixto.

3 Juez (prueba libre)

Juez (prueba reglada)

Prueba reglada

Convenc./S obre Partes Prueba e informac. acerca del Derecho Extranjero (prueba reglada)

Con respecto a la primera pregunta (ver grfico) el Art. 2 de los Protocolos Adicionales de Montevideo no la tratan, no dicen si el derecho extranjero es hecho o es derecho, no dicen nada, pero la deducimos que es lo que dice por qu? No dicen si es un hecho o un derecho, pero lo deducimos del texto, hablan de obligatoriedad de aplicar el derecho extranjero. (Se lee el artculo en clase). En el caso de la segunda pregunta, se recepta el principio de la oficialidad simultneo mixto, las partes tambin si quieren lo pueden alegar y probarlo. Con respecto a la tercera pregunta, establece la prueba libre, para el juez. La otra fuente es el Convenio entre Argentina y Uruguay de 1981, sobre Aplicacin e Informacin del Derecho Extranjero. En la primer pregunta se recepta la teora del uso jurdico, en la segunda el principio de oficialidad mixto simultneo y por parte del juez la prueba reglada. Despus tenemos el Convenio de Brasilia de 1975, a la primer pregunta no la contesta, considera que es la del uso jurdico, porque dice que cuando se tenga que averiguar el derecho extranjero no solo se tiene que ir a las normas, sino tambin a la jurisprudencia y a la doctrina, por tanto no lo considera nada mas que derecho. Con respecto a la segunda pregunta tampoco dice nada pero se considera que es por parte del juez y la tercer pregunta, por la prueba reglada tambin por parte del juez. Yo les dira que el tema es Mixto, ningn convenio lo considera al derecho extranjero tan solo un hecho, todos se inclinan por la oficialidad, por la fijacin por parte del juez. El juez es el que esta en mejores condiciones de saber, si tiene que aplicar o no el derecho extranjero. La CIDIP II de 1979, la primer pregunta lo considera al derecho extranjero como un hecho jurdico (La Convencin Sobre Normas Generales Art. 2 que dice Los jueces y autoridades de los estados partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.), la misma convencin responde ala segunda pregunta como principio de oficiosidad mixto simultneo y con respecto a la tercer pregunta, se aplica la Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero en los Arts. 6 y 9 que dicen Art. 6 Cada estado parte quedar obligado a responder las consultas de los dems estados partes, conforme a esta convencin y atravs de su autoridad central, la cual podr transmitir dicha consulta a otros rganos del mismo estado. El estado que rinda los informes a que alude el art. 3, c, no ser responsable por la opinin emitida ni estar obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho segn el contenido de la respuesta proporcionada. El estado que recibe los informes a que alude el art. 3, c, no estar obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho segn el contenido de la respuesta recibida. Luego el Art. 9 dice A los efectos de esta Convencin cada Estado Parte designar una autoridad central. La designacin deber ser comunicada a la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos en el momento del depsito de instrumento de ratificacin o adhesin para que sea comunicada a los dems Estados Partes. Los Estados Partes podrn cambiar en cualquier momento la designacin de su autoridad central Ese es el principio de la oficialidad y de la prueba reglada, atravs de la autoridad central, por eso a veces es el ministerio de justicia como bien se dijo recin, pero bien puede ser el Ministerio de Relaciones Exteriores u otra autoridad que para ese convenio, cada estado rige. Y el Art. 3 de la misma convencin dice La cooperacin internacional en la materia de que se trata esta Convencin se prestar por cualquiera de los medios de prueba idneos previstos, tanto por la ley del Estado requirente como del Estado requerido. Sern considerados medios idneos a los efectos de esta Convencin, entre otros, los siguientes: 54

a) b) c)

55 La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicacin de su vigencia, o precedentes judiciales; La prueba pericial, consistente en dictmenes de abogados o expertos en la materia; Los informes de Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

Bueno el artculo 13 del Cdigo Civil, con respecto a la primer pregunta, dijimos que al derecho extranjero lo consideraba un hecho solo, por eso Goldschmidt para defender un poco, digamos para paliar un poco esta estrechez del artculo 13 dice bueno, es un hecho, pero es un hecho notorio, con lo que modifica el texto del articulado, dice el Art. 13 La aplicacin de leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial. Se dan cuenta? se dice que es un hecho, pero se puede aplicar de oficio, slo ser aplicable el derecho extranjero cuando las parte los invoquen, en cambio el hecho notorio, le dice al juez ...no Ud. lo aplica de oficio...! Bueno en cuanto a la segunda pregunta sera por medio de las partes y la tercera tambin. Despus tenemos el Cdigo de Bustamante y Sirvn, con respecto a la primer pregunta no la responde, la segunda pregunta establece el principio de oficialidad mixto simultneo y la tercera por parte del juez la prueba libre. Despus tenemos ac el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el Art. 377, 3er. Prrafo, con respecto a la primer pregunta no dice nada, con respecto a la segunda establece el sistema mixto, sucesivo, facultativo y con respecto a la tercera al juez la prueba libre. _________________________________________________________________________ (03-06) CANTIDAD DE DERECHO APLICABLE Reenvo Ahora lo vamos a escuchar al adscripto.. Bueno, para empezar a hablar de reenvo tenemos que distinguir primero dentro de los ordenamientos jurdicos de cada estado dos partes que lo graficamos como un huevo frito para hacerlo fcil y todos los dibujos que van a venir:

D.I.Pr. D.P.I

Encontramos el derecho privado interno (D.P.I) y el derecho internacional privado (D.I.Pr.) de cada estado. El derecho privado interno, es el que regula todas las relaciones de trfico jurdico interno, todas las relaciones de derecho internas, son reguladas por el D.P.I. de cada estado y los casos iusprivatistas internacionales son regulados por el D.I.Pr., que es donde vamos a encontrar las normas de conflicto, normas indirectas. Cuando la norma indirecta de nuestro derecho por ejemplo en el caso de la sucesin que decimos que es el ltimo domicilio del causante es la ley que regula la sucesin, es de importacin, es decir que nos remite a un ordenamiento extranjero, lo encontramos con esta divisin del derecho extranjero y ante un dilema de decir qu parte del derecho aplicamos?, por eso es un problema de cantidad de derecho extranjero, cuando el derecho argentino nos enva a otro derecho, vamos a ver si vamos a resolver con el D.P.I o vamos a contemplar la totalidad del ordenamiento e inclusive las normas de D.I.Pr. de ese derecho a donde nos enva el nuestro. Es por eso que es un problema de cantidad de derecho extranjero aplicable y de acuerdo a la concepcin que tengamos sobre qu parte de ese derecho aplicar?, se va a producir o no el reenvo. Se acuerdan que dijimos; estamos hablando todo lo de la aplicacin del derecho extranjero?, frente a un caso mixto se presenta siempre el problema de la aplicacin del derecho extranjero. Para que Uds., tengan bien claro y dividimos como bien dijo los otros das la otra docente que hay dos problemas: el primer problema que surge y que all se trat es el problema de la calidad de qu es el derecho extranjero?, qu es y como se maneja el derecho extranjero?. Ya aclarado ese problema que es qu es? un problema cualitativo del derecho extranjero lo que vamos a ver ahora es el otro problema, que cantidad de derecho extranjero hay que aplicar, por eso son dos facetas del mismo problema, de la aplicacin del derecho extranjero. Uno haca a la calidad: si era hecho, si era un derecho, si era un hecho notorio, quin lo manejaba?, si era un criterio dispositivo?, si lo manejaban las partes o el juez? o lo manejaban los dos?, etc., cmo se probaba?. Ahora vamos al otro: determinado ya eso, 55

56 sabemos que; qu cantidad de ese derecho hay que aplicar? Y de eso surge el problema que vamos a ver, que es el REENVO. El reenvo solo se va a producir, si el juez de la causa frente a la norma indirecta que lo remite a otro ordenamiento lo considera a ese ordenamiento en su totalidad, es decir aplica tambin las normas indirectas de ese ordenamiento, que van a ser las que le van a dar la posibilidad de irse a otro ordenamiento, de ser reenviado a otro ordenamiento. Entonces ese va a ser el punto que hay que resolver, si vamos a contemplar del ordenamiento jurdico extranjero, solo el derecho interno privado (D.I.P) o ese ordenamiento como una totalidad, como una unidad con sus normas de D.I.Pr. que es donde vamos a encontrar las normas indirectas. El Leading case, el caso testigo digamos del reenvo cuando surge, se conoce como Caso FORGO, fue dictada la sentencia por la Corte de Casacin de Francia, en el ao 1878. Forgo, era un ciudadano de Bavaria en ese momento exista Bavaria que de nio se fue a vivir a Francia. Vivi toda su vida en Francia, se cas con una francesa con mucho dinero y la sobrevive; hereda los bienes de la francesa y cuando muere Forgo no tena hijos, entonces se plantea la sucesin en Francia y digamos disputaban la herencia de bienes muebles los parientes colaterales que vivan en Bavaria y el Estado Francs, que era quien lo iba a heredar. La pregunta era cul era el derecho que iba a regular la sucesin, que se iba a aplicar? Entonces el derecho Francs en el caso de la sucesin, estableca como ley aplicable la del ltimo domicilio del causante, motivo por el cual se enva todo a Bavaria porque si bien haba residido toda su vida en Francia, no haba adquirido un domicilio en dicho pas y el nico domicilio legal de Forgo, era el de origen, el cual se situaba en Bavaria. En el derecho Bvaro, es donde se planteaba el punto: o lo resolvan por el derecho interno Bvaro, que se solucionaba el caso, que favoreca a los parientes colaterales, pero el derecho Francs apela y dice ..n, el derecho se debe considerar en su totalidad, incluyendo las normas de DI.Pr del ordenamiento Bvaro, el que regulaba la sucesin por el derecho del domicilio, pero el problema era calificar el domicilio cul era el domicilio de Forgo?. En el derecho Francs el domicilio era el domicilio legal y Forgo nunca haba sido aceptado por el Estado Francs por un decreto del jefe de estado, entonces no tena domicilio no haba hecho el trmite, haba vivido 60 aos en Francia, all se haba casado, pero nunca haba hecho la residencia sera, no tena domicilio en Francia. El derecho Bvaro tena tambin como punto de conexin el domicilio, pero calificando el domicilio como la residencia habitual, entonces el estado Francs dijo ...n, se aplica el derecho Bvaro en su totalidad....! y al establecer el derecho Bvaro como punto de conexin el domicilio entendido como residencia habitual, se aplicaba el derecho Francs y como que se aplic y por ello hered el Estado Francs. El derecho Francs remita a su vez al derecho Bvaro porque deca que el domicilio no era el lugar de residencia efectiva, sino el legal, pero no habiendo domicilio legal, se entenda como domicilio el domicilio de residencia, con lo cual volva al derecho Bvaro se dan cuenta?. Del derecho Bvaro y Francs era esta la situacin (Fig. A): Derecho Francs Derecho Bvaro

D.I.Pr.

D.P.I .

D.I.Pr.

D.P.I

El derecho Francs, la norma indirecta reenviaba al derecho Bvaro si se aplicaba el derecho privado Bvaro (D.P.I) se resolva y favoreca a los parientes colaterales en cambio aplicando el D.I.Pr. Bvaro reenviaba al derecho Francs y ac si se aplicaba el D.P.I. y se resolva. Las Condiciones para que se produzca el reenvo Las condiciones para que se produzca el reenvo son tres, segn la Dra. Orchansky y despus agregamos una mas: 1) 2) Es la existencia de sistemas nacionales de DIPr: O sea que el ordenamiento tenga normas de DIPr, que es donde estn las normas indirectas, sino no se produce el envo a otro derecho, La teora de la referencia mxima: Esto es lo de la cantidad de derecho a aplicar, que el juez de la causa, ante la norma indirecta que lo remite a otro ordenamiento, considere a ese ordenamiento en su totalidad, o sea que aplique la mayor cantidad de derecho extranjero posible, es decir incluida la norma de DIPr. Entonces cuando por ejemplo: cuando nuestra norma en Argentina nos enve a Espaa por la sucesin de un argentino domiciliado en Espaa. En Argentina el punto de conexin es el domicilio para regir la sucesin, entonces nos vamos al domicilio y nos reenva a Espaa. Si el juez Espaol considera solo el D.P.I, resuelve el caso segn el derecho privado espaol que regula la sucesin, en cambio si l aplica la teora de la referencia mxima y enfoca el derecho espaol como un todo, 56

3)

4)

57 inclusive la norma de DIPr, el DIPr Espaol, establece como punto de conexin la nacionalidad, entonces va a Espaa, consulta el derecho en su totalidad y nos dice ...la sucesin se rige por la ley de la nacionalidad... y nos vuelve a enviar a Argentina, entonces lo resuelve por el D.P.I (Idem Fig. A) (por supuesto siempre que se opte por parar la situacin ah en el reenvo a Argentina). Los Puntos de Conexin utilizados por estos distintos sistemas de DIPr, sean distintos: ya vemos que en el caso del Argentino domiciliado en Espaa, que fallece en Espaa, Argentina utiliza como punto de conexin el domicilio, entonces vamos a Espaa. Si Espaa utiliza el domicilio, nos quedamos en Espaa. En cambio al usar un punto de conexin distinto, que es la nacionalidad, vuelve. Entonces si o s es necesario que utilicen un punto de conexin distinto, se corta el reenvo cuando hay puntos de conexin iguales. Si Argentina utiliza la nacionalidad y Espaa tambin, este no se da. Y otra condicin que no esta en Orchansky, pero s en Beimberg, es:... Que las partes no pactado contractualmente la aplicacin de un ordenamiento determinado : porque all se entiende que el que debe ser aplicado es el derecho interno. Si las partes someten por la autonoma de la voluntad al Derecho Espaol cierta situacin jurdica, se entiende que lo hacen al derecho Espaol privado y no de ah a reenviarse a otro lado. Entonces esa sera como una condicin previa, que no hayan pactado las partes la aplicacin de determinado derecho.

Clases de Reenvo Y ac vamos a ir cuantos pases va reenviando: tenemos 1) Reenvo de primer grado, 2) Reenvo de segundo o mas grados y 3) Reenvo Circular. El reenvo de primer grado, que es el reenvo del que hemos estado hablando, un argentino fallece con domicilio en Espaa, entonces Argentina tiene como ley el del ltimo domicilio aplicable a la sucesin y Espaa, la ley de la ley de la nacionalidad, entonces como en el dibujo (Fig. A) el juez aplicando la teora de la referencia mxima, aplica la norma indirecta espaola que lo reenva a nuestro derecho. Ahora si el derecho espaol considera que hay que tambin consultar la referencia mxima, vuelve no al derecho privado, sino al derecho internacional privado y ah se produce lo que se llama el efecto raqueta o ping pong internacional va y viene y cul de los dos estados? es el que esta en condiciones de decir .....para ac la cuestin....!, esa es una crtica que se le hace al reenvo para que conforme a los dos derechos. El de segundo grado van a participar tres ordenamientos, a saber: (Fig. b) Argentina Espaa

DIPr DPI Alemania

DIPr

DPI

DIPr DPI Van a participar tres ordenamientos. Un caso de segundo de reenvo de segundo grado se puede producir cuando un Alemn con ltimo domicilio en Espaa, fallece en Argentina y tiene bienes en nuestro pas. Entonces vamos a tener la fig. b. Argentina ya vimos nos va a enviar al ltimo domicilio del causante, que en este caso es Espaa fue el ltimo domicilio del causante, se consulta el DIPr espaol o sea aplicamos la teora de la referencia mxima y establece Espaa como punto de conexin la nacionalidad (es alemana la persona del causante) por lo que nos vamos al derecho alemn. Este derecho comparte el punto de conexin espaol (establece la nacionalidad) entonces ac se produce una coincidencia del punto de conexin y se resuelve por el derecho Alemn. Esa es una situacin por la que puede cortarse el reenvo cuando utilizan los mismos puntos de conexin. Entonces Argentina aplic punto de conexin: domicilio, la ley del domicilio reenva a la de la nacionalidad y la ley alemana establece como punto de conexin la nacionalidad para la sucesin. Este es un reenvo de 2do. Grado, que puede ser de ulterior grado si el caso fuera mas complicado. Y el circular o de retorno sera del modo siguiente: (Fig. c) Argentina DIPr Inglaterra DIPr 57

58

DPI Francia

DPI

DIPr

DPI

En este caso, hay que decidir en Argentina, sobre la capacidad de un ingls domiciliado en Francia, entonces Argentina utiliza como punto de conexin para la capacidad el domicilio. Entonces decimos que es un ingls domiciliado en Francia, Argentina, la norma indirecta nos enva a Francia para decidir sobre la capacidad. El derecho Francs establece como punto de conexin la nacionalidad, entonces el derecho Francs nos reenva al derecho ingls siempre aplicando todas las condiciones: vemos que tiene punto de conexin distintos, despus se aplica la teora de la referencia mxima, es decir, siempre se esta consultando las normas indirectas, sino no se produce, porque si el juez argentino va a venir directo al derecho interno privado Francs se acab (se resuelve que tiene capacidad o n segn el derecho francs), vemos que todas las condiciones se tienen que dar en cada uno de los pasos. El derecho Francs nos reenva al derecho del domicilio y el derecho ingls vuelve a cambiar el punto de conexin y respecto a la capacidad para adquirir bienes, el derecho ingls tiene como punto de conexin el lugar de situacin de los bienes y lo de la capacidad que estamos viendo ac, vuelve a enviarnos el DIPr ingls, a Argentina, entonces terminamos aplicando derecho argentino interno privado (D.P.I) para resolver la capacidad de este ingls para adquirir bienes inmuebles ac en Argentina. Y ah al final se va a dar una coincidencia en la calificacin, porque para Argentina la capacidad para adquirir bienes inmuebles, es una excepcin al principio en general del domicilio. En este caso de capacidad va a coincidir, pero en otro tema puede no coincidir y regularlo de manera distinta. Si no coincide empezamos a dar la vuelta y otra vez hacemos la misma pregunta cul de todos los estados es el que esta en condiciones de decir, aqu paro y aplico mi propio derecho?, esa es la crtica de la teora circular por ejemplo va dando vueltas siempre de la misma manera y bueno por eso vamos a ver los argumentos a favor y en contra del reenvo. Argumentos Favorables y Contrarios al Reenvo Argumentos Favorables El primer argumento es La Indivisibilidad del Orden Jurdico dicen que el ordenamiento jurdico es un todo que abarca tanto al derecho privado interno, como al derecho internacional privado, que no podemos dividir las normas de ambos derechos, el ordenamiento se ha de contemplar como una unidad, es un todo indivisible, y como es un caso mixto, no puede dejarse de consultar las normas indirectas. El segundo argumento dicen que el reenvo facilita la solucin uniforme de los casos, dicen que de esta manera con el reenvo se consultan todos los ordenamientos con los que esta conectado el caso y por eso la solucin a la que se arriba armoniza digamos los distintos ordenamientos. Entonces por ejemplo en los casos que estuvimos viendo, el ingls domiciliado en Francia, el juez argentino consulta la ley del domicilio como nos dice nuestro derecho. La ley del domicilio enva a la nacionalidad: pues consultamos la ley de la nacionalidad y la ley de la nacionalidad, nos enva a la ley de la situacin de los bienes, entonces consultados todos los derechos involucrados en el caso, satisfacemos a todos en el sentido de: cumplimos con el derecho Francs, cumplimos con el derecho ingls y con el nuestro. Consultamos todos los derechos y hemos satisfecho las exigencias de los mismos y solucionamos el caso de una manera uniforme. Pregunta de un alumno: Una pregunta, no entiendo porque la invisibilidad es un argumento a favor. Rta.: Para la teora de la referencia mxima, no podemos dividir nosotros el ordenamiento francs en D.P.I y en D.I.Pr..... Alumno: ...Ah, solamente habra reenvo entonces cuando se enva la totalidad del caso?, Rta: A la totalidad, porque tenemos que consultar el DIPr Francs, entonces al ser una unidad, no podemos nosotros dividir y decir ......no, solo vamos a aplicar lo interno...! (Ac hay que resaltar la importancia que tiene la CIDIP II Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr, que da pautas para que todos los estados ratificantes sigan, para resolver el problema). El tercer argumento a favor del reenvo, es el desistimiento de la ley extranjera, se desiste de aplicar la ley extranjera y cmo es esto? Que cuando consultamos la ley extranjera vamos al mismo caso del ingls domiciliado en Francia: vamos a Francia; el mismo ordenamiento francs tiene establecido soluciones para su 58

59 trfico interno y para los casos iusprivatistas. La norma indirecta establece que en el caso de la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad y el derecho francs no pretende ser aplicado a extranjeros aunque tengan domicilio en Francia, entonces no podemos nosotros forzar la aplicacin de un derecho que no quiere ser aplicado. Otro ejemplo: el caso argentino: la sucesin se rige por el domicilio del causante el ltimo domicilio -, pues si una persona domiciliada en Per, por mas que sea argentina fallece ac, nuestra ley nos enva al derecho peruano, pero supongamos que no quisiramos enviarlo al caso a Per, para lo cual tendramos que incumplir nuestra norma indirecta que nos enva a ese ordenamiento, esa norma nos esta diciendo que este caso no es de nuestra competencia, nosotros no vamos a tener competencia sobre sucesiones de personas no domiciliadas en Argentina. Y finalmente como cuarto argumento a favor tenemos la teora del uso jurdico, como ya la vimos consista en que el juez aplica el derecho extranjero, como su fuera el juez extranjero, soluciona el caso como lo hara el magistrado extranjero en esa situacin. La teora del uso jurdico tiene la ventaja de que aplica la teora de la referencia mxima, sin las consecuencias nefastas de la referencia mxima, es decir, la referencia mxima sera siempre consultando la referencia mxima, en cambio la teora del uso jurdico aplica la referencia mxima, pero ah termina la cuestin, es decir no tiene la consecuencia nefasta de la referencia mxima, es decir que el DIPr del derecho competente, va a remitir a otro derecho pero ah va a quedar, cuando ese derecho remita a otro, se va a aplicar el derecho privado de ese otro estado y no va a volver a consultar la norma de DIPr, por eso dice que es una aplicacin la referencia mxima, pero sin las consecuencias nefastas de la referencia mxima. Pregunta de un alumno: Cules son las consecuencias nefastas? Rta: Que vuelve a otro estado, o a otro estado. Por ejemplo la referencia mxima y la aplicacin de la teora del uso jurdico en este caso sera as: El estado A remite al estado B, y cmo lo resuelve el juez del estado B? Consultando su derecho en su totalidad, si su norma indirecta de DIPr le dice que el caso debe resolverse por el derecho de A o el derecho de C, aplica derecho privado de A o de C y ah termin la cuestin. La consecuencia nefasta sera que si el derecho de B lo remite al derecho de A, el derecho de A lo remite al derecho de B, este lo vuelve a remitir al de C y as sucesivamente sin solucionarse el caso, pues n, termina la cuestin ah, el juez del estado B consulta el derecho extranjero en su totalidad y ah se termina, porque ese derecho internacional privado puede tener una norma de importacin o de exportacin. Si es de exportacin aplica su propio derecho (Derecho privado interno) y no hay problema y si es de importacin, aplica el derecho privado del derecho que lo regula y ah termina. Esa es la teora del uso jurdico. Argumentos Contrarios Entonces los argumentos favorables estn agrupados en estas cuatro tesis y contrarios hay para cada uno varios, a saber: en cuanto al primer argumento favorable, la indivisibilidad del orden jurdico, los argumentos contrarios, uno es que el reenvo produce un ping pong, sin que este justificado en que momento se debe cortar, quien va a decidir cuando cortar este ping pong, es decir va rebotando el caso en distintos ordenamientos sin que sepamos quien es el que va a detener este reenvo sin lmites. No hay digamos una norma que justifique que en tal caso o situacin se debe cortar. En segundo lugar se dice que este argumento de indivisibilidad del ordenamiento, pone en un pie de igualdad al ordenamiento privado interno y al ordenamiento internacional privado, cuando digamos quienes la sostienen dicen que no son lo mismo ambos ordenamientos, que cada uno esta estructurado para regular diversos tipos de trfico jurdico, uno interno y otro externo, que tiene en este ltimo caso, elementos distintos al anterior, entonces no es una unidad, sino uno es para una cosa y el otro para otra, mas eso depende de cada estado, el decidir que situaciones regula con un trfico y que otras con el otro. El tercer argumento dice que la indivisibilidad somete el D.P.I (local) al D.I.Pr. (extranjero). Un ejemplo contrario sensu: sera el caso del Argentino domiciliado en Francia. El derecho Argentino establece que la capacidad la va a determinar el derecho francs, por ser el del domicilio. Luego el DIPr francs nos reenva el caso nuevamente a nuestro pas, por corresponder por su derecho la aplicacin de la ley de la nacionalidad y all como se aplicara el derecho privado interno argentino, estara solucionando un caso, que el DIPr nuestro no quiere solucionar, entonces sometemos el derecho privado nuestro al DIPr francs, que nos reenva el caso nuevamente a Argentina. Al segundo argumento favorable que era el de que facilitaba la solucin uniforme de los casos, y que al explicarla les deca que debido a que se consultaban todos los ordenamientos se obtena una solucin uniforme, no era en cuanto a la solucin concreta del caso, porque la solucin del derecho francs y del derecho ingls en el ejemplo podan ser distintas, entonces quienes critican este argumento, esgrimen que no hay una solucin uniforme del caso, por qu? Porque el derecho argentino en cuanto a la capacidad va a resolver de una manera, el derecho francs va a resolver de otra, entonces no va a ser la misma sentencia que si se produce en Argentina, en Inglaterra o en Francia, con el mismo caso, lo que es uniforme es que el juez argentino, al haber consultado todos los ordenamientos, digamos obtiene una solucin pero no la concreta del caso, sino al haberlo hecho, esto le da la tranquilidad de que satisfizo las exigencias de su derecho en cuanto al punto de conexin de la norma indirecta, pero la solucin del caso concreto, si Juan Prez falleci, su sucesin, no va a ser la misma solucin si se aplica uno u otro derecho, entonces sostienen los que mantienen este argumento contrario, que ser segn el juez de la causa, es como se resolver el caso. 59

60 Y el argumento en contra del argumento favorable en cuanto al desistimiento de la ley extranjera, se le objeta que son ideas muy antiguas de los estaturarios holandeses basados en la cortesa internacional, que sostena que se aplicaba solo el derecho extranjero solo por cortesa, no haba obligacin de aplicarlo y si el juez del estado no quera aplicar el derecho extranjero, no se aplicaba, no haba motivo para insistir en esa aplicacin. Este es el argumentos que tienen siempre los territorialistas para aplicar siempre su propio derecho. Y la teora del uso jurdico, en definitiva es la que logra escapar a la mayora de los reproches que se le hace al reenvo, porque aplica la referencia mxima pero le da un corte. La teora del uso jurdico si bien en la doctrina no la acepta unnimemente tampoco, sin embargo es la que se ha receptado ltimamente en los convenios internacionales, en las CIDIP, en los convenios argentino-uruguayo, en los protocolos del Mercosur tambin se ha receptado la teora del uso jurdico. Ahora nosotros, en el orden interno lo rechazamos o lo aceptamos al reenvo? Primero veremos la legislacin y la jurisprudencia extranjera: Pues hay quienes se ocupan del reenvo y quienes no lo hacen y dentro de los que tocan el tema o se ocupan, tenemos quienes lo rechazan y quienes lo aceptan, como tambin que dentro de estos que lo aceptan, los hay de distintos grados tambin. Por ejemplo tenemos la ley Hngara hay leyes viejas que lo aceptan aunque son muy pocas, con la salvedad de que normalmente se lo acepta al reenvo, pero efectuado dentro del propio estado, como por ejemplo en el derecho Italiano, que al principio no aceptaba el reenvo, y luego lo acept pero dentro de su propio ordenamiento, es decir desde el DIPr Italiano, al DPI Italiano, o sea ac se aplicaba la teora de la referencia mnima. Aclaremos aqu esto de la referencia mnima: En contraposicin de la referencia mxima que era una de las condiciones para que se produzca el reenvo, es decir considerar al ordenamiento extranjero en su totalidad, el reenvo se produce hacia el DIPr, en tanto que la referencia mnima, es reenviar, pero considerando solo el derecho privado interno. Y despus esta la referencia media segn Goldschmidt que es la teora del uso jurdico. Italia en la actualidad, porque es una ley de DIPr de 1995, dice que acepta expresamente el reenvo de retorno (que fue el primer caso que vimos los dos huevos fritos, va y viene) acepta el reenvo de retorno, cuando el DIPr Italiano remite al DIPr extranjero y este lo reenva al derecho privado italiano, ah esta aceptado. Pero antes cuando enviaba el derecho italiano a un derecho extranjero se aplicaba la teora de la referencia mnima, o sea avanz un poco acepta el reenvo si se produce en su propio derecho. Igual la ley Suiza, tambin acepta el reenvo cuando el DIPr extranjero, reenva luego al derecho privado Suizo y en Vietnam tambin, que cuando la aplicacin de la ley extranjera es prevista, si esta ley remite al derecho Vietnamita, se va a aplicar derecho privado vietnamita, entonces ah expresamente cortan el reenvo, si viene a su propio derecho se acaba ah, o sea consultar el derecho extranjero con la teora de la referencia mxima, cuando luego ese derecho lo reenva al derecho propio (en el caso de Vietnam, Suiza, Italia, Japn, etc., ) se considera la teora de la referencia mnima, si o s se aplica derecho privado interno, que es una forma de solucionarlo. Hay muchas legislaciones que contemplan el reenvo ahora, en la legislacin japonesa, el derecho Turco, la Ley Polaca, porque todas tienen normas o leyes de DIPr y hacer esas leyes de DIPr nuevas que se han incorporado en forma independiente o agregadas al cdigo civil de cada estado, ya muchas contemplan alguno de estos problemas de la parte general del DIPr que los cdigos civiles ninguno la contempla. Son todas estas leyes bastante nuevas, as como nosotros estamos ahora en el congreso de nuevo con una ley, que ojal salga la ley de DIPr, los estados estn tratando de agrupar las normas indirectas en un nico cuerpo colegiado que puede ser, por ejemplo en Brasil es un anexo como ttulo preliminar al cdigo civil, en otros como ley independiente. (cuidado que en el libro de la Dra. Orchansky figura como que el cdigo italiano rechaza expresamente el reenvo, pero ya esta modificado eso, ya que actualmente se acepta el reenvo si vuelve al derecho italiano) Bien finalmente cul es la solucin en el derecho argentino? En principio en doctrina y en jurisprudencia, Argentina rechaza el reenvo, hay quienes aconsejan incorporarlo en una norma legal, pero en nuestro pas rechaza el reenvo, directamente aplica el derecho privado extranjero. Se dice que el cdigo civil no contempl la situacin por la inexistencia del problema en ese momento, vemos que el caso Forgo, se resolvi en 1878, o sea el cdigo ya estaba y eso fue digamos cuando surge el problema del reenvo. El anteproyecto del Cdigo Civil de 1954 elimin el reenvo en su artculo 20, entonces deca por ejemplo que En los casos en que este Cdigo prescriba la aplicacin de la ley extranjera, se entender a las disposiciones de la ley misma, sin tomar en cuenta el eventual reenvo a otra legislacin., entonces ah soluciona el tema, cuando vamos a otro derecho se aplica derecho interno, sin tener en cuenta que el DIPr de ese estado nos mande a otro lugar. Haber busquen en la CIDIP II, haber si encuentran alguna norma de reenvo. (Se lee el Art. 2) el docente alega: Claro porque el reenvo esta dentro de la aplicacin del derecho extranjero y si no hay una norma expresa que diga: ...en los casos en que la ley reenva a otro estado....aplicamos esa norma que es la teora del uso jurdico, que es el envo en la referencia mxima, terminando o cortando all el posible reenvo a otro estado. Nos queda por ltimo de ver despus de todo esto el orden pblico internacional, que es la caracterstica negativa de la consecuencia jurdica de la norma indirecta, porque dadas todas estas circunstancias, siendo todas estas vlidas, puede ocurrir que aun dndose todos estos elementos digamos: n, este derecho extranjero no lo vamos a aplicar y ya vamos a ver porque, eso es lo que hace al orden pblico internacional que es una figura que significa un rechazo, un lmite a la penetracin o la aplicacin del derecho extranjero en el derecho del estado y la teora de la adaptacin, pero lo vemos en la prxima clase y con eso vamos a completar toda la dinmica de la norma de conflicto. _________________________________________________________________________ 60

61 ( 05-06) Orden Pblico Internacional Tenemos que completar el tema de los problemas de la norma indirecta. Fuimos analizando cada uno de los aspectos y Uds. Pueden deducir que todos los aspectos que vamos analizando van a estar presentes en casi todas las cuestiones multinacionales que se nos planteen, empezando por el problema de la calificacin de los trminos que dijimos que es un tema que es insoluble porque es difcil lograr una calificacin universal que este aceptada por todos los estados y aun cuando se establezcan los mismo criterios de soluciones de lex fori o lex causae, siempre va a ver problemas porque no todos los estados van coincidir en calificar y definir los trminos de la misma manera y encuadrarlos dentro de la misma categora del derecho privado interno. Y adems todo esto esta vinculado, surge siempre, tengan presente cuando se hace necesaria la aplicacin del derecho extranjero, es decir cuando la norma indirecta nos permite la aplicacin del derecho extranjero, van apareciendo todos estos problemas. Ya vimos, analizamos el problema de la cuestin previa, el problema del fraude a la ley, el problema de el reenvo........ a otra cosa que me olvidaba........ _________________________________________________________________________ Estuve tratando de averiguar no tuve tiempo de bajar de Internet, pese a que esta el proyecto en Internet, pero estuve hablando con la Dra. Martinolli y preguntndole que haba resuelto la comisin con respecto al reenvo y me dice que con respecto al reenvo en este proyecto ha prevalecido la opinin del profesor ......y de la Dra. Beimberg e incorporar el reenvo mltiple en el proyecto de ley de DIPr, as que en caso de aprobarse cambiara totalmente la postura que tenemos hasta ahora es decir que cuando la norma indirecta remite a aplicar derecho extranjero, aplicamos derecho privado extranjero. Ahora en ese proyecto se incorpora el reenvo mltiple y entonces la pregunta es no s no he leido la norma, no les puedo precisar, voy a tratar si tengo tiempo estos das tratar de ver el proyecto - cuando para? cul es el estado que dice ac para y aplicamos derecho privado? No se si lo dice o no lo dice el proyecto. Me da la impresin por lo que me comentaron ayer que no lo dice. Bueno entonces estn alerta a esto, porque si por ah se aprueba en una de esas tenemos suerte, tenemos una ley de DIPr, va a haber aspectos que; en principio con respecto a la aplicacin del derecho extranjero, se sigue manteniendo la teora de uso jurdico, pero con respecto al reenvo....... _________________________________________________________________________ Entonces cuando la norma indirecta de DIPr nos remite a la aplicacin del derecho extranjero y tenemos que aplicar ese derecho extranjero, se hace en ese momento tambin necesario analizar adems de todos los aspectos que vimos la calidad y la cantidad el espritu de ese derecho extranjero y si ese derecho extranjero no conculca el espritu de la legislacin nacional. Es decir que aqu aparece el principio del orden pblico como caracterstica negativa de la consecuencia jurdica, porque el orden pblico internacional, acta siempre como una valla, como un lmite a la penetracin del derecho extranjero, cuando as corresponde aplicarlo en un caso multinacional, porque ese derecho extranjero afecta, lesiona los principios de orden pblico internacional del derecho propio. El orden pblico supone en principio diversidad de ideologas dentro de la comunidad de los pueblos que aplican mutuamente sus derechos. No todos los estados tienen la misma concepcin de los principios rectores de la sociedad, del estado, de la organizacin de la familia y sino comparemos noms cuales son los principios que guan estos aspectos en los pases occidentales y cuales son los que rigen en los pases orientales y evidentemente son bien diferentes. Tambin supone el reconocimiento de la obligatoriedad de aplicar el derecho extranjero remitido por la propia norma indirecta, es decir partiendo de la consideracin de que el derecho extranjero es un derecho y cuando la propia norma indirecta de derecho interno remite a la aplicacin del derecho extranjero, este se torna obligatorio, ya sea por aplicacin de oficio o combinando de oficio y por las normas. Ahora qu es el orden pblico internacional y como se diferencia del orden pblico interno? Porque son dos aspectos de una misma situacin. que es el orden pblico interno? Esto Uds. Ya todos lo saben porque lo ven desde romano, el orden pblico interno son todas aquellas disposiciones que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes y que estn insertas dentro del ordenamiento jurdico de cada estado. Pero el orden pblico internacional puede ser concebido de dos maneras distintas en doctrina: a) como disposiciones o b) como principios. Si nosotros decimos que el orden pblico es un conjunto de disposiciones incorporadas en un ordenamiento jurdico que hacen a la seguridad del estado, la organizacin de la familia, la moral pblica, las buenas costumbres, etc., le estamos dando al concepto un criterio apriorstico estricto del mismo, del orden pblico. Es decir estamos diciendo que todas estas normas, todos estos principios son de orden pblico interno y as no funciona el orden pblico internacional. Y nosotros decimos que el orden pblico y en esto esta conteste la mayora de la doctrina nacional y extranjera, salvo aquellos pases de principios muy territorialistas, muy chauvinistas decimos que el orden pblico internacional es:

Un conjunto de principios reguladores de la organizacin del estado, la familia, la moral, las buenas costumbres, etc.,

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62 Por qu? Y qu diferencia hay en que sean disposiciones y no principios? Porque el principio es mucho mas amplio, es el criterio que se tiene para regular ese tipo de instituciones. El orden pblico interno abarca muchos mas casos que el oren pblico internacional. En el mbito de las relaciones internacionales, el orden pblico equivaldra lo que algunos autores hablan de valores no negociables, aquellos valores que no pueden negociarse con respecto a la aplicacin del derecho extranjero, para preservar la seguridad del estado, la constitucin de la familia, etc., etc.. Nosotros sabemos que para que haya soluciones justas en los casos multinacionales, tenemos que basarnos o partir de la tolerancia o del respeto al elemento extranjero, respeto al derecho que trae el otro, pero esto no es ilimitado, tiene un lmite cuando ese derecho vulnera, ataca los principios de orden pblico del estado. Por eso el criterio, la solucin de la aplicacin del orden pblico siempre es un criterio que se aplica a posteriori de planteado el problema, porque el juez en cada caso es el que va a tener que hacer esta valoracin de si el derecho extranjero afecta o no el orden pblico interno. Entonces no son disposiciones, sino que son principios. Atravs de la historia este concepto ha ido evolucionando por supuesto y tenemos que ya los estatutarios hablaban del orden pblico, las doctrinas extraterritorialistas limitaban solamente algunos aspectos, coincidan mas con esto de principios. Las doctrinas territorialistas hacan enorme este concepto de orden pblico, lo ampliaban, como por ejemplo la Escuela de Mancini, que si bien era extraterritorialista estaba basada en el principio de la nacionalidad y todo lo que afectaba al derecho nacional era contrario al orden pblico, por eso el orden pblico era amplsimo en la escuela de Mancini y por supuesto tambin en las Escuelas Angloamericanas que tenan su fundamento en la Escuela Flamenco-Holandesa, estrictamente territorialista y que trata de limitar al mximo la aplicacin del derecho extranjero, pero que llegan a ella atravs del acto de benevolencia del juez que lo llaman la cortesa internacional pero luego de nacionalizar el derecho extranjero, incorporarlo al derecho propio. Boggiano, dice que el orden pblico interno esta constituido por aquellas reglas que fundadas en las buenas costumbres y dictadas en salvaguardia de los intereses individuales, se imponen de una manera imperativa y sin excepcin posible en el seno de un estado a los nacionales y a los domiciliados solamente y no pueden en ningn caso ser derogadas por convenciones particulares. Por eso Boggiano evolucionando en el estudio del orden pblico, habla de las leyes o de las normas de polica, es decir que las normas de polica estn fundadas en un principio de orden pblico internacional. Las normas de polica no son normas de orden pblico, pero tienen su fundamento en el orden pblico y son aquellas normas que algunos no la llaman normas de polica, sino normas de aplicacin inmediata, que no pueden ser dejadas de lado nunca por la voluntad de las partes. Ahora cmo funciona este principio de orden pblico, frente a instituciones que consideramos de orden pblico internacional? Veamos por ejemplo: El matrimonio. Nosotros sabemos que la existencia y la validez del matrimonio se regula por la ley del lugar de celebracin, aunque las partes no sean ni nacionales ni estn domiciliados en ese estado, porque nuestra ley en el Art. 159 del cdigo civil dice Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Entonces aqu vemos que el matrimonio se rige de esta manera aunque las partes abandonen su domicilio para someterse a una ley que les es mas favorable. Aqu estamos siempre por el principio de favor matrimonii. Ahora se puede presentar un problema, que el matrimonio se haya realizado en un estado que admita formas matrimoniales no admitidas como tales en el estado Argentino, como por ejemplo la poligamia, por ejemplo el matrimonio entre mujeres yo creo que en Tanzania o los matrimonios de homosexuales hombres, pero supongamos que se llamaran matrimonios esos matrimonios, esas instituciones son contrarias a los principios de orden pblico argentino por qu? Porque estn dentro de una institucin que es de orden pblico que es la constitucin de la familia. Entonces hasta donde? Y ah surge lo que nos dan a conocer como valores no negociables hasta donde el respeto a ese elemento extranjero, a ese derecho extranjero, vamos a admitirlo como vlido dentro de nuestro sistema jurdico?, entonces ah estn, esos valores que hacen a la organizacin del estado y la familia, no se pueden negociar y que por lo tanto hacen que se rechace la aplicacin del derecho extranjero. Lo que no significa que en todos los casos,........ por ejemplo, siguiendo con el mismo ejemplo: Un matrimonio que no se realiza ante las autoridades civiles, como dice nuestra ley, pero se realiza solamente ante la autoridad religiosa conforme a la ley del lugar de celebracin, pero que conforma la estructura del matrimonio que nosotros admitimos ( personas de ambos sexos), all por ejemplo ese derecho no es lesivo al orden pblico internacional argentino, ven como una misma situacin hay que analizar en cada situacin cual es el que realmente conculca los principios de orden pblico internacional? Otra institucin por ejemplo: Por ejemplo con respecto a la prescripcin. Si se plantea un problema de prescripcin y la ley extranjera tambin admite la prescripcin pero en un plazo menor o mayor de lo que establece la ley argentina, para idntica institucin, en ese caso la institucin esta reconocida, pero en mas o en menos. En ese caso el derecho extranjero no es lesivo al orden pblico argentino, se debe respetar y aplicar. Pero por ejemplo si el derecho extranjero desconoce la institucin de la prescripcin, en ese caso desplazamos la aplicacin del derecho extranjero y aplicamos el derecho propio. Por ejemplo con la institucin de la sucesin, con respecto a los testamentos: en nuestra sistema jurdico la legtima del heredero forzoso se debe respetar en las disposiciones testamentarias. Hay muchas legislaciones, muchsimas legislaciones que no establecen la legtima de los herederos forzosos y el causante puede dejar sus bienes a quien le plazca, a alguien que sea, a uno solo de sus herederos legtimos o a ninguno de ellos y a un tercero. Acotacin de un alumno: El mayorazgo que se llamaba antiguamente? Rta: El mayorazgo por ejemplo, cuando todo quedaba al hijo mayor o directamente por ejemplo en E.E.U.U., en Holanda, en Alemania, en Austria, 62

63 no est la institucin de la legtima y el causante puede dejar sus bienes a un miembro de su familia o a un amigo o a una institucin y es vlido. Si ese testamento, quiere hacerse efectivo en nuestro pas, lo vamos a rechazar y por qu lo vamos a rechazar? Porque es contrario a un principio de orden pblico interno que es la legtima del heredero forzoso. Les voy a exponer un caso que sucedi en la jurisprudencia Argentina que no se si se los coment, que tiene dos comentarios o dos puntos de vista distintos, algunos dijeron que....En realidad se resolvi por la aplicacin de la caracterstica negativa del tipo legal por el fraude a la ley y otros dicen que en realidad no se debi resolver por el fraude a la ley sino por el orden pblico internacional. La consecuencia es la misma porque en los dos casos era rechazar el elemento extranjero, el caso Ritz Mandel. Este seor austraco con mucho dinero era el dueo de un chalet muy importante ac en la Cumbre, tena propiedades en Buenos Aires, se haba nacionalizado Argentino, tena creo que dos hijos en Argentina, pero este seor muy amplio de criterio ya llevaba cinco mujeres, cinco esposas porque en Argentina la quinta no era esposa sin duda, mas en la poca en que se plante esto, si bien ya estaba el divorcio vincular, el no haba aparentemente hecho los divorcios vinculares. Este seor se enferma muy grave, se conoce el diagnstico que tena pocos meses de vida, entonces con su pasaporte argentino se va con su quinta esposa, su quinta compaera a Austria. En el pasaporte dice que va de turismo por un tiempo. En aquel pas primeramente se interna en una clnica para el tratamiento, pero mientras tanto readquiere la nacionalidad austraca y adems establece domicilio en Austria por un decreto municipal que debe ser as all para poder fijar el domicilio. Luego hace un testamento dejando todos sus bienes a la quinta esposa. Por supuesto que a los tres meses muere y la quinta esposa viene con el testamento a ac a iniciar la accin sucesoria. Los hijos se imaginan pidieron la nulidad del testamento por qu? Porque ese testamento era violatorio del orden pblico Argentino, pero la Corte que intervino en este caso dijo que fue mas all dijo que el cambio de domicilio y la adquisicin de la nacionalidad fue hecha en fraude a la ley argentina y por qu en fraude a la ley argentina? Y porque era con el nico objeto de hacer un testamento que conforme al derecho argentino no poda hacer. Ahora parece ser que este seor tambin tena bienes en Austria y en otros estados, entonces buscando la cuestin previa con el orden pblico, esto tiene un efecto negativo y un efecto positivo. El efecto positivo cul es? Que en Austria o en los otros pases que tengan una legislacin similar a Austria, este testamento era vlido, porque el poda testar a quien se le ocurriera, pero con respecto a los bienes existentes en Argentina, tena un efecto negativo, ese testamento no tena validez, no se poda reconocer por qu? Porque haba bienes en el pas e hijos legtimos con derecho a heredar sobre esos bienes situados en el pas. Entonces vean uds. Como..... Ac puede haber funcionado o se daban las dos cosas, en cuanto la corte hizo muy bien aunque algunos criticaron esta postura, de considerar que era un problema de fraude por qu? Porque haba contraccin temporal y expansin espacial. El se fue all sabiendo que estaba muy enfermo, - se fue o lo hicieron ir ...no se....! para que hiciera el testamento, pero muri, no estuvo ni seis meses. Otros los que argumentan que el deba morir en su tierra natal, que lo enterraran all y bueno el resultado hubiera sido lo mismo porque ese testamento era contrario al principio de orden pblico. Ahora supongamos el mismo caso o un caso similar que hubiera hecho un testamento en el extranjero reconocindole a los hijos una porcin hereditaria conforme a la ley de otro estado que admite distintas porciones, por ejemplo que admitiera que dejase el 40% de los bienes a un tercero y el 60% de los bienes repartidos entre los hijos legtimos. Aqu la situacin es distinta por qu? Porque no se desconoce la institucin de la legtima, sino que se establece un porcentaje distinto. En ese caso, ese testamento es vlido y no es contrario a los principios de orden pblico argentino, porque no esta vulnerando la institucin , simplemente esta estableciendo una porcin distinta, ven Uds.? Y ac viene lo que se llama la teora de la adaptacin, adaptar armnicamente las soluciones contenidas en distintos ordenamientos para resolver el caso en justicia, advierten?, entonces quiere decir que el orden pblico puede no desplazar totalmente el derecho extranjero. Ahora el orden pblico se va a dar solamente cuando la aplicacin del derecho extranjero? Tambin vamos a ver cuestin de orden pblico, cuando se trata del reconocimiento de ejecucin de decisiones extranjeras tema que vamos a ver en las prximas clases - por qu? Porque a nosotros cuando se nos trae una sentencia extranjera para ser reconocida, entre los requisitos fundamentales que el juez debe valorar, es que esa sentencia no sea contraria al orden pblico internacional argentino, pero puede que sea parcialmente contraria y si lo es cul es la solucin? No descartar todo, no desconocer toda la sentencia, sino solamente aquellos aspectos que son contrarios al orden pblico internacional argentino, es decir que desplazamos el derecho extranjero solamente en los aspectos nocivos, pero aceptamos los que no lo son. Si nosotros dijramos que el orden pblico es un conjunto de disposiciones, deberamos rechazar todo, no habra esta posibilidad de discernir, de valorar que es lo que afecta nuestro orden pblico y las soluciones por supuesto podran ser mucho menos justas, porque partimos del rechazo total no es cierto?, de aquel derecho que fue adquirido legtimamente al amparo de una legislacin extranjera. Pregunta de un alumno: Cuando habla del orden pblico interno y el orden pblico internacional Ud. dijo que la diferencia fundamental es que unos son principios, como dndole una amplitud de valoracin al juez y el otro son disposiciones expresas que estn contenidas dentro del ordenamiento jurdico, entonces Ud. dice: cuando viene una sentencia aqu y atenta contra el orden pblico....cul es el orden pblico que en definitiva el juez esta aplicando?, digo: si aplica el interno, va a estar circunscripto...... Rta: No puede aplicar nunca el interno porque es una sentencia extranjera. 63

64 Alumno: Claro, s, pero tiene que aplicar los principios porque tiene que valorar, tiene que hacer un trabajo valorativo.......Rta: Siempre, siempre el problema del orden pblico, es un problema valorativo. Por eso muy bien y uno de los que habla de esto es Fernando Martnez Paz que el orden pblico es el conjunto de valores no negociables, todo el problema valorativo lo hace siempre el juez. Alumno: O sea podran estar capaz que s dentro del orden pblico interno, pero podran no estarlo? Rta: Por supuesto, porque hay muchsimos mas casos de orden pblico interno, que de orden pblico internacional, tanto que los autores espaoles dicen que el orden pblico esta en franca retirada de las soluciones de derecho internacional privado y solamente quedan las normas de polica, las normas rigurosamente obligatorias y que no pueden ser descartadas en ningn caso por la voluntad de las partes, porque la autonoma de la voluntad puede desplazar incluso el derecho coactivo, porque a que atiende todo el nuevo derecho internacional privado? a) Libertad de las partes, autonoma para: elegir la ley aplicable, autonoma para elegir el juez competente y autonoma valorativa del juez para la valorizacin del derecho extranjero, es decir la autonoma de la voluntad, dado este proceso de la globalizacin, de la regionalizacin y del aumento permanente de las relaciones internacionales, hace que a los efectos de dar seguridad jurdica a las relaciones que se entablan, dar preeminencia a la autonoma de la voluntad, porque las partes al momento de constituir la relacin jurdica, saben con certeza cual es el derecho que se va a aplicar y cual va a ser la jurisdiccin a la cual se van a someter en caso de que no exista cumplimiento. Pregunta de un alumno: El caso que dijo recin con respecto a la legtima, si tiene una legtima que es inferior al del estado argentino, no se va a aplicar?...Rta: No lesiona la legtima, Alumno: Pero el heredero tiene una accin para que la legtima se restrinja....Rta: Bueno, en su caso, es decir el testamento ser vlido plenamente en el otro estado y en el nuestro a lo mejor si existen bienes, podr colacionar por la diferencia y sino habr que respetarlo, habr que tener en cuenta si la legtima corresponde a la mnima parte de la herencia o a la mayor parte. Si es a la mayor parte no interesa el porcentaje, (si es menor o mayor siempre que se respete), si es menor hay que respetarlo lo mismo, porque las leyes que regulan la validez del testamento y el contenido, es la ley del lugar en donde se ha otorgado el testamento y so coincide con la ley del ltimo domicilio del causante ya lo vamos a ver cuanto estudiemos las sucesiones -. Pregunta de otro alumno: Y si es tan pequea que desvirta la institucin argentina? Rta: Bueno, por eso es un criterio valorativo, ah vendra todo esto de la teora de la adaptacin. Por eso la solucin de los casos, como vimos cuando estudiamos mtodo: ya no aplicamos un solo mtodo, no aplicamos el mtodo tradicional indirecto (que es el mtodo: indirecto, analtico, analgico y sinttico judicial) pero tenemos que aplicar una pluralidad de mtodos, porque las soluciones son plurales, ya no nos podemos quedar con esto, entonces el juez siempre tiene la parte valorativa. Se acuerdan del otro caso, el problema de la adopcin, el caso Grimaldi? Bueno en ese caso fjense que en ese caso fue una solucin en principio contraria a derecho, porque se trataba de una sucesin de bienes: un bien inmueble y una cuenta corriente en Argentina. El ltimo domicilio del causante estaba en Italia, la adopcin se haba realizado el Italia y la heredera estaba domiciliado tambin en Italia, simplemente que el causante tena un bien inmueble y una cuenta bancaria. Al momento de producirse el problema, no exista la institucin de la adopcin en Argentina, entonces el juez argentino tena que resolver esta sucesin por el derecho extranjero conforme a la norma indirecta fori (La sucesin se regula por la ley del ltimo domicilio del causante), entonces hay que aplicar derecho Italiano, pero dijo: ...el derecho Italiano reconoce la institucin de la adopcin y la adopcin era vlida conforme al derecho Italiano, pero como argentina no tena en ese momento legislada la adopcin, le rechaz la calidad de heredero a la hija adoptiva. Esto fue apelado y en la cmara dijeron ...n, hay que regular la sucesin y la adopcin por el derecho Italiano...!; conforme al derecho Italiano es vlida la adopcin, pero.... el argumento que utiliz la cmara para lograr una cuestin que no haca ni bien ni mal pero le haca mal a la heredera, dijo ....bueno, con respecto a los bienes muebles: a la cuenta bancaria, aplicamos el derecho extranjero en su totalidad, por lo tanto es vlida la adopcin entonces le reconoce el derecho a la heredera sobre la cuenta bancaria. Con respecto al bien inmueble, aplicamos derecho argentino. Como Argentina no reconoce la adopcin, entonces le rechazamos la calidad de heredera y el bien pasa como herencia vacante al estado. Entonces resulta que era y no era, se dividi la solucin y la excepcin fue la de orden pblico, pero si era contraria al orden pblico tampoco se podra haber reconocido con respecto a la cuenta bancaria. Bueno, ya vamos a ver ahora como trata esto el cdigo civil y como lo trata la CIDIP II en el Convenio Sobre Normas Generales de DIPr. : El Art. 14 del Cdigo civil dice: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres; 2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo; 3. Cuando fueren de mero privilegio;(Es decir ah esta el germen de principios y no de disposiciones, no dice cuando fuere contrario a las disposiciones de este cdigo, sino cuando fuere incompatible con el espritu) 4. Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen mas favorables a la validez de los actos.( Aqu surge el principio del favor negocio patria, es decir cuando las leyes extranjeras o las leyes del cdigo fueren mas favorables que las leyes extranjeras, para dar validez al acto de que se trate)

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65 Bueno ah esta contenida la excepcin del orden pblico en el cdigo civil. En los Tratados de Montevideo, la excepcin del orden pblico esta contemplada en los dos protocolos adicionales. El Art. 4 de ambos protocolos dicen que las leyes de los dems estados jams sern aplicadas contra la instituciones polticas y las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. Vean Uds. Que el principio es el mismo. Qu dice la CIDIP II? Y lo que dice la CIDIP II en la Convencin Sobre normas generales, es un principio que se reitera en todas las otras convenciones de la CIDIP que siempre tienen en cada tema en particular una disposicin contra el orden pblico. Y ya van a ver que utiliza un artculo que es muy importante, un adjetivo que es muy importante porque nos esta encuadrando en este criterio de principios, de espritu de la legislacin del estado. Dice que la ley declarada aplicable por una convencin de DIPr podr no ser aplicada en el territorio del estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de orden pblico (Art. 5) y ac esta bien claro esto de los principios o del espritu, no dice cuando sea contraria, dice cuando sea manifiestamente contraria, manifiestamente incompatible con el espritu de la legislacin. Y ya van a ver que en todas: en las convenciones sobre letra de cambio, sobre sociedades, en todas tenemos un articulito que se refiere al orden pblico y siempre se repite esto manifiestamente contrario a los principios de orden pblico. Entonces el principio de orden pblico es un principio que esta receptado en todos los estados y en todas las convenciones internacionales. Los tratados de Montevideo hablan de que sea contraria al espritu y esta otra que sea manifiestamente contraria al orden pblico. Bueno, con esto terminamos todos los aspectos de la norma indirecta. Hasta ac va el parcial y hasta ac esto lo van a tener que aplicar de aqu en mas en todos los casos. As que Uds. Manejan esto y manejan todo el DIPr. Nos vemos. HASTA AQU EL PRIMER PARCIAL _________________________________________________________________________ (19-06) BOLILLA VII COOPERACION JUDICIAL INTERNACIONAL Bueno la fundamental importancia que tiene en estos momentos este tema, es la resolucin de los casos mixtos de los conflictos internacionales, a efectos que los procesos que se puedan realizar en un estado puedan llevarse adelante eficazmente con la colaboracin y la cooperacin judicial y procesal que puedan presentar los propios estados cuando se soliciten medidas de auxilio atravs de exhortos, cartas rogatorias, etc., como son pruebas, citaciones, medidas precautorias, etc., Ac la bolilla dice: problemas de extranjera procesal: a) aspectos generales; b) Derecho a la asistencia judicial gratuita, c) caucin de arraigo en juicio. Estos temas, yo no se si Orchansky los tiene, en su caso los pueden ver directamente de ah o sino los pueden ver de Goldschmidt, que es el que los analiza bien. Luego: El derecho aplicable al proceso: a) aplicacin de la lex fori como regla general; b) excepciones a la aplicacin de la lex fori, (que ya nosotros esto mas o menos lo vimos cuando hablamos de la aplicacin del derecho extranjero). 3. Concepto y grados de cooperacin jurisdiccional internacional. 4. Rgimen convencional (aqu si vamos a ver un poco los exhortos y luego las convenciones bilaterales y las CIDIP sobre informacin del derecho extranjero, que tambin algo vimos cuando se explic derecho extranjero), b) notificacin de actos judiciales en el extranjero; c) recepcin u obtencin de pruebas. As que ac lo que vamos a tener que tener siempre a mano y hacer un paralelo y el que no tenga muchas ganas de trabajar como siempre, puede ir a las fotocopiadoras y hay cuadros que hemos hecho en los aos anteriores muy completos, porque ac lo que hay que hacer es un anlisis comparativo por ejemplo con respecto a los medios de auxilio, con respecto a los exhortos qu dicen los tratados de Montevideo? qu dicen las CIDIP sobre exhortos? (La I y la II, sobre exhortos en el protocolo adicional) qu dicen en el mbito del derecho del Mercosur en los protocolos que incorpora el tema de los exhortos, el protocolo de Buenos Aires, el de las Leas y de las CIDIP y el convenio bilateral sobre informacin y prueba del derecho extranjero, es decir hacer un paralelo de todo esto porque mas o menos generalmente coinciden en casi todos los aspectos, (v.g. que la obligacin es prestar el auxilio, es decir sin analizar la jurisdiccin indirecta recuerdo que algo hablamos de todo esto no?), pero como son temas que no requieren demasiada explicacin, si Uds. consiguen el cuadrito y lo van viendo, vamos a ir avanzando en ese tema y tener todas las fuentes. Bueno, antes de seguir con esto qu dudas tienen? qu aclaracin quieren que hagamos con respecto a los temas de los parciales? Haber veamos: Por ejemplo: cuando nosotros les decimos proponga un caso con elementos extranjeros y seale los elementos extranjeros del caso todos ponen: un argentino que se casa con una espaola,......etc., es decir los elementos extranjeros personales fundamentalmente que a nosotros nos interesan no son la nacionalidad, sino el domicilio. Si en un contrato intervienen cuatro personas, supongamos en un contrato societario, y las cuatro son de nacionalidades distintas, pero las cuatro residen en el pas y el contrato se celebra en el pas y se cumple en el pas, no hay elementos extranjeros relevantes para decir que es un caso mixto; tengan presente eso siempre. Por eso el caso era: proponga un caso con elementos extranjeros y seale cules son los elementos extranjeros? Y muchos ponen la nacionalidad: N, no es la nacionalidad un elemento relevante para transformar el caso de interno en mixto. Y todos buscaron el caso del matrimonio. El matrimonio puede 65

66 transformarse en un caso mixto porque el matrimonio se puede celebrar estando las partes domiciliadas en un estado o en distintos estados, puede celebrarse en cualquier estado y el matrimonio es vlido porque as lo admite la ley sino existen impedimentos de orden pblico internacional. La misma ley de nuestro ordenamiento, cuando estudiemos el matrimonio, como la ley autoriza a los cnyuges a realizar la celebracin del matrimonio en otro estado que le resulte mas favorable, es lo que en una poca a autores como Goldschmidt, hablaban del fraude inocuo porque era un fraude que la misma ley estaba admitiendo para admitir o dar mayor validez a los matrimonios, as que la validez intrnseca y extrnseca, todos los aspectos que hacen a la validez del matrimonio se regulan por la ley del lugar de celebracin y la misma ley agrega ....aunque las partes hayan abandonado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen (Art. 159 C.C.). Entonces el hecho de la celebracin del matrimonio en un estado distinto al del domicilio, tampoco transforma el caso en un caso mixto de inicio. Es decir se acuerdan Uds. Que nosotros dijimos que los casos pueden ser: absolutamente multinacionales, pueden nacer nacionales y luego transformarse en casos mixtos y los casos que son relativamente internacionales. Entonces hay que ir diferenciando los elementos. Si Uds., me ponen por ejemplo: matrimonio celebrado en un estado, luego cambian de domicilio, llevan ese domicilio a otro estado y luego all se plantea un problema de divorcio, ah se puede dar un caso mixto porque va a aparecer una serie de cuestiones, como la cuestin previa relativa a la validez del matrimonio. Y cuando yo les deca: Determinar la competencia internacional y solucionarlo atravs del mtodo de la norma de conflicto, era para que Uds. Me dijeran: primero qu criterios atributivos de jurisdiccin?, no como se solucionaba ese caso, sino qu criterios atributivos de jurisdiccin se podan utilizar? Y se poda usar el criterio atributivo del domicilio, del fuero del patrimonio, etc. Y cuando yo les preguntaba por eso es el tema que mas fallaron Solucione atravs del mtodo de normas de conflicto, por eso cul es el mtodo de la norma de conflicto? El Indirecto, analtico, analgico y sinttico judicial. Entienden? Para que esto quede claro, porque esto se va a ir repitiendo ahora en todos los temas que vayamos analizando. Bueno, el tema de las fuentes, casi todos lo han resuelto bien, salvos algunos que interpretaron mal un tema porque realmente teniendo las fuentes en la mano no haba ninguna posibilidad de equivocarse, pero algunos se confundieron cuando en un caso se habla de tenencia de un menor y lo confundieron con restitucin. Claro, Uds. Se metieron a investigar un tema que no haban estudiado todava, pero si han cursado o cursan familia, saben que una cosa es la tenencia y otra cosa es la restitucin, porque los convenios no resuelven el problema de la tenencia. La tenencia es un problema de derecho privado interno de cada estado y no hay ningn convenio internacional, salvo algo que dice el tratado de Montevideo del 89 y el 40 cuando habla de la patria potestad, entonces una gran parte puso restitucin de menores, unos pusieron CIDIP IV otro pusieron CIDIP V, sobre trfico (mas serio todava) entonces este es otro error que mas o menos ha sido coincidente tenencia y restitucin. En la clasificacin de las normas: algunos lo trataron bien y otros mezclaron bastante los conceptos. No separaron bien lo que era el tipo legal de la consecuencia jurdica y sobre todo la pregunta era en todos los casos: indicar el tipo legal y la consecuencia jurdica y si se trata de normas de conflicto - es decir tenan que decir si era una norma material o directa o si era una norma indirecta o de conflicto. Pues si la norma era una norma indirecta, tenan que decir cmo era el punto de conexin? Y cmo funcionaba el punto de conexin?. Por ejemplo les voy a poner ahora el tema 1, dice Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes que hayan de ser utilizados en el extranjero, se sujetar a las leyes del estado que los otorgue, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del estado en que hayan de ejercerse. Ah hay uno o dos puntos de conexin? Rta.: Es un punto de conexin mltiple y como funciona? Es alternativo, porque no es uno en defecto del otro, uno u otro, pero despus dice ...en todo caso sera si la ley de este ltimo existieren solemnidades esenciales para la validez del poder, regir dicha ley. Ah es como si fuera otra norma. Cuando la ley de un estado que exige solemnidades esenciales para la validez....(no hay opcin) se transforma en un punto de conexin nico. Por ejemplo el Art. 1211 del Cdigo Civil que dice que la transferencia de bienes inmuebles situados en la repblica se podr realizar en el extranjero, siempre que conste e instrumento pblico debidamente legalizado, protocolizado, etc.,. Ya van a ver cuando veamos forma en este caso, se podr realizar conforme a las formas del estado en donde se hace la transferencia del bien inmueble, pero esas formas no las impone ese estado, las impone nuestra ley, que dice que debe realizarse por instrumento pblico debidamente legalizado y protocolizado. Entonces ah tenan que separar, eran prcticamente dos normas. Las que tenan las normas directas eran super fcil, no haba duda, porque la norma directa generalmente qu contiene? Rta.: La solucin del caso. Y en este caso la que yo les di qu tipo de norma directa? (el tema 5) contiene adems qu? esto tienen que saberlo dice el domicilio de los funcionarios diplomticos ser el del ltimo que hayan tenido en el territorio del estado acreditante qu contiene esta norma? una que....? Rta.: UNA CALIFICACION, esta definiendo cual es el domicilio del funcionario pblico. Ac esta norma es una norma material, pero de calificacin. Porque hay normas materiales que son atributivas de competencia, hay normas que son atributivas de derecho aplicable y estas son normas de calificaciones autrquicas. Nos dice el domicilio de tal ......ES TAL, esta definiendo que se entiende. O por ejemplo: El Art. 3 de la Convencin Interamericana Sobre Restitucin Internacional de Menores cuando estudiemos el problema de los menores, ya van a ver cuantas calificaciones autrquicas tiene esta convencin no esta definiendo independiente de la definicin que tiene cada estado qu es el derecho de custodia? Y qu es el derecho de visita?, no esta indicando esta norma el derecho aplicable, si bien es una norma material, es una norma de calificacin que nadie lo puso a eso, porque no es diciendo cual es el punto de conexin o la solucin dice a) El derecho de custodia......(es).......el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia; b) El derecho de visita 66

67 comprende la facultad de llevar al menor por un perodo limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. Son definiciones, son calificaciones autrquicas supra nacionales, para que quede bien claro que es lo que se esta protegiendo ah en esa convencin, como todas estas convenciones que califican qu se entiende por menor? Si Ud. dice quin es menor? Toda persona que no tenga 21 aos cumplidos para nosotros ser un menor adulto pero es un menor. Para las convenciones algunas se es menor solamente a los 16 aos, a partir de los 16 se es mayor y para otras a partir de los 18 aos. Son calificaciones autnomas, autrquicas, supranacionales que tienen efecto solamente para los casos comprendidos en esas convenciones, s? Que queden claros estos conceptos. Casi todas las ltimas convenciones ahora que ya vamos a empezar a ver en cada tema las convenciones internacionales que regulan los temas, se estn incorporando calificaciones a los trminos fundamentales de la convencin, porque si bien lo que se logra atravs de las convenciones no es unificar el derecho, sino unificar algunas normas uniformes para armonizar la legislacin entre los pases que ratifican esa convencin, la definicin o la calificacin adecuada a los trminos hace que se puedan interpretar y aplicar de la misma manera, porque sino hubieran esa calificaciones autrquicas, aun a los pases ratificantes, aunque aplicaran bien la convencin, tendran problemas porque calificaran los trminos de distinta manera. Por ejemplo si las convenciones internacionales como la Convencin de la Haya o la CIDIP IV o como la CIDIP V, sobre proteccin de menores o sobre trfico, no calificaran que se entiende por menor o qu se entiende por derecho de visita? qu se entiende por derecho de guarda? Resulta que por ejemplo que un estado que considera que se es menor hasta los 21, otro a los 18 qu pasara? Ambos pases por ejemplo al vincularse, supongamos que una persona se lleva a un menor de 19 aos, lo saca ilegalmente y lo lleva a un pas donde se es menor a los 18 aos. Ah se creara un conflicto porque el seor no puede pedir la restitucin si ya es mayor. Pregunta de un alumno: Hubo un caso en el taller donde nos preguntaban sobre una chica en Espaa que a los 20 aos se haba ido all haba adquirido la mayora de edad, y el padre peda que la restituyeran pero all era mayor, Rta.: Bueno ese es el caso que hace a la capacidad de las personas fsicas por qu? Porque la capacidad se adquiere a las 21 aos en el orden interno no es cierto?, pero en el orden del DIPr interno, tenemos una norma indirecta o un conjunto de normas que forman una norma indirecta que dice que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio y al momento de trasladarse y fijar domicilio en otro lado, se adquiere la mayora de edad, porque hay dos artculos en el Cdigo Civil que son el 138 y el 139, que establecen el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida y dicen que quien fuera capaz o mayor emancipado segn la ley de su domicilio y trasladara su domicilio a nuestro estado, esa capacidad no se pierde y la inversa quien fuera incapaz o menor no emancipado en su pas y se traslada al nuestro, aqu ser mayor o menor segn las leyes de este cdigo, entonces siempre la ley esta a favor de la capacidad y no de la incapacidad. Con respecto a ese tema hay muchos casos el que Ud. cita es el caso del Valle in Clan, la hija del famoso poeta Uruguayo que en poca de la guerra civil espaola se haba ido con su madre a Espaa y bueno para liberarla del problema de la guerra civil la madre la fue trasladando a distintos estados, primero a Francia, despus a otros estados y despus vino a Argentina y despus se fue a Espaa y antes de que, en ese entonces Argentina tena la mayora de edad a los 22 aos, entonces como quera que volviera a nuestro pas la reclam. El Gobierno Espaol de all le dijeron que no, porque aplicando el mismo principio del DIPr interno Argentino, haba adquirido la capacidad en Espaa y esa capacidad era irrevocable. Y hay otros casos: esta el caso Berman y otros. Pregunta de un alumno: Ese tema que estuvo tocando recin sobre la calificacin, o sea del tema de las normas materiales como se clasificaban, ese tema de acuerdo a lo que yo estuve viendo no se si o no esta bien tratado en Orchansky, porque ese tema sinceramente no estaba bien en claro esto de tener as una clasificacin, porque tratamos mucho la norma indirecta, pero la norma directa no la tratamos quizs y en el detalle........Rta.: Claro, le explico porque. Porque hasta la poca posiblemente ahora la Dra. Quiera actualizarlo a este manual ella estaba enrolada; porque tiene diez aos la edicin o un poco mas, y lo que prevaleca hasta ese entonces era el mtodo conflictualista, el DIPr se resolva siempre, estaba dentro del mtodo conflictualista y ahora cada vez mas tenemos que irnos a la pluralidad de mtodos por qu? Porque el mtodo material o directo, que se va incorporando en todas las convenciones internacionales, hace que la cuestin ya deje de ser absolutamente conflictualista, lo que no significa que sea unificacin del derecho internacional, por ejemplo las CIDIP para los pases americanos, son unos verdaderos cdigos de DIPr y en las CIDIP encontramos muchas normas materiales directas que resuelven directamente el problema y que tienen calificaciones autrquicas, que no nos dicen tal situacin se regula por la ley del domicilio... por ejemplo y hay que ir a ver cual es el domicilio, hay muchas normas indirectas en las convenciones, pero tambin hay normas materiales y la norma material es la norma que: por ejemplo, no existe una norma convencional internacional que diga ...la mayora de edad se adquiere a los 21 aos..., pues eso sera una norma material, que no la hay, eso esta reservado para cada uno de los estados, pero si hay muchas normas de calificacin supranacional. Pero alguno tiene alguna convencin ac? Bueno, busquen, van a encontrar normas materiales. Vieron Uds. Ese cuadrito que yo les di donde se hace la comparacin entre las normas indirectas, las normas materiales y las normas de polica, claro porque dentro de las normas materiales, de las normas directas, Uds. Tienen que distinguir: hay normas atributivas de derecho aplicable, hay normas atributivas de competencia internacional que son distintas y es una cosa que permanentemente tienden a confundir; ya ahora que entramos en el tema de la cooperacin judicial internacional, hay que distinguir siempre: una cosa es el derecho aplicable y otra cosa es la jurisdiccin internacional competente, son dos aspectos que estn juntos en una relacin pero son distintos y tienden a confundir derecho con jurisdiccin. Una cosa es saber cul es el juez que va a 67

68 entender? y otra cosa cul es el derecho aplicable?, ya que tanto el derecho como la jurisdiccin puede ser nica, exclusiva o concurrente y el derecho tambin en algunos casos nos puede dar esa disyuntiva, pero hay que distinguirlo. Y donde lo vamos a ver bien, bien eso y Uds. Se van a dar cuenta cual es la diferencia es por ejemplo el tema de sucesiones, que es el tema mas controvertido, de temas que menos se ha resuelto con respecto a establecer una uniformidad entre el derecho aplicable y el juez competente, incluso hay una convencin, la ltima convencin sobre materia sucesoria de tipo universal que es la Convencin de la Haya Sobre Sucesiones por causa de muerte que adopta soluciones para quedar bien con uno y con otro y en definitiva no adopta una posicin que oriente a los estados porque o la nacionalidad, o el domicilio, o la situacin de los bienes. Porque fjense que en el caso de las sucesiones puede haber: unidad de jurisdiccin y pluralidad de derechos, puede haber pluralidad de jurisdiccin y unidad de derecho aplicable y puede haber pluralidad de jurisdicciones y pluralidad de derechos. Entonces son temas que siempre, en cada caso Uds. Tienen que separar, que les quede bien claro, que una cosa son las reglas de jurisdiccin y otra cosa son el derecho o los derechos que van a regular. Porque generalmente en un caso mixto se atribuye competencia, jurisdiccin internacional a un estado determinado, supongamos que se trata de una jurisdiccin nica o exclusiva, pero puede que para resolver el juez tenga que consultar dos o mas ordenamientos jurdicos. Alumno: Eso es lo que Ud. siempre dice en el caso de la sucesin como lo trata el cdigo civil y el Tratado de Montevideo, cuando dice que tenemos que tener cuidado porque el tratado de Montevideo divide conforme al lugar de los bienes y ac es el ltimo domicilio del causante, va a haber una multiplicidad de jurisdicciones all y ac va a ser una sola, Rta: Bueno n, no va a haber eso por qu? por qu no va a haber? Porque Ud. tiene acurdese de la jerarqua de las fuentes entonces Ud. ha ratificado el tratado, se olvida del derecho interno, no existe el cdigo civil en ese caso, es como si no existiera, Ud. aplica directamente resuelve por el Tratado de Montevideo, entonces hay que siempre diferenciar bien esos dos aspectos: jurisdiccin y ley. Y la norma material puede contener la solucin a un problema o puede contener una calificacin, porque tambin son normas materiales, pero son normas de calificacin. Alumno: Osea una norma material cules son las diferentes posibilidades de contenido....calificacin... y que otra cosa mas? Rta: La solucin concreta, es decir desgraciadamente coincide con una calificacin. Haber quin encontr una norma? Otro alumno: una de calificacin? Las Convencin Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercadera por Carretera (La CIDIP IV) Captulo I Definiciones: Art. 1 - Para los efectos de la presente Convencin se entiende por: a) Contrato de transporte de mercaderas por carretera: todo contrato en virtud del cual el portador se compromete, mediante el pago de un porte o precio, a transportar mercadera por tierra de un lugar a otro en vehculos que emplean carreteras como infraestructura vial;, etc. ...... Docente: Esa norma, es una norma de calificacin, no nos esta diciendo cual es el derecho que va a regular, como se va a solucionar el caso....... Haber si encuentran una de solucin....... Alumno: Por ejemplo el artculo 5 El conocimiento de embarque debe contener: a) Nombre, domicilio y direccin del transportador; b) Nombre, domicilio y direccin del expedidor, etc., etc., Docente: Ah esta, correcto, eso es una norma material que esta resolviendo como debe, no nos esta diciendo se remitir a la ley por ejemplo del domicilio del vendedor, etc.. Alumno: O sea es de calificacin cuando la ley dice que entiende por tal situacin jurdica. Rta: Y claro porque qu es calificar? Esta definiendo los trminos y en la norma indirecta generalmente nos esta diciendo o refiriendo a trminos que tienen que ser definidos, en cambio la norma material de calificacin directamente esta definiendo, por ejemplo el Art. 162 del cdigo civil, haber quin tiene el cdigo civil que lo lea? Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde los mismos viven de consumo....etc., es una norma indirecta y a su vez luego de calificacin, porque dice que las relaciones personales se regulan por la ley del lugar del domicilio efectivo, entonces la pregunta es cul es el domicilio efectivo? y la misma norma les dice es donde viven de consumo. Pregunta de un alumno: ah no habra dos normas? Rta: Claro, exacto. Acotacin de una alumna: Eso pas en el tema cuatro, yo especficamente me confund, Rta: Claro, porque una norma puede estar integrada por varios artculos y en un artculo Uds. Pueden encontrar mas de una norma. Bueno yo les pido que vayan Uds. Viendo los temas de la que no ofrecen ninguna dificultad los de la bolilla 7, que dice cada uno, pueden estar los cuadros en soluciones grficas, pueden estar en el Centro de estudiantes, en cualquier carpeta, sobre exhortos y sobre informacin y prueba del derecho extranjero. _________________________________________________________________________ (24 06) (Clase de Bol. 7 dada por una adscripta) Bien vamos a ubicarnos en el tema de que es lo que vamos a hablar y cual es la presentacin, qu significa este cuadro en la pizarra? Bueno primero que nada nos ubicamos en que bolilla estamos, el tema de cooperacin abarca tanto la bolilla 7 como la bolilla 8 estamos? eso es en cuanto a ubicacin en el programa en cuanto a ubicacin, uds. Tienen que tener en cuenta que todos los temas del programa estn interconectados y 68

69 se acuerdan que en la bolilla 1 cuando vimos contenidos cuando termina la bolilla uno, habla de factores condicionantes del DIPr, se acuerdan que uno de los factores condicionantes era el auge de la cooperacin factor condicionante significa: que ayuda o impulsa la creacin del DIPr es decir lo tenemos de la bolilla uno al tema y se va a presentar en todo el programa, para que Uds. No se encasillen en que esta en la bolilla 7 y en la bolilla 8 y nada mas; n, es mas el programa mismo esta dividido en dos partes, la parte general y la parte especial y Uds. Van a ver que despus con cooperacin como se arrastra y se va llevando todas las bolillas hasta la parte especial. Despus en la bolilla 2 vieron fuentes. Principalmente nosotros en cooperacin vamos a analizar las fuentes de cooperacin y este tema esta ntimamente ligado con jurisdiccin en la bolilla 3, vimos se acuerdan que estaba la clasificacin de jurisdiccin directa, indirecta y dijimos que la indirecta es cuando ya un juez esta interviniendo en la causa y le solicita al juez de otro pas un auxilio o una cooperacin internacional. Otro: el problema de la ley aplicable tambin se va a conectar con este tema y por qu? Porque el anlisis de la fuente va a traer aparejado el saber o tener que distinguir cuales son las normas que se presentan en los casos. Principalmente vamos a ubicarnos, yo no les voy a dar conceptos porque yo les voy a hacer una pequea introduccin, donde se va a tratar de dividir, esto es imposible de darlo en una clase, es bastante largo el tema, son dos bolillas as que hay que dividirlo, vamos a ver hasta donde llegamos hoy, despus les voy a indicar el material de esto y despus lo van profundizando con la bibliografa (no es que uno es mas uno y lo que se dice ac es palabra santa) uds. Lo importante es que lo vayan profundizando con la bibliografa. qu es Cooperacin? concepto y no definicin

Es toda la actividad procesal que se realiza en un estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse, o sea iniciado o a iniciarse en otro estado
Les queda claro? se ubican como concepto? qu importancia tiene? A medida que el tiempo transcurre, Uds., se van dando cuenta que en la misma enseanza del derecho se esta haciendo hincapi de la gran importancia que tiene en si mismo el DIPr por el haber un acrecentamiento de las relaciones jurdicas privadas internacionales. Entonces a mayor cantidad de relaciones, mayor cantidad de conflictos y, mayor intercomunicacin de relaciones entre distintos pases y por ende de los ordenamientos jurdicos en juego. Importancia decimos si era un factor condicionante el auge de la cooperacin internacional, el factor condicionante en DIPr, significa que esta cooperacin que se esta dando por la gran importancia del auge que hay de las relaciones jurdicas privadas internacionales. Ahora qu les parece a Uds. Donde se presentar con mayor auge esa necesidad de cooperacin entre los jueces de los distintos estados? en que marco les parece a Uds. Que hay una mayor necesidad de crear un mbito comn jurisdiccional para que haya cooperacin?, en el mbito de integracin, en los procesos de integracin. Si varios pases como nosotros en el caso del Mercosur, el fin es la integracin hay una mayor necesidad de crear un mbito judicial, un mbito jurdico que sea comn a los distintos pases por qu? Para evitar que las fronteras sean un obstculo a poder desarrollarse, de llevarse a cabo un proceso en un estado, con un nacional de otro estado; en este caso entre Argentina-Brasil-Paraguay-Uruguay se traslada una persona a otro pas dentro del marco del Mercosur, entonces hay mayor necesidad de que haya un campo jurdico, haya un instrumento. De hecho que en el marco del Mercosur tenemos instrumentos tratados celebrados por los participantes que hacen hincapi o son la referencia especfica a la cooperacin, como es el Protocolo de las Leas, que ya lo vamos a analizar pero que lo dejamos para el ltimo para que no se hagan problemas, una vez que lo entendamos bien vamos a esto. El protocolo de las Leas, que abarca primero y segundo grado, ya vamos a ver que lo que es primer y segundo grado y tenemos el Protocolo de Oruro Preto de medidas cautelares, como para hacer una introduccin de fuentes en cuanto a Mercosur. Auxilio estamos en la bolilla 7 tambin va a abarcar la bolilla 8. Hemos hecho una introduccin, una ubicacin del tema, un concepto y la importancia. Qu es lo que justifica y que viene arrastrado de lo anteriormente dicho? qu es lo que justifica que el juez de un estado colabore procesalmente al servicio del proceso en otro estado? qu es lo que le da fundamento? Cuando vayan a los libros y analicen distintos autores, cada autor les va a nombrar distintos motivos que justifican la colaboracin internacional procesal. Entre esos fundamentos se dice que esta el de la conveniencia y por qu? En pos de la reciprocidad, es decir: los estados no les conviene mas en estos momentos estar aislados, necesitan una comunicacin, una relacin en cuanto a la reciprocidad que Uds. Han escuchado hablar de ella en el caso de esta unidad no es cierto, si yo colaboro, yo estado Argentino colaboro procesalmente con otro estado, tambin van a colaborar conmigo. Entonces: conveniencia, el no estar aislados, pero a medida que ha ido pasando el tiempo se acenta un fundamento que esta receptado en los instrumentos del Mercosur, sobre todo en el Protocolo de las Leas y sobre todo en ese mbito se convierte no es discrecional de que el juez de un estado colabore con el otro estado es un deber y por qu es un deber? (esto sera otro de los fundamentos) qu es un deber?. Si los estados que componen el Mercosur, firmaron tratados a los cuales se comprometen a cumplir en sus determinados estados, en sus mbitos de jurisdiccin, no pueden tambin porque tenemos un tratado de tratados que es la Convencin de Viena Sobre el derecho de los Tratados, no me puedo negar a cumplir el tratado y sino dice el Protocolo de las Leas: si se niega la cooperacin deber fundamentarse expresamente cual ha sido el motivo por el cual un juez de un estado parte en este caso, Argentina supongamos le niega la colaboracin a Uruguay que esta pidiendo un auxilio, o una cooperacin procesal, va a tener que dar los fundamentos, de lo 69

70 contrario va ser sancionado como corresponde, dentro de las sanciones que corresponda. Eso sera materia de anlisis especfico sobre cuales son las sanciones sino se cumplen entienden? Esto, les repito, no es uno mas uno y exacto, Uds. Pueden llegar a encontrar adems algn otro fundamento y dems, esto es como para que Uds. Puedan ingresar a la bibliografa. Ac vamos a agregar dentro de este campo: perfecto, vimos el concepto, la importancia, los fundamentos, pero indiscriminadamente es decir contra todo, debe colaborarse o auxiliar, es decir cules son los lmites a esa colaboracin? Vamos a poner lmites que tambin la doctrina en esto vara y despus cuando analicemos las fuentes se van a dar cuenta porque les digo que la doctrina vara porque hay algunos que los aceptan otros no aceptan. Hay quienes sostienen que uno de los lmites es la jurisdiccin del juez que pide la ayuda (despus vamos a aclarar como se llaman todas estas participaciones). Una entonces sera si realmente tiene la jurisdiccin como para pedir jurisdiccin y el otro el orden pblico internacional del juez que va a prestar la ayuda. Esa colaboracin que pide el juez Uruguayo al juez Argentino, si vulnera manifiesta, expresa y claramente el orden pblico internacional del juez argentino, puede negarse (Ojo: que esto no es regla, tiene sus variantes). Cuando hablamos de cooperacin y auxilio judicial, hay participantes: esos participantes que Uds. Van a escuchar cuando empiecen a manejar este tema, van a escuchar siempre: juez requiriente o exhortante y juez requerido o exhortado, esos son los participantes. Ahora cuando Uds. Lean la bibliografa se van a encontrar por qu el exhortante?, por qu el exhortado?, etc., porque para poder analizar cuando decimos de los lmites, sino se bien que es lo que es jurisdiccin del exhortante, que es el que pide la colaboracin, otro: orden pblico del exhortado, es all cuando se van a dar cuenta. Concepto y Grados de cooperacin jurisdiccional internacional Bueno, de acuerdo al compromiso que tiene el juez exhortado empezamos a usar el trmino - el compromiso o la gravedad de actividad que tiene que realizar para con su par extranjero, es que hablamos de los grados de cooperacin y tenemos en cuanto a importancia, cuantitativamente, cantidad de cooperacin, es la de primer grado. La de primer grado puede ser: a) De mero trmite que no resuelve sobre el fondo de la cuestin como por ejemplo puede ser que el juez uruguayo les pida a Uds. Que son jueces Argentinos, que realicen una notificacin, o sea es el mero trmite, por ejemplo: citaciones, notificaciones, intimaciones, testimoniales, etc., hay mas en los libros. Otras tambin son de primer grado: b) Medidas Probatorias y el tercero sera c) Informacin del Derecho Extranjero, por ejemplo que yo le pida al juez uruguayo, un informe sobre el derecho de aquel pas. Bien, esto que hemos dicho es a desarrollar: por qu no lo desarrollamos ahora? Porque se lo hace cuando uno va analizando las fuentes, porque sino se analiza ahora, se discrimina, empezamos a hablar de fuentes y entonces Uds. No entienden nada. Entonces primero se analizan las fuentes y una vez que analicemos las fuentes normativas y sepamos que instrumentos hay de primer grado, vamos a analizar con mayor precisin esto qued claro cual es la colaboracin?. Esta colaboracin de primer grado es cuantitativamente la mas importante, puesto que casi el 80% o 90% de la colaboracin que hay con el extranjero, es de este tipo Bien, ahora tenemos la cooperacin de segundo grado, dijimos en cuanto a que compromiso tiene el juez requerido, el juez exhortado, entonces va a ser de segundo grado: El Auxilio Cautelar y luego tenemos la cooperacin de tercer grado (que la han escuchado y que es de mas importancia): El Reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras (podemos decir sentencias, pero como tambin son los laudos arbitrales, vamos a decir decisiones extranjeras o reconocimiento, ejecucin de sentencias y laudos arbitrales. Por una cuestin didctica, por una cuestin de tiempo, nos vamos a concentrar hoy en el primer grado. En cuanto a lo que seguimos, pero siempre Uds. No pierdan de vista estamos hablando de lo mismo, lo que pasa es que por una cuestin didctica vamos con primer grado a analizar: Cul es el medio de ac hasta que se termine esto - en lo sucesivo el medio? El medio es el exhorto (ya les voy a dar un concepto general como para que lo entiendan), Las modalidades, medio de colaboracin, modalidades de colaboracin: Las modalidades de colaboracin son: a) extrajurisdiccional o b) jurisdiccional. La extrajurisdiccional, de los pases del Comon Low. Esto, entre nosotros en los pases Latinoamericanos no se da, se hace atravs de un comisionado diplomtico, pero tiene un problema, no tiene fuerza coactiva, no tiene una autoridad coactiva el diplomtico, como el juez que si lo tiene en el caso de las pruebas, la citacin de un testigo por ejemplo, donde va a poder ejercer la fuerza coactiva y citar a este testigo a favor de un proceso extranjero. Y la otra es la jurisdiccional, que esto se hace atravs del exhorto, lo mas comn y entre los pases Latinoamericanos. Bien nos concentramos en EL EXHORTO. Las vas de tramitacin del exhorto pueden ser: a) Diplomtica, b) Judicial, c) Particular y d) Autoridad Central. La diplomtica por ejemplo un juez que este llevando a cabo, esta interviniendo en un proceso argentino, pide al Ministerio de Relaciones Exteriores o Ministerio del Interior, se comunique a tal pas que le provea de tal cooperacin. Del ministerio se enva al representante diplomtico por ejemplo en Espaa. Este a su vez solicita al juez de primer instancia que corresponda la colaboracin. Luego vuelve al diplomtico representante en Espaa, de all vuelve al Ministerio de Relaciones Exteriores y de all vuelve al juzgado interviniente se dan cuenta? es complicado. Es el problema que se ha tenido, si bien algunas convenciones todava si las leemos van a ver Uds. 70

71 Que se acepta la va diplomtica particular todas, se ha ido dejando de lado, uds. Van a ver como se va dejando de lado en el anlisis. Luego la va judicial, es de juez a juez. Cuando el exhorto tramita por va diplomtica el exhorto no necesita legalizacin, porque esta interviniendo una autoridad diplomtica. En el caso de la va judicial, si necesita legalizacin. Luego tenemos la va particular y cmo se hace en este caso? Se nombra un abogado de parte actora que este a derecho en el pas donde se requiere la colaboracin y va a hacerse atravs de ese representante. Obviamente va a necesitar: legalizacin y certificacin de firmas y ya en los instrumentos mas modernos y algunos no tan modernos pero que tambin lo tienen receptado, la va que evita tantas complicaciones es La autoridad Central. Cuando se celebra el tratado, cuando se ratifica, cuando el pas ratifica, designa cual va a ser al autoridad central que puede ser: el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Justicia. Atravs de esa autoridad central se va a pedir la colaboracin: es mucho mas gil y Uds. Van a, cuando analicemos el Protocolo de las Leas y todos los instrumentos de que no necesita legalizacin, porque se hace atravs de la autoridad central que ha sido designada por el estado y que en la ratificacin ha quedado asentado cual va a ser. En algunas convenciones Uds. Tambin van a observar que tambin se tramita atravs de los consulados por qu? Porque la autoridad central tambin ofrece dificultades, porque la autoridad central esta en Buenos Aires por ejemplo para nosotros y si es un trmite urgente que hacer entre Mendoza y Chile qu es lo mas comn? ir a Buenos Aires y volver a Mendoza? Y de ah a Chile? Y desde Chile a Buenos Aires para lego volver a Mendoza?, n, entonces se han autorizado a los consulados fronterizos y a los jueces fronterizos. Eso ya lo van a ver en algunas convenciones especialmente en la CIDIP de Trfico de Menores, de manera de que estas situaciones se agilicen al mximo dada las circunstancias del caso, no es lo mismo pedir un reconocimiento de sentencia o un exhorto para una prueba por un divorcio, que tratar de recuperar un nio que ha sido sustrado ilegalmente del pas. Eso tiene plazos perentorios y para hoy. De manera que se esta tratando de solucionar eso atravs de los consulados fronterizos, de las entidades administrativas fronterizas, para justamente en un pas grande como el nuestro o como Brasil, entonces nosotros tenemos un acercamiento de esta naturaleza. Entonces la autoridad central, que puede ser el Ministerio de Relaciones Exteriores en algunos casos o el Ministerio de Justicia y atravs directo, se comunican las dos autoridades centrales por ejemplo de Argentina y Uruguay y entre ellos realizan la tramitacin de la cooperacin. Bueno, vamos a hacer mencin sin el anlisis para que vayamos entrando, dijimos que tombamos primer grado y vamos a hacer mencin de las fuentes lo mismo que tenemos regulado tanto a nivel interno como convencional cules son las fuentes?. Del anlisis van a surgir los distintos requisitos que requiere el exhorto, como esta regulado en las distintas convenciones, que exige el derecho interno, pero antes de entrar en eso, voy a traer un tema: Dijimos quien era el juez exhortante, quien es el juez exhortado, ahora cuando yo juez requerido tengo que llevar a cabo esa colaboracin qu ley aplico? procesal obviamente pero qu ley aplico? La regla palabras de la Dra. Orchansky - La nica norma indirecta de derecho procesal internacional dice en el manual, pero la regla sera que es la Lex fori, es la que se aplica, o sea la ley procesal del juez requerido esta claro eso?. Ahora esto es una regla, como toda regla tenemos excepciones porque en determinadas ocasiones no es la lex fori. En esto Goldschmidt nos dice que primero para poder saber si hay o no excepciones tenemos que diferenciar bien el derecho procesal material del derecho procesal formal. Que es realmente de procedimiento? Y qu es lo sustancial del procedimiento?. Otros autores tomando lo que dice Goldschmidt, simplemente hacen una discriminacin y nos dicen que entre esas excepciones estar a la aplicacin de la ley procesal del juez requerido, tenemos: 1) en la determinacin de la legitimacin activa y pasiva, qu ley va a determinar quien esta legitimado activa y pasivamente? Esa ley va a ser no la lex fori, va a ser la lex causae se acuerdan? La ley que se aplica a la causa, puede o no coincidir con la lex fori, eso es otra cosa. Otra excepcin a la aplicacin de la ley procesal del juez que es requerido, es en el caso de la solicitud de colaboracin en materia cautelar o en el caso principalmente de prueba. En el caso de prueba puede ser un ejemplo el juez Espaol solicita al juez Argentino mediante exhorto una medida de prueba no prohibida, sino no contemplada o el procedimiento para llevarla a cabo no este contemplado por la ley procesal Argentina entienden?. Entonces en ese caso el juez Argentino le va a pedir al juez Espaol de que aclare el procedimiento, no prohibido en la Argentina, sino no contemplado o siempre teniendo en cuenta que no vulnere su orden pblico internacional. (Por supuesto vuelvo a decir, lo que estamos diciendo es tema de profundizacin, cuando vayan a la bibliografa se van a encontrar con un mayor desarrollo) Entonces ahora seguimos con el tema anterior: del anlisis de las fuentes dijimos vamos a obtener requisitos: a) Normativa Convencional: Si bien algunos tratados han sido remplazados conforme a los pases que hayan intervenido en la celebracin de los mismos, yo les voy a enumerar los mismos a todos para vean cuantos, porque siempre esta la posibilidad de una cuestin de reciprocidad o tener en cuenta el tratado anterior. Qu normativa tenemos en materia de primer grado colaboracin de primer grado a nivel convencional? Tenemos: 1) Los tratados de Montevideo de derecho procesal (ambos 18891940) , 2) dentro del marco de la CIDIP I tenemos: a) La Convencin Interamericana Sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, b) La Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero. Luego dentro de la CIDIP II tenemos que en esta conferencia se va a dictar un Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana Sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de Panam 1975 (Cidip I). Adems se dicta la Convencin Interamericana Sobre Informacin del Derecho Extranjero. En el marco de la CIDIP III (La Paz 1984) dentro de esta conferencia tenemos El 71

72 Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana Sobre recepcin de pruebas en el extranjero de Panam 1975. Dentro de la normativa convencional bilateral, tenemos la Convencin de Igualdad de Trato Procesal entre Argentina-Uruguay. Tambin tenemos Convenio Bilateral Sobre Cooperacin Argentina-Brasil, pero como podrn observar son tres pases de los cuatro que integran el Mercosur y haba dicho en un principio que tenamos instrumentos modernos sobre cooperacin, pero de todas formas siempre deben tenerse en cuenta aquellos tratados que han sido celebrados, las distintas clusulas, por mas que hayan sido desplazados, por ejemplo estos bilaterales han sido remplazados por instrumentos modernos celebrados en el marco del Mercosur que hemos hecho mencin que es el Protocolo de las Leas. El protocolo de las Leas (Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa Las Leas 1992) nosotros tenemos que este protocolo va a receptar de primero y de tercer grado, pero como hoy analizamos de primer grado, cuando se hable de tercer grado lo volvemos a repetir. Normativa Interna: Tenemos el Art. 132 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y tenemos el artculo 67 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba.

b)

Bien hemos enumerado, enunciado las distintas fuentes. Del anlisis de todas esas fuentes extraemos los requisitos del exhorto, es decir los requisitos para que proceda realmente el exhorto. No vamos a llegar al anlisis pero s vamos a hacer una introduccin. Tenemos: Requisitos formales, procesales y sustanciales. Nosotros hemos tratado de ir por un camino como para que sea mas prctico despus el anlisis de las fuentes yo les recomendara para que Uds. Tengan claro y para poder continuar este tema: Uds. Tienen la mencin de todas las convenciones en cuanto a primer grado, hacer un cuadro o un anlisis (cada uno lo puede hacer como quiere a su forma o a su manera) yo tengo una propuesta despus pero de nada sirve que uno les traiga un cuadrito hecho sino que es para ir viendo cada uno. Por ejemplo se pregunten qu pide? que exige la Convencin Interamericana,...... o sea hacer un cuadro de qu es lo que tiene regulado cada una, entonces la propuesta puede ser: fuente normativa 1er. Grado y requisitos formales, procesales y sustanciales. Los Requisitos Formales van a ser: Lo que hace a la autenticidad, cuando Uds. Vean en las convenciones: legalizacin, traduccin, nombres del Tribunal, todo eso es formal, todo lo que es requisito formal, que lo podran hacer si quieren un cuadro en donde pongan por ejemplo: fuentes normativas de primer grado en una columna y en otra columna requisitos de los exhortos y van enumerando de estas distintas fuentes y que es lo que exigen tanto las convencionales como las internas en cuanto a requisitos, requisitos dijimos: procesales, formales, sustanciales y Uds. Puede agregar en una ltima columna la ley que aprob la convencin como para que tengan en el cuadro toda la informacin entienden? Es muy importante tambin que conste que pas lo ratific, lo cual es muy importante para poder entender los fallos, sino se sabe quien ratific puede llegar a pasar lo que pas en un fallo muy importante que les voy a referir si Dios quiere en la prxima clase de confundir cual era la fuente normativa aplicable al caso por qu? Porque no se tiene en cuenta que pas lo ratific. Ese es el mbito espacial, quienes son los pases ratificantes de cada convencin. Adems al hacer el cuadro comparativo Uds. Van a ver que pases o que convenciones piden legalizacin y cuales n, porque medios s y porque medios n y adems esos requisitos, sobre todo los procesales son fundamentales para identificar a la fuentes, no todas exigen los mismos requisitos y tambin a pesar de que el Protocolo de Las Leas es posterior a las CIDIP y a los Tratados de Montevideo, solo que haya incompatibilidades se impide la aplicacin de los anteriores, no quedan totalmente derogados, de manera que si hay un trmite que resulte mas gil con un tratado o convencin anterior, se va a hacer me entienden? En ese caso no mueren los tratados o convenciones anteriores, subsisten; subsisten en la medida que no sea incompatibles con los posteriores y en la medida de que se faciliten y agilicen el trmite a las partes. Tanto para los exhortos como para los reconocimientos de sentencias, es fundamental de que Uds. Se manejen con cuadros para distinguir bien, incluso el mbito material o sea la materia sobre la que versan cada una de las convenciones. No todas contienen las mismas materias, los tratados de Montevideo son civil y comercial solamente, pero a pesar de estar subsumidos por las posteriores, pueden haber trmites que dentro de esa materia resulten mas beneficiosos para las partes atravs de los tratados y no atravs del Protocolo de las Leas o de las CIDIP. Es recomendacin y va a ser muy til, la mayor cantidad de informacin que tenga el cuadro, Uds. Ya lo tienen armado con precisin, en cuanto al objeto de convencin y con eso se puede avanzar hacia el anlisis de casos prcticos o si al anlisis de un fallo, porque si nombramos tal convencin que exige tal o que va contra tal lmite, sino era mas o menos una introduccin como esta no iban a entender demasiado. Hasta ac hemos llegado hoy. _________________________________________________________________________ (26 06) (Contina una clase una adscripta) Bien la clase pasada dijimos que estos temas estn totalmente comentados, no es cierto?, uds. Cuando empezamos el programa vieron que uno de los aspectos del DIPr era el reconocimiento de instituciones y sentencias extranjeras, entonces quiere decir que esto se mantiene permanentemente vinculado, eso por un lado. 72

73 La bolilla 7 y la bolilla 8, normalmente se dan en un mes y yo estoy tratando de darla en dos clases, entonces que significa esto que lo que yo estoy haciendo es darles pautas y bases porque Uds. Para que estudien para el parcial cada pauta dada, Uds. Van a tener una gua concepto y Uds. Tienen que profundizar, no pueden ir con lo que solo se da en clase, uds. Deben profundizar, lo que s les sirve esto es como punto de partida y orden porque como viene la bibliografa y Uds. Se habrn dado cuenta por ah tenemos un tema, en otra bibliografa otro tema, entonces Uds. Con toda la bibliografa recomendada arman en base a los puntos. Este es uno de los temas mas largos y es un tema recurrente de todos los exmenes finales y de todos los parciales, sobre todo en el segundo parcial. Entonces presten atencin y una recomendacin mas que va a completar, estudien porque ac lo mas importante es que dice cada instrumento del tema, entonces hay que estudiar, Uds. Tienen que conocer haber que dice la Convencin Interamericana Sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, cuando se celebr la conferencia?, cuando se firm la convencin? (se acuerdan cuando hablamos del primer grado?) cuando fue ratificada por Argentina?, cuando fue aprobada?, entonces todo eso armarlo en un cuadro y Uds. Se familiarizan, principalmente acurdense lo que les digo yo hoy para que se acuerden para los finales, principalmente qu dice el Protocolo de las Leas y acurdense de esto sobre cooperacin?, porque si bien tenemos muchos instrumentos, vamos a bajar siempre a lo mas nuevo. Nosotros la clase pasada empezamos con cooperacin, dimos el concepto en forma general de cooperacin, que era la cooperacin, de que estbamos hablando lo ubicamos en la materia, en el programa, lo ubicamos y lo relacionamos con las dems bolillas que ya se haban visto, dijimos que estbamos en el rea procesal, la parte del programa que dice derecho procesal internacional, e hicimos toda una ubicacin del tema: concepto, fundamentos, importancia, hablamos del acuerdo al compromiso que tena el estado requerido, el juez del estado requerido o exhortado, e bamos a hablar de los distintos grados de cooperacin (1er. Grado, 2do. Grado, 3er. Grado) e hicimos mencin a las fuentes de primer grado y tambin hablamos de las distintas modalidades, hablamos de las vas de tramitacin del exhorto. Antes de avanzar, porque sino no tiene sentido sobre todo a la gente que vino - les qued duda o fue claro?, hablamos de 1er. Grado, dijimos que lo que era el primer grado, que inclua el primer grado y lo que nos toca hoy y que esta en la bolilla 8 pero hablamos de esto porque es todo una sola bolilla es Reconocimiento y Ejecucin de Decisiones Extranjeras (si bien yo puse en el pizarrn sentencias extranjeras, uds. Se van a encontrar en el programa, para que en esto no tengan problemas, sobre todo en los exmenes con la palabra decisiones y yo como siempre lo hago, les hago esta aclaracin y por qu? Porque hay algunos instrumentos, por ejemplo: uno que vamos a nombrar cuando hagamos referencia que dice reconocimiento de la efectividad o territorialidad y la efectividad de la sentencia extranjera y laudos arbitrales y no as el Protocolo de las Leas que habla de decisiones extranjeras. Qu quiere decir decisiones para el Protocolo de las Leas? No tan solo las sentencias, sino un mandamiento, un auto, es decir cada convencin tiene una explicacin, una razn de ser. El tema de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras lo ubicamos en tercer grado de cooperacin. Hay una discusin doctrinaria que dice que el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, hace a uno de los aspectos del DIPr, nosotros lo tomamos y as lo hemos estudiado y que no sera un tema de cooperacin y un tema procesal exclusivamente o un acto de cooperacin porque, los autores que dicen esto, en realidad no es que de juez a juez se pide colaboracin del reconocimiento lo que dicen sobre todo los clsicos, sino que son los particulares: se casan, se divorcian en otro pas y vienen a Argentina y quieren hacer valer aqu esa sentencia, entonces es el particular el que la quiere hacer valer, pero qu pasa? Que a medida que ha ido transcurriendo el tiempo nos encontramos como instrumentos como el Protocolo de las Leas si Uds. Recuerdan cuando lo analizamos como de primer grado, yo les dije que tambin era de tercer grado es un solo tratado de que tiene el ttulo de protocolo, para que tengan en cuenta que es adicional a algo y sobre todo que tiene todo lo que es primer grado y todo lo que es tercer grado se dan cuenta? el segundo grado esta en Ouro Preto que es otro de las medidas cautelares que ya lo vamos a nombrar y para que no se confundan yo se los he separado. Entonces queda claro eso? De que hay autores que dicen ..n, esto no es un acto de cooperacin, ni hablemos de jurisdiccin indirecta entre jueces y jueces, estos son los particulares..!, pero como esta receptado en las Leas de que atravs de la autoridad central, que viene a ser la va de aplicacin que tiene este protocolo que es la autoridad central, puede ser que atravs de la misma un juez Uruguayo o Brasileo pida por medio de mandamiento sea reconocida alguna decisin del juez Brasileo ac en Argentina, entonces es como que s, clsicamente s, es algo que lo manejan los particulares pero actualmente tambin hace a la cooperacin y por eso se incluye, pero tomamos tambin que es un aspecto del DIPr, tomamos las dos cosas: que es un aspecto del DIPr, pero que tambin es cooperacin de tercer grado y por qu tercer grado? Porque el compromiso, el que tiene el juez exhortado en el caso que sea de tercer grado es mucho mayor, pero tambin hablamos el otro da de que por ejemplo un juez espaol pide a un juez Argentino que se le tome declaracin a una testigo en nuestro pas, ese acto de cooperacin es de primer grado se acuerdan? (mero trmite probatorio) ac estamos en probatorio de primer grado. Ese acto de cooperacin de primer grado, en el que rige el principio de cooperacin internacional, lo puede hacer cumpliendo todos los requisitos exigidos, lo puede realizar, pero ello es independiente de que despus este juez argentino le reconozca la sentencia que el juez espaol dicte en base a esa prueba que aquel tom. Cmo se llama eso? antenlo con rojo porque no tienen idea en los exmenes finales que lo que es esto es LA AUTONOMA DEL ACTO COOPERATIVO, cuando les digan qu es la autonoma del acto cooperativo? Es que el hecho de que el juez exhortado o requerido colabore mediante un acto de cooperacin de primer grado o en su defecto de segundo grado que es cautelar no implica que la sentencia que se dicte en base a ese acto prestado, tenga que ser reconocida entienden? suena a contradiccin o se dan cuenta porque? se acuerdan cuando 73

74 habamos hablado de que haban distintas posturas para defender la jurisdiccin, bueno este es el momento de defender la jurisdiccin, porque ac como para el reconocimiento y ejecucin hay que analizar la jurisdiccin, la cooperacin de primer grado tomar, llevar la diligencia, notificar eso se hace, pero no necesariamente va a tener que reconocerlo, ahora vamos a ver porque. Acurdense de la autonoma del acto cooperativo. (recomendacin). Perfecto, reconocimiento y ejecucin, todo lo vamos a hacer un poquito mas prctico con ejemplos para que Uds. Se den cuenta, vamos a seguir con el juez espaol. El juez Espaol. . . . Pregunta de un alumno: Perdn quera hacer una pregunta en el tema este del reconocimiento, siempre la va es el organismo central, la nica va, Rta: N, n cuntas vas Ud. conoce? Son cuatro, puede ser por cualquier va, principalmente la particular, pero si de donde viene la decisin extranjera es una pas con el cual Argentina tiene un tratado, habr que ver ese tratado cuando se ratific por medio de argentina en el caso de Las Leas es la autoridad central, de lo contrario ser lo que diga por lo general son las cuatro vas, pero modernamente es la autoridad central la va de tramitacin y sino los particulares, se va de un pas a otro vienen y quieren hacer reconocer la sentencia le queda claro?. Bien, reconocimiento y ejecucin: Uds. En procesal estudiaron que existen distintos tipos de sentencias no decisiones las decisiones incluyen los autos, es sentencia: declarativas, constitutivas y condenatorias recuerdan?. Las sentencias declarativas, constitutivas y de condena, son susceptibles de ser reconocidas y la de condena adems del reconocimiento que esto es lo se confunden todos es susceptible de ejecucin y si se va la mente hasta procesal y lo traen por ah, se van a dar cuenta porque. La declarativa no se puede ejecutar, puede ser reconocida, la constitutiva no puedo ejecutarla entienden?. Entonces acurdense de estas cosas (SON PREGUNTAS DE EXAMEN). El reconocimiento hace a la verificacin que voy a hacer yo juez argentino de esa sentencia que viene de Espaa; la reconozco, sea declarativa, constitutiva o de condena, la reconozco y cmo es reconocerla? Es reconocerle la eficacia extraterritorial de un pas a otro y cmo la reconozco? Que cumpla con los requisitos que ahora voy a nombrar formales. Una sentencia que viene del extranjero, es susceptible de ser reconocida cmo? la verificacin de que cumple con los requisitos formales y cules son? Los exigidos sean. Un pas con el cual tenemos un tratado, lo que dice el tratado en la materia, en su defecto que no hay tratado lo que dice el derecho interno, si es federal ser el art. 517 y 518 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin y sino ser lo que establece el art. 825 del cdigo de procedimientos civil y comercial de la Provincia de Crdoba entienden? se dan cuenta de lo que estoy diciendo? Reconocimiento: yo no dije es susceptible de ser reconocida y el reconocimiento implica que cumple con los requisitos formales, procesales y sustanciales, n, para ser reconocidas cualquiera de las tres que les he mencionado, primero se verifican los requisitos formales, que son: La legalizacin, autenticacin y traduccin estamos?. A partir de ah hagamos de cuenta que estamos en una declarativa, solo necesito reconocerla, es lo que dijimos, cumple si se reconoce la extraterritorialidad. Pregunta de una alumna: Una pregunta los requisitos formales, son los requisitos formales en el pas de origen de sentencia? Rta: Querida, Ud. es jueza espaola, dicta una sentencia, su derecho espaol le exige determinados requisitos formales para que esa sentencia sea vlida, porque siempre el juez aplica la ley procesal de su pas, aplica la lex fori. Entonces si Ud. me pide a m juez argentino que yo le reconozca esa sentencia, sea por va diplomtica, de autoridad central, por la va que sea ahora nos estamos metiendo mas a lo que resulta mas complicado bueno, Ud. pide que la reconozca; pues tiene que venir con los requisitos formales que su derecho le exige para que esa sentencia sea vlida (dictada por juez competente, segn el grado, etc., ) se supone que el juez argentino tiene que saber cuales son los requisitos o sea no hay mucha calificacin, es decir los jueces saben lo que hacen, entonces hay una verificacin de lo que exige el derecho all, no lo que me pide el cdigo procesal a mi ac para que esa sentencia sea dictada, n, lo que le pide a l para que sea dictada, esos son los requisitos. Legalizacin y autenticacin segn el pas y la traduccin de la sentencia y documentos anexos a que idioma?, al idioma del estado requirente. Bueno ahora volvamos por qu decamos que la de condena adems es susceptible de ejecucin? Porque primero vamos a tener en cuenta que la declarativa y la constitutiva se reconoce atravs de la verificacin de los requisitos formales, en ese caso el reconocer una sentencia, la eficacia que es vlida extraterritorialmente, implica efectos, pues si yo dicto una sentencia ac, tiene efectos (cosa juzgada, probatoria y dems) entonces si el juez argentino le reconoce eficacia extraterritorial, est reconociendo que tiene efectos y uno de esos efectos es la ejecutividad en el caso de las de condena, porque las de condena adems son susceptibles de ejecucin y como esto es complicado, me voy a detener y vamos a hacer como una repeticin. Decimos que tenemos distintos tipos de sentencias, las sentencias declarativas, constitutivas y las de condena son susceptibles de reconocimiento y la de condena adems, es susceptible de ejecucin. El reconocer implica ejecutividad, pero en la de condena, segn el instrumento para esa ejecutividad qu es lo que han estudiado Uds. En procesal si yo quiero ejecutar algo? o sea yo quiero hacer un juicio que hago primero? Tengo que preparar la va ejecutiva. Si bien yo juez ya reconoc la de condena, pero para que pueda llevarse a cabo, tengo que prepararla a la va, ya esta reconocida tiene ejecutividad, no es ejecutoria, no la puedo ejecutar, entonces qu voy a hacer? Un trmite especial segn el tratado, en este caso sino hay tratado, me voy a manejar con el art. 517 del C.P.C.C.N que nos dice que tenemos un trmite que se denomina EXEQUATUR esta claro esto?.

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75 Pregunta de una alumna: Sera la preparacin de la va para ejecutar? Rta: Si en realidad es todo el trmite, hay para que no se confundan se suele decir en clase todo el trmite, todos los requisitos que pide el art. 517, cosa que no se confundan. En este caso el orden del razonamiento por parte del juez argentino debe ser el siguiente: Viene una sentencia de Espaa para que sea reconocida ac en Argentina. El juez Argentino lo primero que se tiene que preguntar es hay un tratado firmado con Espaa que trate sobre el tema? S o n. Sino hay un tratado se aplica la norma argentina: si es a nivel federal se aplicar el Cdigo procesal civil y comercial de la nacin (Art. 517 y 518 cuyo trmite se llama Exequtur hay que leerlos de Orchansky y aprenderse los requisitos), si es a nivel provincial, ser el Cdigo de procedimientos Civil y comercial de la provincia de Crdoba, Arts. 825/826/827 que tiene el mismo nombre). Ahora el cdigo procesal de la provincia y de la nacin, son normas internas autnomas de fuente de produccin autnomas QUE SE APLICAN CUANDO NO HAY UN TRATADO FIRMADO CON EL PAIS DONDE VIENE LA SENTENCIA O LA DECISIN entendido? Esto es en todo el DIPr: no hay un tratado, se aplica el derecho interno, no hay un tratado sobre tutela, cdigo civil, no hay un tratado sobre esto, cdigo civil. En el caso bueno- tratado de Montevideo supletoriamente, pero siempre vamos a bajar como ltimo, estamos hablando de jerarqua de fuentes, ven como se mezcla todo? Supnganse que ya estn en el examen y estamos hablando de esto y los pasan a la bolilla dos y pensarn ...hay me pas a la dos...! pues n, todo esta relacionado, tenemos que tener en cuenta la jerarqua y ac viene la bolilla nueve que empieza la parte especial y se junt todo, as que presten atencin. Pregunta de una alumna: Esto para el reconocimiento y la ejecucin de sentencias, se sigue la jerarqua de las fuentes. Antes una chica le pregunt sobre los requisitos, si esa sentencia que lleg ac (Argentina) como se verificaba si haba cumplido los requisitos all (en Espaa), el mismo juez argentino, no para reconocimiento ni para la ejecucin, sino para controlar una sentencia hecha correctamente tiene en cuenta la ley de ac argentina -? Rta: Primero me fijo si hay tratado hay tratado? Si hay tratado me fijo qu requisitos me pide el tratado? Y me dice por ejemplo requisitos formales segn la ley de emisin de la sentencia requisitos de Espaa. Ahora lo contrario: No hay tratado vamos directamente a nuestro derecho interno. Y esto les va a quedar mas claro, cuando se aprendan lo que dice cada instrumento: son poquitos en el caso los reconocimientos. Si aprenden y Uds. Leen en las Leas y dice: para el reconocimiento de la eficacia (Art. 20) se requieren los requisitos formales de tal, requisitos procesales de tal. Al leerlos, por eso les digo que estas bolillas son lo que dicen las convenciones, pero tienen que tener una introduccin porque sino se encuentran con las convenciones y van a decir qu me esta diciendo ac?. Ahora qued claro esto de la diferencia entre lo que es reconocer y ejecutar? Miren esto es un caso de jurisprudencia para que salgamos de ac: Un divorcio, una sentencia de divorcio, una pareja se divorcia en Brasil, vivieron all, se casaron all, se divorciaron all. Una de las partes viene a vivir a Argentina, se enamor se quiere casar ac todo, trae la sentencia de Brasil para que se la inscriban en el Registro Civil, para poder casarse con la argentina Es una decisin extranjera? es una sentencia extranjera, busco el tratado para que?, es necesaria ejecutarla?, quiero que la inscriban, necesito que me reconozcan la eficacia de esa sentencia entienden? Es una sentencia de divorcio que lo nico que quiero, es que me la inscriban en el registro y qu hago? Voy a juez de primera instancia en lo civil, voy all que as se procede en todo lo que es cooperacin, reconocimiento y dems y qu hace el juez argentino? Verifica si tiene los requisitos en este caso que exige el protocolo de Las Leas, porque es de Brasil, para reconocerle su eficacia, hay un caso jurisprudencial que si quieren despus se los dejo o les menciono donde esta donde se niega el reconocimiento porque le dice el juez que tiene que seguir el trmite del exequtur, o sea es desconocer lo que segn la ley del pas de all, lo que dice el Protocolo de las Leas, o sea segn la ley procesal o los requisitos formales y punto y mandar a ordenar que se inscriba. Obviamente empieza todo el juicio, se apela y todo y despus se termina resolviendo en segunda instancia de que no es necesario el 517, no se aplica el 517/518/519 del C.P.C.C.N entienden?. Para que hago diferencia de esto? Hay que diferenciar de lo que es el reconocimiento de la ejecucin, todas las decisiones extranjeras son susceptibles de reconocerse y porque hago esta diferencia y me detengo en esto? Porque cuando Uds. Lean pueden llegar a tener confusin, por qu? Porque cuando se celebran los tratados, Uds. No se olviden que intervienen distintos tratados, se manejan vocabularios distintos, es decir en el caso de nosotros en el mbito del Mercosur, mas o menos es lo mismo, se maneja mas o menos la misma gua jurdica, pero suele suceder y por eso el tema de cartas rogatorias o exhortos que se utilizan en distintos grados, entonces quedndole todo esto cuando Uds. Vayan a las convenciones no van a tener problemas. Pregunta de una alumna: El instrumento por el que se realiza el reconocimiento el juez de primer instancia al que nosotros vamos para que nos reconozca la sentencia es una sentencia o es un auto? Rta: Analicemos, si yo tengo un divorcio, el auto resuelve un incidente dentro de un juicio. En este caso se trata de una resolucin que se debe emitir por medio de una sentencia. Condiciones para la Eficacia Bien, proseguimos, llega la sentencia, hago el reconocimiento de los requisitos formales. Sino cumplo con los requisitos formales ni siquiera paso a los procesales, ni siquiera paso a los sustanciales entienden?, en ese caso el juez rechaza la peticin, porque no cumple con los requisitos exigidos por ejemplo, en el caso de que no 75

76 hubiese tratado con el Art. 825 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de nuestra provincia, no le reconoce la validez, la eficacia extraterritorial a esa sentencia, no avanza, no va a poder ejecutarla ni nada. Supongamos el caso contrario, viene la sentencia y si tiene los requisitos formales, se reconoce y pasamos a Los requisitos procesales: Uno de ellos es que el juez que dict la sentencia de divorcio, sea un rgano con jurisdiccin internacional, que sea competente internacionalmente y ac se presentan dos teoras para que? Pregunta de un alumno: Esa es la competencia indirecta que se llama? Rta: N, y ya le voy a decir porque no. Ya tenemos los requisitos formales, ahora el juez argentino - sigamos con el mismo caso y eso lo trasladan a todos los dems casos - segn que ley, quien analiza si es competente el juez de all? yo juez argentino me puedo meter a decir si el juez extranjero es o no competente as arbitrariamente? Bueno, segn que ley, quien decide, entonces se presentan dos teoras: Una que se llama Teora de la bilateralidad y la otra la Teora de la Unilateralidad. Una para hacerla simple porque despus lo van a leer y lo van a profundizar bien cuando hablamos de bi hablamos de dos, el juez argentino llega la sentencia de divorcio .....a la dict el juez de Brasil.....! la analiza, segn esa teora lo va a hacer segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional y las extiende, las bilateraliza a lo decidido por el juez extranjero, o sea segn mis normas, bilateralizar es que estoy traspasando lo que dice mi norma a lo que decidi l y la unilateralidad va a ser lo contrario vamos a uno, va a analizar si segn las normas del juez brasileo es competente. Es simple?, cuando Uds. Lean y lean las obras, ya van a tener claro, es eso nada mas. Listo? qued claro? Vuelvo de nuevo: ya analic los requisitos, ahora se presenta, uno de los requisitos lo van a ver en el 517, y lo van a ver en todos los tratados en este tema dice que de donde emana sea competente internacionalmente para resolver en ese caso estamos en el divorcio. Haber les doy un ejemplo: El cdigo civil argentino dice que el discernimiento de la tutela corresponde al juez del ltimo domicilio de los parientes que van a ser designados tutores y viene una sentencia o una decisin extranjera, vamos a ir a un caso conocido de Suecia donde se designa tutora a fulana de tal porque ha muerto el padre supongamos del chico, para ser tutora. Puede venir una sentencia de all cuando el cdigo civil esta diciendo...?, primero me voy a fijar si yo tengo un tratado de cooperacin o de reconocimiento y eficacia de sentencias extranjeras con Suecia - primero que nada. No hay, voy a ir a las normas argentinas a donde voy a ir? qu ley regula la tutela? El cdigo civil, pues voy al cdigo civil y dicho cdigo qu me esta diciendo? segn yo voy y aplico bilateralidad, extiendo, mi ley, mis normas, dicen que es el juez argentino el competente, quiere decir que el juez sueco no puede discernir la tutela estoy bilateralizando mis normas. Ahora, unilateralidad sera de que el juez argentino, va a analizar el derecho en este caso no hay tratado el derecho sueco y ver si segn las normas suecas l tiene jurisdiccin. Cul les parece a Uds. Que esta receptando la ley argentina? La bilateralidad. Otra cosa es que cuando viene la sentencia de divorcio, no tengamos ningn impedimento de excepcin, ni litis pendencia, ni cosa juzgada, es decir que no se haya dictado ac tambin una sentencia de divorcio con cosa juzgada ac y que no venga una sentencia de divorcio y ac este iniciado (mismo objeto, sujetos y causa) de acuerdo a la litis pendencia ac en Argentina. Hemos pasado todo, recin podemos estar analizando el tercero que son Los Requisitos Sustanciales Estos requisitos los van a encontrar en el Art. 517 del C.P.C.C.N., en el Art. 825 del C.P.C.C.Pcia., ambos de derecho interno, los encuentran en los distintos tratados sobre cooperacin inclusive en Las Leas pero bastante atenuado, siempre remitiendo a la Convencin Interamericana de Normas Generales para entender lo que es un orden pblico internacional. Que no atente la sentencia seguimos con el anlisis del caso planteado el orden pblico del juez que tiene que darle la validez y eficacia, pero ojo! cmo lo analiza? qu estudia? el derecho que aplic el juez? yo juez argentino me puedo meter a analizar que ley aplic el juez extranjero? N, no voy a analizar el derecho que aplic, voy a analizar en s la sentencia, lo concreto. Qued claro? Supnganse que hubiese una sucesin donde se le niega ser heredero a un heredero legtimo, que le quiten la legtima, una cosa as, es evidente, concreto, manifiesto que as tiene que ser la vulneracin del orden pblico. Entienden? Bueno tenemos la sentencia nos quedamos con el divorcio porque nos gust la sentencia de divorcio que vimos analizamos los requisitos formales, entonces s avanzamos a los procesales, tiene y cumple con todos los requisitos de la norma que lo regula al caso, si hay tratado, el tratado o sino el derecho interno, (por lo general siempre van a manejar Uds. El protocolo de Las Leas as que les recomiendo que lo estudien muy bien). Bien, se acuerdan cuando vimos los efectos que produca el reconocimiento y que les dije? Si yo juez argentino dicto una sentencia, sin posibilidad de apelacin, ya en ltima instancia, ya no hay mas posibilidad, tiene efecto de cosa juzgada. Esa sentencia me sirve para probar que yo estoy divorciada un ejemplo tiene efecto probatorio y tambin me abre la puerta a la ejecutividad, en el caso que sea de condena (la declarativa y constitutiva no), bien, en esto los efectos, ahora ya la reconoc, esta todo listo, entonces tiene que producir efectos, entonces hay dos teoras qu efectos va a tener esa sentencia ac en Argentina? el mismo efecto que tendra en el caso que viniera de Brasil, en Brasil? Bueno, fjense que tenemos dos teoras: Una que es la Teora de la Extensin y otra que es la Teora de la Equiparacin. En la extensin, traemos, extendemos los efectos que tendra all en Brasil y equiparacin, los efectos que tendra aqu. Qued claro hasta ah?. Estos son renglones que Uds. Los tienen que ampliar. Esto tienen que llevar a la bibliografa, si bien tienen toda la bibliografa, el libro de la Dra. Martinolli sobre Integracin Regional, tengan en cuenta esto, analiza las distintas fuentes en relacin, porque analiza todo lo que es integracin regional y tiene analizado el protocolo de las leas, se centraliza en un instrumento lo que es el tema del Mercosur, pero cada vez que va a ingresar en un tema, habla de las teoras, es decir hace una 76

77 introduccin entonces Uds. Pueden leer, mas claro que ah imposible, como para que Uds. Profundicen sobre estas distintas cuestiones esta claro?. Yo les recomiendo que hagan ese cuadro se acuerdan que les dije la clase pasada? Y que al principio de clases les estoy diciendo de que por favor profundicen Uds. Porque ac no ha habido tiempo de ir analizando fuente por fuente, entonces el cuadro como para que Uds. Vayan analizando todo, sobre el Protocolo de las Leas (1er. Y 2do. Grado), el Protocolo de Ouro Preto (para el segundo grado), que los analicen y sepan que dice cada protocolo y cuales son los requisitos y ah se van a familiarizar mucho mas. Yo se los doy en el orden de jerarqua ahora: Fuentes Normativas de Cooperacin de Tercer grado: Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889/1940, La CIDIP II , la Convencin Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales. En el orden interno: Arts. 517/518/519 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin y el Art. 825 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Yo los invito a Uds. A que lean los tres artculos juntos para que y lean bien desde el principio vean que dice el artculo, cual es el encabezado, no empiecen sobre los tems y se van a dar cuenta que tienen distintos requisitos. Como Uds. Van a hacer un cuadrito de los requisitos sobre que pide cada fuente se acuerdan que la clase pasada habamos dicho de primer grado? Lo van a hacer de 2do. Grado, 3er. Grado y lo siguen y Uds. Van a tener todo el material (lo dice en tal artculo, lo firm, lo ratific. Mi sugerencia sobre todo en este tema cules son los criterios? preguntas muy importantes cules son los criterios sobre todo argentina? en el art. 517 va nombrando algunos requisitos, pero Uds. Lo tienen que ir actualizando si no hay un tratado, si exige tal cosa pero sino hay un tratado. Siempre tengan presente al respecto que si existe un tratado, se aplica ese. Si es de legalizacin por ejemplo, el Protocolo de las Leas no va. Con otro pas que no este dentro de este protocolo, se aplicar la Convencin de la Apostille, pero si pertenece al grupo del Mercosur, no necesita ni apostille ni legalizacin, o sea que lean bien pero ojo si no ha firmado ningn tratado. _________________________________________________________________________ (01 - 07) Yo de todos modos les muestro este es el cuadrito que hicimos nosotros el ao pasado con uno de los adscriptos de exhortos, haba un letrerito que deca Dra. Daniela.....(no se entendi), esta en mi carpeta, espero que est, ah tienen todo el cuadro comparativo de las fuentes de DIPr interno y convencional para que Uds. Tengan para la bolilla de exhortos (ac me dicen que esta en la carpeta de Martinolli del Centro de Estudiantes). Ac me piden los adscriptos que les haga una revisin de la bolilla 8, que algunas cosas no les han quedado claras sobre Reconocimiento y Fuerza Probatoria de documentos y reconocimiento y eficacia extraterritorial de decisiones judiciales. BOLILLA VIII (Repaso y Aspectos Generales) Vamos a hacerlo un poco sinttico para terminar la bolilla hoy. Bueno con respecto a la fuerza probatoria de los documentos provenientes de extraa jurisdiccin Uds. Saben que es necesario que esos documentos estn debidamente autenticados y legalizados. Saben Uds. Como es el proceso de autenticacin y legalizacin? Supongamos que viene un documento de Francia y supongamos que no existe ninguna convencin que hubiera ratificado ni Argentina ni Francia y se ha emitido un documento, que puede ser un instrumento pblico o un instrumento privado en Francia y ese documento se quiere presentar en un proceso en la Repblica Argentina o sin que se quiera presentar en un proceso, quiere ser presentado ante una autoridad para que sea reconocido, entonces ese documento para que tenga eficacia extraterritorial debe ser debidamente autenticado y legalizado y el proceso requiere varios pasos. El primer paso cul es? La Certificacin de las Firmas puestas el da del documento. Quin hace esa primera certificacin?, supongamos que sea un documento judicial, la primera certificacin viene de la autoridad judicial competente Supongamos el Tribunal Supremo o un tribunal superior. Luego de eso a dnde debe ir? a que autoridad del pas extranjero para que certifique a su vez las firmas de las autoridades que han autenticado esa firma? A la autoridad consular y luego el otro proceso de legalizacin, es la certificacin de las autoridades del estado en el cual se van a presentar esos documentos, es decir que es todo un triple proceso de autenticacin y legalizacin del documento. Adems ese documento proviene de un pas que tiene un idioma distinto al nuestro, pues ese documento debe estar debidamente traducido por un traductor oficial autorizado para hacer la traduccin. Bueno todos esos requisitos son esenciales para que esos documentos, en caso de que no existan convenciones internacionales, sean reconocidos tengan eficacia extraterritorial, pero en el ao 2001 Argentina introduce una reforma en el decreto sobre legalizacin de documentos extranjeros. Esta reforma fue introducida por Decreto 1629 del 7-12-01 en materia de legalizacin de documentos extranjeros. Fjense que hay un artculo publicado en La Ley en mayo de este ao 2003, donde dice que esta reforma lamentablemente ha pasado prcticamente inadvertida en las unidades acadmicas, por lo tanto que es donde generalmente se irradia el conocimiento de esta reforma ha hecho que no se utilizara adecuadamente esta ltima modificacin.

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78 Dice el mismo La legalizacin de poderes, partidas de estado civil, certificados de estudio, documentacin judicial, administrativa y comercial y dems documentos otorgados en un estado extranjero, para asegurar la validez y la circulacin de esos documentos en la Repblica Argentina. El Art. 1 dice Que los documentos extranjeros autenticados en la forma establecida en el presente reglamento, har fe en el territorio nacional sin necesidad de si posterior legalizacin ante otra autoridad argentina . Y esto qu significa? Que solamente va a ser necesaria la legalizacin atravs de la Autoridad Consular. El funcionario diplomtico o consular argentino en el exterior, acreditado en el pas de donde proviene el documento, legaliza la firma inserta en el documento extranjero segn lo que prescribe el reglamento consular. Acto seguido y con el texto modificado ahora a ese artculo la firma del agente consular argentino interviniente, debiera ser autenticada en la Repblica por el Departamento de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores Comercial e Internacional y Culto. A partir de la reforma de Diciembre del 2001 por este decreto, la firma del Cnsul Argentino habilita por si sola el documento extranjero y le da validez en el territorio nacional, sin que se requiera ningn otro trmite adicional, es decir que se ha eliminado la autenticacin de la firmas del cnsul por la cancillera, por lo que ven Uds. Que el trmite se agiliza enormemente, basta que venga el documento legalizado por el cnsul extranjero para que ese documento tenga circulacin legal en la repblica y tenga eficacia. Las razones que justificaron la sancin de este decreto, fueron expuestas en los considerandos del decreto y dice as Teniendo en cuenta la idoneidad de los agentes consulares de la nacin encargados de realizar las legalizaciones previstas en el mencionado reglamento, resulta suficiente la intervencin de los mismos con su firma, sello aclaratorio y dems recaudos que las disposiciones administrativas del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, establecen sin necesidad de intervencin posterior. Que la eliminacin de tal requisito torna mas dinmica y menos burocrtica la utilizacin y circulacin de documentos extranjeros en el pas, sin desmedro de la seguridad y control que deben ejercer al respecto, las autoridades nacionales, recaudos que se encuentran cumplimentados debida y suficientemente con la firma de los seores cnsules. Bueno, el texto de esa legalizacin debe contener todos los datos: el folio de seguridad, el nmero, la fecha y la debida aclaracin de la autoridad consular que inserta su firma al pie de ese documento. Es importante que tengan en cuenta este decreto porque sino puede incurrir en un error, que simplifica enormemente el proceso de la legalizacin de documento extranjero. Esto es el caso de que no exista ningn convenio, ninguna fuente internacional. Existe ya conocen Uds. Se los habr mencionado en la clase anterior, la Convencin de la Haya de 1961, que fue publicada en el boletn oficial, en abril de 1987 y que lleva el nmero de ratificacin 23.458 que simplifica tambin el problema de la autenticacin y legalizacin de decisiones. Esta convencin de la Haya, se la conoce como la convencin de La Apostille, por qu? Porque suprime tambin todos estos trmites por un solo trmite que debe ser puesto por la autoridad, el Ministerio de Relaciones Exteriores del pas de donde proviene o a donde va a ser ejecutada atravs de un sello que debe tener algunos requisitos esenciales y que deben constar o ser parte del documento que se quiere autenticar. Ese sello debe tener una medida mnima que es de 9 cm. por 9 cm., lo que no significa que no pueda ser mayor. En algunos casos ustedes cuando vean muchos expedientes y dems que se suelen mostrar muchas veces a algunos ac, el sello es grande como una hoja de oficio casi, pero debe estar inserto de tal manera en el documento que realmente haga constancia de que es parte del mismo, porque he visto algunos en que es una hoja independiente y le dicen que se autentica el documento, incluso no da identidad del documento de manera que se puede agregar a cualquier documento. Ese sello sera conveniente a veces de que no este en hoja separada, sino que se inserte al pie o al frente del mismo documento y adems de tener esta caracterstica mnima de medidas de 9x9 cm., el ttulo, el encabezamiento del documento debe decir Convencin de la Apostille de la Haya de 1961, siempre, siempre debe estar en idioma Francs, mientras que el resto del sello puede estar realizado en un idioma en el cual este redactado el documento, sin perjuicio que luego ese documento para ser presentado en otro estado que no tenga el mismo idioma, debe ser traducido por un traductor oficial. Esa convencin de la Haya expresamente establece cuales son los documentos (judiciales, privados, etc.) y tambin dice en que documentos no es necesario que renan ese requisito. Ahora esa convencin ha sido ratificada por casi todos los pases europeos y por pocos pases americanos. Argentina la ha ratificado, pero nuestros vecinos, pases como Uruguay, Brasil, Paraguay y otros no la han ratificado, es decir que hay que tenerlo en cuenta; por ejemplo con Uruguay tenemos una convencin que suprime el problema de las legalizaciones, eso pasa tambin con los pases ratificantes de los Protocolos del Mercosur y tambin ocurre generalmente en las CIDIP, por ejemplo en la de exhortos y dems suprime entre los pases ratificantes la legalizacin de documentos para que puedan circular libremente, pero con los documentos provenientes por ejemplo de E.E.U.U. o de casi todos los pases europeos y de algunos pases de oriente, tenemos que tener en cuenta esta convencin, porque es la que va a servir para autenticar o para tener como legales los documentos emitidos por esos estados y que tengan eficacia el reconocimiento en el territorio. Esta claro todo esto de los documentos? alguna duda? Si no hay convenio aplicamos todo el procedimiento, pero a partir de Diciembre del 2001, basta con la firma de la autoridad consular, lo que s el problema esta vinculado a pases ratificantes de distintos convenios tenemos que ir siempre al problema de que? De la jerarqua de las fuentes, que es lo que tenemos que aplicar primero para entender si ese documento es vlido o no 78

79 y si se trata generalmente de pases europeos vamos a ver que siempre tenemos que tener presente esta convencin de la Haya que se llama de Supresin de Legalizaciones o Convencin de la Apostille, porque ese sello lleva esa expresin. Bueno vamos ahora al otro problema que es de los mas importantes. . . . . Pregunta de un alumno: La normativa que establece el decreto se aplica a situaciones que no estn previstas en estas convenciones o el decreto se aplica siempre en el tema de las legalizaciones cmo es no le entiendo bien ah? Rta: Si hay una convencin, aplicamos la convencin no es cierto?. Si no hay convencin, el procedimiento anterior al decreto, no bastaba con la firma de la autoridad consular, se requera a su vez la firma de las autoridades del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que a su vez certificara la firma de la autoridad consular. Eso es lo que ahora no hace falta despus de este decreto. Alumno: Claro, el decreto corre en la medida que no haya convenio. Rta: Siempre, siempre, siempre el problema de la jerarqua de las fuentes, si hay convenio o tratado internacional, hay que aplicar este, sino hay tratado vamos al derecho interno. Hay muchos pases al cual no estamos ligados con ningn tipo de tratados, entonces qu aplicamos? Aplicamos el decreto, basta la firma de la autoridad consular Argentina del estado de donde proviene el documento. Bien, como deca ahora vamos a ver un problema que dijimos que es uno de los mas importantes o de los elementos fundamentales del DIPr, primero es la jurisdiccin, segundo el derecho aplicable y luego la eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales extranjeras.

Eficacia Extraterritorial de las Decisiones Judiciales Extranjeras Cules son las condiciones para la eficacia extraterritorial de todas las decisiones judiciales extranjeras? y vamos a hacer un cuadrito (Fig. A) para que queden claro los aspectos fundamentales. Siempre la eficacia extraterritorial. Tenemos requisitos formales, requisitos procesales y requisitos sustanciales. Dentro de los requisitos formales, para que una decisin extranjera sea reconocida y cuando hablo de decisin, estoy hablando en general puede ser una sentencia o puede ser tambin cualquier otro documento. Cules pueden ser los requisitos formales? Supongamos que viene una decisin judicial de Turqua, 1) El documento y de ese documento una copia autntica del mismo, adems cmo debe estar ese... (Fig. A) REQUISITOS FORMALES REQUISITOS PROCESALES REQUISITOS SUSTANCIALES

1) El documento, 2) Una copia autntica de ese documento, debidamente traducido al idioma nacional y debe estar legalizado. 3) Debe ir acompaado ese documento de los requisitos que se establecen en cada rgimen procesal para acreditar los extremos que se invocan en ese documento.

1) Que la sentencia provenga de un tribunal internacionalmente competente conforme a la lex fori. 2) Que se haya respetado el debido proceso, es decir que se haya respetado la defensa en juicio. (El demandado debe ser debidamente notificado). 3) Que no exista otro proceso anterior o concomitante por la misma causa en la Repblica. 4) Que se trate de una sentencia firme, o basada en autoridad de cosa juzgada.

1) Que esa sentencia no sea contraria al orden pblico internacional.

...documento? debidamente traducido al idioma nacional y debe estar? ya dijimos recin legalizado y adems debe ir acompaado ese documento, de los requisitos que se establecen en cada rgimen procesal para acreditar los extremos que se invocan en ese documento (requisitos formales: toda la documentacin, toda la papelera digamos en trminos vulgares que se deben presentar para que ese documento sea vlido para iniciar los trmites judiciales o no un trmite judicial, por ejemplo si se quiere exhibir un acta de matrimonio, un ciudadano extranjero solicita a la autoridad judicial que ordene la inscripcin en el registro civil del estado en el cual va a fijar su nuevo domicilio. Pregunta de un alumno: Esos requisitos son exigidos por la ley del pas donde va a ser presentado el documento? Rta. Claro, siempre todo lo que hace a las formas, al proceso quin lo establece? El pas en donde se va a hacer el trmite, usted viene con el documento, supngase una sentencia condenatoria o una sentencia declarativa en un pas extranjero - cualquiera de las dos usted lo que primero tiene en su mano es la sentencia, la copia autntica y legalizada, pero usted tiene que hacer un trmite en el pas, tiene que cumplir con todos estos requisitos formales (traducirla por traductor oficial y acompaar todos los otros documentos que la ley del lugar le exija para acreditar la validez de esa sentencia). 79

80 Luego cumplidos los requisitos formales qu tenemos? Se presenta supongamos que queremos hacer un trmite judicial- qu es lo primero que debe valorarse procesalmente para la eficacia extraterritorial? Que la sentencia provenga de que? De un tribunal internacionalmente competente. Ese tribunal internacionalmente competente ustedes ya lo han estudiado- conforme a que norma? quin es el que va a determinar si el tribunal internacional de donde proviene la sentencia, es internacionalmente competente? La lex Fori, porque puede ser que aqu se de distintas situaciones: a) que el tribunal que dict la sentencia haya tenido jurisdiccin exclusiva y excluyente, b) pero puede ser que el tribunal haya tenido una jurisdiccin que no haya sido exclusiva y excluyente, sino que tenga jurisdiccin concurrente. Por ejemplo: una sentencia de divorcio cuyo ltimo domicilio conyugal de los esposos haya sido la Repblica Argentina, pero que la sentencia la haya dictado el juez del domicilio del cnyuge demandado. Ah hay una jurisdiccin concurrente, la sentencia proviene de un tribunal extranjero, que Argentina va a decir conforme a la lex fori que ese tribunal era internacionalmente competente, porque si bien argentina tambin tena jurisdiccin, no era exclusiva, entonces la sentencia proviene tambin de un tribunal internacionalmente competente. Una vez que se ha acreditado esto qu otro aspecto procesal es importante? qu se haya respetado que? El debido proceso, es decir que se haya respetado la defensa en juicio y esto qu significa? Que el demandado haya sido debidamente notificado. Y aqu van a ver Uds. Que de acuerdo a los distintos ordenamientos jurdicos, la notificacin del demandado puede variar en cuanto a los trminos. Para que realmente este; algunas convenciones o algunos CIDIP o algunos convenios bilaterales, utilizan el trmino debidamente notificado, cul sera el trmino mas adecuado para que realmente se asegure la defensa en juicio? Que haya sido personalmente notificado, es decir que se asegure que el demandado tuvo efectivo conocimiento de la citacin a juicio. Entonces aqu hay que distinguir las dos tipos de rebelda que se pueden presentar: a) el rebelde contumaz y b) el rebelde confeso, es decir: aquel rebelde que conociendo la citacin no quiso comparecer (contumaz), en ese caso no se ha violado el debido proceso, ni la defensa en juicio, porque l conoci y no quiso participar y de aquel otro que no conoci y por lo tanto no pudo ejercer el derecho de defensa. Eso ocurra por ejemplo en aquellos pases en que admitan la citacin del demandado atravs de edictos y dnde se dio fundamentalmente esta situacin?, durante muchsimos aos era comn que por ejemplo en Mxico se tramitara juicios de divorcios compareciendo o ni siquiera trasladndose ninguna de las partes, sino encargando a un letrado que iniciara el juicio de divorcio y que citara de comparendo a uno de los cnyuges atravs de edictos, lo que era imposible que de alguna manera llegara a conocimiento de la persona esa citacin. Eso le hizo decir a Goldschmidt que en esa poca muchos se acostaban casados y al amanecer estaban divorciados sin saber porque, ante quien y como, pero exista una sentencia de divorcio. Si Uds. Buscan jurisprudencia de estos aos van a encontrar muchsimos casos de sentencias de ese tipo, que esa sentencia era eficaz en Mxico, pero cuando la queran hacer valer en el pas por supuesto que carecan de valor. Eso ocurra tambin entre Espaa e Inglaterra, haba viajes que se llamaban viajes de tursticos ya creados (no se si era turismo de divorcio o algo as) en que las partes iban y esa situacin encuadraba tambin en lo que se llamaba el fraude a la ley, porque alteraban el domicilio ya que la ley del lugar lo permita por una semana, hacan el trmite y volvan o en la poca en que por ejemplo, no se admitan entre Inglaterra y Escocia matrimonios por razones de religin, entonces se tramitaban entre Inglaterra y Escocia y as obtenan esa sentencia de divorcio. Bueno, entonces para que realmente una sentencia, hay que acreditar al acompaar los documentos que se presentan, que el demandado tuvo realmente conocimiento de a citacin, puede llegarse a la sentencia en rebelda, pero siempre acreditando que fue un rebelde confeso y no un rebelde contumaz, aquel que no tuvo posibilidad de conocer la citacin y por lo tanto no tuvo la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Entonces adems qu otro requisito tenemos dentro del mbito procesal? Que no exista otro proceso anterior o concomitante por la misma causa en la Repblica, el requisito del Non bis in idem. Adems que esta sentencia, se trate de una sentencia firme, o basada en autoridad de cosa juzgada, es decir que sea una sentencia que no sea susceptible de ningn tipo de recursos, porque si la sentencia no esta firme, antes de que pueda ser ejecutada en el pas, habr que esperar que se cumplan esos trminos y que no haya existido ningn recurso contra ella. Y cul ser el requisito sustancial fundamental? Que esa sentencia no sea contraria al orden pblico internacional. Bueno y ac viene otro aspecto que nosotros ya vimos cuando hablamos de orden pblico, hay que analizar cuando hablamos en la sentencia de este requisito sustancial que no sea contraria a que orden? al orden pblico en su totalidad o solo en parte?. Aqu hay distintas posturas: Una que consigna que cuando es contraria a algunos principios de orden pblico, debe rechazarse sin mas la sentencia extranjera. Hoy en da con el auge de la cooperacin judicial internacional, y a los efectos de dar validez a las decisiones extranjeras, se puede separar aquello que es contrario al orden pblico y aplicar, hacerla efectiva en aquellos aspectos en que no es contraria al orden pblico o sea puede existir un reconocimiento parcial de la sentencia y excluir solamente, aquellos aspectos que efectivamente son contrarios al orden pblico internacional argentino. Estos son los principios generales esta claro? Siempre tenemos que manejarnos con todos estos principios. Ahora veamos y aqu vamos a tener que hacer un cuadrito comparativo igual al que se hizo con los exhortos porque hay muchas fuentes convencionales que regulan el problema de la eficacia extraterritorial de las sentencias. Primero vamos a comenzar con los cdigos procesales Argentinos y dentro de los cdigos procesales argentinos por supuesto vamos a hablar del cdigo procesal de la Nacin y el Cdigo procesal de Crdoba, ambos 80

81 del mbito civil. El C.P.C.C. de la Pcia. De Crdoba, despus de la reforma del ao 1995, la Ley 8465, prcticamente resuelve casi de idntica manera que el Art. 517 del C.P.C.C. de la Nacin. En el orden nacional tenemos que tener en cuenta el Art. 517 y el 519 bis. Antes de la reforma del C.P.C.C. de Cba. Estableca una diferencia muy importante con el cdigo procesal de la nacin, porque exiga para el reconocimiento de las sentencias extranjeras, la existencia de la reciprocidad, es decir yo reconozco, si el estado de donde proviene la sentencia reconoce, lo que sin duda creaba una situacin muchas veces de injusticia frente a quien peda el reconocimiento de la sentencia. Ya dijimos que ese problema de la reciprocidad que es un poco como que te doy si me das, sino me das no te doy y en el mbito de la justicia procesal tal como se concibe hoy la cooperacin judicial internacional, no es admisible. Bueno, el cdigo procesal de la nacin como el cdigo procesal de Crdoba como en la ejecucin de sentencias totalmente hace extensivo al reconocimiento de laudos arbitrales, porque hasta la - ya vamos a ver cuando estudiemos el problema del arbitraje internacional llegada del laudo arbitral, por supuesto que no interviene ninguna autoridad judicial porque es una resolucin de carcter privado, que puede ser institucional o privada, pero si ese laudo luego no es cumplido voluntariamente por las partes, no queda otro recurso para su ejecucin, que s acudir a la autoridad judicial competente. El Art. 517 comienza diciendo que las sentencias de los tribunales extranjeros tendrn fuerza ejecutoria en los trminos de los tratados celebrados con el pas de los que provenga y ahora dice exactamente lo mismo el Art. 825 del Cdigo Procesal de Crdoba. Entonces primero ya ven Uds. Las fuentes: 1) si hay tratados tenemos que recurrir a ellos y 2) cuando no hubiese tratados, sern ejecutados si concurren los siguientes requisitos:........ (dicen exactamente lo mismo los dos cdigos). En Crdoba cost bastante hacer esta reformas y en oportunidad en que se trat en la legislatura, no se haba tratado este proyecto en la modificacin y en ese entonces en el Colegio de Escribanos tenamos un instituto de DIPr, dependiente de la Universidad Nacional Argentina, de la cual era yo integrante y presentamos este proyecto que prcticamente se acept igual que como nosotros lo habamos presentado. Y el Art. 825 en su Inc. 1) dice as Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado que se ha pronunciado, emane de tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional y sea consecuencia del ejercicio de una accin personal o una accin real sobre un inmueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante o despus de tramitado el juicio en el extranjero y en texto similar lo dice en el cdigo de la nacin. Es decir ac hay una alusin expresa a que la jurisdiccin indirecta que tiene que observar el juez para determinar si proviene de un tribunal internacionalmente competente es siempre conforme a la lex fori por qu? Porque de suyo cabe que el tribunal que dict sentencia se consider competente sino no hubiera intervenido y no hubiera llegado a la sentencia, lo que pasa es que puede que nuestros tribunales y nuestras normas de jurisdiccin internacional, no le atribuyan competencia al estado de donde proviene esa sentencia. El Inc. 2) dice Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. Ah comienza el artculo analizado aspectos procesales. El inc. 3) dice Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional El inc. 4) dice Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino. El inc. 5) dice Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultneamente, por un tribunal argentino. Bueno, el trmite para reconocimiento de la sentencia recibe el nombre de Exequtur. Ese trmite puede variar en los distintos sistemas procesales de cada una de las provincias y de hecho lo es. En el Art. 826 del C.P.C.C. Cba. Dice Para el trmite del exequtur se aplicarn las normas de los incidentes (es decir el del art. 427, trmite del incidente abreviado que esta regulado entre los arts. 507 y 516 del mismo cuerpo legal). El Cdigo Procesal de la Nacin incorpora el Art. 519 bis que dice LAUDOS DE TRIBUNALES ARBITRALES EXTRANJEROS Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrn ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artculos anteriores siempre que: 1) Se cumplieran con los recaudos del art. 517, en lo pertinente y, en su caso, la prrroga de jurisdiccin hubiese sido admisible en los trminos del art. 1. (es decir, que si han recurrido a un tribunal arbitral, siempre se trate de un caso absolutamente internacional y de carcter patrimonial) 2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido en el art. 737". Esto seran entonces entre los nacionales y que se reitera en el cdigo procesal de Crdoba. Luego el art. 827 del C.P.C.C. Cba. EFICACIA DE SENTENCIA EXTRANJERA Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta slo tendr eficacia si rene los requisitos del art. 825. Esta parte esta de mas no es cierto? es reiterativo es reiterativo este artculo, porque esta reiterando lo que dice el 825. Bueno esto entonces en cuanto hace al DIPr de fuente interna. Qu otras normas convencionales o de fuente convencional tenemos que regulan el reconocimiento y la eficacia extraterritorial de la decisiones extranjeras: Tenemos las CIDIP Alguien tiene las CIDIP? Las CIDIP estn ratificadas y en realidad establecen mas o menos los mismos requisitos. Donde vamos a encontrar algunas diferencias es en el inciso que se refiere a la citacin del demandado, que algunos dicen personalmente citado y otros dicen legalmente citado, que hay que ver la 81

82 interpretacin que se hace trmino legalmente citado pero en realidad todos coinciden en que la citacin debe ser personal o que de alguna manera se debe demostrar que ha tenido conocimiento de esa citacin. Los requisitos Uds. Los leen siempre coinciden, tanto los requisitos formales, los procesales y los sustanciales. Antes de pasar a la; tambin tenemos la Convencin Sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extrajeras de New York de 1959 que fue ratificada por Ley 23.619 de 1988 y en el mbito del Mercosur, tenemos el Protocolo de las Leas. Saben Uds. Que en el protocolo toda la tramitacin se hace atravs de la autoridad central. Bueno en el Captulo 5 del Protocolo de las Leas es el que se refiere al Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales. El Art. 19 del Procolo establece que La solicitud de reconocimiento y ejecucin de sentencias y de laudos arbitrales por parte de las autoridades jurisdiccionales se tramitar por va de exhortos y por intermedio de la autoridad central. Recuerden Uds. Que esto es una cuestin que se da siempre en todos los casos, cuando es CIDIP o cuando es el Protocolo del Mercosur, siempre es atravs de la autoridad central y la autoridad central ser la que se establezca al momento de la ratificacin del convenio o del tratado. Luego el Art. 20 que sera el tercer artculo de este captulo 5 analiza el problema de la jurisdiccin indirecta y dice que Las sentencias y laudos arbitrales a que se refiere el artculo precedente tendrn eficacia extraterritorial en los Estados Partes si renen las siguientes condiciones: a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados autnticos en el Estado de donde proceden; b) Que stos y los documentos anexos que fueren necesarios, estn debidamente traducidos al idioma oficial del Estado en el que se solicita su reconocimiento y ejecucin; c) Que stos emanen de un rgano jurisdiccional o arbitral competente, segn las normas del Estado requerido sobre jurisdiccin internacional; d) Que la parte contra la que se pretende ejecutar la decisin haya sido debidamente citada y se haya garantizado el ejercicio de su derecho de defensa; e) Que la decisin tenga fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria en el Estado en el que fue dictada; f) Que no contraren manifiestamente los principios de orden pblico del Estado en el que se solicitare el reconocimiento y/o ejecucin. (Esto por qu?, al decir manifiestamente contrario porque permite el reconocimiento parcial de la sentencia; esto ha sido tomado de las CIDIP). Los requisitos de los literales a), c), d), e) y f) deben surgir del testimonio de la sentencia o del laudo arbitral. Luego el Art. 21 dice que La parte que en un juicio invoque una sentencia o laudo arbitral de alguno de los Estados Partes, deber acompaar un testimonio de la sentencia o del laudo arbitral con los requisitos del artculo precedente. Es decir reitera la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales. Tambin establece el no reconocimiento cuando se produce el Non bis in dem, que esta en el Art. 22 que dice Cuando se tratare de una sentencia o de un laudo arbitral entre las mismas partes, fundada en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad dependern de que dependern de que la decisin no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o simultneo recado en tal proceso en el Estado requerido. Asimismo, no se reconocer ni se proceder a la ejecucin, cuando se hubiere iniciado un procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la parte requerida con anterioridad a la presentacin de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la resolucin de la que se solicite el reconocimiento. Y el art. 23 establece que Si una sentencia o laudo arbitral no pudiere tener eficacia en su totalidad, la autoridad jurisdiccional competente en el Estado requerido podr admitir su eficacia parcial mediando solicitud de parte interesada. Ac esta haciendo referencia al principio sustancial del orden pblico. Y tambin en el captulo 6 del Protocolo de las Leas, se establece la eficacia de los instrumentos pblicos y otros documentos, que hicimos referencia cuando hablamos en la primera parte de la clase con la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras, pero fjense que dice en la parte final del art. 26 de este captulo ......quedan exceptuados de toda legalizacin, apostilla u otra formalidad anloga cuando deban ser presentados en el territorio de otro Estado Parte. Es protocolo tiene tambin y eso lo tienen que haber visto en la clase anterior, como se va a realizar la informacin del derecho extranjero que se requiere en un proceso atravs de la cooperacin judicial internacional. Es importante tambin y existe tambin muy interesante un convenio Argentino - Italiano La Convencin de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias en Materia Civil, suscripta en Roma en 1987, ratificada por ley 23.720 de Octubre de 1989 y se refiere a sentencias que tengan por objeto temas de derecho civil, derecho comercial, derecho de familia y derecho laboral y establece al ratificarlos las autoridades que vienen a ser como autoridades centrales para la tramitacin de estos procesos. Argentina establece que su autoridad ser el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y en Italia, el Ministerio que se llama de Gracia y Justicia. 82

83 Y los requisitos son mas o menos coincidentes, pero establece en forma expresa por ejemplo la legalizacin como debe ser y cuando es exceptuada la legalizacin. El Art. 7 dice A los fines de la Presente Convencin, los instrumentos, las copias y las traducciones redactadas o autenticadas, por la autoridad competente de cada una de las Partes y provistas de la firma y sello oficial, estarn exentos de toda forma de legalizacin para ser utilizados ante la autoridad de la otra parte, excepto lo dispuesto en el prrafo 1 del Art. 23 de la presente Convencin. Y ese prrafo 1 del art. 23, se refiere a la apostille. Y que dice Art. 23 SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO Y DE EJECUCIN 1. La solicitud de reconocimiento y ejecucin de una resolucin podr ser presentada directamente por la persona interesada, a la autoridad judicial competente de la Parte donde la sentencia deber ser reconocida o ejecutada. En este caso, la documentacin mencionada en el prrafo siguiente deber estar acompaada de la apostilla prevista en el artculo 4 de la Convencin suprimiendo la legalizacin de los documentos pblicos extranjeros y anexo, adoptada en la ciudad de la Haya el 5 de octubre de 1961. Sin embargo, las Partes podrn suprimir la necesidad de dicha formalidad mediante un acuerdo administrativo. Entonces tengan en cuenta que a pesar de que Argentina no haya ratificado la Haya, dentro del procedimiento de reconocimiento de ejecucin de sentencias, hay una norma expresa que admite por va administrativa la supresin, aun de esa. Entonces qu tenemos que tener en cuenta fundamentalmente?. A) El cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia. De Crdoba y de la Nacin, Civil sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales, Protocolo de las Leas, Convenios Bilaterales como el Convenio Argentino-Italiano y luego un convenio de New York sobre Eficacia extraterritorial de los Laudos arbitrales extranjeros, que ha sido ratificado por argentina, Ley 23.619. _________________________________________________________________________ (03-07) BOLILLA IX Bueno vamos a empezar a tratar ahora ya los temas de la parte especial del DIPr, ya van a ver Uds. Que ahora son temas mas comprensibles, mas fcil para manejarse con los instrumentos del DIPr que ya poseen y manejan y con temas de Derecho Civil y Derecho Comercial que suponemos que tambin manejan, que es muy importante. PERSONAS El tema que vamos a ver en esta bolilla es el tema de las personas fsicas y el derecho aplicable al estatuto personal: es decir al problema del estado, de la capacidad y de la incapacidad de las personas fsicas. Uds. Saben que el hombre, la persona que nosotros llamamos de existencia fsica es un sujeto que tiene personalidad y que por ello es un sujeto que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. No vamos a hacer ahora la definicin de que es una persona, todos sabemos cuales son los distintos aspectos que le dan ese carcter de sujeto de derecho y que le otorga lo que nosotros llamamos la personalidad, pero si sabemos que el hombre de entre todos los seres de la naturaleza, si bien es el que adquiere una mayor capacidad, es el que nace mas indefenso de todos, porque necesita de la proteccin de los dems hasta que paulatinamente va adquiriendo con el paso del tiempo las capacidades y por eso hablamos de capacidad de hecho y de capacidad de derecho. La capacidad de derecho, saben Uds. Es la aptitud o el grado de aptitud que tienen las personas de ser titulares de derechos y que todas las personas por el solo hecho de serlo, es un sujeto que tiene capacidad de derecho. Aun tiene capacidad de derecho el naciturus la persona por nacer. La capacidad de derecho siempre existe, ahora por qu en el derecho privado de habla de capacidad de derecho e incapacidad de derecho?, en realidad no existen incapacidades de derecho, lo que existen en realidad son prohibiciones para realizar determinados actos a determinadas personas en proteccin de esas personas, teniendo en cuenta el tipo de acto que realicen y la situacin que ocupan en la sociedad en un momento determinado, como por ejemplo la prohibicin de adquirir bienes de los pupilos por parte de los tutores, de los bienes en litigio en causa de su tribunal, respecto de los jueces, etc., no son propiamente o exactamente incapacidades. Muy bien las llama Goldschmidt que no son incapacidades, sino que son prohibiciones de realizar determinados actos en determinadas circunstancias, porque es solamente en determinadas circunstancias y situaciones, en proteccin de ciertas personas, porque el tutor que dej de serlo, podr luego sino lo es, adquirir los bienes de quien era antes su pupilo, pero mientras esta ejerciendo el cargo de tutor no podr hacerlo. En cambio cuando hablamos de las capacidades de hecho, estamos hablando de la capacidad de obrar, de la capacidad de ejercer por si mismo esos derechos de los cuales ya se es titular y esa capacidad de hecho es la que se va a adquiriendo gradualmente. Por eso hablamos de los menores impberes, los menores adultos, es decir que es una capacidad que se va adquiriendo gradualmente. Por ejemplo el que llega a los 18 aos es capaz para realizar ciertos actos, pero absolutamente incapaz para realizar otros; por ejemplo: dentro de esta edad, el mayor de 18 aos de que es incapaz por ejemplo? De adquirir bienes inmuebles y sino tuviera la capacidad de que le otorga la ley por ejemplo para contraer matrimonio, deber contar con la autorizacin o asentimiento de quien lo representa, quien ejerce la patria potestad de los padres y en defecto de los padres de la venia judicial. Es decir que son capacidades que se van adquiriendo en forma gradual. 83

84 Ahora este problema del estado y la capacidad de las personas fsicas tambin esta vinculado al problema del domicilio y hay distintas teoras y distintas forma de tratarlo en los derechos privados internos de los estados y en el derecho convencional, es decir quienes tratan en conjunto el estado y la capacidad de las personas y quienes tratan por separado el estado y la capacidad. La capacidad hace a esta actitud de que estbamos hablando de ser titular o de ejercer los derechos, en cambio el estado es la posicin que ocupa un sujeto en la sociedad (estado de soltero, viudo, casado, funcionario, etc., ). La mayora de las legislaciones lo enuncia en forma conjunta: el Tratado de Montevideo por ejemplo habla del estado y la capacidad de las personas, en una teora unitaria y el cdigo civil por ejemplo no dice nada, simplemente se refiere a la capacidad de las personas. Otro problema es analizar si la capacidad de las personas se analiza, la capacidad de hecho y la capacidad de derecho en forma conjunta o se analizan por separado la capacidad de hecho y la capacidad de derecho y aqu tambin tenemos distintas soluciones tericas y doctrinarias de acuerdo a como son enunciados estos principios en los respectivos cdigos civiles o en algunos convenios internacionales. Este tema nosotros lo tenemos que analizar desde el punto de vista del cdigo civil argentino 6, 7, 8, 948 y 949, los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 que tambin regulan expresamente el tema y tenemos una CIDIP que se refiere solamente al domicilio de las personas fsicas en el DIPr. Bueno cmo nosotros trataramos este problema del estado y la capacidad de las personas en el cdigo civil, vamos a empezar a leer: El Art. 6 dice La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero. Bueno, hasta ahora ah el cdigo dice capacidad e incapacidad en general, no hace ninguna distincin entre capacidad de hecho y capacidad de derecho y se regula por las leyes de este cdigo por qu?. Ah surge lo que nosotros venimos diciendo que para cuando se trate de actos ejecutados en el pas o fuera por qu? Porque para nosotros lo que nos interesa para determinar si una persona es capaz o no es el lugar donde esa persona esta domiciliada, prescindiendo de la nacionalidad de las personas y esto surge de un principio constitucional que considera a los extranjeros y a los nacionales en igualdad de condiciones para la adquisicin de los derechos. Ya dijimos y esto es un error que han cometido mucho en los parciales, cuando les pedimos que propusieran un caso con elementos extranjeros, siempre el elemento extranjero es: v.g. un espaol...es decir la nacionalidad. Lo que nos interesa es el domicilio, no la nacionalidad, para nosotros la nacionalidad es un elemento absolutamente neutro, absolutamente irrelevante, porque la constitucin los equipara a los nacionales y le otorga y les reconoce los mismos derechos, lo que no ocurre en otros pases del mundo. Ya saben que no en todos los pases el principio es el del domicilio, en los pases europeos rige el principio de la nacionalidad, no se los considera en igualdad de condiciones a nacionales y extranjeros. Pero en estos pases que se formaron fundamentalmente de corrientes migratorias, se estableci la igualdad entre nacionales y extranjeros. Hasta ah pareciera que la teora es sinttica para tratar capacidad e incapacidad, sigamos: Art. 7 La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica. Vuelve a reiterar el mismo principio, la capacidad de las personas esta sujeta a la ley del domicilio. Art. 8 Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y condicin de las personas. Eso sera la excepcin se acuerdan cuando hablamos y ponamos el ejemplo del art. 10 que no lleva este artculo 8. Una persona ya vamos a saber esto mas adelante- que la capacidad que se adquiere de acuerdo a la ley del domicilio, cualquiera sea la edad que establezca la ley del domicilio, es absolutamente irrevocable. Si un estado maana se le ocurre que la capacidad se adquiere a los 15 aos y esa persona se traslada a la repblica, esa capacidad es absolutamente vlida e irrevocable, si la persona se traslada y fija domicilio en la repblica, es absolutamente capaz, aunque no tenga los 21 aos, pero para realizar cierto tipo de contratos como dice ese artculo para que esos contratos sean vlidos, tendr que ser de acuerdo a la ley del pas, es decir esa persona va a tener capacidad para realizar cualquier tipo de actos en el pas demostrando que adquiri la capacidad de acuerdo a la ley del domicilio. Si quiere casarse podr hacerlo, no necesitar la autorizacin paterna, ni la venia judicial, pero si quiere adquirir un bien inmueble, ah se le va a decir ......un momentito, el art. 10 establece una excepcin al art. 6 y 7 del cdigo civil, confirmada por el art. 8...! porque el art. 10 se esta refiriendo especialmente a la capacidad de bienes inmuebles; esta es una excepcin, ya vamos a ver cuales son los fundamentos o las fuentes de inspiracin que tuvo el codificador para establecer este artculo. Veamos el art. 9 Art. 9 Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carcter de penales, son meramente territoriales. Esa es la excepcin no es cierto?. Bien veamos el art. 948 que se refiere a la capacidad de realizar actos jurdicos. Art. 948 La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (artculos 6 y 7). Hasta ah estamos de acuerdo, una sola es la ley que regula la capacidad y la incapacidad, es decir tanto capacidad de hecho, como la incapacidad de hecho. Y ahora viene la manzana de la 84

85 discordia y nos crea las dudas y da lugar a la interpretacin doctrinaria de distinta manera de esos artculos del cdigo. Bien leamos el art. 949. Art. 949 La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios substanciales que pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este cdigo. Y ah aparece la incapacidad y entonces esto ha dado lugar a que la doctrina realice distintas elaboraciones a fin de explicar el problema de esa calificacin o introduccin de ese trmino de la incapacidad en el art. 949 y esto ha dado lugar a tres teoras: a) La teora cosmopolita, b) La teora Chauvinista y c) la teora intermedia. En definitiva en la prctica mas o menos vienen a coincidir en sus soluciones. Qu nos dice la teora cosmopolita? Dice que tanto la capacidad como la incapacidad, se regulan por la ley del domicilio, pero si el domicilio fuera en el extranjero, este domicilio y el acto que realiza puede violar el orden pblico y sino fuera puede ser corregido por el favor negotiorum patriae, es decir qu dice la teora cosmopolita?, vamos a decir as, La teora cosmopolita dice: que la capacidad y la incapacidad de hecho y la capacidad de derecho se regulan por la ley del domicilio y que la incapacidad de derecho, las prohibiciones, tambin se regulan por la ley del domicilio, pero esas prohibiciones, o esas incapacidades de derecho de la ley del domicilio, pueden ser violatorias del orden pblico internacional argentino, entonces se pueden corregir esa situacin, aplicando el principio del favor negotiorum patriae, es decir cosmopolita qu significa? Ya la palabra esta diciendo: todo se regula por una sola ley, que es la ley del domicilio, pero si las incapacidades de derecho, esas prohibiciones fueran contrarias a un principio de orden pblico, se aplicar la ley territorial, desplaza la ley del domicilio por la ley del territorio. Por ejemplo si la ley del domicilio le permite al tutor adquirir bienes del pupilo, ah aplicamos la excepcin, desplazamos la ley del domicilio y aplicamos la ley territorial, porque siempre las incapacidades de derecho como no son realmente incapacidades, son prohibiciones de realizar determinados actos, se regulan por la ley territorial, porque depende de la concepcin que tenga la ley del estado de la proteccin de las personas, de la organizacin de la familia. Pregunta de un alumno: Sera una prohibicin la convenciones matrimoniales, Rta: N, las convenciones matrimoniales n y les explico porque no ya lo vamos a ver cuando estudiemos la ley de matrimonio civil porque la ley de matrimonios civiles incorporada ahora al cdigo civil, en el art. 163 dice Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal.... , entonces es el propio cdigo el que esta autorizando la validez de esas convenciones que celebran de acuerdo a la ley del primer domicilio conyugal. Este principio tambin lo establecen los tratados de Montevideo. Ah cede el derecho territorial por qu? Porque la misma ley territorial lo esta autorizando, cualquiera sea el lugar de celebracin, porque el matrimonio se puede haber celebrado circunstancialmente en cualquier lugar, en las Vegas, en Hawai, en Japn donde sea, fueron de paseo, les gust ir a casarse en un determinado lugar, pero fijan su primer domicilio en un estado, esa es la ley que va a regular todas sus relaciones personales y por lo tanto si esa ley admite las convenciones matrimoniales, esa convencin es vlida. Luego mudan su domicilio a la repblica y esa convencin podr inscribirse ac como vlida, ya hay mucha jurisprudencia en ese sentido. Pregunta de una alumna: Pero todo lo que es el rgimen del matrimonio en Argentina, es considerado como de orden pblico para proteger la institucin de la familia. . . .Rta: Correcto, pero no con respecto a las convenciones matrimoniales. Alumna: Pero no atentara un poco lo que es la institucin matrimonial? Porque si yo voy afuera y me caso para tener una divisin de. . . .Rta: A n, pero ah si usted se va y se casa afuera para hacer una divisin de bienes, esta cometiendo un fraude a la ley. Supngase que usted se casa en Espaa y vive 10 aos en ese pas, no tiene idea de venir a vivir a la Argentina, porque Ud. es espaola y se cas con un espaol e hizo una convencin en Espaa o en Brasil o en Paraguay que admiten tambin el rgimen de las convenciones matrimoniales. Despus de 10 aos por razones de trabajo o porque le gust o por la razn que fuere, se viene a vivir a Argentina por qu va a modificar ese rgimen si Ud. lo hizo de buena fe de acuerdo a la ley del lugar del 1er. Domicilio conyugal? Ese rgimen es vlido, no puede ser modificado, por eso ah se plante ya lo vamos a analizar en detalle cuando estudiemos la ley de matrimonio civiles. El rgimen patrimonial ahora, de acuerdo a la reforma y por influencia de los tratados de Montevideo, es un rgimen inmutable, absolutamente inmutable y lo que ha merecido su crtica sin dudas por parte de la doctrina, porque deba establecerse en que circunstancias y porque es inmutable y cuando pudiera ser inmutable. En cambio el rgimen de las relaciones personales de los cnyuges, es absolutamente mutable (Art. 162 c.c.), va cambiando a medida que van cambiando el domicilio, segn los estados en los cuales se ubique. Bien continuamos, la teora Chauvinista, dice que todo se regula por la ley del domicilio. En realidad en la teora Chauvinista coincide con teora cosmopolita sino que las formulacin es distinta, dice que todo se regula por la ley territorial por eso es chauvinista salvo aquellas incapacidades que fueran contrarias al orden pblico. En realidad la enunciacin de la teora Chauvinista dice que la capacidad y la incapacidad de hecho se regulan por la ley del domicilio y la capacidad e incapacidad de derecho por la ley del territorio, esa sera la enunciacin correcta y las incapacidades de la ley del domicilio que fueran contrarias al orden pblico, ceden ante la ley del territorio. Y la teora intermedia dice que la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad de derecho se regulan por la ley del domicilio y que la incapacidad de derecho, por la ley del territorio, por eso Goldschmidt insiste por qu? por qu la ley del territorio? Porque no son incapacidades, sino prohibiciones y las prohibiciones siempre son territoriales. En el caso de esta teora intermedia pone la incapacidad de derecho por la ley territorial no como una excepcin, las otras la ponen como excepcin, la cosmopolita todo por la ley del domicilio, pero si las incapacidades 85

86 de derecho de la ley del domicilio fueren contrarias al orden pblico de la ley del lugar donde pretenden reconocer, cede. La Chauvinista las divide (capacidad de hecho y de derecho e incapacidad de hecho y de derecho), la cosmopolita es todo domicilio, pero si la incapacidad de derecho del domicilio es contraria a la ley territorial, cede ante la ley territorial. La excepcin puede ser la excepcin de orden pblico y el favor negotiorum patriae (validez de los actos realizados en el pas) y la teora Chauvinista separa capacidad e incapacidad de hecho por el domicilio, la capacidad e incapacidad de derecho por el territorio. La excepcin cul es? Si las incapacidades ceden siempre ante la ley del lugar donde se van a realizar. Es decir que el art. 949 es la excepcin a la capacidad regulada por la ley del domicilio y a que se refiere? Solamente a esas incapacidades, esas prohibiciones especiales. La que se aplica en Argentina es en definitiva la tesis intermedia. Por qu surge esta discusin? Porque interpretando literalmente el art. 6,7,8, 948 y 949, parecera que el 949 esta en contradiccin con todos los otros artculos, si lo tomamos estrictamente como una incapacidad, por eso la explicacin segn los autores, por eso vuelvo a repetir Goldschmidt que dice bueno es que no hay contradiccin, porque en realidad habla de incapacidades de derecho, pero que no son propiamente incapacidades y por eso los otros artculos no distinguen entre capacidad e incapacidad de hecho o de derecho, porque en realidad todo se sujeta a la ley del domicilio. Y la excepcin podra ser por va de la incapacidad de derecho por va del orden pblico. En los Tratados de Montevideo, tanto de 1889 y de 1940, no distinguen, no hacen diferencia y dice el Art. 1 del de 1940 La existencia, el estado y la capacidad de las personas fsicas se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocern incapacidades de carcter penal, ni tampoco por razones de religin, raza, nacionalidad u opinin. Correcto estamos?. _________________________________________________________________________ (05 - 08) La ltima clase empezamos con personas, hablamos de las distintas teoras, de los arts. 6,7,8, 948 y 949, supongo que les ha quedado claro, yo no se si tuve tiempo de hacer en la pizarra un cuadro de las teoras, lo vamos a hacer muy rpido como repaso pero muy breve noms: TEORA CHAUVINISTA (Freitas y Bibiloni) Cap. e Incap. De hecho - Ley del domicilio Cap. e Incap. de Derecho - Ley territorial Fundamento: Interpretacin literal Art. 949 C.C. (Post. Separatista de Freitas) Excepcin: Las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre las cap. de incap. de Dcho. - Ley del domicilio Del domicilio - Ley del Territorio

TEORA COSMOPOLITA (Vigo) TEORA INTERMEDIA (Calamandrei)

Cap. e Incap. de hecho ley del domicilio Cap. e Incap. de derecho- ley del domic. Cap. e Incap. de hecho y cap. de Dcho. Incapacidad de Derecho

Bueno este problema se presentaba en la interpretacin de los artculos 6,7,8, 948 y 949 del Cdigo Civil, dado que aparentemente en los primeros artculos no se diferenciaba en cuanto a la ley que iba a regular la capacidad de hecho y la capacidad de derecho. Se acuerdan que hablamos de la teora sinttica y la teora separatista tambin en cuanto al estado y la capacidad y como trata el estado y la capacidad, los tratados de Montevideo. Los tratados de Montevideo tanto del 89 como del 40, no distinguen estado y capacidad y todo lo someten a la ley del domicilio. El problema se presenta en el orden interno cuando analizamos los artculos 6,7,8, y sus correlativos 948 y 949 que se refieren a la capacidad de las personas para la realizacin de los actos jurdicos. Porque el art. 949 hace expresa mencin a la capacidad de derecho. El problema es para que Uds. Tengan en claro siempre las soluciones, que con respecto a la capacidad de derecho, toda persona es capaz de derecho, absolutamente capaz de derecho, lo que tiene a veces es la imposibilidad de ejercer por si esos derechos de los cuales es titular y de ah surge la capacidad de hecho, la capacidad de actuar y la incapacidad de actuar que es una capacidad que se va adquiriendo paulatinamente hasta lograr la capacidad absoluta a los 21 aos de edad. Pero que la incapacidad de derecho, en realidad no son incapacidades propiamente dichas, sino que son ciertas prohibiciones establecidas por la ley territorial, por la ley del estado en donde se van a realizar algunos actos, en proteccin de las personas que intervienen en la realizacin de esos actos, por eso siempre la incapacidad o la mal llamada incapacidad de derecho es territorial, siempre territorial, porque para lo que algn estado puede significar la proteccin o una prohibicin, para otro estado no lo es, como por ejemplo la prohibicin que tienen los tutores de adquirir bienes de los pupilos mientras sean tutores o de los funcionarios con respecto a los bienes sometidos a su jurisdiccin. Entonces no son incapacidades que surgen de la propia persona, sino en proteccin a esas personas en vinculacin a los actos que han de realizarse y por eso surgen estas tres posturas que tericamente su formulacin es distinta, pero que en realidad, no hay gran diferencia en la solucin prctica a los problemas que se plantean. Bien otro tema esta vinculado al problema de la capacidad, es el tema del domicilio 86

87 Cambio de Domicilio y su influencia en la capacidad Nosotros alcanzamos a ver los leading case en materia de capacidad?, bien, nosotros decimos que el estado y la capacidad de las personas en general para nosotros esta regulada por la ley del domicilio, por oposicin a lo que otras legislaciones tienen como regulacin por la ley de la nacionalidad. Sin duda que el sujeto, la persona esta situada en un lugar determinado del espacio y ese lugar es en el cual la persona se encuentra en forma permanente, donde tiene el centro de sus afectos, el centro de sus actividades, donde desenvuelve normalmente su vida. Ese lugar que nosotros consideramos como domicilioEl concepto de domicilio surge ya en la poca de los estatutarios y en el derecho romano. Uds. Recuerdan que en el derecho romano, haba distintas concepciones, se hablaba del origo, que sera un poco el domicilio de origen y el domicilio propiamente dicho que es aquel que creaba un vnculo entre la persona y el lugar donde esta se encontraba y donde deba cumplir con todas sus obligaciones, que creaba un vnculo entre la persona y el estado al cual perteneca. Del concepto de domicilio se han dado muchas definiciones, el concepto que tradicionalmente tenamos en el derecho argentino era aquel que esta compuesto por dos elementos: Uno subjetivo y el otro objetivo. El objetivo es la residencia o la permanencia en un lugar y el subjetivo es el nimo de permanecer en ese lugar. Ahora, tengan presente que si bien en el programa no dice expresamente, tenemos que conocer el concepto de domicilio para despus poder analizar el punto 3) que es cambio de domicilio y su influencia en la capacidad, porque sino tenemos el concepto bsico, mal podemos hablar. Entonces decamos que el concepto de domicilio fue evolucionando, hay distintas posturas, partamos del concepto romano de la diferenciacin entre el origo y el domicilio y las distintas definiciones que se han dado con respecto a el domicilio, pero en general todas coinciden en establecer un vnculo, una relacin entre el elemento objetivo y el elemento subjetivo, es decir la residencia habitual en un lugar, con el nimo de permanecer en l. Si bien, en el DIPr estos elementos no juegan con una fuerza tan importante como en el derecho interno de cada estado, por qu? Porque a nosotros lo que nos interesa en el mbito del DIPr es cul es el estado, cual es el pas en el cual esta domiciliada la persona, cual es el pas donde la persona tiene su residencia habitual permanente. Luego los otros aspectos, la localizacin del domicilio dentro del estado, es decir la localizacin, calle, nmero, ciudad, etc., ya es un problema que quedara en el mbito del derecho privado, a efectos de determinar por ejemplo la competencia interna en el caso que el domicilio sea el punto de conexin determinante de la jurisdiccin. El domicilio entonces y la tendencia a actual en el DIPr, es quedarse mas con el elemento OBJETIVO, desplazando un poco el elemento subjetivo, nos interesa determinar la residencia habitual de la persona en un lugar determinado. Si en ese lugar la residencia habitual de la persona, ella cumple, tiene su grupo familiar, realiza sus actividades comerciales o profesionales, ese debe ser entendido como el lugar del domicilio de la persona. No tenemos tampoco en el mbito del DIPr la necesidad de calificar como lo hace en el derecho interno los distintos tipos de domicilio, como el domicilio real, el domicilio legal, el domicilio comercial, etc., lo que si vamos a encontrar es calificaciones autrquicas de distintos domicilios en los convenios internacionales y tambin ya ahora algunas calificaciones autrquicas de distintos tipos de domicilio en el derecho interno, ya vamos a ver por ejemplo cuales son esas calificaciones autrquicas. Pregunta de un alumno: O sea calificaciones dentro del DIPr interno? Rta: Por supuesto, o dentro del derecho privado interno tambin, como algunos casos que ya voy a sealar, ser una norma de derecho privado interno y no de DIPr de fuente interna (norma indirecta). Entonces esta sera la concepcin actual del domicilio. Ahora el domicilio es para nosotros y para muchas legislaciones el punto de conexin mas importante determinante de ley aplicable y el punto de conexin mas importante tambin determinante del juez competente, por ejemplo: el domicilio como determinante de ley aplicable regulamos por ejemplo todo lo que se refiere a las personas, a su existencia, a su capacidad, con respecto a los menores, con respecto al domicilio determinante de ley aplicable, por ejemplo a validez del matrimonio, con respecto al domicilio determinante de jurisdiccin con respecto al cumplimiento de las obligaciones en el domicilio del demandado, con respecto a las acciones de divorcio o nulidad del matrimonio, el domicilio conyugal, con respecto a la sucesin, el ltimo domicilio del causante, etc., etc., es decir como punto de conexin determinante tanto de ley como de juez competente, el domicilio es uno de los principales puntos de conexin dentro de nuestro ordenamiento jurdico de DIPr interno. Ahora el cdigo civil se refiere a los cambios de domicilio, dado que tanto en los tratados internacionales como en el derecho interno se supone que toda persona tiene un domicilio y que nadie puede carecer de domicilio, pero a su vez se pueden dar distintos conflictos de domicilio, como es pluralidad de domicilio o carencia de domicilio. Cundo se presenta un conflicto positivo de domicilio? Cuando la persona tiene dos o mas domicilios y entonces cul es el domicilio que debe tenerse en cuenta? por ejemplo si una persona vive 6 meses en un lugar y 6 meses en otro. En los Tratados de Montevideo y en el cdigo civil dicen que nadie puede carecer de domicilio, pero que nadie puede tener mas de un domicilio, entonces que domicilio ha de tenerse en cuenta? porque una persona tenga el domicilio real, el centro de sus afectos en un estado y en otro estado ejerza una funcin pblica y entonces va a tener un domicilio real conforme al derecho interno y un domicilio legal para el cumplimiento de sus obligaciones en otro estado. Y tambin puede haber un conflicto negativo cuando la persona carece de domicilio, cuando la persona abandona su domicilio sin nimo de constituir otro domicilio, a las personas errantes o vagabundas que no tienen un 87

88 domicilio determinado, en ese caso para el DIPr se ha de tener un domicilio en el lugar de la simple residencia y sino tienen ni siquiera simple residencia, en el lugar en donde la persona se encuentre al momento que se tenga que establecer cual es el lugar, a los efectos de determinar una jurisdiccin o determinar una ley aplicable. Pregunta de un alumno: Puede repetir ante la pluralidad de domicilios cual es el que se toma? Rta: Bueno, depende para el tipo de problema de que se plantee, porque si la persona tiene su domicilio en un estado y toda su actividad familiar en ese estado, ese ser el domicilio para el cumplimiento de ese tipo de obligaciones y si tiene una actividad profesional o pblica en otro estado, a los efectos del cumplimiento de las obligaciones se tendr por tal ese domicilio, habr que calificar el domicilio de acuerdo al problema que se plantee para determinar cual es la ley aplicable, pero en principio tenemos como domicilio, el lugar donde la persona reside habitualmente y donde tiene los vnculos mas cercanos a l y por vnculo tenemos el vnculo afectivo y el vnculo laboral y profesional. El problema se plantea cuando no coinciden estos dos vnculos y lo mismo el problema mas serio es el problema de carencia de domicilio. Pregunta de una alumna: Y cuando tiene el domicilio 6 meses en un lugar y 6 meses en otro y tiene negocio en ambos lados? Rta: Y bueno es un problema, habr que estar para cada caso en donde realiza cada una de las actividades, es decir si con toda su familia se traslada 6 meses en uno y 6 meses en otro, en el mbito del DIPr habr que estar cuando se plantee el problema, cual es el lugar en donde se encontraba, porque si realiza en este estado las mismas actividades que realiza en el otro, salvo que se determine cual es su residencia principal. Qu pasa si una persona muda su domicilio? Es un principio constitucional que la persona es libre de mudarse - ampliamente reconocido en el cdigo civil y en los tratados internacionales de un lugar a otro, es libre de transitar de un lugar a otro y establecer su domicilio en un estado conforme a las reglas y a los principios que en ese estado existen para establecer la residencia habitual. Ya sabemos que en algunos estados hay requisitos que son mucho mas severos que en otros para que un sujeto que vive en un estado y decida trasladar su residencia a otro para que sea admitido como tal. Qu pasa si la persona cambia de domicilio y que influencia tiene ese cambio de domicilio en el tema que estamos analizando que es la adquisicin o la prdida de la capacidad dado que no en todos los estados la capacidad se adquiere en el mismo momento? Ustedes saben que hay legislaciones que se es absolutamente capaz a los 18 aos, en otra a los 20 aos, en otra a los 21 aos y hasta haba algunas que creo que ya casi no quedan que es a los 23 y a los 25 aos. Entonces qu pasa cuando un sujeto se traslada de un lugar a otro y las legislaciones de esos estados no coinciden en la determinacin de cuando se adquiere la capacidad completa? El cdigo civil tiene dos artculos que son fundamentales en esto que es el 138 y el 139 que establecen la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, es decir quien es capaz o mayor emancipado y mude su estado a un pas en el que no es menor emancipado, esa capacidad no se pierde, esa capacidad ya la ha adquirido y la conserva. Solo habr alguna excepciones para aquellos actos en que la capacidad se rige por la ley territorial, en que se desplaza la ley del domicilio y lo mismo ocurre que si una persona es mayor o menor emancipado en un estado y traslada su domicilio a la repblica y conforme a las leyes de la repblica no lo fuera, esa capacidad se mantiene y habr excepciones como por ejemplo: si se traslada y fija su domicilio en la repblica un ciudadano norteamericano que es capaz a los 18 aos, esa capacidad adquirida la mantiene en la repblica, no ser considerada para ciertos actos que en nuestra ley establece la excepcin a la ley del domicilio y regula la capacidad por la ley territorial, que sera casi la nica excepcin la del artculo 10 del C.C. de la capacidad para adquirir bienes inmuebles, capacidad que tambin es algo discutida en la doctrina en el sentido que si esa capacidad a que hace referencia el art. 10 que lo vamos a ver en la bolilla que viene, cuando es la capacidad para adquirir inmuebles, esa capacidad es una capacidad de la persona para adquirir bienes inmuebles o es una capacidad o una susceptibilidad del bien para ser adquirido o no, que estara mas vinculado a una incapacidad de derecho y no a una incapacidad de hecho como en realidad la mayora de la doctrina lo acepta. Entonces esta capacidad adquirida es absolutamente irrevocable. Y en nuestra jurisprudencia hay casos, muchos casos, pero hay dos o tres casos que se citan como leading case, es decir como casos ejemplos de cmo esa capacidad es reconocida. Los dos casos mas conocidos es el Caso del Valle En Clan, el Berman y el caso de Marcos Zucker. El caso del Valle En Clan, era hija del famoso escritor del Valle En Clan y que con motivo de que resida con su madre en Espaa este caso fue resuelto en el ao 1942 resida con su madre en Espaa y en razn de la guerra civil en ese momento, fue enviada por su madre a diversos pases para ir escapando de esa situacin hasta que definitivamente la menor llega a Argentina. Cuando la menor tena 22 aos, su madre reclama al gobierno argentino que repatrie a la menor a Espaa, en razn de que ella ejerca la patria potestad y todava era menor conforme a las leyes espaolas que era el domicilio de la madre, alegando que el domicilio del menor era el domicilio de su representante. En la repblica Argentina la capacidad se adquira en ese entonces a los 22 aos y Mara Beatriz del Valle En Clan, cumple los 22 aos en argentina, entonces se plantea el problema ante los tribunales de Argentina. Hubo una sentencia en 1ra. Instancia y luego una apelacin pero el juez en definitiva resolvi que la menor al cumplir los 22 aos en argentina, haba adquirido la capacidad absoluta, haba adquirido la mayora de edad y por lo tanto como se negaba ella a regresar a Espaa, estado de residencia de su madre, tena esa facultad para hacerlo y por lo tanto el gobierno argentino no hizo lugar al pedido de repatriacin de la madre alegando la minoridad de su hija. El otro caso es el caso Berman. Esta seorita Berman era argentina pero haba sido mandada por sus padres a Israel. All ella en siendo mayor de 18 aos este caso es del ao 1958 decide contraer matrimonio y pide autorizacin a los padres que se niegan a darle la autorizacin correspondiente para la celebracin del matrimonio y como ella quiere venir a Argentina a pedir esa autorizacin personalmente a sus padres o en su caso 88

89 suplirla con la venia judicial, solicita el pasaporte al consulado Argentino que le entregue el pasaporte argentino. Primero se niegan en razn de la edad y entonces se solicita por va judicial al Poder ejecutivo la entrega del pasaporte. Aqu el juez de 1er. Instancia resuelve hacer saber de oficio al Poder Ejecutivo y por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, que el consulado Argentino de la Repblica de Israel estaba autorizado a otorgarle el pasaporte a quien se consideraba menor en Argentina, pero que era mayor de edad conforme al derecho en el pas en el cual estaba residiendo (en este caso Israel) y que siendo mayor de edad conforme a ese estado, se le poda otorgar si autorizacin de los padres el pasaporte argentino y no requera para celebrar matrimonio, ni la autorizacin paterna, ni la venia judicial. Ven Uds. Como al estar residiendo permanentemente en un lugar y conforme a ese lugar adquiere la capacidad absoluta, esa capacidad es irrevocable aun en el estado en que estn domiciliados los padres, que sera en principio el domicilio del menor, porque es el domicilio de su representante. Pregunta de un alumno: Una pregunta aun si se fuera si autorizacin, supongamos cuando se escapa si autorizacin de los padres y se va a Uruguay o a otro pas? Rta: Aun si se fuera sin autorizacin, si reside un tiempo ah y adquiere la mayora de edad adquiri la capacidad. Ese es el problema por eso que se presenta y lo vamos a ver en la prxima clase con el problema de la restitucin de menores. Ha habido casos en que menores por ejemplo se han ido en viaje de estudios autorizado por los padres y ah luego han adquirido las mayora y se niegan a regresar. Ah se presenta el conflicto y por eso los convenios internacionales que regulan la restitucin de menores, fijan a ese efecto una calificacin especial de menor. Para nosotros menor es todo sujeto menor a 21 aos, en cambio ya vamos a ver que los convenios tienen distintos criterios, algunos dicen que es menor hasta los 16 aos y otros que es menor hasta los 18 aos y no son calificaciones generales, son calificaciones autrquicas especiales para esos casos. Pregunta de otro alumno: Y el tiempo de residencia cuanto es? es muy relativo?, Rta: Es relativo porque si por ejemplo esta estudiando o esta trabajando bueno, en una de esas adquiri la capacidad y adquiri la mayora. Pregunta de otro alumno: En ese caso es requisito que constituya domicilio all? Rta: N, y bueno se supone que esta residiendo en algn lugar, esa residencia habitual en un lugar se transforma en domicilio, no hace falta, salvo que el estado en el cual se encuentra, exija que para que la persona tenga residencia o tenga domicilio, un decreto municipal, provincial o del estado que as lo establezca. Hay algunos cantones Suizos por ejemplo o en Austria que requieren para que la persona sea considerada domiciliada o con residencia en ese lugar, un decreto regional que as lo establezca. Se acuerdan Uds. Cuando hablamos en el reenvo en el famoso caso Forgo, que haba vivido toda su vida en Francia, pero en ese pas se requera para que fuera considerado domiciliado en ese pas, un decreto del estado que as lo dispusiera y por lo tanto si bien haba vivido realmente toda su vida en Francia, no tena domicilio y se consider que el domicilio, era el domicilio de origen se dan cuenta? esos son los casos de excepcin, por eso en la actualidad el concepto de domicilio en el DIPr ha evolucionado en el sentido, que se entender por domicilio, el lugar de residencia habitual de la persona en un lugar determinado. Fundamentalmente se tiene en cuenta el elemento objetivo de determinar que la persona esta y se encuentra realmente en ese lugar. Bueno y el caso Zucker es otro caso lo vamos a pasar rpidamente de un menor que era Marcos Zucker y este menor era incapaz, absolutamente incapaz y fue mandado por sus padres a un lugar en Alemania donde resida un hermana del padre para ser internado en un instituto especializado. La hermana (su ta) fue designada tutora y cuando se produce el problema, creo que de la muerte del padre, se plantea el problema de cual era el juez competente para resolver el problema del menor. Pero en este caso como el menor era absolutamente incapaz y la representante que se encontraba en Alemania no haba sido designada por instrumento pblico, conforme a la ley de dicho lugar se consider que el menor tena su domicilio en el domicilio del padre que era en Argentina, aunque de hecho la mayor parte de su vida la haba tenido en el estado extranjero, pero por qu? Porque exista una incapacidad de hecho absoluta a pesar de la edad del menor que era absolutamente incapaz y tena que ser declarado insano. Bueno esto entonces con respecto al cambio de domicilio. Vamos a pasar a otro tema que es muy importante, que hasta no hace mucho se iba a tener en cuenta que es el problema de los derechos de la personalidad y el nombre de las personas fsicas en el DIPr Derechos de la Personalidad. El nombre de las personas fsicas Toda persona por el hecho de serlo tiene el derecho valga la redundancia de tener un nombre y el nombre ya saben Uds. esta compuesto de dos partes: el nombre propiamente dicho y el apellido. Qu importancia tiene el nombre en el DIPr? Que identifica a la persona dentro del mbito social en el cual se desenvuelve no es cierto? y por lo tanto el derecho al nombre y a su ubicacin dentro de la sociedad y de la familia, es un derecho que hace a los llamados Derechos personalsimos del sujeto. El concepto del nombre en el DIPr y en el derecho en general ha ido evolucionando atravs de la historia y tambin ha ido diferencindose conforme a los regmenes patriarcales o matriarcales con predominio del nombre del padre, del apellido del padre o del apellido de la madre. En la actualidad el panorama del nombre en el DIPr esta amparado y esta reglamentado en primer lugar por todos aquellos convenios internacionales que conforme a la ltima reforma constitucional son ley en el pas (esto por Argentina) y tienen jerarqua constitucional por sobre el derecho interno. 89

90 Y el problema se puede plantear con respecto a las cuestiones de competencia internacional, a la eficacia de los actos y decisiones que establecen atribuir el nombre a una persona determinada y a los conflictos que se pueden presentar conforme a los distintos criterios de solucin que tienen las distintas legislaciones con respecto a cmo debe ser el nombre y como se debe respetar? cul es el orden de prioridad de jerarqua del apellido que debe tener la persona?. En el mbito del derecho interno, las convenciones internacionales que regulan el problema del nombre son fundamentalmente: 1) El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 19/12/1966, ratificado por ley 23.313 que en su art. 24 establece Todo nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre. 2) La Convencin Sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas que es del ao 1989, aprobado por ley 23.849 que en su art. 8 establece que los estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad incluidos las nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 3) Declaracin de Derechos del Nio del ao 1959, tambin de Naciones Unidas que en el art. 3 establece que el nio tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad. 4) Convencin Sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Sobre los Derechos de la Mujer. Esta ley es del ao 1979, la convencin fue ratificada por ley 23.179 y ac se consagra la igualdad entre el hombre y la mujer por respeto a los derechos y responsabilidades como progenitores con respecto a los hijos y establece que los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir el apellido, profesin y ocupacin. Uds. Van a ver que en algunos estados es comn que al nio se le ponga en primer lugar el apellido del padre y si quiere seguido el apellido de la madre, pero hay otros pases como por ejemplo en Brasil que va a regir el apellido de la madre y despus el apellido del padre y por ejemplo en Bolivia y Chile, ponen siempre los dos apellidos, se puede usar indistintamente, generalmente el de la madre seguido de el del padre o el del padre seguido del de la madre, pero tambin se podra optar por ejemplo yo creo que s hay inclusive planteos, si bien en el derecho interno se establece que va primero el apellido del padre o de la madre, que pudiera usarse indistintamente el apellido de la madre, seguido del apellido del padre y usar los dos apellidos, porque identifica al nio dentro del grupo familiar y a sus progenitores. 5) Convencin Americana de Derechos Humanos firmada en San Jos de Costa Rica, en el ao 1969, aprobada por ley 23.054, establece bajo el ttulo Derecho al Nombre que toda persona tiene derecho a un nombre propio y al apellido de sus padres o uno de ellos y la ley dice reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Avanzando un poco mas en el DIPr argentino tenemos que ver tambin adems de estas convenciones que tienen rango constitucional, los otros convenios internacionales y si tenemos que referirnos a los Tratados de Montevideo de 1889, nada dicen especficamente sobre esto, pero ya vemos que el estado que es a lo que hace a la ubicacin del sujeto dentro de la sociedad y al nombre que lo identifica al sujeto de esta sociedad, ser sometido a la ley del domicilio. En el orden interno cmo se regula el problema del nombre? Este es un problema que esta regulado por el derecho privado interno y se establecen las mismas caractersticas que incluso a veces puede variar de una ciudad a otra. Existen algunas condiciones, es decir el derecho absoluto a elegir el nombre por los progenitores que son los que eligen el nombre al inscribir al hijo, tiene algunas limitaciones. Antes existan limitaciones, hoy ha sido reformado, con respecto a nombres extranjeros, no se podan colocar nombres extranjeros, eso en la actualidad casi no existe, siempre que el nombre responda a un antecedente vinculado al origen de los padres o de los abuelos. Lo que realmente es una condicin prohibida, es colocarle los primeros nombres idnticos a los hermanos vivos. Lo que s esta absolutamente prohibido es poner nombres que pongan en ridculo a la persona o que pongan en duda el sexo o la identidad. Hasta no hace demasiados aos, en la poca de nuestros abuelos era muy comn poner por el calendario el nombre (el nombre del santoral de la Iglesia catlica, del da) y as haba hombres que por ejemplo le ponan Mercedes o Rosa por qu? Porque haba nacido el da de santa Rosa, etc., sin duda luego cuando el nio crece y va a la escuela ya en la escuela primaria es objeto de burlas, entonces en esos casos son los que la ley autoriza a realizar una sumaria para poder cambiar el nombre de la persona, pero es importante a los efectos de la identidad e incluso del origen de la persona con respecto al nombre y el apellido. Esto sera entonces lo fundamental con respecto al problema del nombre en el mbito del DIPr. Las Situaciones de incapacidad y ausencia Bueno con respecto a la incapacidad y la ausencia, aqu no nos vamos a detener demasiado, cual es la ley que rige con respecto a lo que establece la ley de ausencia con presuncin de fallecimiento, que establece distintos puntos de conexin subsidiaria con respecto a lo ...(no se entendi bien), pero vamos a ver ahora el problema del estado y la capacidad de las personas jurdicas en el DIPr a no antes de pasar, ya estamos en hora antes de pasar a las personas jurdicas, quera hacerles una breve referencia al problema de la nacionalidad, dado que as 90

91 como el domicilio es el principal punto de conexin para nosotros, la nacionalidad y la condicin jurdica de extranjero y el problema de los conflictos de leyes, forman parte fundamental del DIPr especialmente para todos aquellos pases como los de la doctrina continental Europea, que tienen como principal punto de conexin, la nacionalidad y si la ley de la nacionalidad se aplica para regular las relaciones y los derechos de los sujetos que pertenecen a un estado determinado, cul es la condicin del extranjero que se encuentra domiciliado en ese pas?. Y generalmente la situacin en estos pases es distinta: una es la ley que va a regular la capacidad del nacional y otra es la ley que va a regular la condicin jurdica del extranjero. A diferencia de otros pases como el nuestro que por un principio constitucional, todos los habitantes, cualquiera sea su nacionalidad, quedan sometidos a la ley territorial. Este es el problema que se daba sobre todo en aquellos pases en que su poblacin estaba integrada generalmente por inmigrantes provenientes de distintas nacionalidades y realmente hubiera sido muy difcil la armona, de la regulacin de los derechos, si cada uno conservaba para s el derecho de su nacionalidad, distinto de lo que ocurre en los Estados Europeos, aunque ahora es un problema que se tiene que revertir porque, dada la situacin de los pases Americanos, se produce no la inmigracin, sino la emigracin de sus nacionales y por eso la tendencia en las convenciones internacionales, es cambiar la regulacin de la nacionalidad por el de la residencia habitual. El principio de la nacionalidad surgi como aplicable a las relaciones personales especialmente en el cdigo civil de Napolen del ao 1803, en el que la ley que regula la capacidad de la persona, lo acompaa a la persona cualquiera sea el lugar a donde esta se dirija. Pero el problema de la nacionalidad se puede analizar de dos puntos de vistas distintos: 1) en cuanto al derecho interno de cada estado, para determinar como y porque el individuo pertenece a un estado determinado y las prerrogativas que tal derecho le concede a la persona por ser nacional de ese estado y 2) en el DIPr cuando analizamos los conflictos que pueden originarse con motivo de una misma relacin jurdica sometida o conectada con distintos estados, cuando los puntos de conexin son divergentes, en uno es el domicilio y el otro es la nacionalidad, tema que mas o menos Uds. Vislumbraron cuando hablamos del problema del reenvo se acuerdan?. Se discute doctrinariamente cual es la naturaleza jurdica de la nacionalidad, si es un problema pblico o es un problema privado y dentro del estado puede ser considerado de uno u otro modo o en forma conjunta, porque es un derecho pblico del estado para establecer cuales son las condiciones para que un ciudadano sea considerado nacional y por consiguiente establecer cuales son las condiciones y los requisitos, si un sujeto que ha pertenecido a una nacin extranjera pueda adquirir la ciudadana o nacionalizarse dentro del territorio de otro estado. La clsica definicin de nacionalidad la podemos encontrar en (no se entendi) cuando deca que la nacionalidad es El vnculo jurdico y poltico entre un individuo y el estado al cual pertenece por qu? Porque es un vnculo que crea obligaciones civiles y obligaciones polticas con respecto al estado dentro del cual se va a desenvolver. Por ejemplo para ser presidente de la repblica, hay que ser, tener la nacionalidad, ser nativo del estado al cual se pertenece. Etimolgicamente el termino nacionalidad proviene del latn nacere, es decir nacer en un lugar determinado, se tiene la nacionalidad del lugar en el cual se ha nacido, es decir que es lo que conocemos como el principio del Jus Soli, se tiene la nacionalidad del territorio del cual se ha nacido. Por oposicin al Jus Sanguinis, que consideran otras doctrinas que es que se tiene la nacionalidad de los progenitores, no interesando lugar en el cual la persona ha nacido, que puede ser con residencia efectiva o puede ser accidental, como por ejemplo con motivo de un viaje o de un traslado temporario de los padres. Este principio del Jus sanguinis y del Jus Soli, tiene sin duda influencia en la adquisicin de la nacionalidad y los requisitos que establecen en cada estado conforme sea el criterio que se adopte para establecer este vnculo jurdico y poltico de la persona con la nacionalidad a la cual pertenecen. Y este es uno de los problemas que crea conflicto en el mbito del DIPr, cuando tenemos que regular una misma relacin jurdica sometida a estos dos puntos de conexin distintos. Sino se puede determinar la capacidad de una persona que esta domiciliada en el extranjero, pero que conforme a la ley del lugar donde estaba domiciliada, esa capacidad se regula por la ley de la nacionalidad, entonces cul es la que va a prevalecer? Y eso lo tenemos que resolver conforme a lo que hemos estudiado cuando analizamos el problema del reenvo. Bueno, esto mismo lo vamos a trasladar despus al concepto de la nacionalidad al tema de las personas jurdicas. Lo que vamos a analizar en la prxima clase es el ltimo punto de esta bolilla que es las personas jurdicas, el estado y la capacidad de las personas jurdicas con respecto a su actuacin en el territorio de un estado. _________________________________________________________________________ (07 - 08) Personas Jurdicas Aspectos Generales Bueno con este tema de las personas jurdicas, en realidad vamos a hacer en esta primera parte, todo lo que hace a los aspectos generales de la persona jurdica y los regmenes de actuacin extraterritorial, porque luego este tema lo retomamos en la unidad en la que vemos sociedades mercantiles, que es especficamente el tema que nosotros vamos a profundizar con respecto a las personas jurdicas. 91

92 Con respecto a las personas jurdicas, ya sabemos que son todos aquellos entes que sin ser personas fsicas, son capaces por la ley aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir son sujetos de derechos y de obligaciones, tienen capacidad de derecho y son capaces por sus estatutos de ser titulares de derecho. Lo que interesa saber fundamentalmente, y la primer pregunta que por ejemplo se hace el profesor Goldschmidt cuando habla de personas jurdicas, es responder a cual es la ley que nos va a indicar cuando una agrupacin de personas y de bienes tiene personera jurdica. Existen conforme al cdigo civil algunas confusiones terminolgicas como ocurre con el art. 46 cuando habla de simples asociaciones civiles y religiosas que acreditan su constitucin estas obligadas o designan autoridades atravs de un instrumento pblico o instrumento privado con autenticidad certificada. Aqu conforme a este artculo en la doctrina algunos autores consideran que se confunde lo que es la persona jurdica con la personalidad, la personalidad de la persona jurdica, con la responsabilidad de los miembros que la integran. El cdigo civil considera que las personas jurdicas pueden ser pblicas o privadas. Dentro de las personas jurdicas ya todos sabemos cuales son: El estado nacional, las provincias y los municipios, las entidades autrquicas y la Iglesia catlica (Art. 33 C.C.) y dentro de las personas jurdicas privadas tenemos las asociaciones y fundaciones cuyo objeto principal sea el bien comn, que posea patrimonio propio, con capacidad por sus estatutos para adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de las asignaciones del estado y obtengan autorizacin para funcionar, las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del estado para funcionar. Son tambin personas jurdicas los estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en pases extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artculo anterior.(Art. 34 CC) Ahora con respecto al estado, la personalidad jurdica del estado, el estado al nacer como tal ya es considerada persona jurdica, consecuentemente nadie discute la personalidad del estado, lo que tenemos que ver tambin en la persona jurdica de carcter pblico, es su capacidad de actuacin extraterritorial. Yo no se, me surge alguna duda en este momento si cuando analizamos las primeras bolillas un tema vinculado al estado yo les expliqu algo sobre el estado y su capacidad de actuacin territorial, hablamos de la inmunidad de jurisdiccin? (la clase responde que ese tema se haba dicho que se tratara con posterioridad). Bueno, entonces lo vamos a hacer ahora. Bueno con respecto a la capacidad de actuacin extraterritorial del estado, es necesario saber que ley es la que le reconoce esa capacidad y aqu surgen las distintas teoras: tenemos las teoras organicistas, consideran que las personas jurdicas tienen capacidad para ser titulares de derechos y ejercerlos, en cambio las teoras de la ficcin deniega ese carcter. Entonces es necesario indicar qu ley dice que las personas son responsables? qu les hace responsables a las personas jurdicas por los actos que realizan?. Otro problema de las personas jurdicas es lo que algunos autores llaman el problema de la extranjera, es decir cuando una agrupacin de personas es considerada persona jurdica y sobre todo cuando esa persona jurdica ha sido constituida bajo el amparo de una ley extranjera, es decir qu reconocimiento tiene esa persona jurdica dentro del territorio de los otros estados. Entonces ahora entramos en el problema de la capacidad de actuacin extraterritorial de las personas jurdicas. Capacidad de Actuacin Extraterritorial de las Personas Jurdicas Y aqu surgen los distintos criterios de interpretacin teniendo en cuenta siempre principios jurdicos polticos del estado en el cual se va a desenvolver esa persona jurdica y tambin los principios de economa poltica de ese estado, es decir si tiene un rgimen proteccionista o un rgimen de amplia libertad, de proteccin del comercio internacional, de mayor apertura, de menor apertura en el mbito comercial. Y por lo tanto no ocurre lo mismo que con la capacidad de las personas fsicas, que una vez adquirida la capacidad, esta capacidad es irrevocable y cuando la persona pretenda actuar fuera del territorio esa capacidad la mantiene. Con respecto a esto hay tres criterios para responder a la pregunta de cmo son tratadas las personas jurdicas extraterritorialmente ya sean las constituidas en el pas para actuar en el extranjero o las constituidas en el extranjero para actuar en la repblica. Y as Goldschmidt dice que hay estados que la niegan a secas, que desconocen la existencia de la persona cuando no ha sido constituida dentro del territorio nacional llamado criterio de la inhospitalidad absoluta, otros que la adhieren con entusiasmo, a lo que l llama el criterio de la hospitalidad absoluta o una postura intermedia, que existe una hospitalidad condicionada al tipo de actos que vayan a realizar y as podemos decir en todo caso que hay un criterio territorialista, otro criterio extraterritorialista y el de la extraterritorialidad parcial. El criterio territorialista esta fundado particularmente en un criterio proteccionista del estado, solamente son reconocidas como tal las personas jurdicas constituidas en el mbito del territorio, fuera del territorio no son consideradas como tal. Si una persona jurdica constituida en el extranjero pretende que se reconozca su personalidad en el territorio argentino, segn en la teora territorialista no podr hacerlo y deber constituirse nuevamente en el pas para que tenga personalidad jurdica en el mismo. Por el contrario el criterio extraterritorialista dice que una vez que esta agrupacin de personas obtiene la personalidad jurdica, esa personalidad jurdica es vlida en todos los territorios, este criterio tiene por objeto favorecer las relaciones internacionales, el comercio internacional, pero tiene como consecuencia negativa la desproteccin tambin de las 92

93 personas jurdicas nacionales o constituidas en el pas, ya vamos a ver que el problema de la nacionalidad, el trmino nacionalidad para las personas jurdicas, tiene tambin sus implicancias de que si realmente debe ser considerada como nacionalidad o como empresa nacional en el sentido de constituirse en un estado determinado, pero no asimilable al trmino nacionalidad, pero ya lo vamos a ver. Y el de la extraterritorialidad parcial, significa que una persona jurdica constituida en el extranjero, que ha obtenido la personalidad jurdica en el extranjero, ser reconocida tambin en los dems estados, pero para realizar determinados actos que son los que en principio hacen al objeto especfico para que el que fue constituida la persona, deba someterse a las exigencias del estado en el cual vaya a realizar esos actos, es decir esta extraterritorialidad parcial habla de actos de capacidad genrica y de capacidad especfica. En principio coinciden entonces que ser reconocidas de pleno derecho para realizar todos los actos que hagan a la capacidad genrica como por ejemplo: comparecer, estar en juicio, demandar, realizar cierto tipo de actos, por ejemplo adquirir un bien inmueble, etc., Pregunta de un alumno: Eso es lo que dice la ley argentina, la 19.550? Rta: Dentro de la ley de sociedades, pero estamos hablando de las personas jurdicas en general, despus vamos a las sociedades que receptan todos estos criterios. Y el sistema de la capacidad especfica, es decir todos aquellos actos que hagan al objeto social o al objeto para el cual fue constituida esa persona jurdica, deber someterse a las exigencias del estado en el cual se realizan y a su vez con respecto a la capacidad especfica, ya vamos a ver que hay dos criterios: que es el criterio cualitativo y el criterio cuali-cuantitativo. Cul es la diferencia? Que el criterio solamente cualitativo nos va a decir que para realizar cualquier acto que haga a la capacidad especfica deber someterse a las exigencias del estado en el cual se va a realizar, en cambio el criterio cuali-cuantitativo, es el que hace referencia a la habitualidad de esos actos, es decir que esta vinculado a la cantidad de actos que vaya a realizar, lo que s trae una serie de problemas en cuanto a la interpretacin, porque cundo vamos a hablar de habitualidad? Acotacin de un alumno: Tendr que realizar varios actos? Rta: Varios actos, pero el problema que esos varios actos con que frecuencia deben realizarse? cuntos actos, dos, tres, cinco.....? la ley no especifica entonces es un problema de interpretacin y que es difcil llegar a un acuerdo con respecto a cuando se va a considerar el criterio este cuali-cuantitativo. Bueno entonces con respecto a este problema supongamos una empresa que se ha presentado a una licitacin para la construccin de una obra determinada, pero que esa obra es una sola obra muy importante, obra que tiene una serie de actos distintos para poder realizarse, pues cmo se considera eso?, cmo una tarea habitual?, cmo una tarea nica?, entonces ven la diferencia de tratamiento, si decimos que es una sola obra no habra habitualidad, sino hay habitualidad no tiene que someterse a una exigencia. Pero resulta que esa sola obra tiene que realizar una cantidad de actos vinculados, que estaran haciendo realmente referencia al problema de la habitualidad y la realizacin de la capacidad especfica. Bueno estos entonces son los criterios generales. Tenemos que ver cual es la normativa de..... Pregunta de un alumno: Una preguntita, estos tres conceptos que ha dado cmo se insertan en los primeros tres conceptos dio, son clasificaciones diferentes, cuando habl de que Goldschmidt daba tres criterios? Rta: Bueno el criterio de la extraterritorialidad se corresponde con el de hospitalidad absoluta, el criterio territorialista se corresponde con el de inhospitalidad absoluta y la teora intermedia se corresponde con de la hospitalidad parcial. Alumno: O sea que este es el criterio de Goldschmidt expresado de otra manera, Rta: Correcto, exacto o sino cuando hablamos de las teoras organicistas y la teora de la ficcin, hacemos referencia cuando hablamos al criterio en los cuales se enrrola la doctrina con respecto a la creacin de la persona jurdica, es decir la persona jurdica es una creacin del estado o surge como tal o preexiste y lo que hace el estado es reconocer la existencia de la persona, entonces recuerden Uds. Que respecto a esto hay dos teoras, la de la creacin y la de la ficcin. Alumno: O sea la segunda sera la de la hospitalidad y la tercera sera la intermedia? Rta: Intermedia lgico, es decir porque? Esto es inhospitalidad porque rechaza a la persona jurdica a secas, no existe sino se cre en el territorio, por eso habla de inhospitalidad. Esta (la de la extraterritorialidad) la reconoce siempre cualquiera sea el estado en el cual existe conforme a la ley del lugar de constitucin o la ley del lugar del domicilio, porque ac tambin los puntos de conexin, van a ver uds. Que a veces no son coincidentes, porque para algunos sistemas legislativos, la existencia y la capacidad de las personas jurdicas o la existencia y la capacidad especficamente de las sociedades mercantiles, se regulan por la ley del lugar de constitucin y para otros se los somete a la ley del domicilio y son temas que estos dos puntos de conexin pueden provocar conflictos, porque pueden no coincidir el domicilio con el lugar de constitucin y tenemos que ver tambin como se califica el domicilio de las personas jurdicas. Algunos dicen como los tratados de Montevideo que el domicilio es el asiento principal de sus negocios, otros que el domicilio es el lugar donde esta la sede social estatutaria, nos lo dice la legislacin Argentina y si nosotros hablamos que el domicilio es el asiento principal de los negocios, surge como consecuencia qu debe entenderse por asiento principal de los negocios? cul es el asiento principal, donde esta gerencia, donde esta la administracin? o con un criterio econmico donde se realiza la principal explotacin de la actividad comercial?, ven Uds. todos los enfoques que tenemos que ir viendo para determinar el problema que se presenta de los distintos puntos de conexin para resolver una misma cuestin. Pregunta de una alumna: Cul es el que prevalece? Rta: Y depende del caso que es lo que tenemos que aplicar. Cual es en este caso el derecho a aplicar? 93

94 Tenemos que empezar primero como lo hacemos siempre por los convenios o tratados internacionales. En esta materia tenemos el Tratado de Montevideo de 1889, el de 1940 y despus especficamente referidas a las sociedades comerciales, la CIDIP II sobre Sociedades Mercantiles y despus el cdigo civil y el cdigo de comercio. El Tratado de Montevideo de 1889, establece en el Art. 4 que la existencia y la capacidad de las personas jurdicas privadas, se rigen por las leyes del pas en el cual han sido reconocidas como tales, es decir el pas donde se les ha otorgado la correspondiente personera jurdica. Esto estara conforme a que teora? A la teora de la incorporacin, teora que impera entre los sajones que sostiene que la ley concesionaria de la personalidad jurdica, es la que rige sobre la capacidad de hecho y la capacidad de derecho de esta persona. Se consagra, como todo el derecho sajn que generalmente lo reconoce, la autonoma de la voluntad y esto que significa? Que puede ser que esta agrupacin de personas o los fundadores elijan para el reconocimiento de la misma, las leyes de un estado que les resulta mas favorable para la constitucin y para la consagracin y obtencin de la personera jurdica. Esta tesis de la incorporacin, se refiere tambin o esta vinculada o es una conexin de la tesis de la ficcin, es decir que la persona jurdica es una ficcin y no es considerada como tal, hasta que el estado la reconoce como tal y le otorga la personera jurdica. Nada dice el Tratado de Montevideo de 1889 sobre el domicilio, con respecto al reconocimiento de la capacidad. En cambio el Tratado de Montevideo de 1940, ya es mucho mas realista porque somete la existencia y la capacidad de actuacin de las personas jurdicas a las leyes del pas de su domicilio (Art. 4). Tengan en cuenta que el del 89 habla del estado que otorga la personera jurdica y el del 40 habla de las leyes del pas de su domicilio y esto esta de acuerdo con la teora organicista o de la creacin, es decir que conforme a ese mismo tratado de 1940, tenemos que ver que entiende ese convenio por domicilio comercial y este convenio nos esta diciendo que el domicilio comercial es el lugar del asiento principal de sus negocios, es decir hay aqu ya una calificacin autrquica de domicilio comercial, pues queda por discutir cul es el asiento principal de sus negocios? Y ser el establecimiento principal, donde se realice la principal explotacin...... Pregunta de una alumna: El criterio de 1940, es econmico? Rta: N, dentro del de 1940 que habla del domicilio esta la calificacin del domicilio como el del asiento principal de los negocios, ahora habra que ver como se califica el asiento principal de los negocios con un criterio societario o con un criterio econmico. Si hablamos con un criterio econmico decimos que el asiento principal de sus negocios, es donde se realice la principal explotacin y si hablamos con un criterio vinculado a la sociedad en si misma, tenemos que decir que el asiento principal de los negocios, es el del lugar de la sede social estatutaria o donde esta la administracin principal. Estas son entonces las dos teoras mayoritarias con respecto al reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras, ya vamos a ver luego que la CIDIP II, ya especficamente a un tipo de persona jurdica como son las sociedades mercantiles, dice que la existencia y capacidad de las sociedades mercantiles, se regula por la ley del lugar de constitucin , luego se entiende en el artculo 2 de la CIDIP II de sociedades mercantiles, califica para que no exista problema de interpretacin que debe entenderse por lugar de constitucin y dice que el lugar de constitucin es donde se han cumplido todos los requisitos para que se le pueda otorgar a esta personera jurdica. Alguien tiene la CIDIP II? Vamos a ver los artculos: El Art. 2 dice La existencia, capacidad funcionamiento y disolucin de las sociedades mercantiles, se rigen por la ley del lugar de su constitucin. Por ley del lugar de constitucin se entiende la del estado donde se cumplen los requisitos de forma y fondo, requeridos para la creacin de dicha sociedad. Bueno es decir que tenemos una calificacin autrquica que rige para ese convenio en especial, sobre que se entiende por lugar de constitucin. Bien, esto sera en el mbito convencional. Ese criterio de la ley de constitucin que sera reconocer en el mbito internacional el principio de la autonoma de la voluntad, es decir que las partes puedan constituir una sociedad en el estado que les resulte mas conveniente, tiene tambin algunas consecuencias negativas, por ejemplo cuando se puede demostrar que una persona jurdica o concretamente una sociedad mercantil, ha sido constituida en un estado para someterse a una ley que le es mas favorable a sus intereses, que es mas benigna en cuanto a sus exigencias, pero que toda su actividad especfica, absolutamente toda, se va a desarrollar en el territorio de otro estado. Y esto para la ley argentina, receptado en la ley de sociedades mercantiles, es considerado como un fraude a la ley. Especficamente la ley de sociedades mercantiles en el art. 124 nos dice que la sociedad constituida en el extranjero, para ejercer su principal actividad en el pas, ser considerada para todos sus efectos, como sociedad o empresa nacional y por lo tanto deber constituirse nuevamente en el pas. Supongamos el ejemplo tpico, una sociedad que se constituye por ejemplo en San Pablo Brasil, para explotar bosques en Misiones o en Corrientes o una sociedad que se constituye en Asuncin del Paraguay para dedicarse a la construccin en la Repblica Argentina. Por qu si va a realizar toda su principal explotacin en el pas, porque se constituye en un territorio extranjero? Por lo tanto deber constituirse en el pas nuevamente, y someterse a todas las exigencias que aqu se le exigen. Bueno, esto queda as como principio general establecido, luego cuando tomemos la bolilla de sociedades mercantiles, ya vamos a analizar especficamente los artculos de las ley de sociedades que son desde el art. 118 al 124 que nos va a establecer los requisitos de capacidad extraterritorial de las personas jurdicas, de las sociedades mercantiles constituidas en el extranjero y las exigencias que establece la ley argentina, segn se trate de un criterio territorialista o extraterritorialista. Vamos a dejar solamente enunciado ahora que el tratado de Montevideo de 1889, se enrrola en el sistema de la extraterritorialidad parcial, fundado en el criterio cualitativo, el tratado de Montevideo 94

95 de 1940, recepta la extraterritorialidad parcial, pero en el criterio cuali-cuantitativo, porque utiliza el trmino habitualidad. La ley de sociedades mercantiles coincide con el tratado del 40 es decir el criterio de la extraterritorialidad parcial con el criterio cuali-cuantitativo. La CIDIP II con muy buen criterio, para evitar las discusiones doctrinarias y prcticas con respecto a cuestin territorial, vuelve al criterio cualitativo, basta que tengan que realizar un solo acto que haga a su capacidad especfica, para que tenga que someterse a las exigencias de la ley del estado .....(no se entendi). Este es el anlisis comparativo que vamos a hacer ya concretamente, cuando analicemos el tema de .......(no se entendi) queda expuesto aqu solamente como principio general que hace a las personas jurdicas. Bueno ahora vamos a hacer una breve referencia (no les traje la ley ahora) sobre las personas jurdicas de carcter pblico. El estado como persona jurdica de carcter pblico, es reconocido como sujeto de derecho y titular de derechos y obligaciones y nadie puede discutir la existencia del estado como persona jurdica, lo que pasa cuando hablamos de la capacidad de la persona extraterritorial del estado, que tambin se enrrola en este criterio de la extraterritorialidad parcial, tenemos que decir que el estado cuando acta fuera de su territorio, puede realizar distintos tipos de actos, actos que vamos a llamar actos de gestin o actos de imperio. Los actos de gestin son todos aquellos actos que puede realizar en calidad de persona jurdica, pero ac cuando el estado, como por ejemplo comparecer en un juicio si es demandado, realizar contratos, etc. Tiene carcter privado porque el estado acta en su doble personalidad, como persona del derecho pblico pero tambin puede actuar como persona de derecho privado. Para realizar actos que hacen a su carcter de estado con imperio, con poder pblico, exige la ley otro acto mas que ya no es un acto jurdico, sino que es un acto poltico que es el reconocimiento del gobierno del estado por los dems estados en los cuales vaya a realizar ese acto, que significa el reconocimiento del gobierno como rgano pblico que pretende actuar en el territorio de otros estados y aqu se dio esto en muchsimas oportunidades con motivo por ejemplo de conflictos blicos, cuando un estado declara enemigo al otro o cuando como en los pases americanos, han surgido muchos gobiernos de hecho, muchos gobiernos de facto. No se si recuerdan Uds. Pero cuando un gobierno de facto asume el poder en un estado, requiere que los dems estados lo reconozcan como tal atravs de un acto poltico, sino lo reconocen como tal ese estado no puede actuar en el territorio de otro estado, no puede hacer ningn acto de imperio. Entonces as como las personas jurdicas privadas pueden realizar actos que hace a la capacidad especfica o a la capacidad genrica, ac hablamos del estado en actos que son de simple gestin o actos de imperio. Con respecto a esto tambin los estados establecen distintos requisitos para poder realizar actos que hagan a su carcter pblico y la legislacin, la jurisprudencia se inclina, recoge varios casos sobre los cuales se plantea esta doble actuacin del estado. Un caso que citamos siempre es el conocido Caso Balmaceda en Chile que era mas o menos as: Con motivo de un golpe revolucionario, Chile queda la mitad del poder del gobierno que estaba ejerciendo dicho poder y la otra mitad a cargo del gobierno que surge con motivo del golpe de estado. Se haba encargado por el gobierno de Chile la construccin de unos barcos en Francia que deban ser entregados en un perodo determinado, cuando vende ese perodo el nuevo gobierno reclama la entrega de esos barcos, a lo que se le contesta que no tiene autoridad o potestad con poder de imperio para reclamar esos barcos, porque no haba sido reconocido por Francia atravs de un acto poltico ese nuevo gobierno, por lo tanto al que se le iba a entregar era al gobierno que haba permanecido y que haba hecho la solicitud de la construccin y la compra de esos barcos, esto fue en el siglo XIX. Otro caso es el caso resuelto en la Provincia de Santa Fe contra un Banco Ingls, donde surge all la Doctrina Irigoyen Bernardo de Irigoyen que fue que estableci el tipo de actos que iba a realizar y si iba a reconocer o no la potestad del banco como una persona jurdica pblica del estado al cual perteneca. Yo no he trado esos casos, pero son los dos que citamos para decir cuando puede el estado realizar vlidamente actos de imperio, cuando es reconocido polticamente por los dems estados. Ac esta, era el Banco britnico contra la Provincia de Santa Fe, que el banco Britnico pretenda tener la nacionalidad britnica y por lo tanto no someterse conforme a las leyes de Inglaterra, a los tribunales argentinos. En ese entonces el Ministro del Exterior era Bernardo de Irigoyen y sostuvo l entonces la tesis de que las sociedades o de que las personas jurdicas extranjeras no tenan nacionalidad y que en consecuencia no podan las personas jurdicas extranjeras exigir la proteccin diplomtica del estado al cual pertenecan, porque si decamos que si tenan nacionalidad podan pretender la proteccin diplomtica. Cuando hablamos de sociedad y atribuimos un lugar determinado, como por ejemplo sociedad argentina, brasilea, etc., estamos refirindonos al lugar de constitucin o al lugar de domicilio, pero no a la nacionalidad entendida como este vnculo jurdico poltico que existe entre el individuo y el estado al cual pertenezca. Bueno esto entonces con respecto a los requisitos generales y otro tema que nosotros dijimos que bamos a completar hoy es el de la nacionalidad, pueden las personas jurdicas privadas tener nacionalidad? qu es la nacionalidad? qu dijimos en la clase anterior que era la nacionalidad? Es el atributo o era el vnculo que una a la persona con el estado como son por ejemplo: los deberes cvicos, etc. Entonces puede atribursele a la persona jurdica privada? El principio del Jus Soli, el principio del jus sanguinis, hablamos de la nacionalidad de la persona como este vnculo jurdico poltico que se crea entre el individuo y el estado? Yo creo que no qu vnculo poltico tiene la persona jurdica con el estado? tiene obligacin de votar como tal? tiene obligacin de cumplir derechos de ciudadano como tal? 95

96 Acotacin de un alumno: S, tiene la obligacin de pagar impuestos, Rta: Bueno, pero eso hace a su actividad comercial, no a su problema de nacionalidad, el vnculo que esta integrado con otros factores que hacen a aspectos vinculados al origen, a la nacionalidad, a la raza, a la religin, etc., que es lo que le da ese carcter subjetivo al problema de la nacionalidad. Acotacin de una alumna: Creo que sino me equivoco, en navegacin cuando se ve del buque, es la nica persona jurdica que tiene entre sus atributos la nacionalidad. Rta: Porque tiene bandera del estado correspondiente, por la ley del pabelln, exacto. Pero nosotros decimos sociedad argentina, sociedad brasilea, pero cuando estamos diciendo sociedad argentina, brasilea o americana o francesa, no hacemos alusin a la nacionalidad, sino al lugar en donde se ha constituido esa persona jurdica, porque podramos decir que la sociedad tiene por ejemplo la nacionalidad de los socios que la integra, pero no necesariamente una sociedad esta constituida por todos connacionales de un mismo estado, porque un italiano, un francs, un argentino y un polaco pueden constituir una sociedad o pueden constituir una persona jurdica, no necesariamente una sociedad comercial y entonces qu nacionalidad le vamos a atribuir a esa sociedad?. En realidad no podemos invocar ni el jus sanguinis ni el jus soli como fuente o como origen de la nacionalidad de la persona jurdica, porque en este sentido este concepto de nacionalidad sera privativo de la persona de existencia fsica. Argentina se enrrola en principio en esta postura de la nacionalidad, que no se le puede atribuir nacionalidad porque adquirir la nacionalidad es una ficcin un poco peligrosa a los intereses nacionales continentales. Pregunta de una alumna: Por qu dijo que era peligrosa atribuirle la nacionalidad a una empresa? Rta: Porque poda en su caso pedir la proteccin diplomtica y no someterse a la ley del estado en cuanto a revisar esos actos. Pregunta de otro alumno: Y que pasa por ejemplo con la Renault que tienen en bastantes partes o estn en distintos estados y que realmente cuando ha habido un problema con la Renault, los diplomticos franceses han venido ac .....? Rta: Bueno, pero se han sometido a las leyes del territorio Argentino, adems hay que ver tambin en los contratos de constitucin, y no solo en los contratos de constitucin, en los contratos que den origen a los problemas que se suscitan, que se establece con respecto a la autonoma de la voluntad y al sometimiento de una jurisdiccin determinada, acurdense que cuando nosotros vimos en jurisdiccin internacional, que las partes en virtud de la autonoma de la voluntad atravs de una norma dentro del propio contrato o como una clusula anexa establecer la prrroga de jurisdiccin a tribunales determinados y el conflicto que se origina a raz del incumplimiento de un contrato donde las partes han establecido por ejemplo la prrroga de jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero, esa prrroga debe ser respetada. Bueno, quienes sostienen la tesis contraria, dicen que la persona jurdica se haya sujeta a un estado a un estado A, a un estado B a un estado C en razn de un vnculo social que surge por la nacionalidad y en realidad hay que distinguir bien en ellos, lo que es la nacionalidad de las personas fsicas de lo que es la nacionalidad de las personas jurdicas y por lo tanto estar asimilando ah al concepto de la nacionalidad, no a lo que entendemos por nacionalidad, sino al reconocimiento de la persona jurdica como tal, es decir a esta recreacin del estado de las personas jurdicas y por lo tanto no esta vinculado al origen ni a la existencia, ni a la nacionalidad de quienes la integran, sino donde se reconoce otorga, puede ser el lugar de constitucin, o el lugar del domicilio, conforme sea la legislacin a la cual esta sometida, que sera los dos puntos de conexin determinantes de capacidad y conexin territorial, o el domicilio o la constitucin, nosotros creemos que es vlido el principio que hace al lugar de constitucin, pero tambin se recepta y as lo hace la legislacin argentina, el lugar del domicilio, siempre sujeto a que la capacidad de actuacin extraterritorial este delimitada por el tipo de actos que realiza. Nosotros vamos a decir que una persona jurdica es vlida conforme a la ley de constitucin o conforme a la ley del domicilio, que van a ser reconocidas de pleno derecho dentro del territorio nacional, pero para realizar actos que hagan al objeto social para el cual han sido constituidas, deber someterse a las exigencias del estado al cual pretendan realizar esos actos, por eso hablamos de la recepcin de la tesis intermedia; tesis intermedia que puede variar en cuanto a la calidad o a la cantidad de los actos que. . . . Pregunta de un alumno: Ahora, dentro de esa misma tesis, digamos nosotros no aceptamos como que....? cmo la denominamos? No la denominamos nacionalidad porque obviamente se ha descartado el concepto de nacionalidad. . . .Rta: Decimos: persona jurdica constituida en el estado tal. Si nosotros hablamos, porque corrientemente se dice sociedad argentina, brasilea, etc., estamos refirindonos al concepto de nacionalidad como equivalente a domicilio como constitucin. . . Alumno: O sea, estamos dando un concepto equivalente a nacionalidad, pero no sera nacionalidad, no lo entendemos as nosotros, Rta: no es nacionalidad, por eso estamos vinculando al decir sociedad argentina, no al concepto de nacionalidad, sino al del lugar donde la persona existe, porque no le podemos atribuir conforme a nuestro criterio los atributos propios de la nacionalidad de la persona fsica. Pregunta de otro alumno: Con respecto a las personas privadas con participacin estatal mayoritaria? Rta: Lo mismo, sociedades constituidas en el estado, sociedades nacionales, en el sentido de sociedades estatales. Yo lo que quiero es que distingan bien la nacionalidad o podramos hablar en ltima instancia conforme a otro sector doctrinario, se puede entender que si hablamos de nacionalidad de las personas jurdicas es una personalidad la nacionalidad, absolutamente distinta de la nacionalidad o del concepto de nacionalidad de la persona fsica. Sera nacionalidad de la persona jurdica, distinta de la nacionalidad de las personas fsicas, es decir cmo conectamos la nacionalidad con la persona jurdica? con el lugar de constitucin? con el lugar del domicilio? con la 96

97 nacionalidad de los socios?, bueno son distintos criterios, porque hay legislaciones que consideran que las sociedades tienen la nacionalidad de los socios que la integran y habr que ver si hay socios mayoritarios de una nacionalidad que de otra o hay distintas nacionalidades si es que no haya sector mayoritario de ninguna, entonces cul es el criterio que se va a tener en cuenta, para decir que esta sociedad tiene tal nacionalidad? Y siempre el vnculo mas prctico y utilizado en el mbito del DIPr es un vnculo de carcter objetivo y no subjetivo, en donde se encuentra, donde existe. Y el otro problema que si el estado que tiene poder de imperio puede ser sometido ante los tribunales de otro estado que tambin tenga imperio, puede un tribunal extranjero ser sometido a los tribunales en el territorio de otro estado? Bueno primero hay que distinguir entre los actos de gestin de los actos de imperio, pero adems hay que distinguir en las distintas teoras que receptan los estados con respecto a esto. Hasta no hace mucho tiempo Argentina hablaba de dos teoras, la Teora Clsica y la Teora Moderna. La teora clsica deca que el estado extranjero, el estado nacional extranjero, siempre poda oponer la excepcin de inmunidad de jurisdiccin en virtud del poder de soberana que tiene un estado nunca puede ser sometido a la soberana territorial de otro estado en el aspecto jurisdiccional. Si un estado era demandado ante los tribunales de otro, este estado poda oponer siempre la excepcin de inmunidad de jurisdiccin y por lo tanto deba ser demandado ante los tribunales de su propio estado. Claro que esto muchas veces tornaba a la jurisdiccin imposible porque supongamos, sobre todo cuando se trataba de demandas judiciales provocadas por actos que realizaba la persona jurdica extranjera en el estado extranjero, y que en realidad caan dentro del mbito privado (por ejemplo el laboral, el comercial, etc.) v.g. el Caso Manauta El caso Manauta, ya surge cuando haba otra teora en el pas que era la teora llamada Moderna, que estableca la tesis diferencial o de la reciprocidad. Esta teora de la tesis diferencial o de la reciprocidad surge con el caso Gronda. El caso Gronda era un nacional italiano que tena un crdito en el Banco Nacional Argentino y que por incumplimiento demanda Gronda al estado Argentino. Con motivo del vuelo inaugural que realiz el famoso avin Comet IV, cuando llega a Roma, el gobierno Italiano embarga. Imaginen internacionalmente lo que eso significaba, la gran pompa del vuelo inaugural, de este primer vuelo directo de Buenos Aires a Roma y embargan la aeronave y le embargan tambin una nave argentina que estaba anclada en el Puerto de Gnova. Entonces Argentina opone la tesis de la excepcin de la inmunidad de jurisdiccin fundada en el principio de la reciprocidad qu significa? Si se hace lugar a la inmunidad de jurisdiccin el estado extranjero ante el cual interpone, ofrece la reciprocidad para casos anlogos y esto se conoce, este principio de la reciprocidad como clusula Gronda, porque da origen a un decreto del poder ejecutivo que modifica la ley de inmunidad de jurisdiccin incorporando la tesis de la reciprocidad. Con la evolucin, vienen las nuevas teoras acerca de la acerca de la actuacin extraterritorial del estado y surgen todos estos casos que tuvieron tanta difusin como por ejemplo el caso Manauta, por citar uno solo, si Uds. Quieren ah en la carpeta hay varios, el caso Manauta que era una demanda laboral contra el estado Ruso y entonces la corte en este caso, establece que para este tipo de actos, demandas judiciales que era porque se despidi a un empleado de la embajada Rusa y no se le haban hecho los aportes correspondientes, no prospera la excepcin de inmunidad de jurisdiccin. Despus de esto surge o se establece, se sanciona la ley 24.488 si mal no recuerdo (confrmenlo) que establece taxativamente los casos en que el estado nacional y el estado extranjero no pueden oponer la excepcin de inmunidad de jurisdiccin, entonces en estos casos prospera una demanda contra el estado extranjero, por ejemplo una demanda de tipo laboral, comercial, incumplimiento de contrato, etc., Pero ahora viene el otro aspecto, hemos avanzado un gran paso al establecer la excepciones a la inmunidad de jurisdiccin en proteccin de los intereses de las personas sobre todo que contratan con el estado extranjero y que necesariamente y evidentemente se encuentran en un nivel inferior sometidas al estado extranjero, que siempre dispone de este poder de imperio y de esta excepcin. Pero qu pasa con el cumplimiento luego de las resoluciones judiciales que se dicten contra el estado extranjero? Hasta ahora hablamos de inmunidad de jurisdiccin. Sacada la inmunidad de jurisdiccin para todos esos tipos de actos con la nueva ley, viene el otro problema, la inmunidad de ejecucin. Pueden embargarse las cuentas por ejemplo que tienen los bancos, las embajadas extranjeras? Generalmente tienen una cuenta nica, no una para los actos de imperio y otra para los actos de gestin, entonces se torna muy difcil y no hay jurisprudencia todava que efectivamente nos de un paso claro, de que se pueda ejecutar esa sentencia que se dicta contra el estado extranjero, sobre todo cuando hay que tomar medidas como es el embargo de bienes. Entonces surge en los ltimos tiempos por una convencin que se esta elaborando entre todos los estados junto con la Organizacin de las Naciones Unidas, lo que se llama el AMICUS CURIA qu es esto? Se aconseja hasta tanto hay una normativa internacional que as lo regule, la intervencin del Ministerio de Relaciones Exteriores, que sera como amigo componedor, que establezca una relacin de mediacin entre el estado que tiene que cumplir una obligacin y el sujeto que no puede ejecutar la resolucin judicial, para que se vea la forma de que el estado extranjero pueda cumplir con lo que se ha resuelto atravs de una sentencia judicial. Esto sera entonces la evolucin que ha ido teniendo, es un tema por supuesto que podemos tratarlo en dos, tres o cuatro das, ha sido el tema que hemos estudiado todo el ao pasado y trabajamos en la Academia de Derecho Internacional de Crdoba, sobre la inmunidad de ejecucin. Todas son propuestas, no hay todava nada concreto con respecto a la inmunidad de ejecucin, pero creo que para el conocimiento de este tema esto es suficiente. 97

98 La prxima clase vamos a comenzar con proteccin internacional de los menores, con las teoras vinculadas a este tema. _________________________________________________________________________ (12 - 08) BOLILLA X PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES Bueno vamos a comenzar con la bolla 10 sobre la proteccin internacional de menores, es un tema que lo vamos a ver ac a medias con el adscripto. El tema de la proteccin internacional de menores, vamos a obviar los primeros puntos del programa que es patria potestad, tutela y otras instituciones de guarda de menores, situaciones de urgencia y provisionalidad, porque es exactamente lo mismo que Uds. Estn viendo paralelamente en Civil V Familia, simplemente lo que tienen que saber cual es la ley que regula la tutela y cual es el juez que discierne o que hace, que tiene que actuar para designar al tutor y resolver las cuestiones de urgencia con respecto a los menores, porque es exactamente lo mismo y dado que el tiempo nos apremia, vamos a dar por sobreentendida esa parte. Pero el tema de la proteccin internacional de menores, es un tema que ha preocupado ya desde muchos aos a los gobiernos de los distintos estados y especialmente a las organizaciones internacionales. Es una realidad a la que no podemos cerrar los ojos, que la multiplicidad de las relaciones personales y familiares ha provocado una situacin realmente de gravedad cuando los que ejercen algn derecho sobre el menor abusando de los derechos que tienen sobre los mismos o los derechos emergentes de la patria potestad, estos son sustrados o retenidos indebidamente o ilcitamente en un estado distinto del estado de la residencia habitual y entonces surge como una necesidad urgente remediar esa situacin irregular que se produce al sacar al menor, aunque sea por quien ejerce la patria potestad que como saben uds. Es ahora compartida entre el padre y la madre, o quien tiene la guarda del menor, para trasladarlo lcitamente a un estado extranjero y retenerlo ilcitamente o trasladarlo ilcitamente a un estado extranjero sustrayndolo del lugar de donde tiene su residencia habitual. Es por eso que todas las convenciones internacionales, bilaterales, multilaterales que se han ocupado de este tema, califican de una manera autrquica y especial que debe entenderse por residencia habitual del menor. Ya lo dijimos cuando hablbamos en clases anteriores sobre el domicilio que en principio el menor tiene el domicilio de sus representantes, pero ac a partir de un hecho real, concreto y objetivo que es el lugar donde el menor se encuentra habitualmente, por eso hablamos de la residencia habitual del menor que es el lugar donde el menor tiene su centro de vida y qu significa el lugar donde el menor tiene su centro de vida? El lugar donde el menor ejerce toda su vida familiar, escolar, social, etc. Ha preocupado tambin este tema especialmente en la Organizacin de los Estados Americanos (O.E.A.) y en la Organizacin de las Naciones Unidas (O.N.U), dado que se han elaborado numerosas convenciones como la Declaracin Internacional de los Derechos del Nio y fundamentalmente, preocupa el problema del trfico de menores, que a veces se organiza desde el vrtice de la adopcin internacional a lo que muchos pases de oponen, adopciones que se realizan a espaldas de sus progenitores generalmente o en otros casos irrumpiendo en sustracciones criminales, penales, sancionadas por la ley penal como sustraer menores para ser sometidos a actividades ilcitas como la prostitucin, el trfico, etc. La aplicacin de principios a veces extremadamente territorialistas han tornado imposible que se produzca la restitucin de menores que han sido sustrados indebidamente para lograr sus propsitos con desmedro de los intereses fundamentales del menor y de sus legtimos progenitores o cuidadores. Hay que tener presente que en todas estas convenciones que vamos a analizar y que luego va a comentar el adscripto, lo que hay que temer siempre presente es el inters superior del menor, la proteccin internacional del menor y tratar de resguardarlo de todos los problemas que pueda crear esta situacin de sacarlo del mbito del cual se desenvuelve o desarrolla normalmente su vida. De all la importancia de la formalizacin de estas convenciones internacionales. Argentina, ha realizado y ha ratificado convenciones bilaterales y universales sobre proteccin internacional del menor que tienen distintos ttulos con distintas presentaciones en cuanto a su contenido. La primera de ellas es un convenio bilateral que ha firmado Argentina con Uruguay que se llama Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores, en realidad esta convencin tiene un ttulo que no dice lo que contiene o a que se refiere especialmente la convencin, porque proteccin internacional de menores es un ttulo muy ambicioso que abarcan muchos aspectos y a lo nico que se refiere esta convencin es a la restitucin internacional de menores. Luego tenemos La Convencin de la Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin de Menores que tambin se refiere fundamentalmente a la restitucin internacional de menores y luego dos CIDIP, la CIDIP IV, firmada en Montevideo y la CIDIP V firmada en Mjico. La CIDIP IV vuelve a reiterar el tema de la restitucin de menores y la CIDIP V que va bastante mas all, porque ya no solo se refiere a los aspectos civiles, sino tambin que trata el problema penal de la sustraccin de menores que tiene un ttulo bastante trgico porque se llama Trfico Internacional de Menores, donde no solo se contemplan aspectos civiles sino tambin los aspectos penales. Bueno estas convenciones han tenido en cuenta una serie de proyectos de elaboracin doctrinaria que se han realizado tendientes a proteger la situacin del menor, como es la Declaracin de los Derechos del Nio, la Convencin Sobre la Restitucin de Menores, los Trabajos que ha realizado como miembro de la O.E.A el profesor 98

99 Uruguayo Didi Operti Badn, que realmente se ha especializado en este tema de menores, etc., que ya vamos a ver a medida que ya vayamos analizando. Lo interesante de estas convenciones, tal como lo va a ir proponiendo ahora el Dr., es fundamentalmente determinar cul es el mbito de aplicacin? Y fundamentalmente ya van a ver Uds. Que estas convenciones por la ndole de las mismas, contienen calificaciones autrquicas especiales para este tipo de convenios. (Contina el adscripto) Bueno, vamos a empezar, las orden por la fecha de ratificacin por Argentina, o sea desde el momento en que son vlidas en nuestro pas cada una de estas convenciones. La mas vieja digamos en ese sentido, es el Convenio Sobre Proteccin Internacional de Menores bilateral entre Argentina y Uruguay que se firm en Montevideo en Julio de 1981. Obviamente los estados partes son solamente Argentina y Uruguay y en Argentina esta vigente desde el 1-03-82. El objeto que tiene este convenio, es asegurar la pronta restitucin de menores que indebidamente ah es donde hace la distincin se encuentran fuera del estado de su residencia habitual. Obviamente un menor que tiene residencia habitual en Argentina y esta en Uruguay y al revs, no para otros pases. Las calificaciones autrquicas que tiene esta convencin, este convenio, son La residencia habitual y la presencia indebida, entonces establece que residencia habitual del menor es El estado donde el menor tiene su centro de vida (Interviene el docente titular) Antes que sigas perdn: dijistes al comienzo que comprende dos situaciones cules son esas dos situaciones, el mbito de vigencia espacial de la convencin? El Art. 1 dice que es asegurar la pronta restitucin de menores que indebidamente se encuentren fuera del estado de su residencia habitual....... de esto deducimos dos situaciones: Una es el traslado ilcito, ya vamos a ver cuando hay traslado ilcito y otra que es la retencin indebida. Cundo hay traslado ilcito? cundo se lo traslada ilcitamente al menor? Por ejemplo, generalmente el traslado ilcito se produce cuando abusando del derecho por ejemplo de visita que tienen los padres que se encuentran separados de hecho o divorciados, lo sacan al menor fuera del territorio sin autorizacin del otro. Porque todas estas situaciones generalmente se dan dentro del mbito familiar que es cuando se producen las desavenencias entre sus progenitores. Es muy difcil, hay casos excepcionales, que se producen con respecto al que tiene la guarda o la tenencia del menor, generalmente se produce entre problemas entre los padres. Entonces cuando abusando de ese derecho, se lo saca del pas, se lo traslada a otro estado, hay una situacin ilcita. Y la otra situacin es cuando se lo traslada lcitamente, cuando se sale del pas con la autorizacin correspondiente, pero luego cuando hay que restituirlo no se lo restituye, entonces ah se produce la retencin ilcita. Entonces se pueden dar las dos situaciones, puede ser como consecuencia de un traslado lcito o puede ser como consecuencia de un traslado ilcito. En el traslado lcito lo que se puede producir es la retencin indebida y si el traslado es ilcito, las dos situaciones: el traslado ilcito y la retencin indebida. (Contina el adscripto) Con respecto a la edad de los menores, el convenio no tiene una calificacin autrquica sobre la edad de los menores, sino que remite en el Art. 4 que son considerados menores segn lo considere cada uno de los dos estados, o sea para argentina van a ser menores de 21 aos y para Uruguay lo que determine su derecho interno. Entonces las calificaciones autrquicas son residencia habitual y presencia indebida. Tienen un plazo de caducidad casi todas estas convenciones de 1 ao, para iniciar la accin. La accin la intenta el que tena el derecho de guarda, la custodia o sea el padre, tutor, es el que puede iniciar la accin, pero tiene un plazo de un ao, es como que cambia el centro de vida del chico, entonces la residencia habitual pasa a ser otra. Si se fue y esta dos aos en Uruguay, cambi su domicilio all, ya no es necesario restituirlo rpido. (Interviene el docente titular) Siempre, siempre en esto hay un elemento subjetivo y objetivo que tiene que valorar el juez cundo es beneficioso para el menor la restitucin y cuando no es beneficiosa par su integridad fsica y psquica? Otro tema: el plazo de un ao es desde el momento en que el menor ha sido sustrado o desde el momento en que el menor ha sido localizado, porque a veces ha sido sustrado y no se puede localizar donde esta y a veces ah ha transcurrido mucho tiempo, ya vamos a ver un caso de jurisprudencia que tenemos que la madre se lo lleva y primero va a E.E.U.U. luego a otro pas y no lo pueden localizar, cuando lo localizan ya hace tres aos que esta viviendo en ese estado y hay estados que aun que sean ratificantes de una convencin, tratan de proteger a los que estn residiendo en ese estado sobre todo si la persona mayor que tiene el menor a su cargo, ha logrado la residencia habitual o por ejemplo ha obtenido la nacionalidad de ese estado. Entonces hay que ver que trauma o que problema fsico o psquico le puede producir al menor volver, eso lo tiene que valorar el juez. Pero para iniciar la accin hay un plazo mximo de un ao desde la sustraccin o desde la localizacin. Despus que pase el ao no se puede intentar con este tratado que busca la pronta restitucin, porque si despus de un ao al progenitor que deba reclamarlo, no le interes reclamarlo, es porque no le interes y ya los intereses pueden ser otros, es una accin que se debe iniciar de inmediato de producida la situacin y se extiende hasta un ao por distintas circunstancias que puedan existir que le impidan a quien es vctima de la situacin de iniciarla, pero ya mas pasado el ao, sera realmente hacer lugar a una situacin no amparada por la convencin. (Interviene el adscripto) Lo que se busca es la pronta restitucin con la aplicacin del convenio que no determina nada sobre el fondo de la cuestin, si el padre se lo lleva a Uruguay en forma indebida, busca la pronta restitucin, pero despus viene el padre ac a discutir la guarda definitiva, no es esto haga digamos que sobre el fondo de la cuestin determine algo, se lo restituye porque se lo llev indebidamente o lo retuvo indebidamente, pero para discutir la guarda o la tenencia, es otro punto aparte que se va a discutir segn el estado de residencia habitual del menor, entonces esto solo busca la pronta restitucin. 99

100 La otra calificacin que decamos es la presencia indebida que es la que se produce en violacin de la tenencia de la guarda o derecho que sobre el menor tengan los padres, tutores o guardadores y padres, tutores o guardadores van a ser los legitimados activos para iniciar esta accin. Ese es el artculo 2 que dice La presencia de un menor en el territorio del otro estado parte ser considerada indebida cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho que sobre l ejerzan los padres, tutores o guardadores, en otro prrafo dice que los titulares de la accin de restitucin sern las personas mencionadas, que son padres, tutores o guardadores. La competencia para iniciar la accin de la pronta restitucin es la del juez del estado de la residencia habitual del menor. Por ejemplo el nio vive en la Argentina, el padre lo lleva de vacaciones a Uruguay y pasa enero, febrero y se queda all. La madre inicia ac la accin de pronta restitucin. Despus pueden discutir la tenencia, esto es solo que el chico estaba viviendo ac y tiene que seguir viviendo ac. Si la inicia antes del ao y con todo el procedimiento este, lo devuelven ac al chico y vendr el padre y discutir ante el juez de la residencia habitual del menor, quien tendr la tenencia. El Art. 5 dice Para conocer en la accin de restitucin de menores, sern competente los jueces del estado de su residencia habitual. (Interviene el docente titular) Claro, esta es una conexin sin duda razonable, porque vincula al tribunal cuando el lugar donde el menor tiene su centro de vida, que es la calificacin que hacamos de la residencia habitual del menor. Adems se establece el criterio de razonabilidad que nosotros vimos cuando estudiamos los criterios con respecto a la jurisdiccin, la razonabilidad entre el contacto que debe darse entre la jurisdiccin y el caso quin es el juez que tiene facultades para intervenir? El del lugar donde el menor ha sido sustrado. (Contina el adscripto) Bueno, la solicitud de la restitucin que se debe presentar esta en el art. 6 los requisitos y son: a) La legitimacin procesal del actor que vimos en el artculo 2 que eran el padre, tutor o guardador, b) el fundamento de la competencia del exhortante, es decir que ese lugar es el de la residencia habitual del menor, c) la fecha en que se entabl la accin y d) Los datos que tengan sobre la ubicacin del menor en el otro estado contratante, en el otro estado parte. Este es el art. 6, esto es por va judicial y la autoridad central es el Ministerio de Justicia para este convenio. (Interviene la docente titular) Atravs de la autoridad central se tramita por exhortos que son gratuitos, todo el trmite es gratuito, pero se realiza va juez competente, autoridad central del estado A, autoridad central del estado B, juez del estado B, el trmite es sumario, va autoridad central y ya saben Uds. Que la autoridad central en cada convenio es la que se fija al momento de la ratificacin y del depsito de instrumentos. (Contina el adscripto) Qu debe hacer el juez? El juez debe primero comprobar todos los requisitos exigidos que vimos en el artculo 6, entonces la legitimacin activa, todos los fundamentos de la competencia de ese juez y la fecha en que se entabla la accin y debe tratar de tomar de inmediato contacto de visu con el menor y adoptar todas las medidas tendientes a asegurar la proteccin del menor y que no vaya a ser de nuevo sustrado y trasladado a otro lado, un control sobre el menor y asegurar en todos los casos que el menor mantenga su salud fsica y mental. El artculo 8 habla de todo el procedimiento que con carcter de excepcin y en los casos que el juez lo entienda necesario, hasta el quinto da desde que toma conocimiento de visu del menor, podr admitir la presentacin desde el menor o de alguien que controvierta esta accin. Si el juez exhortado considera que la oposicin es atendible, es razonable, debe comunicarle al juez exhortante, por ejemplo un caso que de Argentina y Uruguay y el menor esta en Uruguay. El juez uruguayo que es el juez exhortado, le remite al juez argentino toda la oposicin fundamentada de porque la persona que se opuso que puede ser el menor u otra persona, le transmite al juez argentino todos los datos de la oposicin y el juez exhortado tiene un plazo de TRES (3) das como mximo, para hacer esta comunicacin y si el juez exhortante despus de recibir esto reitera el pedido, tiene que hacer lugar al procedimiento para la restitucin del menor. Ese plazo del juez exhortante tambin tiene un trmino que son SESENTA DAS (60) das para contestar, sino reitera, se le cae el procedimiento. O sea, si hay oposicin, el juez exhortado la remite al juez exhortante, si este reitera el pedido, el juez exhortado tiene que restituir al nio y si en cambio durante 60 das, no presenta nada el juez exhortante, es como que el procedimiento cae. Pregunta de un alumno: Y durante todo el procedimiento, el menor en manos de quien esta? Rta: Puede dejarlo en manos de quien lo tenga con la custodia judicial o puede ser colocado en un instituto de menores, eso es a criterio del juez para asegurar que el menor no vaya a tener deterioro psquico o fsico, entonces el juez tomar las precauciones para determinar si es conveniente que quede con la persona que esta o sino es conveniente y ponerlo en un instituto profesional hasta que sea recibido. Luego viene el concepto propiamente de restitucin, cuando el juez dispone que el menor debe ser restituido, el juez exhortante tiene un plazo de CUARENTA Y CINCO (45) das para tomar las medidas para restituir al nio, es decir para traerlo, sino lo hace fenece el procedimiento. Pregunta de una alumna: Pero si el menor quiere quedarse? Rta: Bueno depende de la edad que tenga el menor, se escucha si tiene razones atendibles, el juez puede orlo, puesto que el menor es una de las personas que puede oponerse a la restitucin, siempre que tenga una edad razonable, se supone que con 10, 12 o 14 aos se lo escucha, pero si tiene dos o tres aos. (Interviene el docente titular) Ahora otra cosa que es importante, no se si Uds. Han ledo el caso del mejicano que logra la restitucin, pero tiene tantas trabas que no lo puede traer al menor, pero no porque el no quiera traerlo. Ah se fund en la CIDIP IV y en la Convencin de la Haya, pero tiene trabas para traerlo a pesar de 100

101 que la resolucin es favorable a l, porque la madre de Mjico ha presentado un amparo y bueno hasta que resuelva la Corte Mejicana, el chico todava esta all. Reiterando el procedimiento: Supongamos un caso entre Argentina y Uruguay. Bueno el juez exhortado, el juez uruguayo toma conocimiento de visu del menor, lo trae y dice ...bueno, el menor se presenta...! pero supongamos que quien lo tenga se opone a la entrega fundamentando en las razones que la ley le ampara para hacerlo. Dentro de los TRES (3) das de esa oposicin, el juez Uruguayo le comunica al Juez Argentino esto y el juez argentino dispone de SESENTA (60) das primero para decirle ..seor, rechace esa oposicin, fundado en tales, tales y tales razones...!. Si esas razones son las que contempla la ley, el juez exhortado, el juez Uruguayo tendr que rechazar la oposicin y disponer sin mas trmite la entrega del menor. Una vez que el juez dicta la resolucin de entrega del menor, quien debe buscar al menor, es el que lo pide atravs del Ministerio de Justicia, tiene CUARENTA Y CINCO (45) das para hacer ese trmite. Pregunta de un alumno: O sea que el juez exhortado cuando le formulan la oposicin no emite juicio de valor, sino que lo nico que hace es comunicar la oposicin? Rta: Comunica, pero despus en la sentencia puede hacer un juicio de valor. Ya vamos a ver hay un caso por ejemplo, pero tambin depende de los estados, porque por ejemplo Alemania es un pas ratificante de la Convencin de la Haya, pero que siempre trata de proteger y de amparar a los que estn dentro de su territorio y le cuesta mucho proceder a la restitucin, hay un caso que se tramit entre Argentina y Alemania que era una menor, bueno..... pero lo vamos a ver cuando hablemos de la convencin de la Haya para no meternos en esa convencin anticipadamente. Son muy reticentes, incluso a que lo viera el otro padre al menor. Pero cuando veamos la convencin de la Haya vamos a ver ese caso, pero entre Argentina y Uruguay la situacin es esta, es mas simple, la oposicin puede ser cuando se tengan razones fundadas. Si la oposicin es rechazada por quien la pide, que seguramente va a ser rechazada, el juez tendr que valorar las circunstancias y si dispone que debe ser entregado, lo comunica al juez Argentino atravs del Ministerio de Justicia y atravs del Ministerio de Justicia, con el acuerdo del juez y la parte interesada arbitrarn las medidas para traerlo, pero puede ocurrir que a lo mejor la persona que lo pida no tenga medios econmicos, que tengan que recurrir al estado nacional para que colabore en el traslado del menor, dado que la Convencin dice que toda tramitacin es absolutamente gratuita (Dice que la tramitacin de los exhortos es gratuita, ahora el traslado hay que pagarlo). (Interviene el adscripto) Otra cosa: ni en Orchansky ni en Beimberg, salen como ratificados los dos ltimos, las dos CIDIP y hoy estn las cuatro en vigencia, o sea en Orchansky figura el de Argentina Uruguay y el de la Haya y Beimberg tambin, los son ratificados en 2000 y 2001 (en el cuadro esta todo). Bueno vamos al de la Haya: El Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de la Haya es de Octubre de 1980, hay 72 estados parte, pero esta Argentina entre ellos (verlos por el Cuadro), esta vigente desde 1991 para Argentina y adems hay mucha jurisprudencia Argentina que se ha resuelto y en los ltimos aos bastante abundante de aplicacin de esta convencin. Bueno el objeto de este convenio esta en el Art. 1 y son dos: a) Garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier estado contratante y b) dice velar porque los derechos de custodia y de visita, vigentes en uno de los estados contratantes, sean respetados en los dems estados contratantes. Las calificaciones autrquicas que tiene este convenio son varias: tenemos a) Traslado ilcito (Art. 2) Porque el menor lo puede llevar supongamos, quien tiene la guarda, aprovechando que tiene la guarda se lo lleva o lo que ocurre mas frecuentemente que quien tiene el derecho de visita, aprovechando el derecho de visita lo saca, en la oportunidad de la visita del menor se lo lleva. El Art. 3 dice El traslado o la retencin del menor se considerarn ilcitos cuando: a) Se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido a una persona, a una institucin o a cualquier organismo en el estado en que el menor tena su residencia habitual. b) Cuando este derecho se ejerca en forma efectiva en el momento del traslado o de la retencin o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o retencin. Art. 4 Qu se entiende por menor? Que el convenio dejar de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 aos. Entonces ac si califica autrquicamente lo que es menor, la convencin protege a los menores hasta los 16 aos. El Art. 5 dice A los efectos del presente convenio, el derecho de custodia comprende: a) el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia, y b) El derecho de visita comprende el derecho de llevar al menor por un perodo de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. Entonces esas son las calificaciones autrquicas que tiene esta convencin. (Interviene el docente titular) El problema que se presenta con respecto al menor de 16 aos, es si por el solo hecho de cumplir los 16 aos, si ya ha cumplido los 16 aos, aunque la sustraccin se haya producido antes y el pedido se haya realizado antes, si por el solo hecho de cumplir los 16 aos cesa, entonces se acab no lo pueden restituir mas. Bueno aqu hay opiniones contrarias: porque dicen que se puede prestar esto a la especulacin de quien realiza el traslado ilcito o la retencin ilcita con respecto a la edad del menor, hacerlo en algn momento en que el menor este por cumplir los 16 aos para que luego no se pueda pedir la restitucin. Otros dicen que habra que tener en cuenta los intereses del menor, las posibilidades, la integridad espiritual, fsica e intelectual del menor y el juez evaluar si va a proceder o no cuando, la solicitud de restitucin se ha iniciado antes de cumplir los 16 aos, aunque en el procedimiento cumpla los 16 aos. Ac la interpretacin es bastante dismil y en el seno de la 101

102 convencin, tanto en esta como despus en la CIDIP IV, se produjo discrepancias entre los integrantes y la mayora en definitiva dijo que la convencin dice estrictamente hasta los 16 aos, por eso si hacemos una interpretacin literal del texto, una vez que cumpli los 16 aos el menor y odo el menor, este se niega a la restitucin, el procedimiento cesa y no puede proceder, pero hay dos interpretaciones que podran por ah, podra ser factible que algn tribunal la entendiera de una manera y otros de otra. En este convenio el trmite tambin se realiza va autoridad central, pero ac es el Ministerio de Relaciones Exteriores, no es el ministerio de justicia, y ac puede haber doble va, puede ser por va judicial o por va administrativa la tramitacin de la accin, se puede iniciar ante el juez competente, este comunica a la autoridad central de un estado para ir a la autoridad central de otro estado o puede ser directamente, obviando a la autoridad judicial e ir directamente por va administrativa ante la autoridad central, iniciar el procedimiento directamente ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, es decir la Convencin de la Haya admite dos tipos de procedimientos, uno judicial o uno administrativo. Si se inicia ante el juez, el juez sigue todo el proceso atravs de la autoridad central, pero puede iniciarse directamente ante la autoridad central. Hubo un caso en Crdoba, que se inici ante la autoridad judicial, pero como haba un proceso penal porque lo haba denunciado penalmente primero al progenitor porque se haba llevado el menor, se demoraba, se demoraba y no se haca lugar al procedimiento, entonces la parte, obvi la tramitacin judicial y pidi la restitucin directamente al Ministerio de Relaciones Exteriores y se inici as por va administrativa el trmite de la restitucin. (Contina el adscripto) Bueno otras similitudes con el Convenio Argentina-Uruguay son el plazo de caducidad de un (1) ao (Art. 12) y que la decisin que se tome en virtud de este convenio, no afecta a la decisin de fondo, a la cuestin de fondo(Art. 19), es tan solo para lograr la pronta restitucin, la guarda todo eso se discute en el lugar de residencia habitual por otra va y no influye la decisin que se tome en virtud de este convenio. Los legitimados para iniciar la accin son el que tena el derecho de custodia. La solicitud que se debe presentar, tiene que contener informacin relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se alega que ha sustrado o retenido el menor (Art. 8). La fecha de nacimiento del menor, los motivos en que se basa el demandante para reclamar la restitucin y toda la informacin que tenga respecto a la localizacin, tambin solicitar informacin para localizarlo primero antes de ejercer la accin, si se tienen dudas si esta el menor o no en ese estado, se puede solicitar informacin para que el estado ubique si esta ah el nio o no y para luego intentar la accin. Muchas veces lo han llevado y no se sabe donde esta el chico en realidad. Adems qu incorpora con respecto a la restitucin? Una vez iniciado el procedimiento, el juez exhortante toma conocimiento de visu del menor, localiza el menor, localiza a la persona que tena al menor y tiene que tratar de procurar una audiencia conciliatoria, y que se produzca la restitucin voluntaria del menor, es decir para no afectar atravs del trmite, fundamentalmente al menor en este problema o en esta puja de las partes, debe el juez procurar en primer instancia que haya una restitucin voluntaria. Si la autoridad requerida digamos, cree que el menor se encuentra en otro estado, transmite la peticin, la solicitud de restitucin directamente a la autoridad central del estado donde cree que esta el menor, eso lo hace motu proprio. Y despus en el Art. 13 hay una serie de incisos que nos indican desde cuando se puede oponer la autoridad requerida a la restitucin del menor, entonces dice que no esta obligado a ordenar la restitucin del menor el estado requerido si la persona que se hubiera hecho cargo del nio, no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o haba consentido o aceptado el traslado o retencin. Tambin cuando existe un grave riesgo que la restitucin lo exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable. En esto hay un fallo en Argentina que no se devolvi a un nio a Gran Bretaa en el ao 1995, porque se tuvo en cuenta que en la jerarqua de valores que aplica la convencin de la Haya, pero tambin la convencin de los Derechos del Nio, porque el padre que requera la devolucin, digamos la restitucin en Inglaterra, era musulmn y estaba amenazado de muerte. De acuerdo a la convencin le hubiera correspondido la restitucin del menor, pero como estaba amenazado de muerte, el juez consider que era peligroso para el nio que iba a estar con su padre all, entonces por el grave riesgo que implicaba esto para el nio, no lo restituy. ________________________________________________________________________________ ( 14 08 ) (Clase iniciada por el adscripto) Bueno seguimos entonces con la proteccin internacional de menores. La clase pasada habamos visto entonces el Convenio de la Haya de Proteccin de Menores y el Convenio bilateral Argentina-Uruguay, lo que nos qued pendiente son dos CIDIP, que son la CIDIP IV de Montevideo de 1989, que es La Convencin Sobre Restitucin de Menores y la CIDIP V de Mjico de 1994 que es La Convencin Sobre Trfico Internacional de Menores. Digamos la CIDIP IV esta a tono con la de la Haya y la Argentino-Uruguaya, mas o menos las mismas finalidades de proteccin y la de Mjico abarca la cuestin penal, el trfico no es lo de custodia y visitas, sino cuando digamos el trfico de nios con fines ilcitos, ya lo vamos a ver bien. La CIDIP IV son 10 estados parte, esta firmado por argentina entre ellos y esta vigente para nuestro pas desde Febrero del 2001, es la ltima que fue ratificada de las cuatro. Bueno como objeto, como mbito de aplicacin que esta en el artculo 1 es asegurar la pronta restitucin de menores que tengan residencia habitual vemos siempre los mismos puntos de conexin que las otras convenciones en uno de los estados parte y que hayan sido 102

103 trasladados ilegalmente a otro estado parte o que habiendo sido trasladado legalmente, fue retenido ilegalmente en ese estado. Tambin busca digamos hacer respetar el derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de su titular. Entonces vemos que es muy similar a los otros dos convenios, que recin la CIDIP V digamos va a tener como un mbito mas amplio de aplicacin. Hace una calificacin de menor y establece que es menor a los fines de la convencin, todo aquel que no ha cumplido los 16 aos, esto es como el de la Haya y distinto del de Argentina-Uruguay que lo que lo que hace es decir que se estar a la edad que determine cada estado (Art. 2). Las calificaciones autrquicas que hace, es que dice se considera ilegal el traslado o la retencin del menor, cuando se produzca en violacin de los derechos que ejercan los padres o guardadores o cualquier institucin que tuviere a su cargo el menor. Este es el artculo 4 y esta violacin se tiene que producir conforme a la ley del estado de residencia habitual del menor. El derecho de custodia o guarda, es todo lo relativo al cuidado del menor y en especial el de decidir sobre el lugar de residencia (Art. 3 inc. a). Es muy similar en algunos conceptos a las otras convenciones que vimos antes. Califica en el artculo tres tambin el derecho de visita que es la facultad de llevar al menor con un tiempo determinado a un lugar diferente del de su residencia habitual, hace esa calificacin tambin. Tambin cada estado parte debe designar a los fines de la convencin una autoridad central, que es la que se encarga de la tramitacin de comunicar todas las acciones entre los estados. La discusin de la edad que la clase pasada se hizo referencia respecto de la Convencin de la Haya, que se discuta sobre si el menor cuando cumple 16 aos deja de estar bajo el amparo de la convencin y haba como dos posiciones, en que haba que tener en cuenta la edad o tener en cuenta todo el concepto de si se haba utilizado lo de la edad para sacarle la proteccin, que el progenitor se hubiera aprovechado de eso y como no dice nada, hay que tener en cuenta la edad, o sea protege hasta que cumple los 16 aos, se debe hacer una interpretacin literal, sin perjuicio que alguno pudiera hacer una interpretacin que si al momento de la retencin indebida, todava no tena los 16 aos y fuera el inters superior del menor protegerlo, se pudiera hacer lugar a la accin, pero eso siempre esta a criterio del estado exhortante y el estado exhortado y el criterio que tenga el juez frente a cada caso concreto. La idea de la interpretacin literal es que a los 16 aos cesa este donde este. Bueno el plazo de los procedimientos, es igual que las otras convenciones, establece un plazo de caducidad de 1 (un) ao (Art. 14), que se cuenta a partir de que se produce la retencin o a partir de que se localiza al menor en eso se contaba igual el plazo. Y por qu es un plazo tan breve? hay alguna razn piensen Uds.? Claro, es porque a lo que se tiende es de volver a la situacin anterior de producido el hecho, para que luego en ese lugar, se ventile realmente quien tiene el derecho a obtener la guarda, la custodia del menor, el derecho de visita, etc., es decir si pas todo este tiempo y que tiene derecho a reclamarlo no lo hace, hay fundamentos mas importantes que es el inters superior del nio, cuando se ha dejado transcurrir un tiempo sin que se accione en ese sentido. Al deducirse la oposicin, el juez requerido se puede negar a restituir al menor cuando sea manifiestamente violatoria, digamos la restitucin, a los principios fundamentales del estado requerido y no es obstculo para que las autoridades competentes ordenen la restitucin inmediata del menor, cuando el traslado o retencin del mismo constituya delito (Arts. 25 y 26). En procedimiento como en las otras convenciones es gratuito (todos los exhortos) y es procedimiento sumario. El pedido se tramita mediante exhorto atravs de autoridad judicial, autoridad central, va diplomtica o consular, digamos se admiten las dos vas: la judicial y la administrativa. A veces es mas rpida mas eficaz directamente la va administrativa. El Art. 15 establece que la restitucin no significa un prejuzgamiento sobre la cuestin de fondo, en determinar la guarda o la tenencia definitiva, es igual que las otras convenciones. Lo que busca es restituirlo inmediatamente, pero sin que esto implique un prejuzgamiento sobre la tenencia o sobre el rgimen de visitas. Lo que se tiende ahora en la primera audiencia que tiene el juez exhortado, despus que toma conocimiento de visu con el menor, es tratar de convencer a quien ha retenido al menor o lo ha sacado, de que haga una restitucin voluntaria, justamente en proteccin del menor para que no tenga que estar sometido a ese forcejeo entre quien lo reclama y quien lo tiene, entonces que sea una restitucin voluntaria, pacfica, que a veces se logra y a veces no. El Juez competente es el del estado de la residencia habitual del menor o el del estado donde se encuentra el menor. Ah hay una diferencia ya con los otros tratados, aqu la opcin es se puede iniciar la accin en el estado de residencia habitual del menor, de donde fue trasladado ilcitamente o en el estado donde se encuentra o sea donde esta retenido, tambin se puede interponer ah (Art. 6). Pregunta de un alumno: Qu pasara si el menor es localizado y ha cumplido la mayora de edad y la accin se ha iniciado contra el padre? Rta: Si ya cumpli la mayora de edad, no se lo restituye porque ya es mayor de edad. Alumno: Y contra el padre que lo ha retenido indebidamente? Rta: No pasa nada, porque a mas de lo perceptuado por esta convencin, se tendr luego que iniciarle una accin civil en el domicilio del menor, pero esta convencin tiene un solo objeto: Restituir al menor, no puede entrar a analizar y resolver otras cuestiones, ni la culpabilidad, ni la guarda, distinto es la CIDIP V, ah ya s, ah s porque ya esta la responsabilidad penal de quien lo ha trasladado ilcitamente o lo ha retenido ilcitamente, si es con propsitos o fines ilcitos, no si es con el propsito por ejemplo de tenerlo con l, pero si la retencin o el traslado es con fines ilcitos; incluso se legisla ah mismo sobre extradicin, la CIDIP V prevee la extradicin de la persona que hubiese sido el autor del hecho. Y si no hay tratado de extradicin con el pas a donde fue trasladado el menor, esta convencin (CIDIP V) sirve como tratado de extradicin (Art. 10). 103

104 Bueno la CIDIP V es en Mjico 1994 y por qu en esta CIDIP V, habiendo una CIDIP IV se vuelve a tratar el problema en la CIDIP V, porque atravs de los organismos internacionales (La O.E.A entre otros) se comprueba que es tremendo el trfico de menores, ya no el traslado, el trfico de menores con propsitos ilcitos, que bajo formas aparentes de adopciones en algunos casos o directamente de secuestro del menor, son trasladados para ser sometidos a actividades ilcitas como puede ser la prostitucin y otros delitos. La CIDIP V esta ratificada por nueve estados y en Argentina esta vigente desde febrero del 2000. El objeto, el mbito de la convencin: es la prevencin y sancin del trfico internacional de menores y la regulacin de los aspectos penales y civiles de este trfico. Tiene calificaciones autrquicas en el Art. 2 menor que es menor hasta los 18 aos. Qu es el trfico internacional de los menores? Y dice que el trfico internacional es la sustraccin, el traslado o la retencin o la tentativa de sustraccin, traslado o retencin de un menor con propsitos o medios ilcitos. Y esta es la diferencia con las otras convenciones, incluso ven uds. Que no solo el traslado, sino la tentativa de traslado amparada por esta convencin. (Art. 2 inc. b). Dentro de los propsitos ilcitos hace una enumeracin que no es taxativa, pero dice que incluye entre otros: prostitucin, explotacin sexual, servidumbre o cualquier otro propsito ilcito, ya sea en el estado de residencia habitual o en el estado en el que el menor se encuentra. El inciso d) del art. 2 califica los medios ilcitos, que tambin es una enumeracin ejemplificativa no taxativa o sea entre otros incluye: secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepcin de pagos o beneficios ilcitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres (el caso en que se les da dinero a los padres y se llevan el hijo) y cualquier otro medio ilcito ya sea en el estado de residencia habitual o en el estado parte en el que el menor se encuentre, vuelve a lo mismo de recin que tiene que ser ilcito en alguno de los dos lugares, pero fundamentalmente en el lugar donde se encuentre el menor, en realidad es en los dos, pero sino lo es donde se encuentra, basta que lo sea en el de la residencia habitual. Bueno la competencia, hay varias posibilidades donde entablar la accin, digamos una es en el estado parte donde tuvo lugar la conducta ilcita, otro es el estado parte donde tiene la residencia habitual del menor (Art. 9), otro es el estado parte en el que se hallare el presunto delincuente sino lo extraditan y por ltimo el estado parte en el que se hallare el menor vctima del delito, es decir se abre un abanico de jurisdicciones a efectos de dar mas seguridad a la accin que pretende hacerse valer. Esto es cuando hay un inters superior de proteccin hacia determinada persona, tiende a abrir el abanico de posibilidades. La legitimacin activa esta en el art. 12 establece que la accin de localizacin y restitucin puede ser entablada por aquellos titulares que establece el derecho del estado de la residencia habitual del menor, es decir donde tena la residencia habitual el menor, el derecho de ese estado nos va a decir quienes pueden entablar la accin. El rgano de aplicacin, tambin hay que designar autoridad central para esta convencin (Art. 5). El plazo para los procedimientos ac es mucho mas corto, no es el plazo de un ao, tenemos cuando fuere entablada por particulares es de ciento veinte (120) das para entablar la accin desde que se produjo la sustraccin o el traslado y si es un estado parte el que inicia la accin, el plazo es de ciento ochenta (180) das. Ac hay otro problema que es el de la localizacin del menor, no es fcil localizarlo cuando es sacado con esos propsitos. Pregunta de un alumno: Qu pasa si se vence el plazo? Rta: No debe ser perentorio cuando no se lo puede localizar al menor, se inicia la accin de bsqueda y se deja constancia de la denuncia del hecho y de la bsqueda del menor, la localizacin del menor desde el momento en que se produce la sustraccin. Bueno en el art. 18 y 19 establece como efecto para las adopciones y las guarda, cuando ha tenido como origen o fin el trfico internacional de menores, pueden ser anuladas. Entonces una adopcin que se otorg pero es con un fin ilcito o por un medio ilcito, puede ser anulado, igual que la guarda o la custodia. Primero se puede intentar la solicitud de localizacin por el mismo trmite de la restitucin y una vez lograda la localizacin, iniciar la restitucin. La norma dice localizacin o restitucin sino se lo puede localizar, la accin que debe iniciar primero evidentemente es la localizacin. El Art. 10 establece que si uno de los estados partes que supedita la extradicin a la exigencia de un tratado porque normalmente no se da la extradicin sino hay tratado recibe una solicitud de extradicin de otro estado parte con el cual no tiene tratado de extradicin, esta convencin puede servir de tratado de extradicin. Para que no impida la extradicin decir que no se tiene tratado, si los dos ha ratificado esta convencin, pueden utilizar la misma como tratado de extradicin. Los estados partes que no supeditan la extradicin a la existencia de un tratado, reconocern el trfico internacional como causa de extradicin y cuando no hay tratado de extradicin, esta estar sujeta a todos los requisitos que tiene la extradicin en ese estado. Dado que no hay demasiados convenios sobre extradicin. _________________________________________________________________________ (19 - 08 ) BOLILLA XI MATRIMONIO

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105 Para comenzar a hablar del matrimonio tenemos que decir que habra que comenzar diciendo una calificacin de que es lo que entendemos por matrimonio y en razn de que existen en este momento distintas calificaciones o distintas concepciones de la institucin del matrimonio en la legislacin comparada. Adems tambin como lo primero que tenemos que afrontar es el problema de la validez del matrimonio que tambin en la legislacin comparada en distintos ordenamientos jurdicos existen diversas formas de celebracin del matrimonio que dan validez al mismo, entonces habr que situarse en cada caso, frente a cada situacin especial en el lugar de la celebracin del matrimonio, para determinar cuales son las exigencias y cual es esa calificacin. Para nosotros todava en el mbito jurdico interno tenemos que decir que entendemos por matrimonio la unin del hombre y la mujer en forma estable, no perpetua (como decamos antes, dado ahora tenemos la institucin del divorcio vincular, despus de la incorporacin en el mismo de la ley 23.515), por lo tanto, todo aquello que no responda a estas caractersticas es decir la unin estable de hombre y mujer para nosotros no encuadra dentro de la calificacin de matrimonio, aunque si lo pueda ser en otras instituciones. Luego ya vamos a ver que son otras formas, como son las uniones de hecho que no revisten la calidad de matrimonio, aunque tengan alguna connotacin jurdica. Con respecto a la forma matrimonial existen tambin una diversidad de formas de celebrar el matrimonio. Hay estados que admiten por ejemplo como vlidas o como nica vlida, la celebracin del matrimonio ante autoridad religiosa, como son algunos estados asiticos por ejemplo, tenemos el estado de Israel, algunos pases musulmanes que tambin se celebran ante la autoridad religiosa. Otros estados que admiten como vlida solamente la celebracin del matrimonio ante la autoridad civil competente establecida en el derecho interno. Otros que admiten una forma mixta. La celebracin por ejemplo ante la autoridad religiosa y esa celebracin es vlida para la inscripcin del matrimonio ante la autoridad civil que tambin es obligatoria para esos estados, es decir la religiosa y la civil, pero basta la celebracin de una de ellas y no las dos por va totalmente independiente. Tenemos estados incluso que establecen matrimonios celebrados solamente por va consensual entre las partes, que podra ser sin la presencia de ninguna autoridad solamente con la presencia de testigos, etc., En cuanto a la calificacin, ha surgido en los ltimos aos el problema de que en algunos pases muy avanzados se admite tambin como matrimonio las uniones entre personas de un mismo sexo, con caractersticas de matrimonio y en otras aunque se admiten esas uniones, sin llegar a constituir una igualdad con la institucin del matrimonio. Yo por ejemplo estuve trayendo algunas estadsticas de cmo se considera esto en distintas partes del mundo. Por ejemplo en Dinamarca, ya saben Uds. Que es uno de los primeros pases donde las parejas homosexuales gozan de los mismos derechos familiares que los heterosexuales, pero solamente en materia de trabajo, pensin, inmigracin y adopcin, es decir es uno de los pocos pases en donde admite la adopcin como tal de la pareja que adopta. Mientras en nuestro pas se presenta el problema tan publicitado estos das de que las parejas homosexuales que dentro de la ciudad de Buenos Aires han emitido una forma de legalizacin de esta unin que por supuesto dista mucho de ser matrimonio, hablan de luchar por la posibilidad de la adopcin. En nuestro pas la adopcin la puede realizar uno solo de los dos sin necesidad de consentimiento del otro, pero no como pareja, sino en forma individual. En Holanda tambin se autoriza contraer matrimonio a estas personas, pero no se admite la posibilidad de la adopcin de hijos. En Francia por ejemplo se reconoce estas uniones en el terreno social y fiscal, pero como parejas de hecho, no con la calificacin de matrimonio. En Canad por ejemplo algunas provincias no consideran inconstitucional al matrimonio entre homosexuales y por lo tanto se piensa que podra dictarse una ley que siguiera el modelo Ingls. En Espaa hay algunas regiones como en Catalua y Aragn que ponen casi en el mismo plano de igualdad a las parejas homosexuales que las heterosexuales. En la provincia de Navarra en Espaa, la equiparacin es total, aunque sea una diferencia en cuanto a la institucin familia. Bueno y en Argentina Uds. Saben como estn las cosas en este momento, la legislacin de fondo, el derecho civil no reconoce este tipo de uniones, pero es la legislacin interna de la ciudad de Buenos Aires, que en verdad no autoriza la celebracin de un matrimonio, sino un simple reconocimiento de la unin de estas parejas para otorgarles algunos beneficios como es por ejemplo la obra social, una pensin con motivo de la muerte, algunos derechos patrimoniales, cosa que sin duda se puede lograr tambin sin la realizacin de este tipo de uniones, que aparentemente se las ha querido revestir por motivos publicitarios y dems de las mismas formalidades del matrimonio civil y no es as. El matrimonio civil en el DIPr interno argentino esta regulado ahora en el cdigo civil, que se incorpora a la normativa del cdigo civil despus de la ley 23.515, porque la anterior la ley 2393 estaba por va separada, se haban dejado sin efecto los artculos del cdigo y tenamos una ley independiente. Cuando se modifica y se sanciona la nueva ley, se incorpora con la misma numeracin que tena el cdigo civil y se soluciona y se modifica bastante situaciones no contempladas en la ley anterior. El Art. 159 del cdigo civil es el que nos va a decir cuando un matrimonio es vlido y dice que las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio, se regulan por la ley de celebracin aunque las partes hayan abandonado su domicilio para someterse que le sea mas favorable, es decir que aqu se viene a disipar una duda que a veces se planteaba en doctrina con la ley anterior, que hablaba de la validez del matrimonio, entonces deca si esa validez del matrimonio regulada por la ley del lugar de celebracin del mismo, se refera solamente a la validez extrnseca y no a la validez intrnseca, ahora ya no quedan dudas, todo se regula, todo se somete a la ley del lugar de celebracin, la validez intrnseca y la validez extrnseca, siempre dejando a salvo, que ya lo vamos a ver enseguida, aquellos requisitos que hacen a la validez intrnseca del matrimonio que son contrarios 105

106 o que afectan el orden pblico internacional en los pases en donde se va a reconocer la eficacia de esos matrimonios. Es decir Uds. Saben que en materia de celebracin de matrimonio, el cdigo civil establece distintos tipos de impedimentos: Los impedimentos impedientes e impedimentos dirimentes. Estos impedimentos dirimentes son los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166 del cdigo civil y son los que hacen al orden pblico internacional, es decir que son impedimento de parentesco, de ligamen y de crimen. Bueno entonces este artculo que se enrrola en la teora del favor matrimonii, es decir esta a favor de la validez del matrimonio, hace que todo se someta a la ley del lugar de celebracin del matrimonio, es decir aqu debemos aplicar en su forma mas absoluta la mxima Locus regit actum (La ley del lugar rige el acto) y ac esta formula estara bien empleada, ya vamos a ver despus que se discuten la forma de la mxima, porque no solo se refiere a las formas externas, sino tambin a lo interno, a lo propio del acto jurdico. Entonces todo se somete a la ley del lugar de celebracin, salvo aun cuando los esposos hubieran abandonado su domicilio por muchas razones, o porque circunstancialmente se encontraban en otro estado o porque deseaban celebrar el matrimonio en otro estado o porque esa ley les era mas favorable a la celebracin del matrimonio, a la validez del matrimonio. Cundo Argentina va a desconocer la validez y eficacia extraterritorial de ese matrimonio? Cuando vaya a celebrarlo con alguno de los impedimentos que hacen al orden pblico internacional. Por ejemplo el parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes y ac incorporamos tambin el parentesco por adopcin. Pregunta de un alumno: All en cuanto al fraude a la ley, porque es comn que la gente se vaya a casar a otro estado....Rta: Bueno, sera lo que Goldschmidt, llamaba el fraude a la ley inocuo, que no produca efectos por qu? Porque la ley expresamente lo autoriza, porque la segunda parte del art. 159, nos dice que aunque las partes abandonen su domicilio para someterse a una ley que les es mas favorable, haber leamos textualmente el artculo. Dice el Art. 159 del cdigo civil Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Se dan cuenta? entonces no hay fraude por qu? Porque la propia ley lo esta autorizando. Antes se hablaba del Fraude Legis o del fraude en expectativa cuando se celebraba el matrimonio en otro lugar pero ocultando alguno de los impedimentos o cuando no exista el divorcio vincular en argentina, entonces obtenan la separacin personal en Argentina o la obtenan en pas extranjero y ah volvan a celebrar matrimonio, entonces as era el fraude a la ley argentina, porque en ese momento, antes de la sancin de la ley, al no existir divorcio vincular exista el impedimento para la celebracin del matrimonio y esto haca al orden pblico internacional. Desaparecido este impedimento, solamente el matrimonio celebrado conforme al derecho del lugar de otorgamiento no va a ser reconocido, si existen estos impedimentos dirimentes (parentesco en lnea recta en todos sus grados, el parentesco por adopcin, el matrimonio no disuelto legalmente anterior, es decir puede haberse obtenido la sentencia de separacin, pero no la de divorcio vincular, pues tiene que haber una sentencia de divorcio vincular para que el matrimonio sea vlido y el impedimento de crimen, que ya todos Uds. Saben cual es, haber atentado contra la vida del otro cnyuge). Bueno estos seran entonces los impedimentos que hacen al orden pblico internacional. Si Uds. Buscan en jurisprudencia van a encontrar muchsimos, pero muchsimos casos vinculados a este tema antes y despus de la reforma. Antes porque o se obtena fraudulentamente digamos el divorcio vincular va pases en que se receptara, especialmente Mjico o Bolivia o por va Paraguay, aunque Paraguay no tena hasta despus que nosotros regulada, sancionada la ley de divorcio vincular, las partes concurran a Paraguay ocultando el matrimonio anterior y por lo tanto celebraban el matrimonio por va Paraguay, a veces sin siquiera trasladarse al Paraguay, lo mismo que va Bolivia y lo mismo ocurra con Mjico, dado que en Mjico ni siquiera haca falta la presencia de las partes para iniciar un juicio de divorcio vincular, bastaba que comparecieran atravs de apoderados, se notificase a la otra parte y atravs de edictos que nunca poda llegar a conocer la parte demandada y as se obtena un divorcio vincular. A lo que Goldschmidt siempre, si Uds. Lo leen dice que cuando esto ocurra, a veces alguien se acostaba estando casado y no saba que al amanecer ya iba a estar divorciado sin ningn tipo de conocimiento ni de debido proceso. Esto por supuesto se ha modificado, quedan muy pocos estados en Mjico que acepten este tipo de accin judicial, uno de los ltimos que mantena esto era el estado de Chihuahua, y no se si en estos momentos todava lo tiene. De todos modos desaparece el inters para Argentina, dado que en Argentina existe ahora la posibilidad de obtener el divorcio vincular. Pero la jurisprudencia registra muchsimos casos en los cuales se plantea la validez de estos matrimonios celebrados en estas condiciones. Y otro problema que se plante y que en realidad no fue resuelto en forma uniforme por la doctrina, dado que no legisl y lo debi hacer en este sentido cuando se sancion la ley 23.515, qu pasaba con esos matrimonios que haban obtenido la separacin legal en la Argentina, haban logrado una conversin en divorcio vincular en el extranjero y luego haban celebrado matrimonio en el extranjero y estaban residiendo en el pas?. Cuando se sanciona la ley que acepta el divorcio vincular, qu pasa con esos matrimonios que ya no tenan impedimento de ligamen, pero que la conversin del matrimonio no la haban hecho en la repblica sino que la haban hecho en el extranjero? Bueno aqu la jurisprudencia es contradictoria, la doctrina tambin, porque la mayora consider que no obstante haber obtenido el divorcio vincular en el extranjero y haberlo celebrado conforme a la ley de ese lugar, deban hacer la conversin en el pas y volver a celebrar el matrimonio en este pas. Entonces iba a quedar un perodo en el cual ese matrimonio iba a ser considerado como vlido. Bien, luego tenemos que ver las formas de celebracin. 106

107 Formas de Celebracin Las formas habr que estar por supuesto a la ley del lugar del celebracin. Saben Uds. Que en nuestro pas las formas son las que se establecen en la misma ley de matrimonio, en el cdigo civil que es la presencia de ambos contrayentes ante el oficial del registro pblico, el Registro Civil de las Personas y en presencia de testigos manifestar en forma libre y voluntaria su consentimiento para la celebracin del matrimonio. Van a leer en la ley 23.515 que establece los requisitos de la edad, que es un impedimento impediente y no dirimente, se establece como edad mnima de 16 aos para la mujer y 18 aos para el varn con el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad o si no obtuvieran ese consentimiento con la venia judicial (Art. 168 del c.c.). Si se casaren con una edad menor a la establecida, el matrimonio es nulo de nulidad relativa, constituye un impedimento dirimente y la nulidad queda subsanada en el caso en que los cnyuges hubiesen llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin o cualquiera fuere la edad, cuando la esposa hubiere concebido (Art. 220 inc. 1, 2do. Parr.). (esto ltimo no lo expres el docente, corre por cuenta de quien efectu la degrabacin). Vinculado a esto esta la prueba e inscripcin registral del matrimonio, Prueba e Inscripcin Registral del Matrimonio Dado que el derecho que regula la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio es la ley del lugar de celebracin del mismo, sin duda que la prueba son las actas los elementos oficiales que se otorgan en el pas en donde se ha celebrado el matrimonio. Podrn ser las actas de la autoridad civil, podrn ser las actas de la autoridad religiosa, pero es conforme a la certificacin que en cada uno de esos estados se haga de la validez del matrimonio. Por supuesto que para que esto sea materia de prueba y pueda ser reconocida en el pas esta sometido a los mismos requisitos de todos los documentos provenientes del extranjero, es decir de la legalizacin, la autenticacin o la apostille si se trata de pases ratificantes de la Convencin de la Haya. Y que es lo que se aconseja? Que mediante una solicitud ante la autoridad judicial si las personas van a tener su domicilio establecido en la repblica, se pida el reconocimiento, la verificacin de la prueba del matrimonio y solicitar a su vez la inscripcin en el Registro del Estado y Capacidad de las Personas de la Repblica, para que se pueda otorgar as la libreta de familia y puedan...(no se entendi). Bueno, otro problema es aquellos matrimonios que se podan realizar en una poca o en algunos de los pases ratificantes de los Tratados de Montevideo, que se llamaban los matrimonios por poder, es decir cuando las partes no se encuentran en un mismo estado y no tienen posibilidad de reunirse para la celebracin del matrimonio, una de ellas entregaba poder a la otra para que en su nombre y representacin prestara el consentimiento. Pero esto fue modificado por la Convencin de New York, e incorporado en la Ley 23.515, en el art. 173 y 174 que nos dice que ya no existe, no hay posibilidad de celebrar el matrimonio por poder sino que se instaura el matrimonio a distancia. Cul es la diferencia? Que cada una de las partes debe prestar su libre y voluntario consentimiento ante la autoridad oficial del lugar en que se encuentre, ya no en el mismo lugar y atravs de un apoderado, sino cada uno debe concurrir ante la autoridad competente en el estado en que se encuentra y prestar su consentimiento. Y tambin establece un plazo de Noventa (90) das desde que prest el consentimiento uno de ellos, dentro del cual debe prestarlo el otro, fecha en la cual se considera celebrado el matrimonio. Leamos por artculos por favor: Art. 173 del C.C. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento. (Texto segn ley 23.515). El Art. 174 dice El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deber verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir al juez competente. (Texto segn ley 23.515) Bueno, entonces salvo cuando es vlido el matrimonio por poder, porque se trate de pases que no han ratificado la convencin o cuando por ejemplo, no obstante estar esta disposicin en el cdigo civil, hayan sido ratificantes de un tratado internacional, en donde ambos pases admitieran el matrimonio por poder. En el caso del matrimonio a distancia, se fija como lugar de celebracin donde se presenta el ltimo consentimiento, esa es la fecha y lugar de celebracin del matrimonio, porque celebrado en uno, debe mandar la documentacin al otro. El ltimo que lo recibe a los efectos del consentimiento de ese, porque sino habra dos fecha de celebracin del matrimonio. Y tambin tenemos en este aspecto una Convencin para la Celebracin del Matrimonio de la Haya, donde se establece la edad de los contrayentes que es de 16 la mujer y 18 aos el varn tambin y los tratados de Montevideo que no fueron modificados y que hablan de 12 aos la mujer y 14 aos el varn, si Uds. Recuerdan, 107

108 Argentina tambin tena esa edad antes de la reforma del cdigo civil. De todos modos decimos que son impedimentos subsanables y no impedimentos que hacen a la nulidad del matrimonio. Matrimonios Consulares Bueno otra forma de celebracin del matrimonio, son los llamados matrimonios consulares. Los matrimonios consulares son los que pueden realizar las personas fuera del territorio de su nacionalidad ante la autoridad consular de ese pas radicada en un pas extranjero, pero para que se pueda realizar ese tipo de matrimonio consular, las autoridades consulares deben estar autorizadas por su propio estado para celebrar este tipo de actos civiles y las autoridades del estado o las leyes del estado en el cual estn radicados tambin deben admitir la validez del matrimonio celebrado ante la autoridad consular. Argentina no admite la posibilidad de los matrimonios celebrados ante la autoridad consular, las autoridades consulares argentinas acreditadas en el extranjero no estn facultadas para celebrar este tipo de matrimonios. Esto no significa que no puedan tener eficacia en la repblica ningn tipo de matrimonio celebrado ante la autoridad consular, porque si se pide el reconocimiento en la repblica de un matrimonio celebrado ante la autoridad consular de un pas que si la admite, de nacionales de otro pas que tambin la admite, ese matrimonio ser vlido y podr reconocerse, porque el pas de la nacionalidad de los contrayentes y el pas del lugar de la celebracin del matrimonio ante la autoridad consular tambin lo admite. Luego si por distintas circunstancias ese matrimonio traslada su domicilio a la repblica y pide su reconocimiento, ese es el nico caso en que el matrimonio celebrado ante la autoridad consular es vlido para nosotros, no para otros estados, por supuesto que puede tener plena validez en otros estados, pero la eficacia con respecto a la Repblica Argentina. En los distintos proyectos de reformas. . . . Pregunta de una alumna: Pero un argentino que se cas de esta forma no lo reconoce? Rta: N, un argentino n porque Argentina no lo reconoce y la autoridad consular argentina, no esta autorizada para realizar este tipo de matrimonios, como tampoco esta autorizada la autoridad consular por ejemplo para registrar un nacimiento, por el principio del Jus Soli, salvo en casos excepcionalsimos. En los proyectos les deca de reformas del cdigo civil hubo bastantes divergencias en esto, un proyecto admiti la validez de matrimonios consulares, otro proyecto los rechaz, el ltimo proyecto que esta todava en la intencin de unificacin del cdigo civil y comercial, vuelve a no admitir la celebracin de los matrimonios consulares. Efectos del Matrimonio Bueno celebrado el matrimonio vlidamente conforme a la ley del lugar de celebracin, el matrimonio produce efectos. Puede el matrimonio celebrado en el extranjero no sea en el lugar donde va a establecer su primer domicilio conyugal, puede que el matrimonio celebrado en el pas extranjero haya sido un pas de paso, por razones de turismo, por razones de eleccin o lo que fuere. Entonces vamos a ver cul es el derecho que se va a aplicar a todas las obligaciones y a todos los efectos que surgen con motivo de la celebracin del matrimonio? Y esos efectos los vamos a dividir, a separar en efectos de tipo personal y efectos de tipo patrimonial. Bueno, ac hay un compaero de Uds. Que quiere explicar ese tema, lo vamos a escuchar haber: Bueno los efectos del matrimonio es el efecto que produce el matrimonio en relacin a los bienes del matrimonio que es el rgimen patrimonial matrimonial y los derechos y obligaciones que surgen entre los cnyuges, es de efecto personales, patrimoniales y las convenciones patrimoniales. Y bueno los efectos personales van a ser con respecto a los alimentos, a la cohabitacin, a la fidelidad y va a ser regido tambin en el tratado de Montevideo en su art. 14. (Interviene el docente titular) Los efectos personales conforme al cdigo civil a que se refieren? cul es la ley que los regula? despus vamos al derecho convencional para no mezclar. (Contina el alumno) Bien, y bueno el que va a regir es el domicilio conyugal que va a regir que va a ser el domicilio efectivo, el domicilio digamos el de consumo. . . . (Interviene el docente titular) Un momento, la ley dice que los efectos personales se regulan por la ley del domicilio efectivo de los cnyuges. La ley de matrimonios civiles califica que se entiende por domicilio conyugal, domicilio efectivo, que es el lugar donde los cnyuges viven de consumo, es decir donde hacen vida en comn. Si luego sobreviene la separacin de hecho, esto ya no es domicilio efectivo, domicilio efectivo es donde realmente viven de consumo. Esto tambin tiene algunas modificaciones porque hasta la ley 23.515 el domicilio conyugal lo fijaba en forma absoluta y exclusiva el marido y la mujer la misma ley lo deca estaba obligada a habitar en el domicilio que este fijara. Hoy por reforma de dicha ley, en el art. 200 del cdigo civil, dice que los esposos fijan el lugar de su residencia de comn acuerdo. Entonces este rgimen que va a regular todos los efectos personales del matrimonio estn sometidos a esa ley, al derecho del domicilio efectivo, rgimen que por otro lado es absolutamente mutable, porque como la ley autoriza, incluso por un principio constitucional a movilizarse o desplazarse o a establecer su residencia donde quieran hacerlo, si cambian el domicilio de un estado a otro, esa ley o ese derecho personal va a 108

109 cambiar conforme al cambio de domicilio, es decir el rgimen personal es un rgimen de derecho mutable, si las partes mudan su domicilio, tambin se cambia la ley aplicable a los esposos. Pregunta de un alumno: Y si cambia uno solo el domicilio, no.....? Rta: N, si cambia uno solo el domicilio, quiere decir que se produce una separacin de hecho y por lo tanto se tendr por domicilio conyugal el ltimo domicilio efectivo, el ltimo lugar donde han hecho vida en comn. Pregunta de un alumno: A que se refiere con efectos personales? Rta: Lo dijo recin, los efectos personales son: el deber de cohabitacin, de fidelidad, de proporcionarse alimentos, esos son todos los efectos personales. Pregunta de otro alumno: Cuando Ud. dice que el rgimen es mutable, eso podemos entender que surge del mismo artculo (162 del c.c.) que dice que las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo?, es decir efectivo porque sin esta ac, ser ac, pero si se van a otro pas ser all. De esta norma surge ese concepto? Rta: Exacto, que es mutable por qu? Porque es el domicilio efectivo y si pueden cambiar de domicilio, luego puede cambiar el rgimen personal de regulacin. Alumno: Y dice el artculo en caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia, ah esta lo que Ud. dice si hay separacin de hecho, se aplicar el..........Rta: Exacto, el del ltimo domicilio efectivo. Y esto surge fjense Uds. Que antes de la reforma de la 23.515, vigente la 2393, hubo un caso jurisprudencial muy importante que estableci un principio que no estaba regulado en el mbito del DIPr con respecto a los derechos de los esposos. El caso, es el caso jurisprudencial del ao 1958, que fue conocido como el famoso Caso Vlasov. Este seor Vlasov, era una persona con un gran poder econmico, haba adquirido la ciudadana argentina y resida en la ciudad de Buenos Aires, donde tena un departamento muy valioso en la Avenida El Libertador, pero como este seor tena astilleros en distintas partes del mundo, en Grecia, en Italia, tena casas establecidas en cada uno de estos lugares con todo su mobiliario, su ropa, etc., porque permanentemente iba de un lado a otro. Se produce una ruptura de su matrimonio estando domiciliado en la Repblica Argentina, la esposa inicia un juicio de alimentos ante los tribunales argentinos, que era el tribunal del domicilio efectivo y obtiene la prestacin de los alimentos. Luego el traslada su domicilio a Italia y de all le dice a la esposa que vaya a vivir con l. La ley vigente en ese momento en Argentina estableca que el marido poda mudar su domicilio y por lo tanto obligaba a la mujer. Su esposa no quiere ir, ya haba iniciado en Argentina el juicio de alimentos y l haba consentido la jurisdiccin, entonces inicia ante los tribunales argentinos el juicio de separacin personal. Vlasov interpone ante el tribunal interviniente la excepcin de incompetencia de jurisdiccin, por considerar que l haba fijado su domicilio en Italia y que ese era el domicilio conyugal aunque la mujer se hubiera negado a trasladarse all, porque la facultad de establecer el domicilio le corresponda solo al marido. Entonces ese caso llega por va de apelacin y de recurso extraordinario ante la corte y la corte de justicia establece lo que se llam en ese momento la tesis diferencial del domicilio conyugal para los casos encuadrados en el DIPr y qu deca? Que cuando se trate de un caso que debe ser regulado o encuadrado dentro del DIPr, deba entenderse como ltimo domicilio, el ltimo lugar de indiscutible y efectiva convivencia conyugal, por eso se la llamo a esta tesis diferencial del domicilio conyugal para los casos encuadrados en el DIPr, es decir que no se iba a aplicar a todos los casos, sino a aquellos casos en los cuales se vieran afectados dos o mas estados. Entonces para que no se vieran burlados los derechos de una mujer por el solo hecho de que el marido cambiara su domicilio y lo obligara a trasladarse para someterse a otro derecho que poda o no serle mas favorable, se estableci esta tesis. Este es uno de los antecedentes junto con los tratados de Montevideo que se invocaban y que ya tenan esa calificacin, que el domicilio conyugal a los efectos de determinar la jurisdiccin internacional y el derecho aplicable en un juicio de separacin y divorcio, era el ltimo lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los esposos. Luego se incorporan ya efectivamente esto en la redaccin del cdigo civil. Pregunta de una alumna: Por ejemplo un matrimonio de gente boliviana que viene a trabajar aqu a Argentina o pongamos dos argentinos que se van ilegalmente del pas, el ltimo domicilio sera el de ese pas o el nuestro? Rta: Tendran que demostrar porque a lo mejor no tenan otorgada la residencia, si se demuestra que efectivamente convivan en ese pas, podran...., lo que pasa es que la validez del matrimonio no se va a discutir por el hecho de no tener la residencia ligada a ese pas, el matrimonio es vlido lo mismo y por lo tanto mientras estn ah, los efectos personales se van a regular con la ley del domicilio. Ahora sino consiguen establecer un domicilio o es en los pases en donde para establecer domicilio necesita alguna autorizacin del estado, se va a tener como ltimo domicilio el anterior en la repblica y por lo tanto los jueces competentes y la ley aplicable van a ser los de la repblica. Si en ese pas no se ha obtenido la autorizacin para que sea domicilio. Pregunta de un alumno: El principio de efectividad en el DIPr, es la situacin de hecho que se da, pero hay supremaca cuando un pas determinado establece como requisito para el reconocimiento del domicilio un acto formal del estado, entonces prima esa situacin? Rta: As es, pero puede ser que el estado no lo admita como hay muchos pases ahora con todo esto problema de la inmigracin que se pretenden por trabajadores ilegales, que requieren de una autorizacin, de un decreto del estado que los autorice a fijar la residencia. Por ejemplo fue el caso FORGO de reenvo, ese fue ya en el siglo pasado pero hay muchos casos en muchos estados, como el caso por ejemplo del Austraco, que vimos en sucesiones en principio haba un fraude a la ley se acuerdan del caso del austraco que se fue a vivir y consigui un decreto comunal que l fijaba el domicilio en Austria. Pregunta de otro alumno: En el caso de que no exista domicilio, no se tiene conocido el domicilio conyugal, se reputa el del esposo....? Rta: Claro, pero primero hay que agotar todos los medios para determinar cual fue la 109

110 ltima residencia habitual de los cnyuges. Si no hay ninguna forma, bueno hay que estar por el domicilio del marido, eso lo establecen los tratados de Montevideo, no el cdigo civil. En el mbito convencional nosotros tenemos los dos tratados de Montevideo que establecen un principio igual, efecto personal con la ley del domicilio conyugal, tambin los tratados de Montevideo especialmente el de 1940 califica el domicilio conyugal el lugar donde los esposos viven de consumo (Art. 8) y por lo tanto ese rgimen que tambin establece la mutabilidad del mismo. Y adems el segundo prrafo del art. 162 del cdigo civil que establece el juez competente y la ley aplicable para uno de los supuestos fundamentales de las relaciones personales como son los alimentos, haber que dice textualmente: ....El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el derecho del domicilio del demandado si fuera mas favorable a la pretensin del acreedor alimentario. Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la causa (texto segn ley 23.515). Ahora tenemos convenios internacionales que regulan el derecho alimentario, pero es tema de la bolilla siguiente. Entonces dejamos alimentos para la prxima clase. Vayan consiguiendo la gua N 8 para el jueves. Atindanme los que no vinieron al seminario el jueves, all se vio el tema Arbitraje Comercial Internacional, por sino alcanzamos a darlo, decimos que a veces no lo desarrollamos en clase, en mi carpeta del Centro de Estudiantes, esta el cuadro que dej la profesora que lo dio, saquen una copia del mismo. _________________________________________________________________________ (21 - 08) Seguimos entonces con los efectos patrimoniales del matrimonio. El rgimen patrimonial, todo lo que se refiere a los bienes despus de la celebracin del matrimonio, se va a regular por una sola ley, que es la ley del primer domicilio conyugal, no confundir primero domicilio conyugal, con lugar de celebracin del matrimonio. Entonces qu significa esto? Que cualquiera sea el cambio de domicilio que realicen las partes, despus de haber tenido un primer domicilio real y efectivo en un estado, ese rgimen de bienes se va a mantener inmutable, va a seguir regulando el rgimen de bienes en el matrimonio, con la excepcin por supuesto como dice el mismo artculo de los aspectos de estricto carcter real que siempre estn sometidos a la ley del lugar de situacin de los bienes. Qu significa esto? Que en la actualidad, en la mayora de los estados existe la posibilidad de que los contrayentes pacten el rgimen de bienes, realicen convenciones matrimoniales estableciendo de que manera va a ser ese rgimen y hay multiplicidad de formas de realizarlo; rgimen de administracin compartida, rgimen de administracin separada, rgimen de separacin absoluta, etc., lo que admiten los distintos sistemas legislativos de cada estado. El sistema de gananciales es el sistema legal que recepta la legislacin Argentina. En Argentina no hay otra forma de rgimen de bienes que el rgimen de gananciales y cmo es el rgimen de gananciales?, es decir que los bienes que cada uno de los contrayentes tiene al momento de la celebracin del matrimonio, siguen siendo bienes personales de cada uno de ellos, pero desde el momento que se celebra el matrimonio todos los bienes que se adquieren con posterioridad ingresan a la comunidad, a la sociedad conyugal y son por lo tanto gananciales porque corresponden a partes iguales a ambos cnyuges y no se admiten las convenciones matrimoniales, salvo en la medida que establece la ley que establece el Art. 1217 que dice Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: 1. La designacin de bienes que cada uno lleva al matrimonio, 2. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa. En ese momento, no se pueden hacer donaciones posteriores y adems despus de celebrado el matrimonio los nicos bienes que ingresan como propios a la comunidad matrimonial, son los bienes recibidos por herencia, legado o donacin. No se pueden admitir otras formas de convenciones matrimoniales, no podra pactarse por ejemplo un rgimen de separacin de bienes, de administracin separada, etc., Pregunta de un alumno: Perdn para aclarar porque ah se me presenta una duda o sea antes de la celebracin del matrimonio, Uds. Dice que hay libertad para celebrar convenciones? Rta: N, en nuestro pas no. Alumno: Por eso, eso es lo que yo tena entendido. Ahora por qu esas convenciones a las que aludi al principio? Rta: Son las que se celebran conforme a la ley del primer domicilio conyugal. Si un matrimonio se casan en Espaa y fijan el primer domicilio en Francia. En Francia se admiten las convenciones matrimoniales, por ejemplo el rgimen de separacin de bienes, las partes pactan ese tipo, ese rgimen de bienes y luego de diez aos se trasladan y vienen a vivir a Argentina. Esas convenciones matrimoniales pueden ser reconocidas, mejor dicho deben ser reconocidas en la Repblica y los bienes que ellos incluso adquieran en el pas van a seguir sometidos a la ley Francesa, porque ES UN REGIMEN INMUTABLE. Qu es lo que tienen que hacer ellos? Cuando vienen ac pedir el reconocimiento. El rgimen patrimonial es inmutable, el rgimen personal es mutable. Es el mismo principio que establecen los tratados de Montevideo. Alumno: Pero y los bienes que adquieran ac en Argentina? Rta: Tambin van a seguir ese rgimen; es decir en cuanto a la forma de transmisin, de adquisicin, es decir aspectos de estricto carcter real, se van a regular por la ley argentina, pero los efectos con respecto al matrimonio, van a seguir regulndose por la ley del primer domicilio conyugal. Por ejemplo si los adquiere el marido y tienen el rgimen de separacin de bienes, van a ser del marido y si los adquiere la mujer, van a ser de la mujer, no van a ser bienes gananciales, Alumno: Aunque sean bienes reales? Rta: Aunque sean bienes reales, porque su rgimen sigue 110

111 sometido al derecho del primer domicilio conyugal. El rgimen de administracin patrimonial sigue por la ley del primer domicilio conyugal. Pregunta de otro alumno: Y al revs tambin si se casan ac en Argentina y se van a vivir a Espaa, rige la ley Argentina? Rta: N, habr que ver, porque si ellos van a vivir a Espaa, habr que ver que dice la ley espaola. Para Argentina van a seguir regulados por la ley Argentina, pero si en Espaa ellos fijan realmente su domicilio en Espaa y en Espaa se admite otra forma; si admite Espaa una capitulacin, un rgimen de bienes que se puede pactar despus de la celebracin del matrimonio, en cualquier momento de la vida del matrimonio lo podrn hacer, ser vlido en Espaa y en todos los otros pases que admiten ese sistema, no tendr efectos en la Argentina que no lo admite. Pregunta de otro alumno: Vamos a ir por orden y en detalle porque es difcil este tema para entenderlo: Nosotros tenemos que ver los pasos que hay que dar, primero el tema de cmo se fija el domicilio? Porque se acuerdan la clase pasada que decamos? Hay estados que establecen una cuestin formal de cmo fijar el domicilio, como Francia que era un decreto nos refiri un ejemplo en el Caso Forgo, pero hay otros estados, que n, el hecho es vivir. . . . Rta: Actualmente en el DIPr, salvo algunas excepciones establecidas en forma expresa por algunos estados, como algunos cantones Suizos, alguna provincia Austraca, no todas, establecen que requieren un decreto municipal, digamos, para fijar el domicilio. Otros, el criterio general es: que la residencia habitual en un estado hace que ello constituya domicilio. Bueno, Ud. eso me dice para adquirir domicilio conyugal, pero el primer domicilio conyugal es muy fcil establecerlo porque las partes lo celebran en un estado; la nacionalidad a veces coincide con el lugar de celebracin con el lugar del primer domicilio, pero muchsimas otras veces no coincide. . . . Alumno: La clase pasada me acuerdo Ud. dijo, puede ser que un matrimonio se caso porque quiso, supongamos en un viaje que hizo al Salvador y de all se vienen y fijan el domicilio en Argentina, pero lo celebraron all. . . . Rta: Por ejemplo, hay muchsimos casos en que; ahora por razones de estudio, por razones de trabajo los hijos se van a otro estado, o los padres se fueron a otro estado y se van a celebrar el matrimonio en donde estn los padres o estn los padrinos de los cnyuges para realizar el matrimonio, pero el primer domicilio lo fijan en otro estado. Cul es el primer domicilio? El lugar de la primera residencia habitual de los cnyuges, ese es el primer domicilio, el primer lugar de residencia habitual de los cnyuges. Ese rgimen es inmutable. Pregunta de un alumno: No es el que fijan en el registro civil? Rta: N, en el registro no se fija domicilio. Interviene otro alumno: Ah no, pero es cierto lo que l dice, uno dice el domicilio cuando uno va y se casa y le preguntan dnde vive?. . . .Rta: N, ese es el domicilio de soltero, el de los padres o propio porque puede no vivir con los padres. Ese domicilio es donde viven personalmente cada uno al momento de la celebracin del matrimonio, pero ese no es el domicilio y en el acta que se realiza en el Registro Civil, no se establece donde van a fijar su primer domicilio. Es una situacin que se debe probar. Esto estaba establecido en el Tratado de Montevideo de 1940, Argentina lo recepta, cul fue la fundamentacin que se dio en los tratados? cul fue la fundamentacin que se dio cuando se hizo la reforma de la ley 23.515? era fundamentalmente proteger los derechos de la mujer que se vea burlado por el marido que era quien dispona el domicilio y entonces trasladaba su domicilio a un lugar que le era mas favorable para perjudicar o dejar sin efecto los derechos que podra tener la mujer. Esto actualmente prcticamente no tiene razn de ser porque se han equiparado los derechos y porque el domicilio ya no lo fija uno solo de los dos, se fijan en comn acuerdo y esto ocurre en casi todos los pases del mundo, salvo los pases musulmanes, etc., que todava sigue todava el predominio del marido para fijar el lugar de residencia conyugal. Por eso ahora criticamos un poco este rgimen inmutable, porque a veces por determinadas razones y en este en que por razones laborales, profesionales, de estudio, las parejas se trasladan varios aos a vivir a otro pas y luego retornan a otro estado donde viven el resto de sus vidas y entonces quedan sometidos con respecto a los bienes a un sistema que a lo mejor va a estar muy lejos de lo que ellos realmente viven a diario en otro estado. Pregunta de un alumna: Me qued una duda respecto si tenan como primer domicilio conyugal en Argentina y luego ase iban a Espaa y ah s iban a poder realizar. . . .Rta: Podan realizar una convencin, . . . .(no se entendi bien pero ya anteriormente se explic). (contina el docente) Para que no nos confundamos, esto ahora que terminemos de explicar el tema, vamos a ver como el criterio o el concepto ha ido evolucionando aun en la doctrina del DIPr y vamos a ver como se modifica y se incorpora en el proyecto del cdigo de DIPr que esta a estudio en este momento en el Ministerio de Justicia de la Nacin, donde hay reformas, modificaciones sustanciales a esto que estamos hablando. Es decir que, uds. Van a tener que estar alerta en un sentido profesional a la aprobacin de esto e inmediatamente avocarse al estudio por cuanto lo que estudiamos ahora ya no va a tener validez, ahora va a ser otra cosa. Pero vamos a ver ahora al terminar de responder esto, como proyecto, pero para que lo tengan presente para que vean como ha ido evolucionando la doctrina nacional en este sentido. Pregunta de un alumno: Las convenciones antes. . . . .Rta: Las convenciones celebradas en un pas extranjero conforme a la ley del primer domicilio conyugal, son vlidas en la Repblica y deber comparecerse ante la autoridad competente y solicitar la inscripcin en el registro, para que pueda ser oponible a terceros. Alumno: O sea ese concepto no se opone con la prohibicin que establece el cdigo civil de celebrar convenciones en el art. 1217? por qu? Porque es ac donde no se admiten, Rta: Exacto. Alumno: Si nos casamos en Espaa, fijamos el primer domicilio all y celebramos la convencin matrimonial y luego nos venimos a vivir a Argentina, es totalmente vlido. Rta: Hay mucha jurisprudencia incluso en la ciudad de Crdoba, en los tribunales de Crdoba que se reconocen convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero, . . .Alumno: Y si 111

112 nos casamos ac como dijo ella recin y nos vamos a Espaa y all las realizamos porque en aquel pas si se permiten las convenciones matrimoniales, all valdrn pero ac no van a valer, Rta: Correcto, exacto. Pregunta de otro alumno: Cmo se prueba el primer domicilio? Rta: Y con la certificacin de la polica del lugar, o de la autoridad competente que lo pueda probar, adems hay una serie de pruebas alternativas que se pueden dar para probar el domicilio. El lugar de trabajo, el lugar de estudio, el casamiento de los hijos a veces. Bueno vamos a terminar, es muy breve lo que nos falta para hacer una mencin a esto de las reformas proyectadas en el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado. Tenemos que ver entonces cul es el rgimen ahora - determinado el del matrimonio los efectos cual es el rgimen de la separacin y del divorcio vincular?

Rgimen de la Separacin Personal y Divorcio Vincular en el DIPr En la legislacin comparada han existido siempre distintos regmenes de divorcio y distintas formas de obtener el divorcio y la separacin personal. Las formas establecidas en la legislacin de cada uno de los estados y en algunos otros en los que se admite solamente, es vlido el matrimonio religioso, tambin ocurre lo mismo con respecto a la separacin y al divorcio, como es por ejemplo el repudio rabnico, o el repudio que establece la legislacin musulmana, donde basta que el marido tres veces le diga a la mujer que repudia el matrimonio, para que el matrimonio quede disuelto o el repudio rabnico o el repudio ante la autoridad religiosa. Nosotros tenemos, que nuestro sistema legislativo ha ido variando. Hasta la sancin de la ley 23.515 lo nico que se admita en el pas era la separacin personal, separacin de bienes y la separacin de cuerpos, pero no la disolucin del vnculo matrimonial, es decir que obtenida la separacin se los cnyuges, no adquiran estos las aptitud nupcial para volver a celebrar un matrimonio vlido dentro de la Repblica y siempre dentro del sistema legislativo y en la mayora de los pases del mundo, esto se logra atravs de una accin judicial. Despus de modificada la ley 2393 y en razn de la 23.515, ya se admite no solo la separacin personal que se sigue legislando, sino tambin el rgimen del divorcio vincular, es decir aquel que disuelve totalmente el vnculo y admite que las partes puedan celebrar dentro del pas un nuevo matrimonio vlido. Cules son los jueces competentes para intervenir en este tipo de juicios? Y cul es el derecho que va a regular este tipo de acciones judiciales? Hasta la ley 23.515 se daban distintas alternativas. En principio el juez competente era el juez del domicilio conyugal. Y su Uds. Recuerdan, yo les cit en la clase anterior un caso jurisprudencial que es el caso Vlasov que estableci una tesis diferencial con respecto al domicilio conyugal, para todos los casos en que estuviera la separacin o el divorcio vinculado al DIPr. Esa tesis diferencial, hasta la sancin de la ley que incorpora de nuevo ese concepto, nos deca que el domicilio conyugal era el ltimo lugar de indiscutida y efectiva convivencia de los cnyuges y admita distintas posibilidades: Por ejemplo un matrimonio celebrado en la Repblica y domiciliado en la Repblica, la jurisdiccin argentina era exclusiva y excluyente de toda otra. Matrimonio celebrado en la repblica y domiciliado en el extranjero, se admita hasta la 23.515 pero no esta vigente mas recuerden la jurisdiccin concurrente entre los jueces del ltimo domicilio conyugal y los jueces del lugar de celebracin del matrimonio si haba sido en la repblica. Matrimonio celebrado en el extranjero y con domicilio en la repblica, la jurisdiccin era exclusiva de los jueces de la repblica. Pero eso ha quedado sin efecto al incorporarse el art. 227 del cdigo civil que dice que la jurisdiccin para entablar las acciones de nulidad, separacin o divorcio, se deben entablar ante los jueces del ltimo domicilio conyugal o ante los jueces del domicilio del cnyuge demandado. Es una jurisdiccin concurrente a opcin del actor, de quien inicia la accin cierto?, jueces del ltimo domicilio conyugal o del lugar del domicilio del cnyuge demandado. Cuando hablamos de ltimo domicilio conyugal, tengamos presente que ya no hay problemas, porque la misma ley esta definiendo, calificando que se entiende por domicilio conyugal y dice la ley que domicilio conyugal es el lugar donde los esposos viven de consuno (Art. 162 1er. Prr. del C.C.), por lo tanto desde que dejaron de hacer vida en comn o sobrevino luego de la vida en comn una separacin de hecho, a los efectos de la accin de divorcio, nulidad o separacin del matrimonio, el juez competente es el del ltimo domicilio conyugal. El derecho que va a regular la separacin y el divorcio es el del domicilio conyugal, del ltimo domicilio conyugal, aunque la accin se entable ante los jueces del domicilio del cnyuge demandado. La ley aplicable es la del domicilio conyugal (...OJO...!) y esto entonces para que nos interesa? Para ver que efectos va a tener en la repblica un divorcio decretado en el extranjero conforme a la ley del ltimo domicilio conyugal. Ac tambin la ley introduce modificaciones, porque cuando en nuestro pas se admita solamente la separacin personal, un matrimonio disuelto legalmente conforme a la ley del ltimo domicilio conyugal, era vlido como divorcio vincular en ese estado que se decret la disolucin y en todos los otros estados que admitan esa disolucin, pero si el matrimonio se haba celebrado en la argentina, en Argentina solamente tena efectos de separacin personal. Despus de la reforma este problema desaparece y el divorcio obtenido en el extranjero si es por juez competente, es reconocido de pleno derecho tambin en la argentina. Qu pasa con una sentencia de separacin personal que se pudiera haber obtenido en alguno de los estados que todava no admiten el divorcio vincular, que son casi ninguno en el mundo, en la repblica? Despus si 112

113 estn domiciliados en la Repblica, obtener luego la conversin de la separacin personal en divorcio vincular, a pedido de ambos o transcurrido dos aos, a pedido de uno solo de los esposos. Entonces de acuerdo a la ley 23.515, las causas completando con el tema del divorcio vincular las causas por las cuales se produce la disolucin del vnculo matrimonial son: a) por muerte de un de los esposos, b) la sentencia de divorcio vincular obtenida por juez internacionalmente competente o c) declarada la muerte en ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los cnyuges (Art. 213 del C.C.). Los requisitos para reconocer eficacia extraterritorial de la sentencias de divorcios son exactamente los mismos requisitos que nosotros analizamos cuando estudiamos los requisitos para reconocer eficacia extraterritorial de las sentencias en general, es decir los requisitos formales, procesales y sustanciales que no los vamos a repetir ahora porque es una prdida de tiempo porque son exactamente los mismo requisitos y lo nico que agregamos es la posibilidad de obtener la transformacin de la separacin en sentencia de divorcio vincular. Si las partes al momento de realizar las acciones de separacin lo hacen en el pas y no se inclinan por el divorcio vincular, sino que primero quieren obtener la sentencia de separacin personal, separacin de bienes y de cuerpos, pueden transcurrido el plazo que establece la ley en el mismo pas convertir esa sentencia de separacin en sentencia de divorcio vincular (Art. 238 del C.C.) Bueno y ahora vamos a hacer un repaso de los temas que hemos visto; bueno no hace falta que les diga el juez competente porque creo que lo vimos cuando vimos cuando vimos los incapaces, cul era el juez competente para intervenir en las acciones de ausencia con presuncin de fallecimiento? La ley establece ac una serie de puntos de conexin alternativos: 1) el ltimo domicilio que haya tenido el ausente, a falta del lugar del ltimo domicilio, el lugar de la ltima residencia efectiva. Sino se puede determinar el lugar de la ltima residencia efectiva, el lugar donde se encuentran los bienes y si no hubiere bienes, el ltimo lugar de residencia conocida. NUEVO PROYECTO DE CDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Entonces vamos a revisar que es lo que dice el nuevo proyecto con respecto a todos los temas que hemos tratado ahora, para que Uds. Lo tengan presente. Con Respecto a la existencia y validez del matrimonio establece por supuesto los mismos principios, dice que la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio se va a regular por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, agregando lo mismo que establece nuestra ley aunque las partes hayan abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes que en l rigen. El derecho, el mismo derecho que rige la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio es el que va a regular la prueba del matrimonio, es decir como se debe probar la existencia del mismo. Adems habamos hablado se acuerdan Uds. De la supresin del matrimonio por poder y la incorporacin en el cdigo civil de los matrimonios a distancia, que ya haban sido reconocidos en el pas por la Convencin de New York que establece los requisitos de la edad mnima para la celebracin del matrimonio y establece el matrimonio a distancia. Expresamente este proyecto dice que se considera matrimonio a distancia en los trminos de la convencin en mira, que es la Convencin de New York, sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de matrimonio de la convencin del ao 1972, aquel en que los contrayentes expresan su consentimiento ante las autoridades competentes del estado en donde se. . . .(nos e entendi), es decir el que se encuentra en el estado A comparece ante la autoridad competente de ese estado y manifiesta su voluntad de contraer matrimonio con fulano de tal, esa documentacin la remite al estado donde se encuentra el otro contrayente y este con eso concurre ante la autoridad competente para decir que l tambin presta su conformidad, su consentimiento a la celebracin del matrimonio. En ese lugar y en ese estado queda celebrado el matrimonio. Pregunta de una alumna: Los 90 das que corren, son noventa das para el primero que present la documentacin....?Rta: Para que se lo mande al otro. Alumna: Y de ah no tiene plazo para presentarlo? Rta: S, dentro de los 90 das. Bueno y adems agrega que el matrimonio se considera celebrado en el lugar y en el momento en que se prest este tipo de consentimiento. Esto diramos esta de acuerdo a lo ya estudiado con respecto al cdigo civil Argentino, pero adems ahora, se acuerdan que yo les dije, que a los distintos proyectos de reforma del cdigo civil, los proyectos de unificacin civil y comercial de los tres proyectos, el ltimo que todava se encuentra en Congreso, en este ltimo que se encuentra en el congreso no estn las normas indirectas de DIPr incorporadas en el captulo del matrimonio porque haba un libro 8vo. Que incorporaba todas las normas indirectas en un solo captulo. Ese libro octavo pareciera que ha quedado sin efecto cuando el Ministerio de Justicia nombra una comisin para elaborar este proyecto de cdigo de DIPr que es el que tiene hoy en da el Ministerio de Justicia. Bueno en esos proyectos se incorporaban, se sacaba el matrimonio consular, en este ltimo se incorpora el matrimonio consular, donde las autoridades consulares diplomticas argentinas se hayan habilitadas para autorizar matrimonios en las sedes de su representacin cuando al menos uno de los contrayentes sea argentino. El matrimonio celebrado en la repblica ante la autoridad consular o diplomtica del pas de la nacionalidad de al menos uno de los contrayentes, tambin ser vlido si es admitido por el derecho del pas de la representacin. Y la validez de los matrimonios consulares o diplomticos se rige por el derecho del pas al que la autoridad presta servicios. 113

114 Luego en este captulo referido al derecho de familia, el proyecto dice que no se reconocern los matrimonios celebrados en pas extranjero cuando mediare los impedimentos de parentesco, crimen y ligamen y adopcin en los casos establecidos en el derecho civil argentino. Excepcionalmente y atendiendo a las particularidades de cada caso, podr reconocerse efectos al matrimonio celebrado con los impedimentos de referencia. Tambin se agrega en este proyecto un artculo que se refiere a las uniones no matrimoniales, dice as Las uniones no matrimoniales tendrn el carcter y los efectos que le otorgue el derecho comn del domicilio de las partes . Pregunta de un alumno; Sera concubinato eso? Rta: N, uniones civiles, ergo uniones de homosexuales. Pregunta de una alumna: Con respecto a los matrimonios consulares ese es el proyecto, pero en realidad no se admiten? Rta: Ese es el proyecto, por eso les estoy diciendo para que no confundan, hasta ahora vimos lo que esta vigente, pero como este es un proyecto que ya esta en estudio y Uds. Estn prximos a recibirse, tienen que saber que este es un proyecto que de aprobarse va a modificar sustancialmente lo que Uds. Estn estudiando ahora como vigente, por eso se los leo y porque? Porque este proyecto responde a la evolucin doctrinaria y al concepto de los especialistas en DIPr que en este momento tienen en el senado, porque esta comisin tiene representante de todas las universidades. Es la opinin mayoritaria de la doctrina internacionalista del pas, es decir como ha ido evolucionando esto y como hay que adaptarse a las nuevas situaciones para estar acorde con ello. Y viene otra modificacin tambin importante en cuanto a los efectos patrimoniales. Los efectos personales mas o menos se siguen regulando como ahora, siempre el domicilio actual de los cnyuges es el que regula las relaciones personales, sin interesar el lugar de celebracin del matrimonio, pero dice el rgimen de los bienes en el matrimonio fjense Uds. se rige por las convenciones matrimoniales. Qu se incorpora ac fundamentalmente? La autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad que ya se ha impuesto definitivamente en el rgimen contractual, se traslada al rgimen de familia, cul es el rgimen del proyecto? El de las convenciones matrimoniales, el rgimen que las partes quieran establecer. Pregunta de un alumno: Y eso va a derogar el cdigo civil? Rta: Por supuesto. Si esto ase aprueba deroga las normas de DIPr del Cdigo civil, aunque ac hay dos posibilidades todava. Que se apruebe la unificacin de la legislacin civil y comercial, porque no se ha dejado de lado, eso tiene media sancin y esta en el Congreso. Lo que pasa es que estas situaciones siempre se demoran en el Congreso porque hay otras leyes que tienen mucha mas importancia y mucha mas difusin a nivel poltico, pero esto esta en el congreso, es mas Uds. Ven que los planes de estudio de muchas universidades como la nuestra se han adecuado a ese nuevo sistema, ya no hablamos mas de derecho civil y comercial, estamos hablando de derecho privado. Estamos respondiendo a ese proyecto de unificacin que esta en el congreso. Fjense que si eso queda sin efecto estamos como defazados digamos con la legislacin vigente y como estn trabajando las universidades ahora, porque todava nosotros tenemos que hablar del cdigo civil y del cdigo de comercio y en las facultades ya no hablamos de derecho civil y derecho comercial, ahora hablamos de derecho privado y tratamos los dos temas en forma conjunta, el derecho civil y el derecho comercial. Pregunta de un alumno: Pero los proyectos de cdigo civil de reforma, tienen que estar de acuerdo con esta legislacin, van a tener que modificarlo. . . . .Rta: Momentito, el proyecto de cdigo civil no tiene ninguna norma de DIPr, tiene un libro 8vo. Que cuando se present el proyecto se dijo: sino se aprueba la unificacin que se apruebe esto como ley especial. Luego los especialistas consideraron que haba que modificar ese captulo, entonces el Ministerio de Justicia nombr una comisin que reviera ese proyecto y esta comisin es la que ha elevado el proyecto de cdigo de DIPr que si sale la modificacin del cdigo civil va a salir sin estas normas, no vamos a tener normas de DIPr, tienen que aprobarse el cdigo, porque las normas del articulado del cdigo civil no estn, porque estaban solamente en el libro octavo que se cambia por este proyecto de cdigo. Alumno: Ahora el rgimen patrimonial interno, en derecho interno, que es el que en definitiva hoy se esta aplicando es el que tambin se va a tener que modificar, porque esta en contradiccin.....Rta: Bueno, es que el proyecto de unificacin civil y comercial que esta en el congreso modifica el rgimen patrimonial, porque admite las convenciones, porque adems, no tenemos tiempo ahora, pero ya va a haber oportunidad para una clase, un anlisis comparativo de las legislaciones de los regmenes patrimoniales en los pases del Mercosur. El nico pas que no admite dentro del mbito del Mercosur, que establece el rgimen legal de . . . . (no se entendi) nico es Argentina, los dems pases ya incorporaron la autonoma de la voluntad y admite que las partes celebren convenciones matrimoniales de los bienes que se ingresen al matrimonio. Entonces al modificarse esto cul es el rgimen de bienes? El que las partes establecen de acuerdo a las convenciones, es decir la autonoma de la voluntad para fijarlos. Luego agrega las convenciones y sus modificaciones anteriores al matrimonio y lo que en ellas si hubieren sido previstos, se rigen por el lugar donde fueron celebradas. Las convenciones posteriores al matrimonio que tampoco se admiten ahora y lo que en ella no hubiera sido previsto, se rigen por el derecho del domicilio conyugal, al momento de la celebracin. Y lo ltimo En defecto si las partes no celebran convenciones matrimoniales, el rgimen del patrimonio, se regula por la ley del primer domicilio matrimonial. Es decir, si las partes no hacen uso de la autonoma de la voluntad y establecen cual es el rgimen de bienes, si no establecen nada cul es el derecho que rige? El del primer domicilio conyugal, pero sin duda que si se admiten de hecho las convenciones al momento de la celebracin, pues van a saber que tienen que establecer cual es el rgimen. 114

115 Y agrega mas: que en el supuesto de cambio de domicilio de la repblica, los cnyuges podrn hacer constar en el instrumento pblico, su opcin por la aplicacin del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad, no afectar los derechos de terceros. Con respecto a la separacin y el divorcio, se mantienen los mismos principios que hemos analizado ahora. Despus nos quedara ver la filiacin, patria potestad y adopcin, que es el tema que vamos a comenzar a analiza ahora. Bueno si despus al que le interese tener el proyecto lo puede bajar de Internet, la direccin es: http://www.ministeriodejusticia/com.ar, proyecto de cdigo de Derecho Internacional Privado. (Una alumna expondr sobre el tema alimentos, punto 4. Bol. 12) Bueno comience a plantear el tema: Rgimen Jurdico de las Obligaciones Alimentarias Bueno yo les voy a hablar de alimentos chicos que es la ltima parte de la bolilla 12. Bueno la obligacin alimentaria se produce por una necesidad insatisfecha del miembro de una familia, que pertenece a un ncleo familiar y ese derecho lo tiene por pertenecer a una determinada familia y esa obligacin es omitida por partes de miembros de la misma familia. Es decir que nosotros tenemos un deudor alimentante y un acreedor alimentario. Esta justificacin legal se da, porque esto es un deber moral que esta impuesto por la solidaridad humana y que se dan por los vnculos familiares. Cuando el normal desarrollo de una familia se quiebra, es el estado el que tiene obligacin de subsanar este quebrantamiento atravs de las normas y cuando se da un caso que contiene elementos extranjeros, entonces ah estamos frente a una obligacin alimentaria internacional. Generalmente esto se produce cuando deudor y acreedor pertenecen a diferentes estados o cuando el deudor tiene bienes en otro estado o ingresos en otro estado. Los caracteres de rgimen alimentario son igual que en el derecho nacional, la obligacin alimentaria es inalienable, es incesible, es irrenunciable, es inembargable, imprescriptible porque es personal y esto generalmente se termina cuando muere el deudor o cuando muere el acreedor. Es de Orden pblico, o sea que no se pueden hacer transacciones, pero existen algunas diferencias fundamentales que ya las vamos a ver. La regulacin internacional de las obligaciones alimentarias, vamos a empezar por el cdigo civil. Para el cdigo civil, las obligaciones alimentarias valga la redundancia- es obligatoria y esto lo vemos atravs del art. 499 podemos concluir que el derecho a los alimentos que se deriva del vnculo conyugal es tratado en la parte de matrimonio del cdigo y el artculo 162 (leer la primera parte). La segunda parte de este artculo acude a proporcionar una mejor solucin en beneficio del acreedor alimentario (leer la segunda parte del art. 162). Bueno esta segunda parte por supuesto, el encargado de probar que esta en mejor posicin el deudor en otro estado, es el acreedor alimentario, as lo establece el art. 13. (debe leerse) (Interviene el docente titular) Siempre, siempre tengan en cuenta en materia de alimentos, siempre se eta a favor del derecho que es mas favorable al acreedor alimentario. Respecto del artculo 13 recordar todo lo que dijimos ya en las bolillas anteriores sobre este artculo, tengan presente eso, es un artculo que esta medio ah. . . . (contina la alumna) Bueno vamos a ver que en el art. 162 (ltimo parr.) tenemos las medidas urgentes, que prevee la posibilidad de medidas urgentes, las que se rigen por el derecho del juez que entiende en la causa. La misma ley nos dice que son medidas urgentes. Para nuestro orden legal ingresan en ellas los alimentos provisionales del Art. 231 (leerlo). (Interviene el docente titular: puede ser cualquiera de los dos, antes se expresaba que el nico que deba prestar alimentos era el esposo, ahora es cualquiera de los dos). Y tambin se consideran los alimentos que son de toda necesidad que estn contemplados en el Art. 209 (leerlo). Bueno en el art. 265 a 271 se trata de los alimentos que derivan de la patria potestad (leerlos). (Interviene el docente titular) Nos va a quedar para la prxima clase con respecto a alimentos, nada mas que pendiente el derecho convencional, los tratados y las convenciones que regulan esta materia. _________________________________________________________________________ ( 28 - 08 ) BOLILLA XIII SUCESIONES Qu es vamos a empezar por calificar que se entiende por sucesiones en el DIPr? Las sucesiones en el DIPr es cuando se produce la muerte de una persona y esta tiene su patrimonio internacionalmente disperso, es que hay bienes que pertenecen al causante situados en distintos estados, entonces cul es el interrogante que se plantea? 1) cul es el juez internacionalmente competente para entender en la sucesin? Y 2) cul es el derecho que va a regular esta sucesin?. Bueno este tema que pareciera hasta aparentemente muy simple, es uno de los temas que mas discusiones y mas dificultades de armonizacin ha creado en el DIPr Argentino y en los dems pases, por las posturas y los intereses que estn en juego en el problema de las sucesiones, problema tan serio que en comentarios de jurisprudencia argentina, el profesor Goldschmidt ha llegado a decir que en este tema se produce una especie de 115

116 guerra de trincheras donde cada postura cede todo lo que puede pero llega un momento en que es imposible ceder mas y por lo tanto se hace irreconciliable. Esto a que obedece? A dos teoras o dos criterios absolutamente contrarios con respecto a la transmisin de los bienes por causa de muerte. Hay una postura sajona que dice que producida la muerte de una persona, lo que se produce es el reparto de sus bienes entre quienes tienen derecho a la herencia y la postura de tradicin romnica que es la que recepta el cdigo civil argentino, que dice que la sucesin por causa de muerte, es la continuacin de la persona del causante, repartindose los bienes entre quienes tienen derecho a la sucesin, pero que estos bienes no constituyen unidades aisladas e independientes, sino que constituyen un todo, una universalidad jurdica de ese patrimonio, y por ello surge dos teoras totalmente distintas, llamada La Teora de la Unidad y La Teora del Fraccionamiento y una postura intermedia que trata de conciliar la unidad y el fraccionamiento. La teora del fraccionamiento por supuesto que responde a la Escuela Germnica, lo que se transmite son la sucesin de bienes y no una universalidad jurdica, es sucesin en los bienes y la postura de la unidad dice que lo que se transmite es una dice que lo que se transmite es una universalidad jurdica, un patrimonio en donde no se trata de sucesin en los bienes, sino sucesin en la persona. Cada una de estas escuelas dan su fundamento para apoyar el sistema que estn sosteniendo. La Teora de a Unidad, que es absorbida o fundamentada en el Derecho Romano, nos dice que primer se trata de una sucesin en la persona por qu? 1) Porque existe una universalidad jurdica que es una creacin ficticia creada por la ley, pero que as se lo considera, del patrimonio y por lo tanto ese patrimonio, la ley aplicable a ese patrimonio que es uno, no puede dividirse y regularse por tantos derechos como bienes existan en distintos estados, entonces qu hacer? cul es la ley que va a regular esa sucesin de bienes situados en distintos estados que integran un patrimonio? Y se van a someter a la ley de quien es el titular del patrimonio, que es el causante, por eso la teora de la unidad dice que la ley que ha de regular la transmisin de los bienes por causa de muerte, es la ley del ltimo domicilio del causante, por eso hablamos de unidad (tenamos que haber hecho un cuadrito, pero si escribimos vamos a demorar mucho). Entonces el primer argumento: la universalidad del patrimonio. 2) La voluntad presunta del causante. Uds. Estn estudiando en derecho de sucesiones que es uno de los criterios establecidos por el cdigo civil. La sucesin puede transmitirse de dos maneras, haciendo uso de la voluntad del causante atravs de la sucesin testamentaria o cuando no hace uso de ella, atravs de la sucesin ab intestato (sin testamento) y que por supuesto obedece a lo que se llama la voluntad presunta del causante y que sin duda que el causante no puede haber tenido su voluntad dispersa en distintos estados, sino que todo su patrimonio ha de estar regulado por la ley a la cual l esta sometido que es la de su domicilio, que vamos a ver que la teora del fraccionamiento como refuta esto. Otro de los argumentos 3) sera el inters de los acreedores, para los acreedores quienes tienen una acreencia que cobrar de ese patrimonio que dej el causante, es mucho mas justo que puedan concurrir a un solo proceso que tener que ir buscando bienes en distintos estados para poder satisfacer sus acreencias. Goldschmidt cuando se refiere a la unidad, que es un defensor a ultranza de este sistema, dice que la unidad consiste en salvar las relaciones iusprivatistas del peligro del fraccionamiento a causa de la divisin de la tierra en diversos pases. Siendo la herencia un patrimonio y por ello una unidad ideal de derecho y obligaciones, el DIPr debe defender esa unidad sometindola a un solo derecho, aunque pueda admitirse en algunos casos distintas jurisdicciones. La teora del Fraccionamiento argumenta por ejemplo: 1) que es sucesin en los bienes, que por lo tanto no hay un patrimonio que constituya una universalidad jurdica y 2) La soberana territorial. Un argumento mas utilizado porque dicen que en virtud de la soberana territorial, no se puede aplicar ninguna ley, ningn derecho que no sea el del lugar donde estn situados esos bienes. Pero aqu qu es lo que se pretende salvaguardar? Se confunde a veces la soberana territorial con el inters fiscal, es decir el inters que tiene el fisco de cobrar con motivo de la muerte del causante, los impuestos o lo que se estableciera por el fisco por esa transmisin de bienes, y eso de ninguna manera se dificulta si se regula la transmisin de bienes por el derecho del domicilio del causante, porque siempre en el lugar donde estn situados los bienes para poder inscribirlos, cumplir con todos esos aspectos que hacen a la ley de unidad del territorio. Otro de los argumentos es 3) en el caso de las herencias vacantes, que no podra dejarse a un estado extranjero un bien situado en otro estado, cuando se produce una herencia vacante. Esto tambin es un argumento que es fcilmente rebatible, porque en muchos casos en que es por donacin o legado. . . . . . ello se lo rebate tambin, diciendo que es la voluntad presunta del causante, porque se pregunta no muchas veces ,el causante adquiri bienes en distintos estados por distintas razones, o por la nacionalidad, por razones de trabajo, etc., pero a lo mejor a veces los adquiri en otro estado porque quiso expresamente someterse a la ley de ese estado; su voluntad presunta esta mal interpretada como que quiso regular todo por la ley de su domicilio, cuando expresamente ocup otro lugar para regular esos bienes por otra ley. Por eso decimos que estas dos posturas de la teora de la unidad y la teora del fraccionamiento, son bastantes irreconciliables entre s y siguen en este momento causando problemas en la doctrina y en la jurisprudencia. Por eso se llega a un sistema intermedio o mixto que dice que: cuando se trata de la sucesin por causa de muerte, se aplicarn con respecto a los bienes muebles la ley del ltimo domicilio del causante y con respecto a los bienes inmuebles la ley del lugar de situacin de estos y aqu haba distintas posturas, por ejemplo: La Teora de la Unidad Absoluta dice: que hay un solo juez y hay una sola ley que es la ley del ltimo domicilio del causante. La Teora del Fraccionamiento Absoluta dice: que habr tantos tribunales internacionalmente aplicables y tantas leyes 116

117 que regulan la sucesin, como bienes existan en distintos estados. La teora de la unidad podra admitir pluralidad de jurisdicciones, pero unidad de ley, que pudiera entablarse, iniciarse la sucesin ante los tribunales del lugar de situacin de los bienes, pero que esa sucesin debiera regularse por la ley del lugar del ltimo domicilio del causante. Y la jurisprudencia preponderante en nuestro pas en los ltimos aos, que es que para los inmuebles se aplicar la ley argentina y el juez ser argentino y para los muebles la ley, la ley del ltimo del causante. No obstante hay jurisprudencia en ambos sentidos. El sistema argentino es en principio desde un punto de vista absolutamente terico, establecido en los arts. 3284, 3285 y 3612, el criterio de la unidad. La sucesin dice se regula por la ley del ltimo domicilio del causante. Y aqu tenemos que tener muy presente esto: Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, por el cual estamos ligados con distintos estados, acurdense el del 89 subsiste con Bolivia, Colombia y Per y el del 40 con Uruguay y Paraguay y ambos tratados en materia de sucesiones, acorde con el criterio que receptan de la unidad, regulan la sucesin por la Teora del Fraccionamiento Absoluto, sin distinguir se trate de muebles o inmuebles, siempre y en todos los casos rige la lex rei sitae y el juez, es el juez de sitae, as que vean Uds. Que hay una escisin profunda entre el cdigo civil Argentino y los tratados de Montevideo. Si se trata de sucesiones, que en muchos casos en jurisprudencia hay sucesiones que estn vinculadas a Uruguay, a Paraguay o Argentina con Bolivia o con Per o con Colombia, tenemos que olvidarnos del cdigo civil y tenemos que aplicar estos tratados. Si se tratara de pases que no estn ligados por los tratados de Montevideo, aplicamos el criterio de la unidad del cdigo civil. Hay una Convencin que Argentina ha firmado pero que todava no esta ratificada, sobre la sucesin por causa de muerte de la Haya, que trata y es bastante mas avanzada, que tiene soluciones que tratan de conciliar el principio del domicilio con el principio de la nacionalidad del causante, acurdense que en los pases europeos, todos tienen como punto de conexin la nacionalidad aun en materia sucesoria y que introduce dos criterios modernos con respecto a la sucesin que es el principio de la autonoma de la voluntad y la sucesin contractual. Ahora para no confundirlos, no llenarles mucho la cabeza con problemas, les digo que existen: despus que hagamos el parcial, yo les voy a explicar la convencin de la Haya y les voy a decir que es esto de la sucesin contractual y de la autonoma de la voluntad en materia de transmisin de bienes. Bueno entonces: ac lo que nos interesa son dos posturas fundamentales: Unidad y Fraccionamiento, cdigo civil: unidad, Tratados de Montevideo: fraccionamiento; jurisprudencia y doctrina nacional: una postura intermedia de fraccionamiento y de unidad. En los proyectos que hubo de normas, de leyes de DIPr como es el del libro VIII; el libro VIII introduca el sistema mixto y el proyecto, el ltimo proyecto del cdigo de DIPr que les vengo haciendo referencia en las ltimas clases, vuelve a la unidad absoluta. Recuerden que no existe mas el proyecto del libro octavo, ahora tenemos el proyecto del cdigo de DIPr. Los artculos, yo aqu en esta sntesis que les prepar la adscripta, simplemente les damos un esquema para darles una idea donde deben ir y se les ha puesto los artculos, despus Uds. Tendrn que analizarlos, los artculos que se refieren a Unidad y Fraccionamiento en la sucesin testamentaria y ab intestato. El Art. 3283, el 3612 que se refiere al contenido y validez del testamento, el de capacidad del testador, capacidad para suceder y forma de testamento, se enrolan en el criterio de la unidad y los que admiten o que invocan un sistema mixto de fraccionamiento para los bienes inmuebles, invocan el Art. 3470 que se refiere al derecho de compensacin y la nota al Art. 3598 sobre las porciones legtimas y la nota del art. 3283. Este artculo que nos dice que la sucesin se regula por la ley del ltimo domicilio del causante, la nota cita la obra de Savigny Sistema de Derecho Romano Actual, si Uds. La leen va sealando todos los fundamentos que recin dijimos con respecto al sistema de la unidad, habla de la voluntad presunta del causante, etc., al final de la nota dice: si hubiera bienes inmuebles, estos se regulan por la lex rei sitae y entre parntesis dice ver artculo diez y ac es donde se plantea el problema. Si bien la nota no tiene la fuerza de la ley, la jurisprudencia se ha apoyado en esta nota para aplicar la ley argentina cuando se trata de bienes inmuebles situados en la Repblica. Esta nota sobre el art. 10, es la que ha creado la confusin, porque hay autores: los que estn por el sistema del fraccionamiento y los que estn por el sistema de la unidad, que manifiestan criterios opuestos a esta interpretacin por qu?, porque la mayora dice que el artculo 10 los sostenedores del criterio de la unidad se esta refiriendo a las transmisiones entre vivos y a ttulo singular y la sucesin por causa de muerte, no es una sucesin entre vivos y a ttulo singular, simplemente es un acto declarativo con motivo de la muerte de una persona y la distribucin de los bienes entre quienes suceden, para continuar desde un punto de vista lgico la persona del causante se dan cuenta?, entre los que se encuentra Goldschmidt y todos los que sostienen el criterio de la unidad que son muchos los que tambin han estado en el proyecto este, que siguen a Goldschmidt como es el Dr. Caldani y otros que son seguidores suyos, que dicen que el art. 10 no debiera aplicarse en sucesiones por causa de muerte en la sucesin de los bienes, porque solamente se refiere a la transmisin de los bienes uti singulis y no uti universitas y por lo tanto se lo debe excluir, pero lo cierto es que la jurisprudencia argentina, los jueces argentinos, cuando el causante muere en el extranjero y tiene bienes en el extranjero y en la Repblica, dicen ...bueno muy bien, a lo mejor pueden llegar a admitir la declaratoria de herederos dictada por el juez del ltimo domicilio del causante, pero abra aqu una sucesin y vamos a aplicar la ley argentina, cuando hay bienes inmuebles situados en Argentina...! y dnde se puede producir el problema? En la legtima, porque no todos los estados admiten la institucin de la legtima y los que admiten la institucin de la legtima, no todos la admiten en el mismo porcentaje, entonces aqu entra a jugar otro aspecto que uds. Conocen muy bien que es el orden pblico internacional. Cuando la ley del ltimo domicilio del causante desconoce la institucin de la legtima, podemos desplazar la 117

118 aplicacin del derecho extranjero aun receptando el criterio de la unidad porque?, porque es contraria a una institucin al derecho de familia Argentino, como es la legtima y por lo tanto desplaza el derecho extranjero, porque se opone al orden pblico y transformaramos las normas que regulan la institucin de la legtima en una norma de aplicacin inmediata o de polica. Distinta es la situacin cuando el derecho del ltimo domicilio del causante admite la legtima pero en porciones distintas y entonces all tiene que prevalecer la ley del ltimo domicilio del causante y no la ley del lugar que establece la situacin de los bienes. Eso sera el criterio mayoritario por qu? Porque no esta desconociendo la institucin, sino que esta estableciendo distintos porcentajes y en ltima instancia si el principio fuera muy grande, acurdense que siempre existe el derecho de colacionar la parte que ha dejado de cobrar en el estado extranjero, con respecto a los bienes situados en el pas. Con respecto a los Tratados de Montevideo, tanto el del 89 como el del 40 que admiten el fraccionamiento absoluto, tiene un resabio digamos o una remisin a la unidad con respecto a tres aspectos que hace regular el tratado por la ley del ltimo domicilio del causante, que es: 1) cuando se trata de deudas, 2) cuando se trata de legados y 3) cuando se trata de colacin, que es el tratado de Montevideo de 1889, Art. 46, 47, 48, 49 y 50, estos artculos remiten a la ley del ltimo domicilio del causante. Es decir que si bien son de fraccionamiento absoluto el juez competente y la ley aplicable, tiene estas tres excepciones cuando se trata de legados, colaciones y deudas. Otra cosa que haba quedado pendiente y que no quera que dejara de tener una mencin sobre este tema es con respecto a las sucesin hereditaria. Nosotros vimos en clase lo fundamental, es decir lo que hace a la sucesin a los dos regmenes, al sistema de la unidad y el sistema del fraccionamiento y al sistema mixto, sobre como funcionan en el pas estos dos sistemas. Sabemos que teniendo en cuenta las normas emergentes del cdigo civil, el principio que regula la sucesin es el principio de la unidad, unidad de ley y unidad de jurisdiccin. Esto desde un punto de vista terico esta refrendado por el artculo 3283 y 3470 con respecto a la sucesin testamentaria y el 3284 con respecto a los problemas de jurisdiccin internacional y todo esto porque? Porque nuestro sistema sucesorio tiene sus fundamentos en el sistema romnico de la obra de Savigny Sistema de Derecho Romano Actual, que considera que la sucesin es una sucesin en la persona por oposicin al sistema germnico que establece que la sucesin, es la sucesin en las cosas y por lo tanto el criterio es totalmente distinto, si hay sucesin en la persona no puede haber otro sistema que no sea el de la unidad, una sola ley que regule toda la transmisin de esos bienes y un solo juez que entienda en esto y se dan distintas fundamentaciones que las encontramos incluso en la nota del 3283 que cita a Savigny la nota y nos habla de la universalidad del patrimonio, etc., etc., no vamos a repetir todo esto que ya hicimos referencia en clase. Pero qu pasa? Cuando llegamos a la faz prctica, al problema de como resolver el problema, la jurisprudencia y la doctrina entran en conflicto. En nuestro pas tenemos ya les he trado unos casos prcticos para que veamos soluciones en ambos sentidos respetando el criterio de la unidad o entrando a una variante moderada de un fraccionamiento moderado, unidad para los bienes inmuebles, fraccionamiento para los bienes muebles. Por el contrario, quienes estamos vinculados a los Tratados de Montevideo, o con los pases a los que estamos vinculados con los tratados de Montevideo, se produce una situacin totalmente distinta, absolutamente contraria, que es el sistema del fraccionamiento absoluto, tanto de ley como de jurisdiccin, por ejemplo uds. Tienen que tener en cuenta cuando van a resolver un caso prctico, que si tienen que aplicar los tratados de Montevideo, tienen que olvidarse absolutamente del cdigo civil, porque la solucin es diametralmente opuesta. Habr tantos jueces y tantas leyes aplicables como bienes existan en los distintos estados. Bueno y los fundamentos tambin son distintos, pero en el cdigo civil encontramos o tenemos pie para las distintas soluciones: Hay pases que se enrolan en el sistema de la unidad, pases que se enrolan en el sistema del fraccionamiento absoluto y algunos pases que se enrolan en un criterio intermedio y en el proyecto de DIPr argentino ha habido algunas variantes de las soluciones en materia de derecho sucesorio. La tendencia actual en el derecho comparado es variable. Por ejemplo la Ley Federal Suiza del ao 1987, para citar solamente las mas nuevas dice que La sucesin de una persona con ltimo domicilio en Suiza, se rige por la ley Suiza. Un extranjero puede someter su sucesin por testamento o por pacto sucesorio a la ley nacional - y ac surge un trmino que para Uds. Puede resultar nuevo que es el Pacto Sucesorio, de modo que para nosotros no es posible realizar el pacto sucesorio esta eleccin dice queda sin efecto si en momentos del fallecimiento hubiere perdido la persona dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad Suiza, es decir que una persona nacionalizada en Suiza, puede resolver aplicar otra ley, salvo que al momento de morir, haya perdido su nacionalidad de origen o haya adquirido la nacionalidad Suiza, en cuyo caso deber ser regulado por la ley Suiza. Es decir ac tenemos en realidad, el criterio de la unidad de ley aplicada, pero como punto de conexin no el domicilio de la persona, sino la nacionalidad. Y el artculo siguiente de esta nueva Ley Suiza, dice que la sucesin de una persona domiciliada en el extranjero, es regida por la ley que determine el derecho internacional privado del lugar de su domicilio. La ley nueva de DIPr de Italia; Italia tiene una ley nueva de DIPr, como la que pretendemos tener nosotros que fue aprobada en el ao 1995, es muy nueva, y dice que establece como principio general tambin el criterio de la unidad, es decir hay como una vuelta internacional al criterio de la unidad, a prescribir como aplicable a la sucesin la ley de la ltima nacionalidad del causante, ya vemos todos estos pases europeos, sigue subsistiendo el punto de conexin nacionalidad, sin embargo dice la persona por testamento puede someter la sucesin a la ley del estado de su residencia (principio general: nacionalidad, pero la persona puede declarar que sea regulada por la ley de su residencia) y esto se llama la profesio iuris tambin en materia sucesoria, pero dice que esta profesio iuris, esta manifestacin de la persona de que la sucesin se regule por la ley de su ltima residencia, queda sin efecto si al momento del fallecimiento la persona cambia su residencia a otro estado. 118

119 Tambin tenemos la Ley de Quebec Canad del ao 1991 que es una ley modelo en este tema de DIPr y establece que la sucesin de los bienes muebles se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, pero en materia de bienes inmuebles, rige la ley rei sitae (la ley del lugar de situacin de los bienes). Autoriza tambin la eleccin por parte del causante atravs de un testamento, de la aplicacin a la sucesin de la ley de su nacionalidad o de su domicilio, es decir puede optar pero solamente atravs de un testamento. Tambin tenemos una ley nueve de DIPr en Venezuela que se aprob en el ao 1998 y ac dice que las sucesiones se rigen por el domicilio del causante, que antes en Venezuela se regulaba por la ley de la nacionalidad, ahora de acuerdo a la nueva ley de DIPr ase regula por la ley del domicilio. Bueno en el mbito convencional, la nueva tendencia y lo que Argentina ha suscripto, pero no ha ratificado es La Convencin de la Haya Sobre Ley Aplicable en Sucesiones por Causa de Muerte, que creo que algo vimos. (Una alumna asiente esto) Alumna: En clase se dijo que Argentina no la ratific, pero es mas avanzada y trata de coincidir el domicilio con la nacionalidad, principio de la autonoma de la voluntad y principio contractual. Docente. Bien, eso es lo que queremos ver ahora en que consiste, es decir la autonoma de la voluntad tema que vamos ahora a analizar bien cuando estudiemos los contratos internacionales, que lo vamos a hacer inmediatamente despus de esto es un tema que va avanzando en forma consensual, en forma concreta, a pasos agigantados en todo el mbito del DIPr, es decir la voluntad de las partes para regular sus relaciones jurdicas a efectos de que ellos tengan una mayor seguridad internacional atravs de la autonoma de la voluntad, lo que las partes disponen o quieren para regular sus relaciones jurdicas. Y esto que pareca inalcanzable en el mbito de las relaciones de familia, se ha incorporado ya en las convenciones de la Haya por ejemplo en el mbito de materia sucesoria y tambin esta ingresando a distintos espectros del derecho de familia: todo lo que se refiere a las capitulaciones matrimoniales, a las relaciones personales, etc. Lo que pasa que esta Convencin de la Haya, ha tratado de buscar puntos de conexin conciliatorios y en definitiva da un montn de soluciones y no resuelve concretamente nada. Dice primero que la sucesin se regir por la ley del estado en el cual el causante tena su residencia habitual en el momento de su muerte, si fuese entonces nacional de dicho estado. Ven Uds. Como mezcla eso de la residencia habitual siempre que sea nacional de ese estado, que al final no es ni una cosa ni la otra. Luego dice: la sucesin se regir asimismo por la ley de la cual y esto por qu? Porque en esa conferencia de la Haya asisten representantes de pases que se apoyan en los distintos puntos de conexin: el domicilio, la residencia habitual, y para lograr una adhesin de todos los estados, se buscan normas conciliatorias de estos puntos de conexin). El Art. 2, dice que la sucesin se regir por la ley del estado en el cual el causante tena su residencia habitual en el momento de su muerte, si hubiese residido en dicho estado durante un perodo no menor a cinco aos inmediatamente anterior a su muerte, o sea residencia habitual por los ltimos cinco aos ante de la muerte, sino, la nacionalidad. Sin embargo dice en circunstancias excepcionales, si al momento de su muerte el causante hubiere tenido vnculos manifiestamente mas estrechos con el estado cuya nacionalidad posea entonces, corresponder aplicar la ley de dicho estado, y aqu vemos, reiteramos este otro punto de conexin que se utiliza mucho en los ltimos convenios, que es la vinculacin mas estrecha del sujeto con un estado determinado. Luego dice que . . .en los dems casos, la sucesin se regir por la ley del estado cuya nacionalidad posea el causante al momento de su muerte, a menos que en ese momento, hubiese tenido vnculos mas estrechos con un tercer estado, en cuyo caso se aplicar la ley de dicho estado, ven uds. Como es la frmula en este caso. Pregunta de una alumna: O sea que la vinculacin mas estrecha va a empezar a priorizar a la residencia...? Rta: A la de la residencia habitual o de la nacionalidad. Ahora la convencin de la Haya no hace este reenvo cuando sus normas de conflicto remiten a la aplicacin de derechos de un estado contratante en cuyo supuesto se debe entender que la remisin es a la ley interna de los estados. Cuando la remisin es al derecho de terceros estados, entonces s acepta el reenvo, y este es el artculo 4 se los voy a leer dice Cuando la ley aplicable en virtud del artculo tres sea la de un estado no contratante y las normas sobre conflicto de leyes en dicho estado establezcan para toda o parte de la sucesin, la aplicabilidad de la ley de otro estado no contratante que aplicara su propia ley, ser aplicable la ley de ese otro estado. El artculo 5 es el que consagra lo que llamamos y dije recin La profesio iuris qu es la profesio iuris? Uds. Lo saben por el derecho civil, es la declaracin de la persona de someterse a un derecho o el deseo de querer someterse a una ley determinada. Y esto qu significa? Receptar en el mbito de materia sucesoria la Autonoma de la Voluntad, por ejemplo yo manifiesto que quiero, el rgimen sucesorio que se me va a aplicar, sea el de la ley tal, que puede ser el de la nacionalidad, que puede ser el de la residencia o puede ser el de un tercer estado al cual me sienta mas estrechamente vinculado en razn de los bienes que posea. Este principio de la autonoma de la voluntad todava no ha sido receptado ni aceptado por los pases americanos porque cuesta mucho diramos es un criterio que el derecho anglosajn y el derecho germano ya lo aceptan ampliamente, es decir la facultad de la persona de poder disponer que ley quiere que regule todo lo que hace a sus derechos. Ac por ejemplo si nosotros hace veinte aos decamos que en materia contractual era inadmisible, si uds. Toman la primera edicin del manual de DIPr de la Dra. Orchansky van a ver Uds. Que ella se manifiesta contraria a receptar la autonoma de la voluntad en materia contractual, despus varios de estos congresos de derecho civil donde se trat el tema del contrato internacional ella cambi su posicin por qu? El DIPr ha ido evolucionando rpidamente en este sentido, tanto es as que la CIDIP V, que vamos a analizar ahora 119

120 que estudiemos los contratos internacionales comienza diciendo que el contrato se regular por la ley querida por las partes recepcin total de la autonoma de la voluntad -. Bueno y esto ya esta ingresando al Derecho Sucesorio atravs de la Convencin de la Haya y al derecho de familia. Hay un trabajito del Dr. Fanzolato sobre capitulaciones matrimoniales del derecho comparado, donde analiza tambin el problema de DIPr, donde ya se admite la autonoma de la voluntad. Adems el Art. 6 de la Convencin, ya le pido que lo lean, se dispone que una persona puede elegir una ley, la ley de uno o de varios estados para regular la sucesin de parte de sus bienes. Es decir la persona puede decir ...yo tengo bienes en tres estados distintos y quiero que a cada uno de esos bienes se le aplique la ley de esos estados, porque adquir bienes en esos estados, porque me interesa que sean regulados por el sistema de aquellos estados. Puede leer los Arts. 5 y 6 Srta. Ud. que tena abierta la convencin? Alumna: Art. 5 dice Toda persona podr elegir la denominacin de un determinado estado para se aplicado a la totalidad de su sucesin. Dicha eleccin no ser efectiva a menos que la persona al momento de efectuar la eleccin o al momento de su muerte fuese nacional de dicho estado o tuviere en l su residencia habitual. Esta eleccin deber expresarse en una declaracin que revista las formalidades de una disposicin de ltima voluntad. La existencia y validez material de dicha eleccin se regirn por la ley elegida y cuando de acuerdo a dicha ley la eleccin no sea vlida, la ley aplicable a la sucesin se determinar segn el art.3. La revocacin por su autor que una eleccin de esa naturaleza deber reunir las formalidades requeridas para la revocacin de una disposicin de ltima voluntad. Para la aplicacin del presente artculo, salvo manifestacin expresa en contrario efectuada por el causante, se considerar que la eleccin de una ley abarcar la totalidad de la sucesin ya sea que el causante muera intestado o que haya efectuado disposicin de ltima voluntad respecto de todo o parte de sus bienes El Art. 6 dice Una persona podr elegir la ley de uno o varios estados para regir la sucesin en una parte de sus bienes. Sin embargo dicha eleccin no podr afectar la aplicacin de las normas imperativas de la ley aplicable en virtud del artculo 3 o del artculo 5, prrafo 1. Bien, esta Convencin de la Haya, Argentina la suscribi en el ao 1990 y desde marzo de 1992, se encuentra en el Congreso de la Nacin para su ratificacin. Ya lleva once aos, vaya a saber si va a ser ratificada o no. Nosotros a las conclusiones que arribamos para analizar esta convencin, decimos que en realidad los artculos 3 y 4 de la convencin introducen el principio de la Unidad de Ley aplicable ya sea la de la ltima residencia, ya sea la de la nacionalidad o ya sea por la cual la persona ya tenga una conexin mas importante. La profesio iuris del artculo 5 tiende a mantener el principio de la unidad porque en el artculo 6 como lemos recin lo que autoriza es casi muy peculiar al designar el derecho de uno o mas estados para regir la sucesin en determinados activos que se encuentren en ese estado, sin perjuicio de las normas obligatorias del derecho aplicable que segn el artculo 3 y el artculo 5 parr. 1, es decir cuando el sistema es absolutamente imperativo, esta eleccin no produce efectos. Tambin esta profesio iuris o la autonoma de la voluntad de las partes se encuentra limitada en cuanto que la designacin elegida por las partes slo ser efectiva si en la poca de la designacin o de la muerte esa persona era nacional de ese estado o tena all su residencia habitual. Esta autonoma de las partes es por supuesto reitero un factor desconocido para el derecho sucesorio en Amrica. La Convencin tambin en el captulo III se refiere a la Sucesiones Contractuales, que regula lo que se llama el Tracto Sucesorio de los artculos 8 y 12, pero es una institucin totalmente desconocida por la mayora de los pases Americanos. Bueno y llendo a los casos de jurisprudencia en la Argentina vamos a encontrar atravs de la evolucin soluciones jurisprudenciales que se enrolan en el sistema de la unidad y soluciones que se enrolan en el sistema del fraccionamiento. Por ejemplo en lo referente a la unidad como ley aplicable, tenemos en el ao 1970 el caso conocido como Lemos Daniel que fue resuelto por la Cmara de Baha Blanca y se trataba de una sucesin testamentaria cuyo testamento haba sido otorgado en Espaa por acto pblico. se acuerdan las normas del testamento?, las vimos un poquito rpidas, pero el testamento se regula por la ley, en su forma por la ley del lugar donde se otorga y debemos ver la capacidad del testador y la capacidad del heredero que vara no es cierto al momento de la muerte (no se entendi lo que sigue). El testador haba fallecido con ltimo domicilio en Espaa donde posea bienes, pero tambin tena bienes en Argentina. El tribunal que entendi en la causa dijo que la divisin que hace el testador de sus bienes atribuyendo a los que posee en la Repblica a una persona y los que posee en Espaa a otra, no significa la creacin de dos patrimonios distintos, sino la disposicin de los bienes integrantes del nico patrimonio del causante, regido por la ley de su domicilio. El hecho que l lo dividiera a los efectos de otorgarlo no haca que se aplicaran las leyes de dos estados distintos, sino que la ley que se iba a aplicar era la ley del ltimo domicilio. Tambin tenemos otro caso muy conocido que es el caso Andersen resuelto por un tribunal de Mar del Plata que fue en casacin ante la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, que modific el criterio que optado la Cmara de Mar del Plata. En este caso, la cmara dict sentencia revocando el fallo de primer instancia que se haba declarado sin competencia para entender en una sucesin, atento a que el ltimo domicilio de los causantes se encontraba en Dinamarca, donde tambin estaban domiciliados los herederos no obstante existir bienes inmuebles en la Repblica. La Cmara estim que el principio de unidad tanto de ley como de jurisdiccin estaban consagrados en los artculos 3283 y 3284 del Cdigo Civil y por lo tanto distingui los dos aspectos: a) ley aplicable y b) competencia judicial y advirti que el problema de la unidad o problemas sucesorios no conecta mas 120

121 con el problema de la ley aplicable a la transmisin hereditaria que con el de la competencia, es decir primero se rechaz el juez de 1ra. Instancia, va a la Cmara, la Cmara revoca y la Corte Suprema de Buenos Aires revoc la sentencia de conformidad con determinado por el procurador general manifestando que toda vez que los bienes relictos son inmuebles sitos en la Repblica Argentina, son competentes los jueces Argentinos y aplicable el derecho del pas, enrolndose en la tesis mixta o intermedia. En resumen: La Cmara haba resuelto que era competente el juez en primer instancia del ltimo domicilio del causante y que tambin era aplicable la ley del ltimo domicilio del causante, no obstante que existan bienes inmuebles en la repblica. La Corte de Buenos Aires revoca y dice que tiene que avocarse el juez Argentino y aplicar la ley argentina con respecto a los bienes existentes en el pas. En este fallo la Corte le otorg al Art. 10 del Cdigo Civil el carcter de una norma reguladora de la sucesin por causa de muerte, cuando en realidad uds. Saben que el principio general que es que ese artculo debe aplicarse en la transmisin Uti Sngulis o no Uti Universitas, como sera el caso de la sucesin. Esta mayor jerarqua que se le atribuye al artculo 10 del cdigo civil no es compartida uniformemente y pacficamente por toda la doctrina nacional. Por ejemplo Goldschmidt era uno de los que mas fervientemente defendi el principio de la unidad y si uds., hay un trabajo de la Dra. Orchansky comentando este caso y dice que en relacin a la jurisdiccin internacional debera admitirse en la que los jueces poseen competencia en razn de existir bienes races perteneciente al patrimonio de origen en territorio argentino, con la salvedad que en esta jurisdiccin es concurrente y no exclusiva, vale decir que es compartida con los jueces del ltimo domicilio del causante, que si se hubiera iniciado all, no se podra haber objetado la sucesin lo que haya resuelto el juez del ltimo domicilio con respecto a los bienes situados en la repblica y en el caso de intervenir los jueces argentinos deberan aplicar a la transmisin sucesoria la ley del ltimo domicilio del causante, es decir ella esta en la postura que se podra admitir la pluralidad de jurisdicciones pero una unidad de ley aplicable. Si hay bienes en la repblica, la jurisdiccin argentina es concurrente con la del ltimo domicilio del causante, pero la ley que debe regular la sucesin es la ley del ltimo domicilio ciertamente. Otro caso es el Caso de Bayud Enrique, se acuerdan el caso en el que nosotros vimos con respecto a calificaciones de Susana Lagarde?, el caso Susana Lagarde es el mismo caso este Bayud Enrique, en el caso Susana Lagarde se planteaba el problema de la adopcin de Susana Lagarde que haba ocurrido en Francia, pero se plante en el caso de la sucesin de Bayud Enrique. Susana Lagarde haba sido adoptada en Francia o de Bayud que es lo mismo es un caso donde se ven todos los problemas de la parte general: el problema de calificaciones, bsquenlo porque ah uds. Incluso esta todo a mano hecho en un cuadrito. Bueno Susana Lagarde haba sido adoptada en Francia por Marta Bayud bajo la forma de adopcin simple. La adoptante fallece en Francia en el ao 1971 y en el ao 1974 muere su hermano Enrique Bayud. La sobrina que era la nica heredera que quedaba, que sera la sobrina adoptiva inici por apoderado ante la justicia de Buenos Aires la Sucesin de este to adoptivo solicitando se dictara a su favor la declaratoria de herederos en su calidad de sobrina por adopcin del causante, sobre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles ubicados en la Provincia de Buenos Aires. El juez de primer instancia aplicando el artculo 10 del cdigo civil y el 20 de la ley 19.134 de adopcin desconoci la vocacin sucesoria de la adoptada porque calific la adopcin simple no como la calificaba el derecho Francs, sino como la calificaba el derecho argentino. La cmara mantuvo el mismo criterio, pero la suprema corte de la Provincia de Buenos Aires por mayora resolvi de acuerdo a lo determinado por el procurador general revocar la sentencia impugnada y declarar heredera a Susana Lagarde aplicando el derecho del ltimo del causante. Segn el derecho del ltimo domicilio del causante que era el lugar de la adopcin y que era el domicilio de la heredera reconoca vocacin sucesoria a la adoptada por adopcin simple. Otro de los casos mas nuevos en materia sucesoria que recepta tambin el principio de la unidad, es el caso de Gmez Carlos, este caso se tramit en Buenos Aires, en la Capital Federal, por ante el Juzgado Civil N 29 y se resolvi fjense, se declar competente el juez de Buenos Aires, pero regul la sucesin por la ley del ltimo domicilio del causante que era en Estados Unidos. Este caso esta publicado en la Ley en el Tomo 1987, pgina 339, es uno de los ltimos casos que sealamos como aplicando el criterio de la unidad con respecto a la ley. Era un comerciante argentino que haba trasladado su domicilio a Estados Unidos con toda su familia. Este seor era joyero, su actividad comercial era joyero, pero tena un inmueble en Argentina, tena bienes en Estados Unidos, ah estaba radicada su familia era el ltimo domicilio, pero tena un bien inmueble en Argentina. El juez consider que si bien tena jurisdiccin argentina en razn de la situacin del bien inmueble, tena que aplicar a la sucesin la ley del ltimo domicilio del causante que era la ley del estado del Condado de Florida de Estados Unidos. Consider que deba investigar en este caso de oficio la legislacin de aquel pas, con lo cual tambin tiene una introduccin importante que es la ratificacin que por va procesal dejamos de lado el artculo 13 del cdigo civil, dado que l deba (no poda) deba investigar de oficio no a pedido de parte de oficio la ley del estado de Florida que era el ltimo domicilio del causante. La sentencia esta es muy importante porque analiza correctamente cuestiones propias del DIPr como: Jurisdiccin internacional, ley aplicable, calificaciones, cuestin previa y aplicacin del derecho extranjero, todos estos aspectos son analizados en esta sentencia, por eso nosotros llegamos a la conclusin de que es un claro ejemplo de aplicacin del criterio de la unidad al aplicar la ley del ltimo domicilio del causante y establecer que el mbito de aplicacin del artculo 10 del cdigo civil se limita a las transmisiones a ttulo singular y no a ttulo universal. Si bien es admisible que los jueces argentinos sean competentes para entender en una sucesin donde haya un bien inmueble en argentina, la ley que debe regular la sucesin es la ley del ltimo domicilio del causante, 121

122 porque en nada afecta la soberana nacional que es el argumento que se intenta en el criterio del fraccionamiento, la aplicacin de la ley del ltimo domicilio del causante. Bueno estos seran los ltimos casos en cuanto a la aplicacin del criterio de la unidad y el otro es el caso de Ritz Mandel se acuerdan? El austraco que viva en la Cumbre, del fraude a la ley que tambin se aplica el criterio de la unidad, que solo se aplic con respecto a los bienes situados en el pas. _________________________________________________________________________ BOLILLA XV DERECHOS REALES . . . .Ayer me mand (La adscripta) por email una sntesis que ya haba hecho del tema, para que Uds. Tuvieran como base para poder estudiarlo para los parciales y yo se los voy a dejar en Soluciones Grficas va a ser para la bolilla 13 y bolilla 15. Vamos a ir lo mas rpido que podamos a ver si alcanzamos a darles un panorama general del tema este de los bienes y de las soluciones en el DIPr. En el mbito de los bienes en general, de los derechos reales tenemos una mxima que es universalmente aceptada que es la lex rei sitae, la ley del lugar de situacin de los bienes, que es la que va a regular todo lo vinculado a ella. El cdigo civil, ya saben Uds. Que define en el Art. 2311 que son las cosas. Uds. Saben que ellas son todos los objetos materiales susceptibles de tener un valor y en el Art. 2312, el siguiente dice que los inmateriales susceptibles de tener valor, e igualmente las cosas se llaman en este cdigo bienes y el conjunto de bienes constituye el patrimonio. Uds. Saben que en el derecho privado Argentino el patrimonio constituye una universalidad jurdica es decir que esta compuesto por un conjunto de bienes materiales e inmateriales, que por una atribucin de la ley constituye una universalidad y que no pueden ser separados. Con respecto tambin al cdigo civil califica que se entiende por cosas inmuebles y por cosas muebles, tenemos el 2313 y siguientes y adems el 2318 y el 2333 con respecto a las cosas muebles. Vamos a excluir expresamente ahora si Uds. Lo quieren ver ac en la sntesis lo tienen, todo lo que se refiere al tema de buques y la ley que los va a regular porque Uds. Lo estn viendo paralelamente cuando estudian derecho de la navegacin. La diferencia entre muebles e inmuebles, es una diferencia que ya viene de origen de los primeros tiempos del DIPr, del derecho privado cuando Los Estatutarios hablaban de estatutos reales y estatutos personales y los estatutos reales eran aquellos que iban a referirse exclusivamente a los bienes inmuebles. En cambio los bienes muebles, aquellos muebles que podan ser trasladados de un lugar a otro, los estatutarios los ponan en un estatuto mixto, es decir que como la persona, el propietario los poda trasladar estaban en frente medio entre los personales y los reales, aplicndose a los muebles el estatuto personal, es decir del domicilio y a los inmuebles el lugar de situacin de los mismos. Haciendo una evolucin histrica y las teoras que incluyeron fundamentalmente en el cdigo civil argentino, tenemos la Escuela de Savigny y la Escuela de Story, estos ya se consideran principales fuentes de normas indirectas en el cdigo civil Argentino. Savigny analiza el problema de los bienes vinculndolos a la relacin jurdica y dice que no debe distinguirse entre bienes muebles y bienes inmuebles, solamente y tanto a unos como a otros debe sometrselos a la ley del lugar de donde se encuentran (La lex rei sitae) por qu? Porque Savigny argumentaba que la persona que va a establecer un derecho sobre una cosa, cosa que ocupa un lugar en el espacio, esta en un lugar determinado, la persona se traslada a ese lugar para adquirir los derechos sobre esa cosa y por lo tanto hay una especie de sumisin voluntaria a la ley del lugar donde la cosa se encuentra, entonces Savigny dice que no tiene razn de ser distinguir entre bienes muebles e inmuebles y a todos hay que someterlos a una misma ley. Claro que establece excepciones a lo que l llama las cosas, los muebles o mejor las cosas del viajero, las cosas de uso personal que la persona traslada de un lugar a otro, el pone de ejemplo que si una persona va con una serie de objetos personales viajando con en un tren que en el mismo da atraviesa con ese tren distintos estados, no puede ir cambiando la ley que va a regular esas cosas porque no estn radicadas en un lugar determinado, entonces esas cosas indudablemente deben estar sometidas a la ley del propietario. Story que es la otra fuente de inspiracin en DIPr en el Cdigo Civil Argentino, mantiene la distincin entre bienes muebles e inmuebles y dice que los muebles deben regularse por la ley del domicilio del propietario y los inmuebles por la lex rei sitae, pero vemos que estas diferencias de formulacin opuestas aparentemente carecen de razn de ser o de fundamento en las soluciones prcticas porque lo que para uno es excepcin para el otro es regla general, el dice que los muebles se regulan por la ley del domicilio del propietario, salvo aquellos que tienen una localizacin implcita o que estn radicados en un lugar sin nimo de ser trasladados a otro y en definitiva por va de excepcin llega casi a la misma solucin que nos da Savigny, por eso les ha hecho un cuadro la adscripta sobre esto. Entonces si bien uno dice que no hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles y el otro que hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles, atravs de la va de las excepciones llegan en la prctica a soluciones muy parecidas. Adems ya nosotros decimos que siempre los muebles deben ser sometidos a la ley del domicilio 122

123 del propietario, ocurre que muchas veces cosas muebles caen bajo el dominio de dos o mas personas, es decir cosas que estn en condominio y si todas estas no tienen el mismo domicilio a cual de ellas se va a someter el derecho aplicable a la cosa?. Bueno los cdigos de derecho privado receptan unos y otros la posicin de Story o la posicin de Savigny y esto ocurre tambin con el cdigo civil argentino y los tratados de Montevideo. El cdigo civil argentino tiene en algunas normas sobre los bienes como fuente de inspiracin a Savigny, pero tambin a Story y por eso hace la divisin, la separacin y la calificacin de bienes muebles e inmuebles. En cambio los tratados de Montevideo que son de neta inspiracin Savigniana dicen Los bienes en general, cualquiera sea su naturaleza se regulan por la ley del lugar de situacin y esto es importante porque vamos a ver que influencia tiene esto por eso vemos esta bolilla antes que sucesiones en la transmisin de los bienes con motivo de la muerte de una persona. El cdigo civil regula los bienes inmuebles situados en la repblica por el art. 10. El Art. 10 es una norma unilateral porque se refiere nicamente a los bienes situados en la repblica Argentina, no se esta refiriendo a los inmuebles situados en otro territorio. Yo voy a ir un poco rpido para poder darles un pantallaso de las dos bolillas en la clase de hoy, si Uds. Tienen alguna duda y quieren preguntar algo por favor interrmpanme y hganlo. Bueno el art. 10 haber quien tiene el cdigo para que lo vayamos leyendo: Dice el art. 10 del C.C. Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. Bueno comenzamos diciendo que los bienes races situados en el pas son regidos por las leyes del mismo respecto de su calidad de tales qu significa esto de calidad de tales?, es decir es la calificacin del inmueble conforme a la lex causae cul es la lex causae? Es la ley del lugar de situacin es decir, la ley argentina es la que va a determinar cuando el bien es inmueble y cuando no lo es y por lo tanto esta norma que califica los bienes inmuebles se hace extensiva despus lo vamos a ver al derecho aplicable y a la jurisdiccin internacional competente para entender cuando se trate de bienes inmuebles situados en la repblica. Despus sigue diciendo el artculo que sern regidos exclusivamente por las leyes del pas tambin respecto a los derechos de las partes, aqu hace referencia a los derechos reales que pueden establecerse sobre bienes inmuebles, que es un criterio cerrado y exclusivo, es decir que excluye con respecto a la forma de adquirirlos, o sea los derechos que se pueden tener sobre ellos la autonoma de las partes, sino que deben sujetarse estrictamente a lo que dice el derecho argentino. Despus dice que sern regidos tambin por dichas leyes respecto de la capacidad para adquirirlos. Aqu uno se plantea el problema de interpretacin en la doctrina argentina y decimos cuando se esta refiriendo este artculo a la capacidad para adquirirlos a que hace referencia? a la capacidad del bien? al grado de susceptibilidad del bien de ser adquirido? o se esta refiriendo a la capacidad de las personas para adquirir el bien? con lo cual constituira esto una excepcin al art. 6, 7 y 8 del mismo cdigo que somete la capacidad del sujeto a la ley del domicilio. Hay autores que dicen que este artculo debe ser interpretado literalmente, que cuando dice capacidad para adquirirlos esa capacidad debe ser interpretada como una excepcin al art. 10, es decir la persona que por ejemplo es mayor o menor emancipado conforme al derecho de su domicilio y luego traslada su domicilio a la Repblica manteniendo esa capacidad, no la adquiere para adquirir bienes inmuebles, porque es una excepcin al principio general. Entre ellos esta Chavarri y la jurisprudencia preponderante en la Repblica Argentina. Y es el criterio receptado casi unnimemente por la jurisprudencia Argentina, es decir que y l tambin tiene su fundamento en la escuela de Story que de acuerdo a ella se dice que la capacidad del sujeto se regula por la ley del domicilio, excepto la capacidad para contratar y la capacidad para adquirir bienes inmuebles, que se somete a la ley del lugar de realizacin del acto. Romero del Prado, que originariamente tuvo la ctedra de DIPr de esta facultad. . . . . Pregunta de una alumna: O sea que una persona que ha adquirido la capacidad segn las leyes de su pas y no ha cumplido ac en Argentina todava los 21 aos, no puede adquirir bienes inmuebles?, Rta: No puede adquirir bienes inmuebles (efectivamente), salvo en los casos excepcionales que la ley autoriza cuando lo es. .. ., pero tambin requiere de una autorizacin cuando es con el producido de su trabajo personal o de su profesin. Pero debe ser entendido por regla general que es una excepcin al principio general. Romero del Prado por el contrario dice que es una interpretacin equvoca, porque cuando se habla de capacidad para adquirirlos en este artculo se esta hablando de una incapacidad de derecho (respecto) del bien, es decir el grado de susceptibilidad del bien de ser o no adquirido por determinadas personas. Por ejemplo entrara en la imposibilidad de un inmueble de ser adquirido por un funcionario que haya participado en un proceso en el cual esta involucrado ese bien inmueble. Calamdrebi por ejemplo, otro especialista en DIPr sostiene tambin la primera interpretacin, el nico que esta en desacuerdo en que sea una excepcin al principio general es Romero del Prado. Luego sigue diciendo el artculo (que sern regidos exclusivamente por las leyes del pas respecto...) a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. Correcto, ah no hay ninguna duda en todo lo que se refiere a lo que hace a la forma de transmisin o las solemnidades, a la publicidad requerida, debe ser sometido a la lex rei sitae. De manera que todo lo que se refiere a la capacidad para adquirir, los modos de transferirlos a las formas y solemnidades, etc., etc., debe estar sometidos a la ley del lugar de situacin. Y ya 123

124 sabemos que hay una norma establecida en el art. 1211 que admite la posibilidad de que un bien inmueble situado en la Repblica Argentina pueda ser transferido, pueda ser realizada su venta en un pas extranjero, pero este artculo impone la exigencia de una forma determinada, es decir podrn transferirse bienes inmuebles situados en la Repblica, en el extranjero, siempre que conste en instrumento pblico debidamente protocolizado y legalizado, es decir no podr realizarse la transferencia sino bajo la formas de imposicin que prescribe el cdigo civil argentino, aunque la ley del estado en donde se realice esa transferencia admita otras formas vlidas para realizar este tipo de convenios. Es decir, existe una ley impositiva, obligatoria de cmo debe hacerse esa transferencia en el extranjero cuando el bien inmueble este situado en la repblica y para que realmente esa transferencia surta efectos en el pas. Con respecto al Art. 11 se esta refiriendo a los bienes muebles. Saben que existen dos clases de bienes muebles, los de situacin permanente que en cuanto se asimilan a los inmuebles por cuanto se los regula por la lex rei sitae, la ley del lugar de su situacin y los muebles transitorios o mviles o en trnsito que son regulados por la ley del domicilio del propietario. Si se desconoce el domicilio del dueo, se trata de cosas abandonadas o perdidas, entonces ah se les aplica la ley del lugar donde esas cosas son encontradas. Entonces estamos en que el cdigo civil hace la distincin y califica de distinta manera a los muebles de los inmuebles, pero con respecto a los muebles distingue a los muebles de situacin permanente y los muebles en trnsito o que pueden ser transportados de un lugar a otro o aquellos de los que el dueo no tiene la intencin de que permanezcan en un lugar determinado. Este es el nico caso en que se regulan por la ley del domicilio, en los dems casos tambin aplicamos la lex rei sitae. En el mbito del DIPr convencional, tenemos el Tratado de Montevideo de 1889 y el de 1940 que someten a todos los bienes sin distinguirlos a la ley del lugar en el que se encuentran y tambin hacen una calificacin con respecto, eso Uds. Lo ven, Arts. 27, 28 y 29 (de ambos tratados) con respecto a la ley que va a regular lo referente a los buques y a los cargamentos que tiene los buques y a los derechos creditorios. Pregunta de un alumno: Cual es el artculo que dice que se someten todos los bienes a la ley del lugar en que se encuentran los bienes muebles...? Rta: El Art. 26 del Tratado de 1889 y el Art. 32 de 1940, no distinguiendo repito con respecto a los bienes muebles y a los bienes inmuebles. Tambin tenemos una norma que se refiere con respecto a las hipotecas: El Art. 3129 que impone requisitos de forma y de registro a los instrumentos otorgados en el extranjero para constituir hipotecas sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, as como el art. 1211 impone la forma de instrumento pblico para realizar una venta en el extranjero, de bienes inmuebles situados en la repblica, lo mismo ocurre para constituir hipotecas. Adems establece que se debe tratar de causa lcita conforme al derecho Argentino, aunque nada dice expresamente el cdigo sobre cual es la ley que va a regular la obligacin. Con respecto a la causa lcita debe existir lo que llamamos un punto de conexin acumulativo, debe ser causa lcita para el derecho Argentino y causa lcita para el derecho en el cual se constituya la hipoteca sobre un bien situado en la repblica Argentina. Si fuera invlida o no fuera lcita la causa conforma a cualquiera de los derechos del lugar donde esta situado el bien o de la ley donde se constituye la obligacin y la hipoteca, la hipoteca carece de validez y no puede producir efectos en el pas. Bueno, tambin hay otro tema abra que agregar al apuntito este que les vamos a dejar, que es el problema vinculado a los bienes muebles que en el programa nos lo cita como el conflicto mvil (Punto 3C Bol. 15). Conflicto Mvil Cundo hay un conflicto mvil? Es cuando las cosas muebles cambian de situacin de un lugar a otro, se crea el problema llamado de conflicto mvil, es decir al cambiar de situacin una cosa, cul es el derecho que va a recaer para regular esas cosas? Y aqu hay que hacer una diferencia, no hay que hacer referencia a lo que se conoce como los derechos adquiridos sobre bienes muebles porque se sabe que si fueron adquiridos, hay que determinar el derecho bajo el cual se adquiri, pero si luego se va transfiriendo de uno a otro estado, vamos a tener en cuenta el derecho del lugar donde se encuentra la cosa, porque la persona que va a adquirir un derecho sobre esa cosa, sin duda se va a trasladar al lugar donde se encuentra la cosa adquirir el derecho. Pregunta de una alumna: Podra repetir que no entend? Rta: Claro, la cosa mueble se traslada de un estado a otro por supuesto que la lleva alguien, la lleva el propietario pues algunos dicen que el derecho que rega la cosa al momento de su existencia, sigue rigindolo aunque cambie, porque ese conflicto mvil no influye porque se tratara de un derecho adquirido. No es un derecho adquirido el que se vaya a regular siempre la cosa por el derecho en el cual se encontraba en un momento porque si luego cambia de lugar, va a cambiar el derecho que va a regular lo que se constituya sobre ese bien (la forma de venta, los derechos que se puedan transmitir...) que se van a regular siempre por la ley del lugar donde se encontraba la cosa al momento que se vaya a producir la adquisicin, la modificacin o la extincin de un derecho. Si Ud. compra bienes muebles, mercadera por ejemplo en un pas que va a ser trasladada a otro y va a realizar la venta en otro estado, todo lo que se refiera a la venta de ese mueble no se va a regir por el primer derecho, sino por el derecho en el cual se encuentra la cosa. Y esto entonces lo mismo cabe juzgar con relacin al momento crtico en que se deba apreciar cual es el domicilio del dueo, que es el que se va a aplicar en definitiva para regular esta situacin. 124

125 Bueno esto haber un programita nos faltara, pero lo vamos a dejar para despus el ltimo punto Rgimen de los bienes inmateriales, les voy a decir: propiedad intelectual, propiedad industrial, patentes, marcas, etc., fuentes normativas y recepcin jurisprudencial, este tema es muy simple porque esta todo definido y calificado en la ley y fundamentalmente lo que debemos aplicar ac en el mbito del DIPr son los tratados de Montevideo, tanto el del 89 como el del 40 que tiene tratados especficos sobre propiedad artstica e intelectual, marcas de fbrica, etc., pero para no demorar este tema lo excluimos, lo sacamos del parcial y lo vemos en la prxima clase. Solamente vamos a ver con respecto a los bienes de los derechos reales, los muebles y los inmuebles, nada mas, todo lo dems lo vemos despus, para poder hacer rapidito el tema de las sucesiones en el DIPr. Bueno, este sera en forma lo mas sucinta posible solamente los aspectos que vamos a tocar en el parcial de las sucesiones y de los bienes, sin perjuicio que despus del parcial, cuando Uds. tengan bien entendido estos conceptos bsicos, vamos a explicar las otras cosas que vayan surgiendo. Les dejo este resumen, les digo que esta incompleto es como un esquema simplemente para que Uds. Tengan como base, pero tienen que estudiar para ello. HASTA AQU LOS TEMAS DEL SEGUNDO PARCIAL _________________________________________________________________________ (09-09 ) (Continuacin de Bolilla XV) ......del ao 1910, pero que fue ratificada en el ao 1949, por ley 13.585, el Convenio de Washington Sobre el Derecho de Autor tambin ratificado por Argentina -, La Convencin Universal de Ginebra sobre derechos de autor, ratificado por ley 12.088 y la Convencin de Berna tambin ratificada en el ao 1977. Veamos entonces ahora primero que dicen el tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica, que ha sido o que lo vincula con Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia y Per y adems se han adherido a este de Montevideo de 1889 Espaa y Francia, Italia, Austria, Alemania y Hungra, al tratado de propiedad artstica se han adherido estos estados. Veamos que dice por favor la convencin en el Art. 5 En la expresin obras literarias y artsticas, se comprenden los libros, folletos y cualesquiera otros escritos; las obras dramticas o dramtico - musicales, las coreogrficas, las composiciones musicales con o sin palabras; los dibujos, las pinturas, las esculturas, los grabados; las obras fotogrficas, las litografas, las cartas geogrficas, los planos, croquis y trabajos plsticos, relativos a geografa, a topografa, arquitectura o a ciencias en general; y en fin, se comprende toda produccin de dominio literario o artstico, que pueda publicarse por cualquier modo de impresin o de reproduccin. Bueno veamos el art. 2 El autor de toda obra literaria o artstica y sus sucesores, gozarn en los Estados signatarios de los derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicacin o distribucin. Bien, eso hace entonces al reconocimiento extraterritorial del derecho de autor. Vallamos al Art. 11 y despus al 14; n vamos al 4 primero: Art. 4 Ningn Estado estar obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o artstica por mayor tiempo del que rija para los autores que en l obtengan ese derecho. Este tiempo podr limitarse al sealado en el pas de origen, si fuese menor. Siempre hay que estar al tiempo mas breve, segn sea en el pas de origen o en el pas receptor de la obra literaria. Y el 11 que hace a la responsabilidad: Art. 11 Las responsabilidades en que incurran los que usurpen el derecho de propiedad literaria o artstica, se ventilarn ante los tribunales y se regirn por las leyes del pas en que el fraude se haya cometido. Bueno veamos sobre patentes de invencin: Patentes de Invencin y Marcas de Fbrica: La primitiva ley argentina de patentes de invencin es la ley 111 que data del ao 1864, tiene algunas modificaciones pero en principio se mantiene el criterio de que la obra o la patente extranjera puede revalidarse en el pas por un plazo no mayor de DIEZ (10) aos. Veamos que dice el tratado de Montevideo de 1889 de patentes de invencin y marcas de fbrica: Art. 4 Se considera invencin o descubrimiento, un nuevo modo, aparato mecnico o manual, que sirva para fabricar productos industriales; el descubrimiento de un nuevo producto industrial y la aplicacin de medios perfeccionados con el objeto de conseguir resultados superiores a los ya conocidos. No podrn obtener patente: 1) Las invenciones y descubrimientos que hubieran tenido publicidad en alguno de los Estados signatarios, o en otros que no estn ligados por este Tratado; 2) Las que fueran contrarias a la moral y a las leyes del pas en donde las patentes de invencin hayan de expedirse o de reconocerse. Y con respecto a las Marcas de Fbrica o de Comercio, tenemos en el tratado de Montevideo de 1889 los artculos 1, 3 y 4 del tratado especfico que dicen: Art. 1 Toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios, el derecho de usar exclusivamente una marca de comercio o de fbrica, gozar del 125

126 mismo privilegio en los dems Estados, con sujecin a las formalidades y condiciones establecidas por sus leyes.. El Art. 3 dice Se reputa marca de comercio o de fbrica, el signo, emblema o nombre externo que el comerciante adopta y aplica a sus mercaderas y productos, para distinguirlos de los otros industriales o comerciantes que negocian en artculos de la misma especie. (Se transcribe el siguiente cuadro en el pizarrn) Propiedad Intelectual (Ley 11.723 1933) Calificacin de la obra extranjera. Ley 12058. Art. 5 (1957) Plazo 50 aos. TRATADOS RATIFICADOS POR ARGENTINA. 1. 2. 3. 4. 5. Montevideo 1889 IV Conferencia Interamericana (Bs.As) Ley 12.585 Convencin de Washington Sobre Derechos de Autor Ley 14.186 Convencin Universal de Ginebra 1952 ley 12.088 Convencin de Berna Ley 17.251

Patentes de Invencin . Ley 111 ( Modificada por leyes 24.481 1864- /24.572) Patente extranjera 10 aos. Marcas de Fabrica y Comercio. Ley 3975 1900 Modificada por ley 22.362Con respecto a la Propiedad industrial Acta de Marakes. Mercosur: Protocolo sobre Armonizacin de las Normas de la Propiedad Intelectual. (Comentario) Hablando de los parciales cuando ah creo, tendra que verlo, pero lo que se han olvidado todos cuando en el caso prctico hablamos de las hipotecas que deben establecerse en el extranjero, la hipotecas del curador en ese caso, bueno primero Uds. Tenan que aplicar el Art. 3129 del cdigo civil que se refiere a la forma (que dice Puede tambin constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en pases extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas, en el trmino de seis das contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa lcita por las leyes de la Repblica ) en que debe constituirse las hipotecas que es similar al 1211, que se puede constituir en el extranjero pero siempre conste en instrumento pblico debidamente legalizado y la norma acumulativa del Tratado de Montevideo (Art. 23) que esa la ponemos de ejemplo desde que hablamos de los puntos de conexin acumulativo, la norma que ponemos de ejemplo acurdense, que tiene que haber coincidencia entre la ley del estado en donde se encuentran los bienes inmuebles y la ley del estado donde se ejerce la representacin que integra la curatela, eso se lo han comido y lo fundamental es ese punto de conexin acumulativo, porque aqu habra que aplicar el Tratado de Montevideo de 1889 porque estamos vinculados con los pases con ese tratado. Cuando yo les pongo siempre qu fuente normativa consulto? Uds. Ya saben que la fuente normativa es el tratado del 89. Bueno continuamos, con respecto a la propiedad industrial tenemos que la Convencin de Pars para proteger la propiedad industrial y la Convencin de Berna se aplica tambin a esto para la proteccin de las obras literarias y artsticas y esto surge tambin sobre la interpretacin despus de la ronda de Uruguay del G.A.T.T. en el que en el ao 1990 en cuanto se llam la llamada Acta de Marakes por la que surge la Organizacin Mundial del Comercio (O.M.C). Aqu se establece la proteccin a todo este tipo de propiedad que estamos haciendo referencia, propiedad industrial, marcas de fbrica, patentes, etc. En el anexo I del acta de Marakes se regulan los derechos de propiedad intelectual vinculados al comercio y el acuerdo lo que pretende, lo que procura es mejorar el nivel de proteccin de la propiedad internacional pero deja expresamente establecido que es sin derogar los tratados internacionales, mejorar, proteger, aumentar la proteccin internacional, pero dejando subsistente todos los tratados internacionales bilaterales o multilaterales que hayan regulado esta materia. En el Mercosur tambin tenemos un protocolo que es Sobre Armonizacin de las Normas Sobre Propiedad Intelectual y con respecto a las marcas y patentes, las leyes 22.362 y 24.481 y sus decretos reglamentarios tambin tienden a mejorar este nivel de proteccin en el orden interno y las propiedades o las marcas obtenidas en el extranjero. Bueno simplemente esto para que tengan una mencin de cmo se maneja y como se protege todo esto vinculado a los bienes inmateriales con el DIPr. _________________________________________________________________________ (11 09 ) BOLILLA XIV OBLIGACIONES Y DERECHOS REALES 126

127 Obligaciones Contractuales y Extracontractuales: (Clase dada por una adscripta) Forma de los Actos Jurdicos Empezamos con los contratos, en esta bolilla lo que vamos a ver, cul es la ley que los van a regular, cul es la forma que tiene que tener un determinado acto. Entonces la importancia que tiene la forma: las razones legales de la existencia de la forma puede resumirse diciendo que la forma beneficia al autor del acto para prevenir perjuicio o evitar las precipitaciones, a los terceros que por la publicidad pueden conocer la existencia del acto que tal vez afecte sus derechos, a la justicia para asegurar la prueba y a la validez del acto mismo exigiendo el cumplimiento de ciertos requisitos para constatar la libertad y capacidad de los contratantes en la emisin de su voluntad. La definicin de las formalidades intrnsecas se encuentran en el artculo 973 del Cdigo Civil que dispone La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar., esta es una enumeracin enunciativa nada mas porque hay otros requisitos que tiene que regir el acto que ac no se mencionan. La doctrina distingue los actos jurdicos en Formales y no formales y dentro de los primeros; las formas solemnes y las formas simplemente probatorias. Tienen distintas finalidades, los solemnes son aquellos que solo existen cuando la voluntad de las partes ha sido revestida de las formas ordenadas por la ley, para ello la forma es sustancial y su existencia hace a su validez, su falta de observacin acarrea la nulidad. Como ejemplo son los artculos 172, 186, 187 y 188 del cdigo civil para la celebracin del matrimonio y el artculo 3622 de mismo cuerpo normativo sobre la forma de los testamentos. Los no formales son aquellos en los que la forma esta vinculada a la argumentacin de la justicia porque sirven para asegurar la prueba en juicio, la falta de las formas probatorias nicamente dificulta la prueba del acto, por ejemplo el art.974 del cdigo civil. Estos son todos conceptos generales, es decir que se entiende por forma, la clasificacin en solemnes y no solemnes que uds. Ya lo saben ab solemnitatem y ab probationem. Bueno ahora si viene un tema que a nosotros nos interesa que es la regla que rige en materia de forma de los actos que es la del lugar de celebracin, esa es la regla general. Este es el principio general segn el cual la ley que me regula la forma del acto, es la ley del lugar de celebracin del acto. Es preciso distinguir entre la exigencia de una forma determinada de la reglamentacin de la forma en s. La exigencia es una cuestin esencial que debe ser regulada por la ley a la que esta sometida el negocio jurdico. Esta es la postura que ha adoptado la Dra. Orchansky, o sea la exigencia la somete a la ley que regula el acto jurdico que sera La lex causae, por ejemplo el art. 1211, en cambio la reglamentacin puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebracin del acto, que sera la regla general. El artculo 1211 del cdigo civil nos ilustra la distincin el cual dice Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. O sea el artculo me dice que cuando yo celebro un contrato en el extranjero sobre bienes inmuebles que estn en el pas, la exigencia de la forma me la esta dando la ley argentina, me esta diciendo cuales son los requisitos que tienen que regir el acto, eso vendra a ser exigencia de la forma. En este caso es la lex causae porque es la ley que me va a regular el fondo del acto que es la ley argentina. Ahora lo que es reglamentacin de la forma vendra a ser que se entiende por ejemplo por instrumento pblico, que se entiende por protocolizacin, que se entiende por legalizacin, si me voy a ir a la ley del lugar de celebracin del acto que va a ser en el extranjero. Entonces el art. 1211 del cdigo civil nos ilustra la distincin. (Interviene la docente titular) Por eso algunos autores dicen que la mxima locus regit actum a veces se presta a confusin, la frmula bien expresada debiera decir locus regit forman actum, para referirse bien en forma concreta a la forma misma, no a la exigencia de una forma determinada, sino a la forma misma locus regit forman actum, la ley del lugar rige forma del acto, para distinguir la ley que impone de la ley que reglamenta. La que reglamenta realmente es la locus regit actum, pero la que impone la exigencia de una forma bajo pena de nulidad es la lex causae que puede coincidir con la ley del lugar de celebracin del acto, pero como en el caso del 1211 o como en el caso del 3129, la hipoteca por ejemplo que se puede constituir en pas extranjero, tambin darse estos mismos requisitos. (contina la adscripta) Bueno, un contrato celebrado en el extranjero para conferir derechos reales sobre inmuebles argentinos por ser un contrato destinado a ser cumplido en la repblica se rige por las leyes argentinas, Art. 1209 del cdigo civil que esa sera la exigencia de la forma. La ley argentina es su lex causae, la cual exige que el contrato conste en instrumento pblico y se presente legalizado. 127

128 (Interviene la docente titular) Perdn qu es un instrumento pblico? o cmo se realiza un instrumento pblico o quien lo realiza? No todos los estados lo reglamentan de la misma manera, a lo menor un estado extranjero un instrumento pblico es labrado por algn oficial especial que no es precisamente un notario o una autoridad que este facultada para realizar instrumentos pblicos de transferencia de bienes inmuebles. Entonces la calidad del instrumento pblico, el concepto la calificacin, siempre eso es lo que va a quedar reservado a la ley del lugar del otorgamiento. Lo mismo ocurre por ejemplo con respecto al matrimonio, es un acto formal y solemne, pero qu se entiende por forma y por solemnidad? Es la ley del lugar de celebracin del acto, o sea puede no ser exactamente la misma de la ley que exige la imposicin de la forma determinada. Ac siempre el concepto, la calificacin de instrumento o de forma es el de la ley del lugar donde este se forma. (adscripta) Vemos que la exigencia de una determinada forma ha sido dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurdico o la lex causae, en cambio la reglamentacin de la forma o sea la forma o instrumento jurdico, queda sometida a la ley del pas o donde el instrumento se otorga. Tambin el ltimo prrafo del art. 1211 somete la calificacin del instrumento y su reglamentacin a la ley del pas donde ha sido realizado o el lugar de celebracin del mismo. En el Tratado Internacional de Derecho Civil de Montevideo de 1889, Art. 32 ambas cuestiones aparecen absorbidas por la lex causae, el cual dice DE LOS ACTOS JURDICOS La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Bueno, la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito, eso vendra a ser la exigencia de la forma y la calidad del documento correspondiente vendra a ser la reglamentacin. Ambas cuestiones las somete a la misma ley. El Tratado de 1940, Art. 36 distingue correctamente cada aspecto del problema y lo regula de la siguiente forma La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente (eso vendra a ser la reglamentacin). Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran otorgan (eso vendra a ser la exigencia). Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado. Fundamentos. Carcter imperativo, facultativo Bueno el problema esta en determinar si la regla Locus regit actum es obligatoria o facultativa o de otro modo si una persona celebra un acto fuera de su patria esta sometido forzosamente a la ley local, o puede ser la forma consagrada por la ley local o por la ley personal, sea esta la de su nacionalidad o la de su domicilio o bien optar por cualquier otra forma admitida por alguna legislacin que tenga contacto con el negocio jurdico. Existen dos posiciones al respecto: O sea habra que ver si la ley del lugar de celebracin que va a regular la forma del acto es obligatoria o facultativa cuando yo celebro un acto en otro pas o puedo optar por otra ley. Es obligatoria la mxima para aquellos que lo hacen derivar de la sumisin temporaria del extranjero a la soberana del territorio donde se encuentra o los que le asignan el carcter de orden pblico a las leyes sobre la forma de los actos jurdicos. O sea las que consideran que la ley que me determina la forma del acto es de orden pblico, por lo tanto la tengo que aplicar s o s, esas son las que lo ven como obligatorias. Y es facultativa para los que la hacen reposar en motivos de utilidad, necesidad o sumisin voluntaria del individuo a la ley del lugar donde se realiza el acto. Ellos consideran como yo voy a otro pas y celebro un acto me someto voluntariamente a la ley del lugar de celebracin para regular la forma del acto. Ac tenemos entonces dos expositores: Savigny, que considera que es facultativa y por otro lado Story que considera que es imperativa. Savigny dice: la forma del acto se debe regular por la lex causae o sea por el derecho local al cual esta sometido el acto, por ejemplo el testamento por la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Si Uds. Se van a la lex causae que me dice que la sucesin se rige por la ley del domicilio del testador, entonces a esa misma ley somete la forma del acto. La aplicacin de esta regla no ofrece dificultad cuando el acto se realiza en alguno de los lugares sealados, pero el problema surge cuando el lugar de celebracin no coincide con los enunciados, podemos ir dice y conocer las formas legales vigentes en esos lugares o conocida se hace imposible su aplicacin. Por ejemplo: Un prusiano que quiere testar en Francia, si se rige por la ley prusiana, el testamento solo podra ser otorgado por ante un juez, pero en Francia ningn tribunal puede intervenir en la redaccin de un testamento, por ser esta una funcin exclusiva de los notarios. Si el prusiano se hubiere sometido a las leyes de su domicilio, no podra testar, ocasionando perjuicios a su familia. O sea l dice que la mxima sta la ley del lugar de celebracin yo la tengo que adoptar, dice que en principio la forma se va a regular por la lex causae, entonces nos da el ejemplo del testamento o de la sucesin. En la sucesin nosotros sabemos que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. La ley del ltimo domicilio del causante sera la lex causae, por lo tanto la ley del domicilio me va a regular tambin la forma, eso es lo que l dice. Ahora qu pasa cuando no coinciden estos puntos de conexin? O cuando yo tengo un domicilio en un lugar, al acto lo quiero celebrar en otro. Si me tengo que someter a la ley del domicilio por ejemplo el prusiano si se somete a la ley prusiana, va a revestir determinada forma el acto. Pero en Francia esa forma no es vlida, entonces l segn la ley de su domicilio no va a poder testar en Francia. Por eso l dice que esta regla en general, la lex causae, no vendra a ser imperativa y por lo tanto le da un carcter facultativo, es decir yo me voy a poder someter a la ley del domicilio o me puedo someter a la ley del lugar de celebracin. 128

129 Entonces sigue y dice Esta falta de flexibilidad en los principios legislativos que imposibilita muchas veces la realizacin de los actos jurdicos o con ms frecuencia los expone a ciertas nulidades emergentes de la ejecucin defectuosa de formas legales que, con certeza, non han sido establecidas para impedir o dificultar las transacciones civiles, ha hecho nacer un derecho consuetudinario cada vez mas reconocido, cuya expresin concreta es la regla locus regit actum. Para Savigny la regla tiene un carcter facultativo y se da la opcin entre la lex loci, que es la ley del lugar de celebracin y la lex causae, que es la ley del cumplimiento. Pregunta de un alumno: Ahora supongamos l celebra un acto en Francia, sin responder a la ley de su domicilio, ese acto celebrado all va a poder ser oponible en el lugar de su domicilio? Rta: Y si viola la forma del domicilio n, es la situacin inversa del ejemplo que l pone, por eso es que le da opcin. Vos optas, el dice que puede ser por la ley del domicilio o por la ley de cumplimiento. Alumno: Ahora para Savigny cmo se resuelve la situacin de llevar ese testamento a su domicilio...? Rta: (de la docente titular) Tendra validez porque lo ha realizado bajo las formas del lugar donde lo otorg. Puede haber un punto de conexin alternativo no es cierto? es decir, se puede realizar conforme a las leyes del lugar de su domicilio o de la ley del lugar de otorgamiento. Uds. Ven que en materia de testamentos no se si se acuerdan los artculos generalmente toda la legislacin comparada tiene esta opcin o la ley del lugar del domicilio, o de la nacionalidad o del lugar de otorgamiento, tanto que en el cdigo civil argentino por ejemplo es el nico artculo que da varias opciones, e incluso incorpora la nacionalidad, siempre a favor de la validez de los actos que se realizan fuera del territorio de la nacionalidad o del domicilio. (Adscripta) O sea mas que nada el ejemplo es para ver que si vos lo haces en un determinado estado va a tener cierta forma, para otro estado otra, pero no en cuanto a la validez del acto, si vos te somets a una determinada ley y esta bien segn esa ley, te lo tienen que considerar, (docente titular : salvo que la ley del domicilio establezca la forma bajo pena de nulidad, que sera el caso del 1211, que dice ....que ser siempre que conste de tal manera.... Si es bajo pena de nulidad, aunque sea conforme a de otro ordenamiento, no va a producir efectos donde se quiera que produzca efectos se da cuenta?, porque hay formas que son absolutamente rigurosas y no se pueden obviar, no pueden ser dejadas de lado por la ley del lugar de otorgamiento, aunque no coincida la ley del lugar de otorgamiento con la ley del lugar donde va a producir sus efectos o del domicilio, en cuanto a las caractersticas externas del acto, por ejemplo que diga que conste en instrumento pblico y el instrumento pblico sea otro que no sea una escritura pblica, pero que sea instrumento pblico para el lugar donde se otorg, ese acto debe ser reconocido, porque nadie le puede imponer a otro estado, que debe entender por instrumento pblico o como se debe hacer, eso hace a las posibilidades que tiene cada estado de imponer la forma que crea conveniente y otorgarle la autoridad a esa forma. Si la forma es bajo pena de nulidad, entonces en ese caso no va a ser reconocido, pero si la forma impuesta bajo pena de nulidad no reviste la caracterstica externa de la forma impuesta por la ley que exige la forma, pero que s e calificada de esa manera por la ley del lugar de otorgamiento, tiene plena validez). Pregunta de un alumno: En principio el derecho Argentino es as? Rta: Es netamente facultativo. Hay consenso unnime en doctrina y jurisprudencia, la exigencia, la validez de la forma es la que rige la locus regit actum por eso decamos que esta mxima debiera ser locus regit forman actum, la ley del lugar rige la forma del acto, porque sino pareciera que rige todo, la forma, el contenido y la existencia. Pregunta de una alumna: Pero para Argentina mientras cumpla siempre con todos los requisitos de instrumento pblico debidamente protocolizado en el lugar de origen, es vlido? Rta: claro, lo que pasa que el instrumento pblico no necesariamente debe ser igual al instrumento pblico que se emite en el pas, porque quin califica al instrumento pblico, es la ley del lugar donde se otorga. Pregunta de un alumno: Claro y el instrumento pblico entrara en reglamentacin, es decir qu es instrumento pblico? entrara ah. (contina la adscripta) Bueno el otro expositor es Story y considera que tiene carcter imperativo, considera que las formas son de orden pblico y por lo tanto el carcter imperativo y las partes no pueden elegir otra ley que la del lugar de celebracin. Para este autor existe una sumisin forzosa a las leyes que rigen la forma, las partes se convierten en sbditos temporarios del estado, por lo tanto para este autor la regla tiene carcter imperativo. (docente titular) Uds. Ven que la distincin, volvemos al problema siempre de Savigny y Story y porque siempre la doctrina nacional cita a ambos, porque si bien manifiestan desde un punto de vista terico posturas opuestas, en definitiva coinciden porque qu es lo que esta diciendo? Es una sumisin voluntaria al lugar, pero con respecto a las formas y en definitiva estoy diciendo lo mismo, lo que pasa que el principio general del cual parte es opuesto, pero si Uds. Lo analizan desde el punto de vista prctico en la solucin concreta, se da la misma solucin. Lgico que si Ud. se traslada a otro estado y tiene que realizar un instrumento se esta sometiendo voluntariamente en cuanto a las formas a la ley de ese estado, porque no lo podra hacer de otra manera sino tendra que ser un acto privado, hay una sumisin voluntaria en cuanto a la realizacin de las formas, que para uno es voluntaria y para otro es imperativo, pero que en definitiva cuando ud. se plantea la solucin prctica es la misma. Alumno: Porque es la misma situacin planteada desde dos puntos de vista distintos nada mas. Rta: Claro, es que parten siempre Savigny y Story, mire el ejemplo de la regla y la excepcin y despus coinciden, por ejemplo van a ver ahora Uds. Cuando analicemos contratos: Savigny dice que los contratos se regulan por la ley del lugar de cumplimiento, salvo que las partes no hubieran establecido el lugar de cumplimiento, no queda otra que hacerlo regular por la ley del lugar de celebracin (Principio general: lugar de cumplimiento, excepcin: lugar de celebracin), Story dice: Los contratos deben regularse por la ley del lugar de celebracin, salvo que las partes hubieran establecido el lugar de cumplimiento. 129

130 La frmula, parten de criterios doctrinarios distintos, pero coinciden en definitiva en la solucin del problema y por qu es esto? Porque uno es extraterritorialista (Savigny) y el otro es territorialista (Story), siempre hace regular todo por la ley del lugar donde se realiza, pero no puede dejar de admitir la autonoma de las partes en cuanto al lugar donde se va a cumplir el contrato. (contina la adscripta) Bueno, la doctrina nacional considera que si tenemos en cuenta la distincin hecha al principio entre la exigencia y la reglamentacin de las formas, si respecto de un acto jurdico la ley argentina que consideramos lex causae exige una forma ab solemnitatem, su inobservancia traer como consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez, la regla locus regit actum. Es lo mismo que deca la Dra. Si la ley argentina lex causae establece una forma solemne, si o si me tengo que someter a la lex causae, independientemente de la ley del lugar de celebracin..... (interviene la docente titular) salvo que la propia ley lo autorice, como es el art. 159 del cdigo civil, que autoriza a realizar el matrimonio bajo otra forma que no sea la que establece la ley. Este artculo dice que las formas....por qu dice las formas? Acurdense que se plante distinto, la Ley 2393 deca la validez del matrimonio se regula por la ley del lugar de celebracin y eso generaba problema en doctrina que deca si esa validez a que se refera? A la validez extrnseca, a la validez intrnseca, haba discusin. Cuando se hace la reforma de la 23.515 dice la validez intrnseca y extrnseca se regula... entonces se esta refiriendo tambin a la forma y a las exigencias de la forma. Tanto las exigencias, como la forma misma la somete a la ley del lugar de celebracin, salvo despus esta la excepcin los impedimentos de orden pblico internacional, que no hacen a la forma, hacen al contenido del acto, a la validez intrnseca del acto. (Contina la adscripta) En cambio si la lex causae no exige forma alguna especial, rige con toda su plenitud la regla de la lex locus. Por ltimo cuando no se han cumplido las formalidades establecidas por la ley extranjera en que se celebr el acto, pero se han observado los requisitos de forma que prescribe nuestra ley por aplicacin del Art. 14 inc. 4 del cdigo civil, el acto es vlido por el principio del favor negotiorum patriae. Bueno vamos a la reglamentacin, primero comenzamos con el cdigo civil Art. 12 y 950 que establecen el principio general de la ley del lugar de celebracin. El Art. 12 dice Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado. El Art. 950 dice Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren (artculo 12) Ven, es el lugar de celebracin es la regla. Bueno el Art. 3635 y 159 son casos especiales, no excepciones, el primero de testar en el extranjero, el segundo de matrimonio. Dice el Art. 3635 Cuando un argentino se encuentre en pas extranjero, est autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del pas en que se halle. Ese testamento ser siempre vlido, aunque el testador vuelva a la repblica, y en cualquiera poca que muera. Ah tambin se rige por el lugar de celebracin, nada mas que lo establece en forma especfica para el testamento que se realice en el extranjero. El Art. 159 dice Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Bueno las excepciones estn en el artculo 1211 que es el que lemos recin que el contrato celebrado en el extranjero sobre inmuebles situados en argentina. Este artculo entonces en este caso lo somete a la ley de ubicacin de bien, la lex causae que es la ley argentina. Despus tambin es otro caso el art. 3129 que dice Puede tambin constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en pases extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas, en el trmino de seis das contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa lcita por las leyes de la Repblica. Bueno es el mismo supuesto del 1211 nada mas que hipotecas celebradas en el extranjero pero sobre inmuebles que se encuentran en argentina. (Interviene el docente titular) Perdn el caso prctico que se tom en el segundo parcial, de la curatela (cuya pregunta era: Un mayor de edad de nacionalidad Peruana ha sido declarado demente en Colombia por el juez de su domicilio. Como en Buenos Aires existe un bien inmueble el curador quiere hipotecarlo para atender a sus necesidades, a) Cul es el juez competente para entender en esta relacin entre el curador e incapaz? Y b) cul es la solucin adecuada conforme al DIPr?) tenan que citar este artculo (3129), pero fundamentalmente lo que tenan que citar era el Art. 23 del Tratado de Montevideo de 1889 que dice La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, slo tendr efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador, concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella , que establece un punto de conexin acumulativo, se puede establecer una hipoteca sobre bienes inmuebles en otro estado del menor o del pupilo, siempre que haya coincidencia entre las leyes de los dos estados. Ya cuando estudiamos puntos de conexin, el ejemplo que ponemos de puntos de conexin acumulativo es ese ( y creo que nadie lo puso y esa era fundamentalmente la respuesta), tiene que haber coincidencia, adems de la causa lcita, etc., coincidencia entre lo que dispone la ley del lugar donde se encuentra el bien y la ley del lugar donde se ejerce la tutela o la curatela. (Era el art. 23 del tratado del 89 el que tenan que aplicar y no el del 40). Por ltimo el artculo 14 inc. 4 del cdigo civil el principio de favor negotiorum patriae que vimos recin, el negocio segn nuestra ley es vlido aunque en el extranjero no, lo consideramos vlido. 130

131 Son las tres excepciones al principio general a la ley del lugar de celebracin (Arts. 1211, 3129 y 14 inc. 4to.). Ahora vamos a los Tratados de Montevideo, el de 1889 Art. 32 que dice La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Ac lo que rige es la ley del lugar del cumplimiento, recuerden que en el cdigo civil es la ley del lugar de celebracin. Bueno leamos el Art. 39 Las formas de los instrumentos pblicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato respectivo. Entonces el principio general para los instrumentos pblicos es el del lugar de celebracin, la ley del lugar de cumplimiento para los instrumentos privados. El Art. 36 del tratado de 1940 que dice La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado. Esta dividido ah, la exigencia de la forma la somete a la ley del lugar de cumplimiento, la reglamentacin de la forma sigue el principio general, es decir la ley del lugar de celebracin del acto y la publicidad por la ley de cada estado. Bueno, ah termina la primera parte sobre forma de los actos jurdicos. _________________________________________________________________________ (16-09) 2) Caracterizacin del contrato internacional y 3) Autonoma de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales. (Contina la adscripta) Bueno vamos comentar algo del tema de las obligaciones que la clase anterior mas o menos se esboz y se dej en claro el problema de la forma de los actos jurdicos y el alcance de la mxima locus regit actum, su recepcin en el cdigo civil y en los Tratados de Montevideo y las distintas concepciones acerca de la proteccin de la norma, etc. Carcter facultativo e imperativo de la norma, creo que esto qued claro, no ofrece mayor dificultad. Entonces vamos a continuar ahora con el tema de la caracterizacin del contrato internacional, cuando un contrato es internacional y el problema de la autonoma de la voluntad que es fundamental en esta materia. Bueno empezamos con el concepto que dice Un contrato es internacional cuando posee un elemento extranjero, esto es desde un punto de vista terico porque desde el ngulo de una determinada legislacin, es decir desde el punto de vista positivo la presencia de ciertos elementos extranjeros no es relevante. Para el DIPr argentino la nacionalidad de los contratantes no repercute en la regulacin internacional de los contratos. (Interviene la docente titular) Entonces lo primero que tenemos que sealar es cundo el contrato es internacional? La caracterizacin mas tpica de un contrato internacional, es cuando el contrato se celebra en un estado para ser ejecutado en otro estado. Por qu sacamos el concepto del domicilio? Porque en algunos casos el domicilio es relevante y en otros casos el domicilio no es relevante. Como en algunos casos es relevante el lugar donde se encuentra la cosa objeto del contrato y en otros no. Lo tpico es un contrato celebrado en un estado para ser ejecutado en otro. Porque puede ocurrir que las partes estn domiciliadas en distintos estados y si bien hay un punto de conexin, un elemento extranjero que es fundamental, que es el domicilio en otro estado, puede que el contrato se celebre en un estado y tenga su ejecucin en ese mismo estado, entonces eso hace que transformemos este contrato en un contrato de tipo domstico que va a ser regulado por el derecho interno de cada estado. Si el contrato se celebra en un estado aunque las partes estn domiciliadas en otro estado y el lugar de cumplimiento es en ese mismo estado, el contrato no es internacional. En otros casos, casos especiales, es que el domicilio si es determinante para que, si el domicilio por ejemplo, la cosa objeto de la relacin jurdica se encuentra tambin en otro estado, tambin tenemos por el objeto y por el domicilio un contrato que se caracteriza como internacional. Por ejemplo las convenciones internacionales, las mas importantes en esta materia que son las convenciones internacionales, compraventa internacional de mercaderas caracterizan el contrato como diciendo que el contrato internacional se va a entender como tal, cuando las partes tengan sus establecimientos en estados distintos, que no es lo mismo que domicilio en estados distintos. Algunos pueden asimilar el concepto pero no es as; cuando las partes tienen sus establecimientos en estados distintos. El problema es que no se ha calificado dentro de las convenciones qu se entiende por establecimiento?, puede que algunos consideren que el establecimiento es el domicilio comercial, el domicilio que tienen las partes intervinientes en el contrato. Pero lo fundamental es que el contrato en su elaboracin, en su proyeccin y en su cumplimiento se conecte con dos o mas estados. (Contina la adscripta) Bien siguiendo a lo que aludamos, dice Elementos extranjeros relevantes, entonces vemos los elementos, la caracterizacin que nosotros conocemos en personal, reales y voluntarios, cual es el que nosotros tomemos como punto de conexin. Personal: nacionalidad y domicilio. La crtica es que la nacionalidad es un elemento neutro para nuestro derecho y el domicilio incide en cuanto a la regulacin de la capacidad de las partes que ya lo vimos en la bolilla 7 se acuerdan? Que era el punto de conexin que se utilizaba (Art. 7 del cdigo civil), pero no en cuanto a la caracterizacin del contrato como internacional. (Interviene la docente titular) que es la excepcin que en el cdigo lo encontramos como fuente de inspiracin de Savigny no?, la 131

132 capacidad se regulada por el domicilio y las excepciones era la capacidad para contraer matrimonio, la capacidad para celebrar contratos y la capacidad para adquirir bienes inmuebles, que se desplazan del domicilio a cada uno de estos lugares. (Continua la adscripta) Bueno despus yo les he puesto el ejemplo en la fotocopia de la Convencin de Viena de 1980 y la Convencin de la Haya de 1986 que si bien no se determin si se entiende o no el establecimiento como domicilio, si hace referencia a un punto de conexin subjetivo, por eso lo encuadramos ac en lo que es personal o subjetivo. Real: El lugar de ubicacin de los bienes. La crtica es que no constituye una circunstancia relevante para decidir el carcter nacional o extra nacional del contrato, es decir que los bienes se encuentren en distintos estados, no sirve para caracterizar el contrato de internacional. (Interviene la docente titular) Eso como principio general, porque tenemos que algunas calificaciones o interpretaciones acerca de cual es el lugar de cumplimiento del contrato, a falta de expresada esta voluntad en forma concreta en el contrato por las partes, se tiene en cuenta el lugar de situacin de los bienes. Ya vamos a ver despus en los tratados de Montevideo, el principio general es que el contrato se regula por la ley de cumplimiento, pero cuando las partes han omitido: por error o porque lo han olvidado o porque no lo han querido poner cual es el lugar de cumplimiento, se tiene en cuenta para determinar cual es el lugar de cumplimiento, los bienes. Es decir ya van a ver Uds. Luego cuando veamos especficamente los tratados de Montevideo, por ejemplo si el contrato versa sobre cosas ciertas y determinadas, se entiende por lugar de cumplimiento, el lugar donde se encuentran las cosas al momento de la celebracin del contrato. En este caso, este lugar el de la situacin de los bienes es relevante para decir que se trata de un contrato internacional. (Contina la adscripta) Bueno por ltimo el voluntario, ser la voluntad de las partes, es el mas aceptado por el DIPr argentino en que la voluntad de las partes se manifiesta o en el lugar de cumplimiento o en el lugar de celebracin, etc. Cuando estos lugares se encuentra en estados diferentes, el contrato es internacional, eso es lo que nosotros utilizamos para caracterizar un contrato internacional, es decir cuando las partes eligen que lo van a celebrar en un estado y lo van a ejecutar en otro, se manifiesta su voluntad. Cuando esos lugares se encuentran en estados distintos, nosotros tenemos un contrato internacional. (Interviene la titular) El problema que va a analizar ahora la adscripta, el problema de la autonoma de la voluntad es muy importante en el mbito del DIPr. Cuando se fue a realizar la Convencin Interamericana, la CIDIP V sobre Contratos Internacionales, se pidi la opinin de distintos juristas de distintos estados y entre ellos se pidi la opinin sobre el tema de los contratos internacionales y de la autonoma de la voluntad al Dr. Antonio Boggiano de Argentina y tambin fue solicitada su opinin en la Haya. Hay un librito que se llama Contratos Internacionales de Boggiano donde esta toda su ponencia y su anlisis de la legislacin comparada acerca de la autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad alcanza su expresin mas importante y como antecedente de todas las convenciones posteriores en La Convencin de Roma Sobre Contratacin Internacional dentro de la Unin Europea. De all se parte de un principio que luego lo recepta la Convencin de la CIDIP V, lo recepta la legislacin argentina, que es el principio de la Autonoma de la Voluntad Determinante de la ley aplicable en los contratos, donde se comienza diciendo que los contratos se regulan por la ley elegida y querida por las partes, es decir que la postura acerca de cual es la ley que va a regular el contrato ha tenido una gran evolucin en los ltimos aos desde el principio de la regulacin por la ley de cada estado, para determinar cual es la ley que va a regular el contrato, se desplaza ese principio de la legislacin hacia las partes; las partes son las que van a determinar en virtud de este principio cual es la ley que va a regular el contrato, de distintas maneras que vamos a ver ahora las distintas formas de manifestar y receptar el principio de la autonoma de la voluntad. (Contina la adscripta) Bueno la autonoma puede ser conflictual o material, por empezar hay que tener en cuenta primero qu han elegido las partes? Esta la voluntad de las partes. En caso de defecto de la eleccin de las partes, eleccin o creacin de alguna norma que va a regular el contrato, recin vamos a ir a las normas que contengan tanto el derecho interno como el derecho convencional, es un orden subsidiario, primero la voluntad de las partes y en su defecto nos vamos a las normas convencionales o internas. (Interviene la docente titular) Vamos a partir de un principio qu es la autonoma de la voluntad? es la facultad que tienen las partes en una relacin jurdica para establecer cual es la ley que va a regular sus derechos y adems tambin puede en virtud de esta autonoma de la voluntad determinar cual es el juez o cual va a ser la jurisdiccin internacionalmente competente para entender en el caso en que no se cumplan con las obligaciones que las partes se han impuesto. Cules son los fundamentos esenciales de la autonoma de la voluntad? Y bueno es dar mayor seguridad a las relaciones jurdico privadas internacionales, que las partes sepan desde el primer momento a la formalizacin del contrato a que ley va a estar sujeta esa relacin, de que manera se va a regular y tambin cuales son los lmites que tiene esa facultad, porque ninguna facultad es totalmente absoluta, hay lmites. A la contratacin internacional hay que distinguirla muy bien de la contratacin nacional, porque los lmites son distintos. En el mbito del derecho interno de cada estado, el estado tiene la facultad de establecer cuales son los lmites de la autonoma de la voluntad en las obligaciones que en ella se generen. Generalmente en el mbito interno las partes no pueden dejar de lado las normas coactivas del derecho interno y tampoco por supuesto las normas aquellas que son de aplicacin inmediata. En el mbito del DIPr, en las relaciones contractuales internacionales, las partes estn facultadas, pueden dejar de lado las normas coactivas del derecho elegido o sino es el derecho elegido, el derecho que normalmente puede regular la relacin jurdica, puede dejar de lado las normas coactivas. Lo nico que las partes no pueden 132

133 dejar de lado y si lo dejan de lado no tiene ningn efecto, son las normas de aplicacin inmediata, los que llamamos las normas de polica, que son mas estrictas que las normas de orden pblico, acurdense Uds. Que estas normas de aplicacin inmediata en el mbito del DIPr van desplazando o dejando cada vez menos lugar al orden pblico para referirse estrictamente a estas normas, las nicas que no pueden ser dejadas nunca de lado y si son dejadas de lado por expresa voluntad de las partes no surte ningn efecto, son las normas de aplicacin inmediata. Pregunta de un alumno: Por qu establece la diferencia entre normas de polica y normas de orden pblico? Rta: Porque el orden pblico es mucho mas amplio, las normas de polica son mucho mas estrictas, porque la concepcin de orden pblico acurdense Uds. es aquellas normas o aquellos elementos que son contrarios a los principios establecidos por el ordenamiento jurdico de un estado y es una interpretacin que debe hacer el juez valorando el derecho aplicable con el derecho interno, con las instituciones de cada estado. En cambio las normas de aplicacin inmediata son normas materiales expresas y el orden pblico no son normas materiales, son principios, son flexibles, en cambio las normas de polica o de aplicacin inmediata son normas materiales expresas que no pueden dejar de ser aplicadas. Donde se habla de normas de polica originariamente es en el derecho Francs y fue receptado en la escuela argentina por Boggiano, pero ahora en un trmino mas aceptado por todas las legislaciones se habla de normas de aplicacin inmediata, normas que no pueden ser dejadas de lado. Tenemos el famoso artculo que siempre citamos de la ley de navegacin, el 604, que impone la aplicacin de todas las disposiciones de esta ley en materia de responsabilidad al transportador con respecto al pasajero y su equipaje en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea de buque nacional o extranjero, o cuando sean competente para entender en la causa los tribunales de la repblica. Esa norma no puede ser dejada de lado por ningn tipo de contratacin particular por qu? Porque es una norma de aplicacin inmediata, esas son las nicas normas que no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes, todas las dems normas, aun las coactivas, aquellas normas que se deben obligatoriamente aplicar podrn ser dejadas de lado en el derecho interno, pero no en la contratacin internacional. Dentro de la autonoma de la voluntad hay dos tipos de manifestacin de la autonoma de la voluntad, una es la conflictual y la otra es la material. (Contina la adscripta), la conflictual es aquella que utiliza un mtodo de eleccin, es decir que elige cual va a ser el ordenamiento jurdico que va a regular la cuestin, por lo tanto el rgimen legal establecido por el legislador va a quedar como subsidiario. Por ejemplo nosotros tenemos un contrato que dice celebrado en Argentina y se va a ejecutar en Brasil. Tenemos que irnos a la fuente convencional en primer lugar,. Supongamos que tenemos un Protocolo de las Leas sobre contratos, ese sera el rgimen legal aplicable en este caso, bueno pero las partes eligen que en caso de conflicto se van a regir por el ordenamiento de Chile, porque para los dos es mas favorable, entonces dejan de lado el rgimen legal establecido por el legislador en orden subsidiario y se van a regular por un determinado ordenamiento que es el de Chile. Pregunta de un alumno: Y porque se llama conflictual? Rta. De la titular: Porque eligen una norma de conflicto de un derecho determinado, Alumno: Una norma indirecta? Rta: Claro, por eso es conflictual. Pregunta de una alumna: Profesora y los nicos lmites en la eleccin de otro derecho son estos: derecho interno, etc., (aludiendo a anotaciones del pizarrn), lo nico que tienen que preveer cuando eligen? Rta: Exacto. Pregunta de otro alumno: No tienen que justificar digamos ninguna relacin, ellos pueden elegir el derecho...? Rta: Claro, bueno, ahora si ya vamos a llegar a esto: se habla de que debe existir una conexin razonable, o el derecho que este mas ntimamente ligado, pero hay casos y hay jurisprudencia que as lo ha receptado mas que con respecto a la ley aplicable fundamentalmente cuando se hace eleccin de jurisdiccin competente, es buscar o tambin hay alguna jurisprudencia con respecto al derecho, es buscar un derecho o buscar una jurisdiccin que sea absolutamente neutral para las dos partes, brindando as garantas de seguridad en la resolucin del conflicto. Esa es la razn que a veces se busca un derecho que no este o una jurisdiccin que no este conectada con ninguna de las dos partes o con el contrato, tratando de buscar una solucin mas imparcial. Pregunta de un alumno: De todos modos doctora la diferencia con la otra norma de conflicto, es que en la otra en realidad uno tena que seguir el dibujo que le iba marcando el derecho, en este caso n, ac puede ser una norma que no tenga nada que ver, pero es elegida, es neutral y es vlida, no hay un envo de una norma a la otra? Rta: Correcto, se puede elegir la norma de un derecho, una norma de otro derecho, otra norma de otro derecho, se incorporan al contrato. Alumno: Porque es conexin razonable, porque tiene que ver y porque es neutral: dos caractersticas que tenemos que tener en cuenta. Rta: Esos son algunos de los fundamentos, ya vamos a ver cuando lleguemos ahora despus al anlisis de las soluciones en derecho interno, en derecho convencional y en las nuevas convenciones internacionales donde se habla de compraventa como es la CIDIP V en general, sobre este tema, los problemas que surge con respecto a este aspecto. (Contina la adscripta) Bueno, entonces cuando realizan esta eleccin, el rgimen legal aplicable queda en lugar subsidiario, entonces ahora vemos cuales son los lmites que pueden tener en la eleccin: 1) el orden pblico internacional del juez, que nunca se puede dejar de lado, son principios fundamentales y nunca se dejan de lado, 2) Las Normas de Polica tambin y 3) Las normas indirectas del ordenamiento jurdico a elegir, tampoco las podemos dejar de lado. 133

134 Esos son los tres lmites que tiene la autonoma conflictual. Cuando hablamos de fundamentos lo hacemos de dos puntos de vista o dos alcances, se dice que la autonoma conflictual tiene un alcance restringido y esto se da en los contratos que tengan algn vnculo con Argentina, o sea nos basamos en los arts. 1209 y 1210 del cdigo civil; (interviene la titular) por qu? Antes de hacer esta interpretacin, la doctrina nacional deca que en realidad en el DIPr Argentino no se presentaba el principio de la autonoma de la voluntad por qu? Porque estaba receptado en forma expresa cuales eran las leyes que iban a regular el contrato y adems porque, tenemos la otra norma de la autonoma de la voluntad, que dice que las partes pueden disponer todo aquello que no expresamente establece la ley, pero despus del anlisis cuando ya evoluciona el concepto este de la autonoma de la voluntad, la doctrina dice bueno, pero si dentro del mbito del cdigo civil argentino las partes pueden elegir o pueden establecer cual es el lugar de cumplimiento es porque le estn dando cierto valor a la autonoma de la voluntad, las partes estn determinando cual es el lugar del cumplimiento, la ley no le impone cual es el lugar de cumplimiento, las partes eligen el lugar de cumplimiento, por lo tanto hay un principio que se esta receptando la autonoma de la voluntad, pero no es una autonoma de la voluntad amplia, es una autonoma de la voluntad restringida como dijo recin la adscripta, por qu? Porque esta limitada solamente a esto, a la posibilidad de establecer cual es el lugar de cumplimiento. Dice el Art. 1209 Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros. Entonces: los contratos celebrados en el extranjero con lugar de cumplimiento en la repblica, se regulan por las leyes de la repblica, es decir ese es el lmite por qu restringida? Porque esta restringida nada mas que a eso a las leyes de la repblica cuando la ley de cumplimiento es en la repblica. Dice el Art. 1210 Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros. (Contina la adscripta) En los dos casos lo que se establece es el lugar de cumplimiento o punto de conexin, las partes tienen la posibilidad de elegir cual va a ser el lugar de cumplimiento, por eso es una autonoma restringida. Boggiano da como ejemplo un contrato que se establece, supongamos un contrato de transporte celebrado entre Argentina, Chile, Brasil y Uruguay, todos esos pases seran lugares de cumplimiento, donde se va a efectuar el transporte, las partes eligen esos lugares de cumplimiento, eligen cual va a ser el lugar determinado, por eso es restringida a ese punto de conexin. Bueno la amplia es aquella que las partes eligen cual va a ser el juez que va a entender en la causa, sera la prrroga de jurisdiccin, que sera cuando las partes eligen cual va a ser el juez, tambin puede elegir a su vez que el derecho de ese juez sea el que va a regular la cuestin (vendra a ser un tipo de paralelismo); (Interviene la docente titular) aplicamos ah el Art. 1 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin que dice que las relaciones jurdicas de naturaleza internacional de carcter patrimonial, las partes podrn prorrogar la jurisdiccin. Entonces tenemos que la autonoma conflictual puede ser con respecto a la ley aplicable y tambin lo aplicamos a la jurisdiccin atravs de la prrroga, que ya saben Uds. Que puede ser Ante Liten Nata o Post Liten Nata. (prosigue la adscripta) Si en general la conflictual puede realizarse en cualquier momento, tanto antes de la celebracin del contrato o durante, dentro del contrato o en clusulas anexas del contrato. La autonoma material, es aquella por medio de la cual las partes crean determinadas normas materiales que van a regular la cuestin. Si bien se diferencia bien uno de los mtodos, en uno nosotros elegimos un ordenamiento determinado, ac ya la creamos a la norma y son normas materiales, no son normas indirectas, las partes se convierten en sus propias legisladoras, que pueden crear la norma, inventarla o pueden copiarla a un derecho determinado, sin que haga falta que digan de que derecho la copian, copian la norma, les gust la norma del derecho Dinamarqus, la copiaron y la incorporaron o la crearon y la adaptaron. Bueno tambin esta autonoma material se dice que es restringida digamos en el sentido de que no se excluyen en general, cuando nosotros incorporamos una norma material, excluimos la norma indirecta que regulara la cuestin, la exclusin no es integral as en forma general, sino que a medida que yo voy incorporando las normas materiales que sean distintas o contrarias a las normas indirectas o coactivas, las vamos a incorporar de manera parcial, no en forma integral. Todas aquellas normas indirectas que no hayan sido excluidas por una norma material, van a seguir regulando la cuestin. Los lmites de la norma material van a ser distintos. Si bien el orden pblico y las normas de polica se siguen respetando, lo que no se va a tener en cuenta ac son las normas indirectas, porque no tenemos un ordenamiento jurdico elegido, por lo tanto no tenemos ese lmite, si tenemos las normas materiales que van a regular la cuestin, pero eso es ya una cuestin de fondo digamos, entonces los lmites seran los dos primeros noms, el tercero no se da. Pregunta de un alumno: Cules seran los lmites? Rta: a) El orden pblico internacional del juez y b) las normas de polica tambin del juez. El tercer lmite que seran las normas indirectas del ordenamiento elegido, ac no se da por que no tenemos un ordenamiento elegido, sino que tenemos normas materiales creadas por nosotros. Cuando hablamos de fundamentos en cuanto a la autonoma material se dice que si se puede lo mas, se puede lo menos en el sentido que si las partes pueden elegir un ordenamiento jurdico que va a regular la cuestin en el caso de la autonoma conflictual, con mayor razn pueden crear normas materiales que excluyen normas 134

135 indirectas determinadas, por eso si se puede lo mas en el caso de la conflictual se puede lo menos, que seran las materiales, as que los fundamentos seran los mismos. (Interviene la docente titular) La mayora de los autores hablan de la autonoma conflictual y de la autonoma material, si algunos de Uds. Estudian por Goldschmidt van a ver que este autor incorpora la autonoma universal, que sera la autonoma de la voluntad de las partes que tiene sus fundamentos en el derecho natural y que no encuentra lmites a la aplicacin de la autonoma. Este criterio a los nicos lmites que se van a poner llegado el caso de incumplimiento de las partes, son las normas de aplicacin inmediata. La autonoma conflictual estara fundada en el derecho natural que tienen las partes de elegir cual es el derecho o de que manera quieren que se regulen sus relaciones o obligaciones jurdicas. (Contina la adscripta) Bueno, mas o menos les ha cerrado lo que es la autonoma de la voluntad?, hemos tratado as de sintetizarlo al mximo, porque sino es un tema que a veces confunde y tiene muchos problemas. Esta bien sintetizado, no significa que se queden con esto, despus van a los textos y amplan el concepto para terminar de entenderlo. Si se quedan un ratito vemos las fuentes, sino nos queda este tema, as terminamos esto porque..... Bueno entonces cuando las partes no han elegido, no han hecho ejercicio de su autonoma de la voluntad nosotros nos vamos a las fuentes convencionales o internas, entonces tenemos: El cdigo civil que son las fuentes que tenemos y los Tratados de Montevideo en materia de contratos. En el cdigo civil tenemos dos artculos 1205, 1209 y 1210: el 1205 dice Los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, sern juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que se hubiesen sido celebrados. El 1209 dice Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros. El 1210 nos dice Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros. Entonces el 1205 no tiene ningn contacto con nuestro ordenamiento porque se celebra fuera de la repblica y se establece....(nos e entendi). En cuanto a Argentina tenemos el 1209 y 1210 que los dos establecen lugar de cumplimiento y ejecucin. Despus tenemos los contratos celebrados entre ausentes en el art. 1214 que dice Si el contrato fuere hecho entre ausentes y por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento sern juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio. Entonces no se establece lugar de cumplimiento, se rige por la ley del domicilio de las partes. Los Arts. 1212 y 1213 son normas subsidiarias destinadas a determinar el lugar de cumplimiento cuando las partes no lo han establecido expresamente. Dice el Art. 1212 El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere. El Art. 1213 dice Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse. Bueno ahora vemos el Tratado de Montevideo de 1889, - Tratado de Derecho Civil Internacional Art. 32 que dice DE LOS ACTOS JURDICOS - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Y el Art. 33 que dice La misma ley rige: a) su existencia; b) su naturaleza; c) su validez; d) sus defectos; e) sus consecuencias; f) su ejecucin; g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Es decir el principio general: lugar de cumplimiento. _________________________________________________________________________ (18 - 09 ) Para el prximo parcial fundamentalmente lo que va a entrar es: La bolilla 14, la bolilla 16 que la vamos a ver la prxima clase, algunos pequeos conceptos, no es tema de parcial porque es muy terica esa bolilla, s la bolilla 17, s la bolilla 18 (nada mas que compraventa internacional de mercaderas, sin ttulo de crdito) punto 1 y 2 , la bolilla 19, la bolilla 20. 135

136 Bueno esta bolilla que es muy importante ( bol. 14 ) que Uds. Tienen bastante dificultad de encontrar todos los temas ya les hemos ido dejando la primera parte que ha hecho la adscripta, ahora le vamos a agregar las normas subsidiarias y yo les voy a dejar y en la misma fotocopiadora que les agreguen dos fotocopias distintas: una que es una ampliacin que les va a resultar muy importante sobre contratos internacionales (esta en un folio que dice Anexo bolilla 14 en S. Grficas, son fotocopias de libros: uno es de la Dra. Bemberg y el otro es de Fernndez Arroyo) y sobre autonoma en la eleccin del derecho aplicable elaborado por Fernndez Arroyo que fue compilador del Tratado de DIPr del Mercosur, para que no tengan que buscar libros y dems les he sacado la fotocopia y despus tambin, les he sacado una fotocopia sobre La Responsabilidad Extracontractual, sobre las normas aplicables a la responsabilidad extracontractual ya lo vamos a ver si lo alcanzamos a ver en esta clase y las normas que estn vigentes en este aspecto: El Convenio Bilateral Argentino Uruguayo Sobre la Responsabilidad por Accidentes de Transporte por Carretera, el Protocolo de Santa Mara tambin dentro del mbito del Mercosur sobre materia de relaciones de consumo y tambin el Protocolo de San Luis con respecto a la responsabilidad civil emergente en accidentes de trnsito entre los pases de los estados parte del Mercosur, que son las normas que son necesarias ver para completar esto y vamos a ver ahora la CIDIP V sobre Contratacin Internacional. Con esto quedara completos todos los temas de la bolilla 14 sobre contratos internacionales. Bueno vamos a terminar con las normas que haban quedado pendientes. (Contina la adscripta) Llegamos a los Tratados de Montevideo y vimos los artculos 33 del de 1889 y 40 del de 1940, no?, bueno ahora vemos segn el objeto de los contratos, ac hace una clasificacin mas especfica, porque tiene en cuenta el objeto de los contratos de manera determinada: El Art. 34 de Montevideo del 89 y 38 de Montevideo del 40, sobre cosas ciertas e individualizadas: la ley del lugar en que existan las cosas al tiempo de su celebracin (interviene la docente titular) perdn, eso sera para determinar qu se entiende por lugar de cumplimiento? cuando no esta especificado en forma expresa, cual es el lugar de cumplimiento. Es decir, son interpretaciones que hace la ley con respecto a como se va a calificar o que se va a entender por lugar de cumplimiento. (Contina la adscripta) Para que no nos demoremos tanto lo leemos directamente de la copia, Uds. Lean bien los tratados. Sobre que ley debemos aplicar tenemos lo siguiente: a) Sobre cosa determinada por su gnero: La ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin. b) Sobre cosas fungibles: La ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin. c) Sobre prestacin de servicios que recaigan sobre cosas: :La ley del lugar donde ella existiera al tiempo de su celebracin. d) Sobre prestacin de servicios en algn lugar en particular: La ley del lugar donde haya de producir sus efectos. e) Sobre prestacin de servicios sin vinculacin con cosas o un lugar especial: La ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin. f) Entre Ausentes Montevideo del 89 Art. 37 : La ley del lugar de donde parti la oferta. g) Entre Ausentes - Montevideo del 40 Art. 42 : La ley del lugar de donde parti la oferta aceptada. h) En los contratos accesorios Montevideo del 89 Art. 36 La ley del lugar de la obligacin Ppal. i) En los contratos accesorios Montevideo del 40 Art. 41 - La ley del lugar de la obligacin Ppal. j) En caso de Permuta Montevideo del 89 Art. 35 Si el domicilio de las partes es comn, la ley del domicilio, sino es comn la ley del lugar en que se celebr la permuta. k) En el caso de Permuta Montevideo del 40 Art. 40 es mas amplio, remplaza al art. 33 y comprende entre otros al contrato de permuta: la ley del lugar de celebracin cuando no se puede determinar el de cumplimiento. Ahora vemos jurisdiccin. Ac en jurisdiccin es lo mismo que en los casos de la ley: Si las partes no han elegido un juez o un rbitro determinado, se va a las normas de derecho interno o convencional, se establece un orden subsidiario. Primero hay que tener en cuenta lo que las partes han pactado, o sea la autonoma de la voluntad, prrroga de jurisdiccin. En segundo lugar se aplican las normas sobre jurisdiccin de fuente convencional e interna, sino nos vamos al Art. 1215, contrato con cumplimiento en la argentina si el deudor no esta domiciliado en la repblica, se puede demandar en ambos estados. En el caso del Art. 1216 el deudor domiciliado en la repblica y cumplimiento fuera de la repblica, el acto puede optar entre el juez de su domicilio o juez del lugar del cumplimiento. En los tratados de Montevideo no establece normas especficas as que se van al Art. 56 que establece el paralelismo. ( Contina la docente titular) Bueno vamos ahora qu pasa cuando las partes no han hecho la eleccin de cual es el derecho aplicable haciendo uso de la autonoma de la voluntad en la contratacin internacional? Entonces surge normas de conflicto subsidiarias que deben ser aplicadas o interpretadas por el juez cuando tenga que determinar en un caso de conflicto, cual es la ley que va a regular el contrato. En principio si las partes no han elegido el derecho aplicable y no surge en forma clara del contenido del contrato cual es el lugar de cumplimiento o 136

137 cual es la ley que va a regular el contrato, distintas legislaciones incorporan normas subsidiarias para tener en cuenta cual es la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Es lo que hemos visto en el cdigo civil, es lo que hemos visto en los Tratados de Montevideo, ya vamos a ver como funciona esto en la CIDIP V que tiene incorporada la autonoma de la voluntad en forma mucho mas amplia que los tratados de Montevideo, aunque en realidad dichos tratados no admiten la autonoma de la voluntad, porque establecen cual es la ley aplicable y la autonoma muy restringida que tiene el cdigo civil limitada a la determinacin de cual es el lugar del cumplimiento del contrato. Entonces autores como el profesor Boggiano dicen que existe dentro del cdigo civil lo que se llamara un punto de conexin flexible respecto a que se debe entender por lugar de cumplimiento. Pero quin es el que tiene que determinar el lugar del cumplimiento? quin es el que tiene la facultad de precisar en definitiva cual es el lugar del cumplimiento? Es el Juez que va a entender en la causa, atendiendo a qu? Teniendo en cuenta la naturaleza de la obligacin, cuales son las obligaciones emergentes del contrato, cual es la prestacin caracterstica del contrato, para entender cual es la ley que va a regularlo. Entonces siempre se hace necesario determinar o es importante determinar frente a un contrato internacional y ante su incumplimiento, porque el juez tiene que determinar cual es la ley que va a regular ese contrato, investigar cual es la prestacin mas importante, cual es la prestacin caracterstica mas relevante de ese contrato, para ubicarla dentro de un cuadro de categoras del ordenamiento jurdico determinado y establecer cual es el lugar de cumplimiento. Ahora el problema es qu se entiende por prestacin caracterstica? pongamos un ejemplo: Siempre se dijo que en la compraventa internacional, la prestacin caracterstica es la entrega de la cosa objeto de la venta, pero los autores modernos dicen: no es menos importante como prestacin caracterstica el pago del precio que debe efectuarse de la cosa y que puede no coincidir con el lugar donde debe entregarse la cosa. Entonces surgen estos conceptos de interpretacin. Por eso a veces es importante que exista una especie de cuadro de soluciones para determinar que se entiende por prestacin caracterstica de acuerdo a la naturaleza del contrato en cada una de las situaciones. Esta fue una de las crticas que se hizo en el seno de la Convencin realizada en Mjico para elaborar la CIDIP V porque esas facultades amplias de determinar cual es la prestacin caracterstica sin ningn tipo de lmites se deja en manos del juez, entonces un grupo de especialistas objetaron esto que tiene su fuente de inspiracin en la Convencin de Roma de la Unin Europea Sobre Contratacin Internacional, diciendo que se le delegaba al juez demasiadas facultades o facultades extraordinarias para determinar en cada caso, que se entiende por prestacin mas caracterstica. Las cuestiones que se originan dentro del cdigo civil argentino, las encontramos en el Art. 1212, aunque este cdigo tambin tiene algunas normas subsidiarias para determinar cual es el lugar de cumplimiento, por ejemplo cuando se trata de contratos entre ausentes, el cdigo dice que cuando se trata de un contrato entre ausente sin que se establezca el lugar de cumplimiento, regir la ley de cada una de las partes en el contrato, es decir hay dos leyes que se van a aplicar, que es la ley de cada una de las partes del contrato entre ausentes sin lugar de cumplimiento determinado. Pregunta de una alumna: Qu pasa si hay colisin entre las leyes? Rta: Bueno eso ya es el juez el que va a tener que desentraar de la naturaleza del contrato y de las obligaciones que surjan del contrato, cual es la ley que va a regular el contrato. Otro de los principios determinantes es vincular la prestacin mas caracterstica al domicilio del deudor, que son las soluciones que Uds. Vieron que traen los tratados de Montevideo cuando los contratos versan por ejemplo sobre cosas ciertas y determinadas, o sobre cosas fungibles, que siempre tienen en cuenta el domicilio del deudor al tiempo de la celebracin de la obligacin. Tambin el Art. 1212 del cdigo civil que hacamos referencia recin alude a ese domicilio del deudor y entonces el domicilio del deudor podra ser tomado como el lugar donde debe practicarse la prestacin caracterstica del contrato. Pero estas soluciones para determinar que se entiende por prestacin caracterstica tambin tiene segn Boggiano crticas muy importantes, porque dice l: parece indicar la funcin del contrato en el mbito socioeconmico de un pas, pero la prestacin caracterstica permite conectar al contrato al medio econmico en el cual se inserta y a partir del cual se pueden realizar observaciones importantes. Por ejemplo: de modo genrico l dice que la prestacin no dineraria carecera de virtualidad para localizar econmicamente el contrato y esto tambin segn l parece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios internacionales y pone el ejemplo que recin ponamos de una compraventa internacional de mercaderas, si bien las mismas son el objeto mas importante de la prestacin, no es menos gravitante econmicamente el precio que el vendedor debe pagar por la cosa, porque hay equivalencia entre uno y otro de los intereses y los beneficios que a veces no son jerarquizados de la misma manera. Por eso cita el profesor Boggiano al internacionalista suizo Franc Fisher quien dice que el problema de la prestacin mas caracterstica requiere un ajuste importante en la doctrina internacional. Otra solucin que plantea..., Boggiano habla de los Contratos comerciales Deslocalizados y dice que en los contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalizacin del negocio al estar vinculado a distintos o tener distintos puntos de conexin, por qu? Porque el contrato no aparece integrado en la esfera socioeconmica de un pas determinado, sino que esta vinculado a mas de un pas, de modo que no se permite determinar de manera o con un razonable fundamento, la vinculacin mas estrecha que tiene el contrato, con un lugar determinado, porque supongamos que se trata de un contrato que deba entregar su mercadera en distintos 137

138 estados, que el pago deba realizarse en distintos estados cmo se determina? cmo se localiza en un solo estado la prestacin mas caracterstica?, entonces esto requiere otro tipo de soluciones y otro tipo de respuestas. Pregunta de una alumna: Esta es la crtica que se hace? Rta: Claro, que no es fcil determinar cual es la conexin mas razonable. Otro tema del que se habla tambin cuando se dice que el contrato, ac les cita por ejemplo El Principio de Proximidad y el principio de proximidad no es un principio vinculado al tiempo o a la distancia, sino que proximidad significa: el estado con el cual aparentemente el contrato tiene una mayor conexin, ese sera el principio de proximidad. A veces hasta uno puede confundir al decir que tiene una conexin mas inmediata, pues n, cuando tiene una conexin mas profunda la solucin de la ley aplicable al contrato. Cuando tenemos que aplicarlo dentro del mbito de un estado determinado, encontramos las soluciones analticas o las soluciones expresamente establecidas adems en el cdigo civil, pero hablamos en este caso de una autonoma porque la ley nos esta dando soluciones localizadoras determinadas o vinculadas a determinados lugares, como es por ejemplo si el contrato se celebr en el extranjero y va a ser ejecutado en la repblica, aplicamos la ley del lugar de la repblica y tambin contiene la solucin inversa, si se trata de contratos celebrados en el pas, pero con lugar de cumplimiento en el extranjero, regulamos por la ley del lugar del cumplimiento. La primera de todas las normas, cuando se trata de contratos celebrados en el extranjero, pero para ser ejecutados en el extranjero, ah adopta una posicin distinta el cdigo porque no reitera el concepto de la lex loci execucionis, sino que ah se remite a la lex loci celebracionis, se trata de contratos sin contacto argentino de acuerdo al cdigo civil, lo hace regular por la ley del lugar de celebracin y no por la ley del lugar de cumplimiento. Entonces habr que estar en cada caso para determinar, cual va a ser el lugar del cumplimiento del contrato. Pregunta de un alumno: Y como es en ese caso Dra.? no es un contrato absolutamente internacional?, Rta: Busque el cdigo, lea el Art. 1205 dice Los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, sern juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que se hubiesen sido celebrados. Contratos celebrados en el extranjero. En principio sin determinar el lugar de cumplimiento, porque si el contrato dijera que el lugar de cumplimiento va a ser la repblica, pasamos al otro artculo, haber lea el Art. 1206 que es muy importante. Dice el Art. 1206 Exceptanse del artculo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales y cuyo reconocimiento en la repblica resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del estado o de sus habitantes. Bueno esto es una sancin no es cierto? los contratos que fueran contrarios a esos principios, contrarios al orden pblico internacional. Los Arts. 1207 y 1208 que los hemos mencionado en estos das la solucin de esos dos artculos, se estn refiriendo al problema de los contratos celebrados en fraude a la ley argentina y en fraude a la ley extranjera. Dice el Art. 1207 Los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la repblica son de ningn valor en el territorio del estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado Y el Art. 1208 dice Los contratos hechos en la repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera no tendrn efecto alguno. Ah se esta configurando en forma clara el problema del fraude a la ley y de la sancin correspondiente. Si son hechos en el extranjero pero para violar las leyes de la repblica no producen efectos y a la inversa; sigamos el 1209. Dice el Art. 1209 Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros. Bien sigamos con el 1210. Dice el Art. 1210 Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros. Y ah surge claramente el principio general de la ley del lugar de cumplimiento. Siga con el 1211: Dice el art. 1211 Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. Esa es la norma que nosotros explicamos claramente en la bolilla 15, sobre los contratos celebrados en el extranjero, pero sobre bienes o cosas situadas en la repblica. Ah se va a determinar o lo que mas se refiere es el tema del problema de vigencia y de las formas del lugar de celebracin, del lugar de cumplimiento del acto, para que tenga validez el acto jurdico. Bien siga con el siguiente: Dice el Art. 1212 El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere. Ah esta una solucin establecida por el cdigo para entender qu se entiende por lugar de cumplimiento cuando no surge en forma expresa, ni de la naturaleza del contrato. Ah vamos al domicilio del deudor al momento de celebrar la obligacin, es el mismo principio que establecen subsidiariamente los tratados de Montevideo. Haber el siguiente: El Art. 1213 dice Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse. 138

139 Esas dos normas el 1212 y el 1213 son las que establecen una especie de calificacin del lugar de cumplimiento cuando no surge en forma expresa, ni de la naturaleza del contrato y el 1214: El art. 1214 que dice Si el contrato fuere hecho entre ausentes y por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento sern juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio. Cada una de las partes por las leyes de su domicilio. Y nos quedan dos artculos el 1215 y el 1216 que no se refieren ya a un problema de ley aplicable, sino se refieren al problema de la jurisdiccin internacional, que es en materia de contratos, es una jurisdiccin con puntos de conexin alternativos, el actor que va a iniciar una accin por incumplimiento de un contrato, tiene la posibilidad de optar segn estos dos artculos por el lugar de cumplimiento del contrato o por el domicilio del deudor, que es el lugar donde generalmente, cuando no se ha establecido en el contrato internacional o no se ha hecho uso de la prrroga de jurisdiccin, Ud. va a demandar generalmente en el domicilio del demandado, donde va a poder hacer efectiva realmente la acreencia. Pregunta de un alumno: Lo que yo le preguntaba recin es si se trataba de un contrato hecho en el extranjero y el cumplimiento en otro lugar del extranjero, Ud. dijo que se trasladaba el punto de conexin al lugar de celebracin, la pregunta ma era si era un contrato extranjero totalmente, tendra que tener una conexin argentina el caso? Rta: El contrato es celebrado en el extranjero para cumplirse en otro estado, pero puede que se tenga que aplicar la ley argentina por otra razn, entonces en lo contractual se va a regir por aquella disposicin en cuanto a la validez, etc., alguna duda? Bien ahora vamos a ver rpidamente el problema...... Hay una cosa que no les explicamos pero que surge de lo que hemos dicho en las primeras clases, ac el programa les dice Las interferencias estatales: aplicacin de las normas de polica (Pto. 5-Bol. 14) qu son las interferencias estatales? Es justamente esto, la intervencin del estado cuando atravs de normas de aplicacin inmediata o normas de polica, descarta aquellas normas incorporadas en un contrato que han hecho las partes haciendo uso de la autonoma de la voluntad, que vulneren o que contradigan este tipo de normas. Ya dijimos que en el orden internacional si los contratos eran nacionales y haciendo uso de la autonoma de la voluntad, las partes pueden dejar de lado las normas coactivas e incluso del derecho elegido. Repito: pueden dejar de lado las normas coactivas del derecho elegido. Lo que no pueden dejar de lado son las normas de polica o normas de aplicacin inmediata del derecho elegido o de alguno de los derechos vinculados al contrato. Podrn dejar en algunos casos de lado las normas de polica de un estado, que no vulnere las normas de polica del estado en donde el contrato va a tener su ejecucin, siempre que las acepte el estado en donde se va a ejecutar el contrato. Haber si antes de pasar a las obligaciones extra contractuales, si analizamos la CIDIP V sobre contratacin internacional. Pregunta de una alumna: Dra. o sea que se podra obviar alguna norma de polica del lugar de celebracin, mientras no vulnere ninguna de polica del lugar donde se va a cumplir? Rta: As es, en principio la doctrina estara conteste de que hay que respetar todas las normas de polica de todos los estados. CIDIP V Convencin Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Ac en esta convencin les dije tiene su fuente de inspiracin en la Convencin de Roma Sobre contratacin internacional, esta calificando en el Art. 1 nos esta definiendo qu se entiende por contrato Internacional? Y dice que Se entender que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Parte diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado Parte. Se acuerdan que nosotros calificamos el contrato internacional cuando analizamos este tema diciendo que el contrato internacional es aquel que se va a celebrar en un estado y se va a cumplir en otro o que en principio las partes tienen su domicilio o su residencia en estados distintos. Esta convencin dice se aplicar a contratos celebrados (sera el mbito de aplicacin material) o en que sean parte estados, entidades u organismos estatales, a menos que las partes en el contrato lo excluyan expresamente. (Ac ya comienza a funcionar, ven Uds., la autonoma de la voluntad) Sin embargo, cualquier Estado Parte podr declarar en el momento de firmar, ratificar o adherir a esta Convencin que ella no se aplicar a todos o a alguna categora de contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos estatales sean parte. ( Vale decir, que no solamente se aplica por ejemplo a los contratos entre particulares, sino cuando una de las partes sea el estado ) Cualquier Estado Parte podr, al momento de firmar, ratificar o adherir a la presente Convencin, declarar a que clase de contratos no se aplicar la misma. Bueno y ac viene el primer artculo que fue motivo de discusiones.... Art. 2 El derecho designado por esta Convencin se aplicar aun cuando tal derecho sea el de un Estado no parte, por ejemplo si el contrato vincula a estados partes de la convencin y a estados no partes de la convencin, si una de las partes es estado parte o si las partes que intervienen en el contrato pertenecen a estados no ratificantes de la convencin, las partes podrn elegir como aplicable a la convencin, haciendo uso de la autonoma de la voluntad. Pregunta de una alumna: Esto no esta aprobado por Argentina? Rta: N no esta ratificada por Argentina, pues el problema que hace que todava no se haya ratificado, que haya objetado la doctrina nacional, encabezada en este aspecto por el profesor Ciuro Caldani, es la amplia facultad que le brinda al juez para determinar cual es el punto de conexin razonable del contrato. 139

140 De todos modos es muy importante, tenemos que analizarla porque esto se va a ratificar y es vinculante en el sentido de que si Uds. Tienen que aplicar en algunos casos o analizar la Convencin de Roma, es justamente la misma...(no se entendi). Dice el Art. 4 Para los efectos de interpretacin y aplicacin de esta Convencin, se tendr en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin. Bueno despus el Art. 5 dice a que tipo de contratos no se va a aplicar, por ejemplo no ase va a aplicar a ningn tipo de contratos o cuestiones derivadas del estado civil de las personas fsicas, la capacidad, todo lo que sea relaciones de familia, etc., tampoco a las sucesiones, a los testamentos, al rgimen convencional del matrimonio, a los ttulos de crdito, a la negociacin de valores. Tampoco se va a aplicar a los contratos de arbitraje o a la eleccin de foro y tampoco se va a aplicar a todos los contratos societarios. Y tampoco se va a aplicar a los contratos que tengan una regulacin autnoma atravs de convenciones en el DIPr. (Por ejemplo los contratos aeronuticos). Bueno el Captulo II, es el que se refiere al derecho aplicable y el Art. 7 dice El contrato se rige por el derecho elegido por las partes...., ac Uds. Ven la recepcin en forma absoluta de la autonoma de la voluntad. El acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La seleccin de un determinado foro por las partes no entraa necesariamente la eleccin del derecho aplicable. Entonces si las partes hubieran hecho uso de la autonoma paran determinar el foro internacionalmente competente, para entender en una cuestin que se suscita con motivo del contrato, no necesariamente debe regular ese derecho, es decir descarta ac la teora del paralelismo. El art. 8 dentro del mismo captulo dice que .....Las partes podrn acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se rega anteriormente, haya sido o no ste elegido por las partes., es decir que despus de celebrado el contrato, en el transcurso del cumplimiento del mismo, en cualquier momento, las partes por acuerdo expreso, pueden modificar o cambiar cual es la ley que va a regular el contrato. Ahora vienen las situaciones subsidiarias, en el Art. 9 dice Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir por el derecho del Estadio con el cual tenga los vnculos ms estrechos. El problema es que no se ha hecho un catlogo de soluciones para entender que se entiende y esa es la objecin que se hizo que se entiende por los vnculos mas estrechos. Luego sigue diciendo que El tribunal tomar en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vnculos mas estrechos... Y esa es la norma que se ha objetado en distintos congresos, incluso en los congresos de DIPr hechos en el pas para la ratificacin. Recuerdo un congreso que se hizo en Rosario a penas se aprob esta convencin en el cual tuvo un tratamiento muy serio entre profesores de la UBA y de Rosario, sobre este planteo. Quienes haban participado en la redaccin de la Convencin, la expositora del relato de esto que lo hizo la Dra. Mara del Sauzal, estaban por la necesidad urgente e imperiosa de ratificar la convencin y la objecin que haca el otro grupo era que le dejaba al tribunal demasiadas facultades para determinar cul era la conexin mas razonable? Sin establecer un catlogo de soluciones, para tener en cuenta estas soluciones. No obstante si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato, tuviera una conexin mas estrecha con otro estado, podr aplicar a ttulo excepcional la ley de otro estado a esa parte del contrato y no a todo. Bueno luego incorpora tambin esta Convencin en la contratacin internacional un principio que es fundamental que se incorpora expresamente tambin en la Convencin de Viena del ao 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, como es el principio de la Lex Mercatoria, cul es la lex Mercatoria? La ley que surge, la norma no escrita, que surge de los usos y costumbres internacionales. Dice el Art. 10 Adems de lo dispuesto en los artculos anteriores, se aplicarn, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, as como los usos y prcticas comerciales de general aceptacin con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solucin del caso concreto. Pero ven Uds. Como se incorporan, hay tres principios bsicos que funcionan en la contratacin internacional, que es el principio de la buena fe, el que no obra con buena fe en la contratacin internacional difcilmente pueda seguir realizando contratos internacionales, la aplicacin de la Lex Mercatoria, y los usos y costumbres, siempre que sean ampliamente reconocidos, de uso corriente en ese tipo contrataciones de las partes que intervienen en el contrato. En realidad todo esto es tema de la lex Mercatoria, que sera buena fe, usos y prcticas y costumbres internacionales. Bueno despus el art. 13 se refiere a la existencia y validez del contrato y el captulo IV al mbito del derecho aplicable. El derecho aplicable al contrato en virtud de lo que establece el captulo Segundo regular dice el Art. 14 a) la interpretacin, b) los derechos y obligaciones de las partes, c) la ejecucin de las obligaciones y las consecuencias del incumplimiento del contrato, comprendiendo la evaluacin del dao en la medida que pueda determinar el pago de una indemnizacin compensatoria, d) los diversos modos de extincin de las obligaciones, incluso la prescripcin y caducidad de las acciones y e) las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato. El Art. 16 establece que todo lo que se refiere a la publicidad de los contratos cuando estos deban inscribirse en un estado determinado, va a ser regulado por supuesto por la ley de ese estado. 140

141 Luego El Art. 17 dice que para los efectos de esta convencin se entender por derecho el vigente en un Estado, con exclusin de sus normas relativas al conflicto de leyes, no la posible remisin a otro estado, no las normas de conflicto sino a las normas internas. Y luego en el Art. 18 dice que el derecho designado por esta Convencin slo podr ser excluido por las partes, cuando sea manifiestamente contrario al orden pblico internacional y por supuesto a las normas de polica. Bueno despus contiene disposiciones generales, que hacen mas que todo a las formalidades, a la ratificacin etc., lo importante de esta convencin es la incorporacin de la autonoma de la voluntad y de los principios de la Lex Mercatoria. Esto lo vamos a volver a analizar cuando analicemos la bolilla 18 sobre la compraventa internacional de mercaderas, la Convencin de Viena y la Convencin de la Haya. Bueno nos va a quedar solamente pendiente para la prxima clase y ya se los doy para que lo fotocopien, las obligaciones extra contractuales, yo les he agregado a mano en la primera hojita una especie de concepto o definicin de que se entiende en Derecho Internacional por las obligaciones extra contractuales y vamos a ver la explicacin del problema actual de estas relaciones que surgen de los cuasi contratos, delitos y cuasi delitos, solamente en lo que se refiere a la responsabilidad por el producto, es decir el producto que el uso ha generado algn inconveniente y la responsabilidad ante los accidentes....(no se entendi) y ah tenemos el Convenio Argentino Uruguayo, el Protocolo del Mercosur y la Convencin de la Haya, pero esta todo en esas hojitas que yo les he dejado en el anexo de la Bolilla 14. _________________________________________________________________________ (02-10) BOLILLA XVI DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL (Clase expuesta por una alumna). Este tema esta en el libro de Fernndez Rosas y Snchez Lorenzo. Hasta 1945 el Derecho Internacional se caracterizaba por una dimensin estatal del poder econmico, es decir haba un proteccionismo estatal que es una poltica expansionista del estado de donde provenan. Era un grupo muy reducido el que estaba en la poltica internacional que era Francia, Gran Bretaa, Estados Unidos. A partir de 1945 hubo que adoptar un orden normativo capaz de responder a los cambios econmicos que haban surgido con la segunda guerra mundial, entonces el rgimen comercial ya no responda al esquema demoliberal que haba en esa poca y se traduca en los principios bsicos presentes a lo largo del siglo pasado en cuanto al libre cambio, el libre comercio y el principio de igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en materia mercantil. La nueva situacin del Derecho Comercial se proyectaba a una escala universal, debido a los acontecimientos tanto polticos, como econmicos y sociales que trajo la posguerra, entonces este tipo de exigencias alteraron los planeamientos clsicos que tenan el capitalismo burgus y el nacionalismo estatal. Actualmente la nota caracterstica es la vocacin de los estados a relacionarse econmicamente entre s que esta dado por lo que permite una especializacin que ayuda a desarrollar posibilidades de produccin y consumo, pues sino sera muy reducido el consumo y tambin se producira un freno al desarrollo tecnolgico. Y este fenmeno tiene tres consecuencias de singular importancia, el fenmeno de la vinculacin econmica de los estados: a) la interdependencia en el mercado de productos, b) la interdependencia en el mercado de trabajo y c) la interdependencia en el mercado de patrimonios, es decir que el dinero puede invertirse a escala internacional para obtener mayores rendimientos. Bueno el Comercio internacional comprende al mundo entero como un campo de actuacin y queda bajo la esfera de la intermediacin de organismos internacionales de carcter universal y de carcter regional. La nocin de comercio internacional es diferente a la nocin de comercio exterior. El comercio exterior es Un conjunto de operaciones de importacin y exportacin que involucra con carcter individual a los estados y son regulados por el derecho administrativo y por el derecho comunitario. Esta modalidad comercial que es el comercio exterior se caracteriza por una fuerte presencia pblica, al entender por comercio exterior al que se realiza en un estado determinado con pases del extranjero, lo cual implica hablar tambin de comercio bilateral, comercio de estado, etc., El comercio exterior puede ser libre o puede estar sometido a una autorizacin previa de la administracin y para llegar a una nocin de derecho internacional, hay que verlo desde tres perspectivas, la perspectiva histrica, la perspectiva normativa y la perspectiva material. Desde una perspectiva histrica se dice que el derecho comercial internacional es digamos as el heredero del Ius Mercatorum, que era el derecho de los comerciantes, era el derecho tambin elaborado en el seno de una sociedad mercantil medieval, entonces se habla de un derecho especial elaborado por los propios comerciantes y al margen de la soberana estatal, que tena por caracterstica la autonoma de la voluntad. Entonces el derecho comercial as concebido quedaba limitado al ordenamiento jurdico elaborado en el seno de lo que se llamaba la sociedad internacional de comerciantes y al arbitraje comercial internacional, como que era el procedimiento que haba para resolver las controversias. Despus desde una perspectiva normativa, quedaba dentro de este ordenamiento la materia estrictamente mercantil o lo que se llamaba los problemas de los conflictos de leyes y esta concepcin parta de la diferencia 141

142 entre actos civiles y actos comerciales. Y ante eventuales conflictos se deca que o sea se calificaba los problemas dentro, los problemas contractuales dentro del derecho mercantil internacional, es decir dentro del derecho comercial. Esta posicin aluda al conjunto de normas que tienen por objeto ciertos actos o ciertas personas que constituyen una excepcin a la norma del derecho civil internacional. Recientemente segn E. Vicente ha dicho que es un error caracterizar al derecho internacional como un derecho especial en razn de las normas que lo regulan, entonces dice que por el contrario muchos de los problemas del derecho internacional se resuelven aplicando normas de otros sectores normativos, tcnicas de otros sectores normativos. Y despus desde un punto de vista material se sostiene una concepcin basada en el carcter mercantil de la materia regulada y lo que se llama el derecho mercantil internacional sera el resultado de una penetracin del derecho mercantil clsico en un conjunto de instituciones que son reguladoras de los problemas del trfico econmico y frente a esta posicin que es conflictualista y mercantilista se alza otra que tiene mayor amplitud y que es la del derecho comercial internacional y que dice que el derecho comercial internacional Es un conjunto de normas jurdicas que rigen el comercio internacional. Luego viene la resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas, la 2102 de 1965 que da la definicin de derecho comercial internacional en base a tres elementos, que es la materia regulada, el carcter privado y el carcter uniforme. En cuanto a la materia regulada dice que es un ordenamiento que regula las relaciones comerciales internacionales, en cuanto a carcter privado dice que el derecho comercial internacional es un conjunto de normas que rigen relaciones de naturaleza de derecho privado que comprenden los diferentes pases y el carcter uniforme es el que trata de configurar un nuevo Ius Mercatorum, pero no para resolver conflicto de leyes, sino para evitar que se presenten estos conflictos de leyes, por medio de lo que se llama la uniformidad jurdica. Se pone el acento entonces en la uniformidad de soluciones que deja de lado la tendencia a imponer en el plano internacional la concepcin jurdica propia de los ordenamientos nacionales. Entonces se dice que el derecho comercial internacional es una realidad que en pocas ocasiones ha encontrado respuestas en la va del derecho uniforme, es decir que muy pocas veces se ha podido solucionar los conflictos de derecho comercial internacional por la va de lo que se puede llamar derecho uniforme por qu? porque ofrece lmites y dificultades este supuesto derecho uniforme. En la actualidad se siguen presentando una pluralidad de tcnicas normativas, incluida la de conflictos, al de los casos puntuales, entonces ante la inexistencia de un derecho comercial comn a todos los estados, tenemos que combinar diferentes fuentes de produccin jurdica como es la convencional, la institucional y la interna . Entonces a partir de ac podemos definir al derecho comercial internacional como El conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad del comercio internacional y que provienen de disposiciones nacionales, de tratados internacionales, reglamentaciones profesionales y de procesos internacionales y tambin se aplica a todas las relaciones de comercio y financieras que afectan a las personas que tienen intereses o vnculos localizados en estado extranjero. Entonces digamos que la definicin qued como El conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad comercial internacional y que provienen de disposiciones nacionales, de tratados internacionales, de reglamentaciones profesionales y de los usos internacionales. (Interviene la docente titular) Eso es importante distinguir: el derecho del comercio internacional, del derecho internacional econmico. (Contina la alumna) El Derecho internacional econmico es un derecho que esta en formacin, cuya finalidad principal es la organizacin de intercambios econmicos y financieros internacionales y cuyos destinatarios son los estados y las organizaciones internacionales, que sus notas mas relevantes son: a) el carcter diverso y flexible de sus normas y b) el arbitraje internacional institucionalizado. Entonces la finalidad principal que tiene es la organizacin de intercambios econmicos y financieros y las notas principales es el carcter diverso y flexible de las normas y el arbitraje internacional institucionalizado. Este derecho internacional econmico responde al hecho cierto y la intervencin pblica en el diseo del mercado internacional, se trata de una intervencin organizada a nivel internacional y los frutos de esa actividad se plasman en principios y directivas que son orientadas o positivas y que condicionan el rgimen de intercambio y que son tenidas en cuenta principalmente para el marketing legal de las empresas enfrentadas al trfico fronterizo. Los rasgos caractersticos del Derecho Comercial Internacional son: a) la pluralidad de participantes, b) los procedimientos de produccin jurdica y c) las tcnicas de organizacin. En cuanto a la pluralidad de participantes, los participantes se dan son personas jurdicas y tambin poseen papel importante el estado comerciante y las personas jurdicas de derecho pblico que lo auxilian. Conjuntamente con estos se encuentran lo que se llaman las sociedades internacionales, que son organizaciones que renen las caractersticas de ser creadas por un tratado y revestir la forma de una sociedad mercantil. Esas seran las sociedades internacionales. El segundo rasgo es el procedimiento de produccin jurdica: La insuficiencia de fuentes internas y la necesidad de una reglamentacin internacional son elementos consustanciales del derecho de comercio internacional. Hoy en da se observa que el incremento de las fuentes internacionales en la perspectiva de tratados; tanto de los tratados como de la costumbre. En la actualidad se habla de una nueva Lex Mercatoria que alude a un ordenamiento jurdico que pese a que ha experimentado pocos cambios en la sociedad internacional posee ciertos elementos comunes con el derecho comn de los comerciantes medievales. El nuevo derecho comercial internacional ha surgido en la prctica de los comerciantes pertenecientes a diferentes estados y que tienen diferentes sistemas polticos, econmicos, sociales y diferentes niveles de 142

143 desarrollo. En la prctica y usos universalmente aceptados por los participantes del derecho comercial internacional, lo que se llama la nueva Lex Mercatoria, se caracteriza por el hecho de sus fuentes son de carcter internacional y hay que separar dos aspectos, primero la legislacin internacional que esta constituida por un amplio nmero de tratados que crean un derecho uniforme para el comercio internacional e incluido tanto la compraventa mercantil, los pagos internacionales, el transporte, etc., y un sector relevante que esta compuesto por los usos y costumbres del comercio internacional, que seran lo que se llaman los Trminos Comerciales Uniformes, que seran por ejemplo las condiciones legales de venta, los contratos tipo par algunos productos y este sistema tiene, existe una ntima relacin con la Lex Mercatoria y su recepcin con los organismos internacionales. No puede olvidarse tampoco la importancia que tuvo lo que se llam el Soft Law, que es algo que incluye recomendaciones, dictmenes, cdigos de conducta, principios que influyen tanto en la parte legislativa como en la actuacin judicial. Este Soft Law encuentra su mxima expresin en lo que sera el Arbitraje Comercial Internacional, ah es donde mas se puede llegar a ver. La funcin puede ser la de crear una directiva comunitaria y la de perseguir nuevos caminos, es decir nuevas reas de expansin del derecho, tratando de lograr una unificacin de derecho. (Interviene la docente titular) Por eso en todas esta reas, mas que tratados internacionales lo que se estn dictando en este momento son leyes modelos. (Contina la alumna) Pero qu pasa? Surge que del abuso del Soft Law en el arbitraje, es decir lleva a lo que se puede llamar lo que se denomina Una fuga de Derecho, que pretende convertir la Lex Mercatoria en fuente de derecho, entonces sera proponer un nuevo realismo jurdico que vendra a identificar al derecho con la doctrina del derecho. Y luego vienen las tcnicas de reglamentacin que actualmente en el mtodo conflictual si bien no ha desaparecido completamente, ha mostrado una insuficiencia en el mbito comercial. (Interviene la titular) Si pensamos que an en el mbito el Derecho Comercial Internacional, que las transacciones comerciales internacionales actuales, la influencia enorme que tienen las nuevas tcnicas de contratacin especialmente atravs de la red electrnica, vemos que el derecho y las normas que actualmente cuentan los estados, son absolutamente insuficientes y no sirven para los problemas que atienden a una realidad totalmente distinta, que es imposible adaptarlo al sistema vigente, que incluso no se pueden llevar a un solo estado, ni siquiera a una regin porque son disposiciones de carcter universal y conectan atravs de la red a personas, a sociedades, a personas fsicas, jurdicas, a estados conectados en un mismo momento en distintas partes del mundo. Es muy difcil la localizacin tambin en esa parte en forma precisa atravs de la red, entonces se plantea el problema de cmo se van a regular desde un punto de vista legislativo y tambin cuando haya problemas, frente al problema de la jurisdiccin internacional. Entonces todo lo que existe hasta este momento es insuficiente y no sirve para regular las nuevas tcnicas comerciales. Generalmente todo el problema que se plantea atravs de las transacciones por va de Internet, que es el tema, a los que estn interesados, fundamentalmente que se va a tratar en el prximo Congreso de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional, que ya les dije que se va a realizar en Catamarca, el 24, 25 y 26 de octubre. (Contina la alumna) Bueno, por eso surge lo que es el derecho uniforme que consiste en una tcnica reglamentaria que es ptima para el derecho comercial internacional porque garantiza como ningn otra tcnica, la seguridad y la previsibilidad de los operadores econmicos. Aqu hay que diferenciar lo que es el derecho uniforme del derecho unificado. El derecho uniforme esta integrado por un conjunto de normas adoptadas por un conjunto de estados que mantienen la voluntad comn de someterse a una misma reglamentacin en determinadas relaciones jurdicas y el derecho unificado es el resultado normativo que desemboca en un proceso de unificacin del derecho, que puede ser materializado en leyes modelos o leyes uniformes y los estados son un poco reticentes a incorporarse a estas leyes uniformes dado que defienden los particularismos jurdicos, entonces se alude a lo que se llama Ley modelo, que suele ser adoptada en el seno de una conferencia internacional, no tiene carcter obligatorio directo, su funcin es inspirar al legislador interno a la hora de codificar en una determinada materia que es cubierta por esta ley modelo; por ejemplo una ley modelo de la UNCITRAL Sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985. (Interviene la Docente titular) La ltima CIDIP, la CIDIP VI recuerdan? Que es una ley modelo, ya no es una convencin, sobre Garantas Mobiliarias, una nueva tendencia en el mbito del DIPr. (Contina la alumna) Bueno y como deca la profesora esta flexibilidad trae una mayor inseguridad, por la vigencia en su interpretacin, entonces lo mas adecuado son los convenios de leyes uniforme que derogan parte de las reglamentaciones interna que tienen los estados, e imponen su vigencia en relacin al trfico interno y externo. Y estos convenios de derecho uniforme restringen su aplicacin a las relaciones conectadas con mas de un ordenamiento jurdico, coexistiendo con el ordenamiento interno del estado, entonces surga un problema de delimitacin entre ambos rdenes. (Interviene la docente titular) Fjense que adems de la ley modelo sobre arbitraje internacional, porque el arbitraje internacional se esta aplicando masivamente para la solucin de los conflictos de contratacin internacional tanto vinculados al comercio internacional y en el mbito de la contratacin que se realiza atravs de la red electrnica han surgido y ya hay una gran fuente de los Ciber Laudos, que se resuelven no solo atravs de jurisdicciones determinadas que es imposible vincular a un estado determinado, sino directamente atravs de lo que se llaman los ciber laudos.

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144 ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL La exigencia de la mundializacin de la economa y del comercio: primero esta la cooperacin internacional institucionalizada. Actualmente las economas nacionales se han convertido en mundiales ya que cada una de ellas se inserta en relaciones monetarias, financieras, comerciales, tecnolgicas, etc., a una escala universal. Entonces de ello resulta que hay un conjunto de dependencias y solidaridades entre los diferentes pases y desborda el mero mbito de las relaciones internas econmicas, para extenderse a una cultura mas uniforme, a modelos de vida estandarizados. La consecuencia mas natural de esta interdependencia econmica, es la necesaria cooperacin internacional, es decir a la hora de establecer mecanismos de regulacin y equilibrio de las economas mundiales. La Organizacin Mundial del Comercio (O.M.C) en el acta de Maraks de 1994, reconoce la necesidad de orientar conjuntamente la actividad comercial internacional hacia fines comunes para elevar el nivel de vida y lograr un pleno empleo, el aumento de ingresos reales de la demanda efectiva, el incremento de la produccin y el comercio de bienes y servicios, el aprovechamiento ptimo de los recursos respetando el medio ambiente y la intensificacin progresiva del comercio internacional en los pases en vas de desarrollo. Para obtener estos objetivos, se prevee un sistema de cooperacin internacional atravs de acuerdos que reduzcan los obstculos del comercio y que establezcan prohibiciones a un trato discriminatorio. Esto de trato discriminatorio ya lo prevea la Lex Mercatoria. En la actualidad en las relaciones transnacionales hay un elevado nivel de cooperacin entre los estados y entre otros sujetos de derecho internacional y la nota predominante es lo que se llama La institucionalizacin que es la presencia de rganos gestores de la cooperacin. El sector del Derecho Comercial Internacional es el ms afectado por esta internacionalizacin de la economa y porque los intereses pblicos en la economa se convierten hoy en intereses generales de la sociedad internacional. Luego esta la clasificacin de las instituciones econmicas internacionales. Clasificacin de las Instituciones Econmicas Internacionales Bueno el fenmeno de la Regulacin del Comercio internacional se mantiene en un nmero variado de instituciones que se caracterizan porque unas tienen un carcter universal, otras tienen carcter regional, o sea para clasificarlas se hace por el carcter universal o por carcter regional o transnacional y otra clasificacin sera por organizaciones internacionales con personalidad jurdica, que seran los sujetos de derecho pblico internacional y otras con carcter no gubernamental o puramente privadas, como por ejemplo La Cmara de Comercio Internacional, que tiene sede en Pars. El conjunto de estos entes da lugar a un autntico sistema econmico internacional, son manifestaciones de derecho econmico internacional caracterizado por un elevado nivel de cooperacin institucionalizado que genera lo que se llama actores econmicos que poseen capacidad para crear una determinada estructura jurdica y que se adopta al margen de los estados, a las relaciones econmicas internacionales. Las organizaciones de carcter universal que hay que ver del mbito econmico comercial, en el mbito jurdico y en el mbito financiero. El mbito econmico comercial esta el G.A.T.T. que es el acuerdo general sobre aranceles Aduaneros y de Comercio. El Consejo Econmico y Social de la O.N.U, (el ECOSOC), en su primer sesin de 1946 decidi convocar a una conferencia sobre comercio y empleo que prepara las bases para la creacin de una organizacin internacional de comercio y elabora un acuerdo general sobre aranceles aduaneros que es el G.A.T.T., que fue hecho en Ginebra en 1947. Esta institucin aparece con un carcter previsional hasta tanto se cree la Organizacin Mundial del Comercio (O.M.C) y tiene un limitado alcance material porque se ocupa preferentemente de la materia arancelaria y tiene un carcter subsidiario a la poltica comercial internacional. La creacin del G.A.T.T fue a iniciativa de Estados Unidos, supone una reaccin contra el modelo de comercio internacional existente en el perodo de entre guerras y los principios eran la libertad de comercio y la igualdad de trato entre los pases contratantes, es decir en cuanto a la libertad de trato de los pases contratantes hay que ver tres aspectos: 1) La concesin del trato a la nacin mas favorecida, que es lo que se hablaba en la Lex Mercatoria la prohibicin del trato discriminatorio, 2) El tratamiento nacional de importacin de productos de cualquier estado parte a otros territorios no partes y 3) La eliminacin de las restricciones cuantitativas, ya sea por licencias de importacin de exportaciones o por otros modos. Fruto de este carcter provisional que tuvo este acuerdo el G.A.T.T, no cre la Organizacin Internacional del Comercio como un sujeto de derecho internacional. Hubieron reacciones anti-Gatt, es decir, si bien el G.A.T.T. tuvo una orientacin reformista del comercio internacional que fue propugnada por los pases occidentales con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, como encontr insuficiencias en su primer etapa que hizo posible que se mantuviera el fenmeno colonial y realiz grandes esfuerzos para marginar a aquellos pases de economa planificada dentro del contexto de la guerra fra. El G.A.T.T. mostr as su debilidad intrnseca y aparece la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo que es la (UNCTAD) y luego la Asamblea General de la O.N.U. la consolida como un rgano permanente. Dentro de esta corriente anti-Gatt, tambin surgi la O.N.U.D.I. ( La Organizacin de Naciones 144

145 Unidas para el Desarrollo Industrial) que atiende a promover el desarrollo industrializador mediante la movilizacin de recursos nacionales e internacionales para fomentar y acelerar la industrializacin de los pases menos desarrollados; sobre tuvo especial inters en el sector manufacturero. El G.A.T.T. y la Organizacin Mundial del Comercio Si bien tuvo bastantes deficiencias el G.A.T.T. ha sido trascendental a lo largo de casi medio siglo en las relaciones comerciales internacionales, especialmente por ltima receta del principio de no discriminacin que tiene como base la clusula de la nacin mas favorecida. La clusula de la nacin mas favorecida consiste en que las etapas comerciales concedidas a un estado parte van a ser tambin concedidas a otro estado parte, es decir la clusula alcanza a los derechos de aduana, a cargas de cualquier tipo, a los reglamentos de modalidades relativos a importaciones, exportaciones, etc. La obras mas puramente comercial se ha centralizado en tres grandes rondas de negociaciones que se llamaron que fueron las negociaciones de Knedy, la ronda de Tokio y la ronda de Uruguay. Las negociaciones de Knedy de 1964 a 1967 y fue dirigida a la reduccin de aranceles sobre productos industriales, despus estuvo la ronda de Tokio que va de 1973 a 1979, donde se hace una revisin del acuerdo del G.A.T.T y la tercera ronda fue la de Uruguay que comienza en 1986 hasta 1994. Lo principal fue el tratamiento de las nuevas materias que no haban sido tratadas en el Gatt, como la progresiva liberacin internacional de las prestaciones de servicios, los derechos de propiedad intelectual, las medidas de proteccin de las inversiones extranjeras, etc. La Ronda de Uruguay culmina en 1993 y el xito final que tuvo fue; una importante reduccin de los aranceles aduaneros y en especial la creacin de lo que se llam la nueva Organizacin Mundial del Comercio que fue puesta en marcha a comienzos de 1994, ah fue que se firm el acuerdo de Marraquech con 144 gobiernos y la Comunidad Europea. Este acuerdo de Marraquech el contenido puede estructurarse sobre tres grandes bloques: 1) El Conjunto de Instrumentos Constitutivos de la OMC, todo lo que era relativo al comercio de mercanca y servicios, etc., 2) Los acuerdos sobre desarrollo del G.A.T.T. y 3) las declaraciones relativas a los pases menos desarrollados con relacin al FMI y la proteccin de Medio Oriente. La OMC tiene como misin fundamental: a) La puesta en prctica de los acuerdos multilaterales acordados en Marraquech, establece tambin b) una mecanismo de solucin de controversias y c) poner en marcha el sistema de colaboracin permanente con el FMI y con el Banco Mundial y su rgano supremo es la Conferencia ministerial que debe reunirse en principio cada dos aos pero entre medio, o sea entre estos perodos donde no funciona la conferencia, la funcin se lleva a cabo un consejo federal y adems existen otros tipos de consejos. Bueno los analistas coinciden en resaltar su importante peso en el proceso de regulacin de la intervencin de los estados en el intercambio con personas internacionales. En el mbito financiero, hasta la primera guerra mundial las relaciones monetarias internacionales se efectuaban en un contexto puramente privatista, es decir las operaciones comerciales eran libres y las inversiones extranjeras no estaban sujetas a controles cambiarios y ser recin la Conferencia de Bretton Woods de 1944 la que sienta el mecanismo de cooperacin internacional institucionalizada en materia financiera al establecerse dos organismos bases: por un lado el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Internacional de Reconstruccin y Desarrollo (BIRD) El banco es una organizacin destinada a financiar prstamos a largo plazo, pero no realiza actividades bancarias tradicionales y la cooperacin monetaria queda reservada al FMI. El FMI surge cuando todava no haba terminado la Segunda Guerra Mundial en 1944, se realiza la Conferencia de Bretton Woods en Estados Unidos y en esta surge el FMI con el objetivo de ocuparse del buen funcionamiento del sistema monetario internacional y tena por objetivo favorecer la cooperacin monetaria internacional mediante mecanismos de consulta y colaboracin, facilitar el desarrollo armnico del comercio internacional, promover la estabilidad de los tipos de cambio y utilizar los recursos del fondo para ayudar a los estados miembros y tambin reducir los desequilibrios que haba en la balanza de pagos. El Art. 1 del estatuto del FMI dice que la funcin fundamental del FMI es promover la cooperacin monetaria internacional por medio de una institucin permanente atravs de mecanismos de consulta y colaboracin. En cuanto a la institucin de asistencia financiera el FMI emplea diversos mecanismos para otorgar crditos a los estados miembros, sin embargo lo que se ha hecho mas frecuentemente es lo que se ha conocido como La ayuda financiera que otorga para corregir los desequilibrios estructurales. La falta de realismo de estos programas y el poder omnmodo de los prestamistas, es decir el FMI frente a la debilidad de los pases en vas de desarrollo ha producido un efecto perverso que hace que haya un crecimiento exagerado de la deuda externa de estos pases a los cuales el FMI intenta ayudar y esto ha trado un cierto desprestigio a este organismo, por lo cual no se la ha considerado una institucin que tenga un carcter solidario ni de caridad, sino que ha tenido una inusitada dureza respecto a los pases mas dbiles. Luego viene el Banco Mundial, que es un organismo que ha sido reconocido como organismo especializado de O.N.U a partir de 1947 y en principio fue pensado para ayudar a la reconstruccin de los pases destruidos por la 2da. Guerra Mundial y luego ya hace muchos aos esta especialmente dirigido al financiamiento y desarrollo del 3er. Mundo. La finalidad del banco es ayudar a reconstruir y a desarrollar los territorios de los estados miembros y facilitar las inversiones de capitales para fines productivos. Y en el mbito jurdico, tenemos la UNCITRAL Que es muy importante es la Comisin de Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional. La O.N.U cre este organismo especfico en 1966 con el objetivo de 145

146 que el mismo realice la promocin de la armonizacin y unificacin progresiva del derecho comercial internacional, o sea se llegara a una unificacin del derecho comercial internacional, que hiciera una remisin de la informacin anual de la labor de la UNCITRAL a la Asamblea General y a la Conferencia de Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo. Este organismo supone una significativa ampliacin en el campo de la cooperacin jurdica internacional y su objetivo fundamental es la construccin de un Nuevo Orden Econmico Internacional (NOEI) mediante la implantacin de un rgimen utilizando la equidad y una difusin del trabajo que haga frente a las crisis econmicas internacionales. La UNCITRAL mantiene una estrecha colaboracin con instituciones tambin dedicadas a la codificacin del derecho como La Conferencia de la Haya o la UNIDROIT, y su actividad consiste en coordinar trabajo con otras organizaciones internacionales, en fomentar una mayor participacin en los convenios internacionales existentes, en promocionar la conclusin de nuevos convenios, en impulsar la codificacin, y en aceptar las costumbres y las prcticas del derecho comercial. (interviene la docente titular), pero lo preciso en este momento para la contratacin internacional, son las leyes modelos y todo lo que ha elaborado la UNCITRAL, es fundamental (no se entendi bien). (contina la alumna) y la labor primordial es la de concluir instrumentos jurdicos internacionales.: Los instrumentos de mayor trascendencia elaborados por la UNCITRAL son: el Convenio de New York sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas de 1974, el Convenio Sobre Transporte Mercantil de Hamburgo (que se conoce como las Reglas de Hamburgo de 1978) y La Convencin de Viena Sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980. ORGANIZACIONES ECONMICAS DE CARCTER TRANSNACIONAL Como es la OCDE (Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo) que nace en 1961 y fue una organizacin para la cooperacin econmica Europea. Su origen esta encargada de administrar los fondos del Plan Marshall y de organizar la cooperacin para la recuperacin econmica europea despus de la 2da. Guerra Mundial y su atencin se centr en ayudar a los estados miembros para promover la liberacin del comercio internacional de bienes y servicios y de los pagos y tambin la progresiva liberacin de los capitales, del otorgamiento de capitales. Esta integrada sobre todo por estados europeos y tambin Canad, Japn, Australia y tiene su sede en Pars. Despus esta la OPEP (La Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo) que se crea por lo que fue el Acuerdo de Bagdad en 1960 y agrupa a los cinco pases mas importantes exportadores de petrleo que son Arabia Saudita, Irn, Irak, Kuwait y Venezuela. Su acta constitutiva fue firmada en Caracas en 1961 y la sede esta en Viena. La OPEP es un modelo de organizacin intergubernamental transnacional y los objetivos, la coordinacin y unificacin de las polticas comerciales en materia de petrleo de los estados miembros y la proteccin de los intereses individuales y colectivos. Luego esta el B.E.R.D (Banco Europeo para la Reconstruccin y Desarrollo) que se crea en 1990 por un acuerdo que se firma en Pars y comienza su actividad un ao mas tarde y su objetivo fundamental es favorecer la transicin hacia modelos de una economa de mercados, para ello trata de promover la iniciativa privada entre sus estados miembros junto a su espritu de la libre empresa y tiende a la desaparicin del fenmeno del monopolio. ORGANIZACIN REGIONAL DE LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES Y ah esta La Unin Europea, la AELC (Asociacin Europea de Libre Comercio), el Mercosur, el Nafta Y El Sistema de Integracin Centroamericano. El objetivo central de la Unin Europea fue crear un mercado comn que se caracteriza por una nica frontera comercial exterior y la supresin de todas las restricciones a los intercambios en el interior aduaneros y arancelarios fundamentalmente. Desempea hoy un papel fundamental en lo que es la escena mundial de la organizacin y de la reglamentacin del derecho comercial internacional y en cuanto a su esfera comercial comn implica la existencia de un tratamiento uniforme para cualquier mercanca que entre o salga del territorio aduanero comunitario. Esta unidad de mercado va acompaada de una poltica comercial comn de la unin dentro de la cual uno de los puntos mas importantes, es la fijacin de un arancel comn. La Unin Europea acta con una sola voz ante los foros internacionales y esa voz se mide especialmente por los datos cualitativos del poder de compra de la potencia mundial y comercial de la empresa comunitaria y la elevada competitividad que tiene. En lo que hace a la reglamentacin comunitaria interna de cuestiones relacionadas directa o indirectamente con el comercio internacional existe un elevado nivel de armonizacin jurdica material y un significativo desarrollo de normas comunes de DIPr. Los estados miembros tienen la posibilidad de celebrar convenios internacionales sin llegar a constituir un derecho comunitario en un sentido propio. Los convenios de DIPr mas importante son: El Convenio de Bruselas de 1968 y El Convenio de Roma de 1980 que si bien ambos no estn referidos exclusivamente al derecho comercial internacional, en gran parte se refieren a l. 146

147 Luego esta la Asociacin Europea de Libre Comercio o AELC que se crea en 1960 en Estocolmo y que tiene como finalidad crear un libre comercio y constituye una plataforma para negociacin con vistas a eventuales acuerdos, pero esto en la actualidad no tiene ningn tipo de significacin. Luego aparece el Mercosur que ya sabemos que es. Luego tenemos el Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte lo que trata de establecer es una zona de libre comercio entre Canad, Estados Unidos y Mjico y los objetivos de este instrumento son seis: 1) Eliminar todo tipo de barreras al comercio que sea de carcter arancelario o no arancelario, con el propsito de facilitar la circulacin de bienes y servicios entre los estados miembros y prevee un plazo tambin para la desaparicin de este tipo de barreras nacionales que es de 10 aos o de 15 aos para lo que se llaman productos sensibles. En cuanto al comercio de bienes incorpora el principio del trato nacional del GATT (el principio este de no discriminacin) o sea que los bienes importados a un pas miembro de otro pas miembro, no pueden ser objeto de discriminacin. 2) Crear condiciones bsicas para el desarrollo de la libre competencia entre los estados miembros. 3) El incremento de facilidades para la inversin extranjera, arbitrndose un mecanismo de solucin de controversias. 4) Salvaguardar los derechos de la propiedad intelectual e industrial. 5) Una mnima administracin comn y para eso crear comisiones de peritos o expertos o comit conjunto. 6) Establecer un acuerdo de un marco tipo trilateral que tenga la vocacin regional y multilateral para expandir el libre comercio. Luego viene el S.I.C.A (Sistema de Integracin Centro Americano), que esta integrado por Costa Rica, el Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panam, que se rige por El Protocolo de Tegucigalpa de 1991, que tambin pretende lograr mas o menos los mismos objetivos, es decir: 1) Lograr un sistema regional de bienestar econmico y social para todos los pueblos centroamericanos, 2) alcanzar una unin econmica y 3) fortalecer el sistema financiero centro americano (Interviene la docente titular) Lo que Uds. Ven ahora, esta bolilla del programa, lo fundamental es diferenciar lo que es el derecho comercial internacional del derecho econmico internacional, que en realidad es un reconto de la evolucin histrica que ha tenido sta atravs del tiempo y cuales son las instituciones que se crearon y las que estn vigentes. Como es un tema que no hay problema de entendimiento, sino de evolucin histrica, por esa razn yo se los he sacado del parcial, de todos modos hay que verlo, esta en el programa y tienen que conocer la existencia de esto. En el final no es una bolilla en la que yo haga mucho hincapi, pero si algunos conceptos fundamentales como la diferencia entre el derecho econmico y el derecho comercial, cuales son los organismos internacionales, cuales son los transnacionales y cuales son las instituciones que tienen real influencia actualmente en el desarrollo del comercio internacional y de la contratacin internacional, por eso hago un poco mas de hincapi en la UNCITRAL que tiene resoluciones de la UNIDROIT y de las Leyes Modelos. Bueno vamos a continuar en la prxima clase y creo que vamos a empezar a analizar el tema de las sociedades comerciales, su capacidad. _________________________________________________________________________ ( 09 10 ) Al principio de esta clase se hicieron los comentarios transcriptos a continuacin: _________________________________________________________________________ NOTA: (Se reiteran los temas del tercer parcial: Era a partir de contratos no es cierto?, era contratos todo, completa esa bolilla (Bol. 14) y despus compraventa internacional de mercadera, puntos 1 y 2 de la Bol. 18. Ttulos de crdito cheque internacional o crdito documentario no se los voy a explicar, lo van a ver Uds. Nada mas, Letra de cambio esta bien en el libro de la Dra. Orchansky, porque ah prcticamente han desaparecido las normas, no hay normas de DIPr, hay un vaco legal estn los Tratados de Montevideo y hay ah una mencin en el texto creo a un artculo de un profesor de la facultad Aparicio, donde esta la correccin del trmino, si es accin de regreso, etc., Del cheque internacional lo nico que tienen que saber cul es el juez internacionalmente competente para entender en el caso de incumplimiento del cheque y la validez que tiene el cheque internacional, si existe el cheque internacional que si existe y el plazo de vencimiento para el cobro del cheque. Crdito documentario, sacan un apunte que hay en Soluciones Grficas y va el principio este de la Cmara de Comercio y sino tambin hay un apunte que pueden buscar de la carpeta de la Dra. Volpe que es una sntesis del crdito documentario. (El alumno Ass le exhibe una fotocopia de un apunte y le pregunta si se trata del documento al que se refiere el documente) a lo que dijo: A no esto es la brugere (as se entendi) esto lo dejamos el ante ao pasado en el curso que hicimos en el Seminario Permanente de DIPr, esta fue una clase que dio un 147

148 profesor de Rosario, es decir que no tienen que estudiar todo esto porque esto es mas de avanzada, adems hay muchas cosas que tienen que memorizar, pero es muy importante que Uds. Lo tengan para ver como se manejan, lo que pueden sacar de ac si es esta parte donde dice ac, donde dice sntesis jurisprudencial, despus de ah Uds. Tienen el derecho aplicable, el problema de la forma y modalidades del crdito documentario del irrevocable al confirmado, como se hace la transferencia del crdito, quienes lo financian al crdito, banco corresponsal, pero no esto los va a complicar, es interesante que lo tengan Uds. Como apoyo, pero para hacerlo mas simple lo que tienen que saber es: Que el crdito documentario es un contrato por la forma de pago que vino a suplantar en la actualidad a la letra de cambio internacional que ya prcticamente no se usa, que da la seguridad a las partes en el cobro del precio pactado en la compraventa y que tambin da la seguridad al vendedor que aunque caiga en estado de quiebra el comprador, como es atravs del banco y ya esta hecho el depsito, va a cobrar siempre lo mismo independientemente....(no se entendi lo que sigui). Que es un crdito independiente, si bien es para la compraventa internacional de mercaderas, es independiente de la compraventa internacional de mercaderas y luego tienen que saber cuales son las partes que intervienen cul es el banco emisor? cul es el banco receptor? Y cmo es la operatoria?, con eso que sepan de crdito documentario es suficiente. Que sepan qu es la Brochure?, es decir que hace a los usos y costumbres que son lo que se llaman los INCOTERMS que lo han estudiado Uds. En el Derecho de la Navegacin, no es necesario que los sepan todos sino de saber que es lo que va a determinar, cuando comienza la responsabilidad de uno y cuando comienza la responsabilidad de otro. La Brochure es donde se van incorporando o actualizando cada tantos aos, a veces cada dos o veces cada cinco las clusulas, por eso digo buscamos la ltima porque es la actualizacin de todas, de todos los usos y costumbres que estn vigentes y que se han recepcionado por la Cmara de Comercio Internacional (C.C.I), es lo que hace a la lex Mercatoria fundamentalmente. Despus la segunda parte de la Bolilla 18 sobre letra de cambio, de letra de cambio Uds. Prcticamente lo que tienen que estudiar primero es cmo es en el DIPr Argentino?, despus de modificado el cdigo de comercio desaparecen todas las normas indirectas con respecto a la letra de cambio internacional y entonces en realidad lo que hacemos es aplicar supletoriamente los contenidos de los Tratados de Montevideo. Ya todos saben que la letra de cambio es un ttulo literal, autnomo en que cada uno de los actos cambiarios son independientes unos de otros, cada acto cambiario se regula por la ley del lugar donde se realiza el acto cambiario. Cuando una de las partes que intervienen en la negociacin de la Letra de Cambio realiza un acto que es absolutamente nulo, ese acto no afecta ni a los anteriores, ni a los posteriores, se anula ese nada mas. Bueno con que lean todos los artculos de los Tratados de Montevideo que tratan al respecto all tienen todo absolutamente claro. La Bolilla de Sociedades Comerciales (Bol. 17) que es la que voy a tratar de explicarles sintticamente ahora porque es bastante larga, antes de venir estuve ojeando para darles bibliografa y en el libro de la Dra. Orchansky esta completa, eso lo pueden ver directamente de ah. Quiebras (Bol. 19) que vamos a tratar de darla en la prxima clase, creo que tambin la pueden ver por Orchansky que esta bastante completa y la bolilla 20 que no va en el parcial les dije para que vayan buscando hay un apunte que hicimos con un adscripto el ao pasado o el ante ao que esta en mi carpeta (la del Centro de Estudiantes) que responde a los temas del programa: Arbitraje Comercial Internacional. Vyanla buscando, por ah sino la consiguen sino para reponerla la semana prxima. Bueno eso sera todo, la bolilla 21 no la tomamos. BOLILLA XVII SOCIEDADES COMERCIALES Bueno vamos entonces a las sociedades mercantiles: Ya mas o menos algo conocamos en los conceptos generales de las personas jurdicas recuerdan? Que analizamos las personas jurdicas pblicas y las privadas. La naturaleza jurdica de las personas jurdicas privadas ya que las sociedades comerciales son personas jurdicas de carcter privado las podemos desprender del artculo 33 del cdigo civil, recuerden dice tienen carcter privado las sociedades civiles y comerciales que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no tengan autorizacin expresa del estado para funcionar. La ley 19.550, la Ley de Sociedades Mercantiles, establece que las sociedades son sujetos de derecho con los alcances establecidos por la ley. La calificacin de carcter civil o comercial no tiene demasiada significacin en el tema que vamos a tratar, pero saben Uds. Que existe esa distincin en el mbito del derecho privado interno, asimismo las sociedades comerciales son aquellas que expresamente estn reguladas por la ley 19.550 con las modificaciones de la ley 22.903. Bueno qu pasa con las sociedades comerciales? Sabemos que las sociedades comerciales regularmente constituidas son capaces por la ley de adquirir derechos y contraer obligaciones de realizar todos estos actos que la ley les autoriza a realizar, que constituye una persona distinta de la persona de los socios que la componen y que pueden adquirir diversas formas como lo establece la misma ley de sociedades comerciales (sociedad de responsabilidad limitada, sociedad en comandita, sociedad annima, etc., ). El problema se presenta para nosotros en el mbito del DIPr saber cuando una sociedad legalmente constituida en el extranjero, pueda actuar como tal en el territorio nacional y luego tambin saber por consiguiente qu capacidad de actuacin extraterritorial tienen las sociedades regularmente constituidas en el territorio argentino?. 148

149 El principio general que establece la ley de sociedades mercantiles en el Art. 118 es que las sociedades, la existencia y la capacidad de las sociedades mercantiles se regulan por la ley del lugar de constitucin. Con respecto a este tema de la existencia por el lugar de constitucin existen diversas concepciones en el mbito del derecho. Uds. Saben esta vinculado esto a las teoras en la cual se enrole el estado, en representacin del mismo, al considerar a las sociedades y saben Uds. Que en esto hay dos teoras esenciales que son la teora de la realidad y la teora de la ficcin se acuerdan?. La teora de la realidad dice que este conjunto de personas y de capitales que van a constituir una sociedad es una realidad social que preexiste a la autorizacin que obtienen del estado para funcionar. Lo que hace el estado es reconocerlas legalmente para que funcionen en tal caso. En cambio la teora de la ficcin dice que no existen porque es una ficcin creada por el estado y hasta tanto el estado no las cree, como es una ficcin del estado atravs de la ley, no existen como tales, es decir que incluye a todas en la ley que va a regular la existencia y la capacidad de las mismas y as van a ver Uds. Que hay distintos puntos de conexin que determinan este aspecto. La mayora coincide en que esto esta sometido a la ley del lugar de constitucin. Otros lo asimilan a la ley del domicilio comercial y ya vamos a ver en esto las diferencias que hay entre el derecho interno, los tratados de Montevideo y la CIDIP II sobre sociedades mercantiles. Entonces si consideramos que la existencia y la capacidad de las personas jurdicas se regula por la ley de constitucin, queda a su vez otro aspecto que tenemos que analizar o calificar qu se entiende por ese lugar de constitucin? Porque las sociedades, el grupo este de personas se puede haber reunido con el objeto de formar una sociedad en un lugar determinado y luego haber solicitado, cumplidos los requisitos, en otro lugar en el cual realmente esta constituida. El que nos da un concepto claro, una calificacin expresa sobre que se entiende por el lugar de constitucin es la CIDIP II, que despus de decir de las sociedades (Art. 2 de la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles), la existencia y la capacidad de las sociedades se regulan por la ley del lugar de constitucin, a este se lo entiende por tal, al lugar donde se hayan cumplido todos los requisitos de forma y de fondo para que se otorgue la correspondiente constitucin. El Art. 2 dice La existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitucin. Por ley del lugar de su constitucin se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y de fondo requeridos para la creacin de dichas sociedades. Pero los tratados de Montevideo mientras tanto someten esto a la ley del domicilio y saben Uds. Que hay alguna diferencia de calificacin, en el tratado de derecho civil 1889 no califica expresamente el domicilio comercial si bien hay una remisin al asiento principal de los negocios, en el tratado de 1940 dice que el domicilio comercial es el lugar del asiento principal de los negocios. Cuando hablamos de asiento principal de los negocios vinculado al domicilio comercial surge otro problema: qu se entiende por asiento principal de los negocios?, el lugar donde funciona la cabeza, el cerebro de la sociedad de donde parte la direccin, la administracin de la misma o el lugar donde se realice la principal explotacin y aqu hay diversidad e interpretaciones de criterios. Pareciera que en principio es el lugar donde esta el cerebro que maneja la sociedad, pero hay otros que dicen que n, que si bien puede estar la administracin, la sede social en un estado fundamentalmente, en un lugar la principal explotacin puede estar en otro y la parte mas importante de esta sociedad o empresa es la explotacin comercial, la principal explotacin. Pregunta de un alumno: La ley Argentina lo prohibe, por ejemplo si se crea una sociedad comercial en Brasil, para pasar todo......? Rta: Ya vamos a ver, eso es otra cosa....s correcto por qu?....porque si se... ya llego ah, espere un poquito. Entonces otra calificacin de domicilio comercial o de la ley que va a regular la sociedad es la ley de sociedades mercantiles que dice que en principio esta la sede social estaturaria, el domicilio que se establece en el contrato, donde esta la sede social estatutaria y sino se puede establecer la sede social estatutaria, donde tiene la principal actividad o administracin comercial la sociedad. Lo que haca referencia el seor es lo siguiente: por el Art. 124 de la ley de sociedades, cuando se refiere a sociedades constituidas en el extranjero, que es el ltimo artculo del capitulo que se refiere a las sociedades extranjeras, dice que si se constituye una sociedad en el extranjero conforme a todas las exigencias del lugar de constitucin, pero su principal explotacin se va realizar en este pas o la direccin se encuentra en nuestro pas, ser considerada para todos los efectos como una sociedad local, es decir que deber cumplir, se deber constituir nuevamente, deber cumplir todos los requisitos de la ley del lugar donde se va a establecer, por qu? porque se supone que si se constituy en el estado: supongamos el ejemplo mas claro que ponemos siempre se constituye en Brasil, supongamos en Ro de Janeiro, una sociedad de Responsabilidad Limitada, que tiene por objeto fundamental, su principal actividad, es la explotacin de bosques en Misiones, en la Provincia de Misiones en la Repblica Argentina y la direccin tambin la establece en Misiones. Por qu se constituye all si va a trabajar ac y su direccin esta ac? Y posiblemente porque a lo mejor los requisitos de la exigencia de constitucin le fueron mas favorables. Entonces la ley argentina le dice: en este caso qu se ha hecho? Se ha alterado el punto de conexin del lugar de constitucin para que? Para provocar un fraude a la ley, querer constituirse en un estado para vivir bajo las leyes de otro. Entonces en este caso qu decimos? Para nosotros es argentina y por lo tanto deber constituirse nuevamente en la Repblica. Tambin cuando hablamos de sociedades extranjeras es comn atribuirles a la sociedad extranjera una nacionalidad. Hablamos de sociedad argentina, de sociedades Brasileas, Paraguayas, Espaolas y en realidad la expresin nacionalidad no es la mas adecuada para referirse a las sociedades extranjeras porque el concepto de nacionalidad es solo atribuible a las personas fsicas y tiene ciertas caractersticas que es imposible trasladarlas a la 149

150 persona jurdica, adems habra que ver con que criterio se va a determinar si una sociedad pertenece a la nacionalidad tal o cual, por qu se ha constituido en ese estado determinado? o por la nacionalidad de lo socios?, pues puede que la nacionalidad de los socios no sea toda la misma, que los socios pertenezcan a distintas nacionalidades, pero que estn domiciliados en un mismo estado. Entonces cuando se le atribuye una localizacin a una sociedad comercial en un estado determinado, no es que le estemos atribuyendo una nacionalidad determinada, simplemente el lugar donde se ha constituido y a la cual pertenece la nacionalidad, que no es equiparable al concepto de nacionalidad de las personas fsicas. Bueno, con respecto al problema del domicilio ya dijimos que hay diferencias de criterios con respecto al domicilio estatutario y el domicilio calificado en los tratados de Montevideo, domicilio especial para el cdigo civil, asiento principal de los negocios en los tratados de Montevideo. Qu es lo que nos interesa ahora una vez constituida legalmente una sociedad en un estado determinado? determinar cual es la capacidad de actuacin extraterritorial. Nosotros vimos que con respecto a la capacidad de actuacin extraterritorial de las personas jurdicas en general y de las sociedades comerciales en particular existen fundamentalmente dos criterios o mejor dicho tres criterios: el criterio de la territorialidad, el criterio de la extraterritorialidad y un criterio intermedio que llamamos de la extraterritorialidad parcial. Pregunta de un alumno: Ahora esto lo vimos hemos visto ya? Rta: Cuando vimos personas jurdicas en general, ahora lo traspolamos a las sociedades mercantiles por qu? esto ac lo que se va a tener en cuenta es un criterio fundamentalmente poltico econmico del estado. La tesis territorialista tiene un carcter absolutamente proteccionista de las sociedades locales, no permitiendo la actuacin lisa y llana de las sociedades constituidas en el extranjero, sino se someten a todos los requisitos establecidos en la ley nacional. Por el contrario, las tesis extraterritorialistas, tienen un criterio de apertura al comercio internacional, facilita ampliamente el comercio nacional, pero por otro lado a veces perjudican a los intereses nacionales o locales y entonces se llega a una situacin intermedia que es la extraterritorialidad parcial y qu significa?, que una sociedad constituida en el extranjero podr actuar en el pas, podr realizar diversos tipos de actos, ser reconocida de pleno derecho, podr realizar ciertos actos que hacen a la capacidad genrica de la actividad comercial, como es realizar actos para comparecer en juicio, establecer domicilio, etc., pero para realizar los actos que hacen a la capacidad especfica, es decir al objeto para el cual fue creada la sociedad, debern someterse a las exigencias del estado nacional. Y con respecto a esto tambin tenemos distintos criterios: porque algn criterio esta basado en la calidad del acto solamente y el otro requiere que adems de la calidad del acto, pretenda realizar esos actos en forma arbitraria. Entonces por eso hablamos del criterio cualitativo y del criterio cuali-cuantitativo. Ahora cuales son las ventajas e inconvenientes que trae cada uno de estos dos criterios: Si una sociedad se ha constituido en el extranjero y pretende realizar actos que hacen a su calidad especfica, cuando va a realizar esos actos, deber someterse a las exigencias de las leyes del territorio en el cual va a realizar esos actos, pero cmo determinamos si un solo acto le va a obligar a la sociedad a someterse a esas exigencias o requiere que esos actos los haga en forma habitual? cul es el criterio que vamos a tener para determinar la habitualidad? cmo deben repetirse esos actos? qu cantidad de actos? bastan que sean dos? tienen que ser dos o mas? con que frecuencia tienen que ser? Y a veces un solo acto en principio puede constituir la realizacin de varios actos, como es por ejemplo la presentacin en una licitacin para construir un puente o construir un edificio, donde es genricamente un solo acto pero requiere la realizacin de muchos otros actos que hacen a la capacidad especfica de la sociedad. De todos modos vamos a ver que los criterios no son uniformes. El Tratado de Montevideo de 1940 y la Ley de Sociedades Mercantiles 19550 hablan de la habitualidad, tiene que haber habitualidad para que se les pueda exigir el sometimiento a la legislacin del estado. En cambio en el Tratado de Montevideo de 1889 y la CIDIP II sobre Sociedades Mercantiles, el criterio solamente cualitativo. Sera el Tratado de Montevideo de 1940 y la ley de Sociedades, los dos tienen el criterio de la extraterritorialidad parcial y cuali-cuantitativo porque hablan de habitualidad, en cambio el Tratado de 1889 y la CIDIP II, ambos tienen la extraterritorialidad parcial, pero solamente fundada en el criterio cualitativo, no hablan de habitualidad. El problema cul es? Que por los pases que estn obligados por el tratado del 89 y con el tratado del 40 queda sin efecto estos dos tratados, es decir que en el mbito convencional el criterio que prevalece es el cualitativo, ha desaparecido el cuali-cuantitativo porque el tratado de Montevideo del 40 de Derecho Comercial que liga a Argentina, Uruguay y Paraguay, estos pases todos ha ratificado la CIDIP II y como la CIDIP II es posterior, modifica lo establecido en el Tratado del 40, por lo tanto en realidad en el mbito convencional lo vigente hoy es el sistema de la extraterritorialidad parcial, con un criterio solo cualitativo, avalado por la mayora de los autores pero muchos otros dicen que en realidad no es tan as, que en realidad es mas efectivo el criterio establecido por la ley de sociedades donde se debe establecer la habitualidad. Bueno, vamos a analizar este artculo 118 de la ley de sociedades para ver ahora cuales son requisitos que se establecen en la ley para el reconocimiento de la sociedad constituida en el extranjero. Ya dijimos que la sociedad constituida en el extranjero conforme a la ley del lugar de constitucin, ser reconocida de pleno derecho y podr realizar los actos que hacen a su capacidad genrica. Con respecto al ejercicio habitual dice el art. 118 - 3er. Prrafo - EJERCICIO HABITUAL Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, debe: 1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su pas. 150

151 Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas por este ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica. 3. Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo ella estar. Si se tratare de una sucursal se determinar adems el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales. Ac presten atencin a esto .........establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente...... porque esto va a generar consecuencias despus en los problemas que puede tener la sociedad, como por ejemplo cuando cae en estado de cesacin de pagos y hay que pedir la quiebra en el mbito internacional. Cul es la diferenciacin entonces entre las simples agencias y la sucursal? Que las sucursales deben tener un capital determinado de la sucursal y adems lo vamos a ver mas adelante llevar la contabilidad por cuenta separada. Esto va a tener una gran influencia decisiva en el mbito de los tratados de Montevideo de los pases ratificantes de la CIDIP II en el caso de una quiebra internacional, para determinar en su caso que se va a hacer, dado que los tratados de Montevideo admiten la quiebra extranacional y la propagacin de los efectos a todos los estados, se va a realizar una quiebra nica o va a haber multiplicidad de quiebras, todas conectadas entre si. Bueno eso entonces en cuanto al Art. 118, requisitos para poder actuar en el pas. El Art. 119, o sea los nicos artculos que tienen que analizar Uds. Es del 118 al 124 de la ley de quiebras. El Art. 119 se refiere a Las sociedades de tipo desconocido, porque la legislacin de cada pas es la que va a establecer cuales son los distintos tipos de sociedades. Puede ser que una sociedad constituida en el extranjero lo haga bajo una forma no reconocida, un tipo societario no regulado en la legislacin argentina y en ese caso qu pasa?. Cuando uno hace esta pregunta en un examen, los alumnos lo primero que dicen todos ...y bueno que ac hay que asimilarse a alguna de las formas establecidas por la ley argentina.... y no es as, lo que la ley exige en este artculo......... Interviene un alumno: Que se aplique lo de la sociedad annima, lo de mayor rigor...... Rta: Claro, no dice sociedad annima, dice que se le harn cumplir con las exigencias de mximo rigor, que en este momento para nosotros es la sociedad annima, podra ser otra, por eso la ley no dice sociedades annimas dice el art. TIPO DESCONOCIDO El art. 118 se aplicar a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la Repblica. Corresponde al juez de la inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al criterio del mximo rigor previsto en la presente ley. Luego el Art. 120 se refiere al problema de la contabilidad, es decir dice CONTABILIDAD Es obligatorio para dicha sociedad (es decir la que establece una sucursal en la repblica) llevar en la Repblica contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad. El Art. 121 se refiere a las responsabilidades de los designados representantes en la repblica, dice REPRESENTANTES: RESPONSABILIDADES. El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prev esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades annimas. Este artculo constituye para la mayora de la doctrina nacional una norma de polica, una norma que no puede ser dejada ni por los estatutos, ni por la voluntad de las partes. Bueno el Art. 122 se esta refiriendo a emplazamiento en juicio, el emplazamiento en juicio ya saben no es un acto que haga a la capacidad especfica, sino que hace a la capacidad genrica y dice El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la Repblica: a. Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio. b. Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la persona del representante. Luego tenemos el art. 123 que se refiere a la constitucin de la sociedad, que esto podramos hablar de una correlatividad con respecto a lo que rige en el cdigo civil que dice Para constituir sociedad en la Repblica, debern previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus pases respectivos e inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso. Y el Art. 124 que sera el ltimo de este captulo es el que analizamos cuando se plate el problema del fraude a la ley, sociedades constituidas en el extranjero en fraude a la ley argentina y que dice SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL OBJETO EN LA REPBLICA La Sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento. Estas seran las normas que regulan las diversas formas de actuacin extraterritorial de las sociedades constituidas en el extranjero. Cmo resuelven esto ahora los tratados de Montevideo y como lo resuelve la CIDIP II sobre la sociedad extraterritorial? Haber veamos los tratados: Bueno los Tratados de Montevideo en principio ya dijimos responden a la misma caracterstica receptan la extraterritorialidad parcial y dejamos de lado la diferencia entre el del 89 y del 2. 151

152 40 porque ahora todos se someten a la CIDIP II. Bueno de la CIDIP II leamos el art. 3 de la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles, que dice Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado, sern reconocidas de pleno derecho en los dems Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobacin de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitucin. En ningn caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podr ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este ltimo. Eso entonces hace a los actos de capacidad genrica que puede realizar en el pas; constituida en un lugar es reconocida de pleno derecho, lo que no significa que deban demostrar que se han constituido realmente. El Art. 4 dice Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, stas quedarn sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. La misma ley se aplicar al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado. Eso entonces ven en ningn momento la CIDIP II hace alusin al tema de la habitualidad, simplemente se refiere a los actos que hacen a su objeto social. El Art. 5 dice Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administracin central en otro Estado, podrn ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislacin de este ltimo. Qu similitud encontraran Uds. Entre esta norma con las de la ley de sociedades? Con el Art. 124 exactamente, se esta refiriendo al fraude a la ley. El art. 6 dice Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarn sujetas a los rganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren. Bien, ah hacemos otra vez alusin al criterio cualitativo solamente. El Art. 7 dice La ley declarada aplicable por esta Convencin podr no ser aplicada en el territorio del Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden pblico. Ya entraramos a todo el articulado que hace a la esencia de la ley, es decir ah vuelve a aparecer, en principio esto para recordar y rescatar el problema del orden pblico. Siempre las CIDIP hacen referencia al orden pblico con este adjetivo manifiestamente contrario, es decir que es un criterio que en cada caso el juez debe valorar si es o no contrario al orden pblico. Bueno y despus vienen los otros artculos que son de forma, que hablan de la ratificacin, etc., etc. Nos quedara por ver entonces un tema que menciona el programa que es el problema de la teora del control. El Problema de la Teora del Control La teora del control es un carcter eminentemente econmico que surgi con carcter excepcional y vinculado al tema de la nacionalidad en pocas de guerra para que el estado pudiera ejercer un control sobre aquellas empresas que en la mayora de sus socios pertenecan a un pas enemigo, por eso surge esta teora del control vinculada tambin al problema de la nacionalidad. Se aplic por primera vez en Francia en la primera guerra mundial y el objeto principal estaba dirigido a expulsar del pas o no permitir la actuacin de las sociedades que tenan su sede principal o su principal capital accionario perteneca a pases enemigos. En Argentina esta teora del control se adopta a partir de la Segunda Guerra Mundial en el ao 1948, cuando Argentina se adhiere a la llamada Acta de Chapultepec por decreto 11599 del ao 1946, cuyo Art. 3 contiene la enumeracin de las circunstancias destinadas a determinar el carcter enemigo de las empresas radicadas en territorio argentino. Ningn pas extranjero tiene derecho se deca de tutelar por ejemplo a una persona jurdica que pertenezca a un pas que se encuentra en conflicto con el estado nacional. Hubo un proceso en la repblica con un banco britnico en la provincia de Santa Fe, que dio lugar a lo que se llam La doctrina Irigoyen que se aplic a un conflicto que hubo con el banco de Londres por el cual se pretendi atribuirle a esta empresa extranjera la nacionalidad del estado a la cual perteneca y en ello escudarse para oponer la excepcin de inmunidad que la ley otorga a ciertas personalidades extranjeras. Bueno en tiempo de paz esta teora del control se utiliza para excluir a las sociedades extranjeras del goce de ciertos derechos o beneficios que se otorgan en la explotacin de servicios pblicos o ciertas actividades que se reservan exclusivamente para las sociedades nacionales, como podra haber sido por ejemplo en otra poca la explotacin de telfonos pblicos y dems que luego no se aplic para ciertas sociedades extranjeras. Eso es en definitiva lo que subsiste de la teora del control que prcticamente se refiere a un control econmico y ya no mas a establecer el contralor cuando se trate de sociedades constituidas en el extranjero o para explotacin de servicios pblicos. Ah citan a veces en determinados perodos polticos y econmicos los estados normas que establecen que la atribucin de la explotacin de ciertas actividades destinadas a la explotacin de servicios pblicos quedan reservadas solamente a empresas de carcter nacional, es decir constituidas en el pas y con capitales nacionales, porque podran estar constituidas en el pas y con capitales extranjeros y en definitiva ese es el problema que se plantea, donde surge todo el asunto de cuando una sociedad es extranjera o nacional de donde proviene el capital? cul es la nacionalidad de los socios? cual es el domicilio de los socios? cul es el lugar donde se va a constituir la sociedad? Y dnde va a tener su principal explotacin la sociedad?. 152

153 Bueno si queda alguna duda o un tema por aclarar, lo hacemos en la prxima clase. Vamos a tratar de ver quiebras como para dar un poquito de lo fundamental en cada una de las clases que nos quedan. _________________________________________________________________________ ( 07 - 10 ) BOLILLA XVIII COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS ...En vez de dedicarnos hoy a las cuestiones mercantiles vamos a seguir con los contratos, entonces vamos a analizar la compraventa internacional de mercaderas. En realidad tendra que estar invertido el orden de las bolillas. Dentro de la contratacin internacional y del comercio internacional, Uds. Saben que la compraventa internacional de mercaderas ocupa un lugar primordial en las cuestiones econmicas. A los efectos de lograr una mayor uniformidad en las soluciones y en el trfico comercial internacional es que la Comisin de las Naciones Unidas para el Comercio Internacional, elabor una serie de proyectos que llevaron muchos aos de estudio, hasta que en definitiva se present a una reunin de ministros plenipotenciarios realizado en Viena en el ao 1980 este proyecto del cual surgi lo que se llama La Convencin de la ONU sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas. Esta convencin fue ratificada por nuestro pas por ley 22.765 del 24/03/83 y entr en vigencia el 1 de enero de 1988. Bueno a que se refiere esta convencin de compraventa internacional de mercaderas y que es lo que regula la convencin? La convencin determina primero cual es el mbito de aplicacin de la misma y se refiere a la formacin del contrato y a la compraventa de mercaderas. No establece en definitiva soluciones con respecto a cul es la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas y como se debe regular la misma?, porque esto fue motivo luego para completar esta convencin de otro proyecto de convencin que se aprob en la Haya, que es La Convencin Internacional de la Haya Sobre Ley aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas que tambin fue ratificada por Argentina, pero que todava no entr en vigencia porque para que entre en vigencia deben estar hechas por lo menos cinco (5) pases, los depsitos de ratificacin de la convencin, cosa todava no ha ocurrido hasta este momento. Vamos a comenzar a analizar entonces ahora como funciona esta convencin y cual es el mbito de aplicacin de la misma. Esta convencin establece muchos principios, pero deja tambin algunos oscuros, primero vamos a determinar cual es el mbito de aplicacin de la convencin y esto surge por supuesto del artculo 1 de la misma que dice AMBITO DE APLICACIN La presente Convencin se aplicar a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicacin de la ley de un Estado Contratante Primer aspecto que hace al mbito de aplicacin material y espacial de la convencin, lo que no dice la convencin es qu se entiende por establecimiento? Pero este es el primer punto, cuando las partes tienen sus establecimientos en estados diferentes o sino cuando las normas de DIPr de uno de los estados indica como aplicable la norma de un estado contratante. Sigue diciendo el punto 2 ....No se tendr en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de informacin revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin. A los efectos de determinar la aplicacin de la presente convencin, no se tendrn en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carcter civil o comercial de las partes o del contrato. Entonces queda claro cual es el mbito de aplicacin, porque generalmente cuando nosotros les preguntamos por el mbito de aplicacin se quedan solamente con el primer inciso, es decir cuando las partes tienen sus establecimientos en estados distintos, pero tambin puede ser cuando las normas de uno de los estados, las normas de DIPr remite a la aplicacin de la convencin aunque no sea parte de la convencin, pero sus normas de DIPr remiten a la aplicacin de las normas de la convencin. Y se refiere a la compraventa internacional de mercaderas sin distinguir entre contratos civiles o comerciales, ni tampoco se tiene en cuenta la nacionalidad de las partes, solamente lo que interesa es el establecimiento en estados distintos. Ya vamos a ver que despus cuando en el contenido de la convencin se incorpora en forma muy amplia el principio de la autonoma de la voluntad, pueden las partes tener sus establecimientos en estados distintos, sean los estados no partes contratantes de la convencin y sin embargo las partes declarar que se aplica la convencin. Bueno esto sera entonces en cuanto al mbito de aplicacin. Ahora a que se aplica? a que tipo de mercaderas?. En principio no define esta convencin tampoco que se entiende por mercaderas. (Antes que nada les quiero agregar tambin que el propsito fundamental de la convencin, van a ver uds. A medida que vayamos 153

154 analizando sus normas, tiende a la unificacin de las normas sobre compraventa internacional de mercaderas en los contratos internacionales, a efectos de que? A efectos de lograr una mayor certeza jurdica entre las partes y a las obligaciones que entre ellas surjan con motivo del contrato y tambin a producir los costos financieros en la negociacin de la compraventa y la eliminacin de las barreras limitativas que se podran crear por los distintos ordenamientos jurdicos involucrados en la compraventa y en el intercambio comercial) Bueno cuando la convencin se refiere al mbito de aplicacin material, no dice expresamente a que tipo de mercaderas o compraventas se refiere, sino que el art. 2, dice a que tipo de mercaderas no se aplica, que mercaderas se excluyen de la misma y dice que son: a) las mercaderas compradas para uso personal, familiar o domstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin,. No hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas se compraban para ese uso; b) A compraventas en subastas; c) A compraventas judiciales; d) A compraventa de valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero; e) A compraventa de Buques, embarcaciones o aerodeslizadores y aeronaves; f) A compraventa de electricidad. Algunos estados consideran a los bienes del apartado e) como bienes muebles registrables, entonces los excluyen de la convencin. Y por ltimo excluye a la electricidad, teniendo en cuenta que algunos estados consideran a la electricidad como un bien inmaterial. Ya vamos a ver que luego en la Convencin de la Haya, cuando se habla del mbito de aplicacin material de la convencin, expresamente se deja constancia que tanto (estos dos ltimos incisos) la electricidad y los buques y aeronaves, quedan incorporados a la convencin. Entonces no se va a aplicar la convencin aunque se trate de compraventa internacional de mercaderas, cuando esas compraventas sean destinadas a los bienes a que hicimos referencia. Entonces cules son todas aquellas mercaderas que se incorporan? Y tendramos que analizar el artculo 3 que de all podemos desprender que tipo de mercaderas son las que se incorporan a la aplicacin de esta convencin. Y en realidad el artculo comienza diciendo que se entiende por compraventa de mercaderas y dice: Se considerarn compraventa los contratos de suministro de mercaderas que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligacin de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa