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JOO PAULO GARRIDO PIMENTEL

OS PRESSUPOSTOS DA PRISO PREVENTIVA LUZ DA LEGISLAO VIGENTE E DO PROJETO DE LEI 4208/2001

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................05 CAPTULO 1: MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL.....................09 1.1. Noo Geral............................................................................09 1.2. Requisitos ou Pressupostos................................................11 1.3. Caractersticas.......................................................................13 CAPTULO 2: O CARTER EXCEPCIONAL DAS PRISES CAUTELARES.....16 CAPTULO 3: A PRISO PREVENTIVA...............................................................18 CAPTULO 4: PRESSUPOSTOS DA PRISO PREVENTIVA..............................22 4.1. Fumus boni iuris...................................................................22 4.2. Periculum in mora ................................................................23 4.2.1. Garantia da Ordem Pblica........................................24 4.2.2. Garantia da Ordem Econmica..................................30 4.2.3. Convenincia da Instruo Criminal.........................31 4.2.4. Assegurar a aplicao da lei penal...........................32 4.2.5. O periculum in mora no projeto de lei 4208/2001....34 CAPTULO 5: REVOGAO E REDECRETAO DA PRISO PREVENTIVA.37 CONCLUSO.........................................................................................................39 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................4 ANEXOS I E II

INTRODUO

A sociedade civil brasileira comumente assiste perplexa s notcias da imprensa no entendendo como em diversas ocasies um sujeito que vem sendo processado criminalmente e encontra-se preso preventivamente, acaba por obter um habeas corpus ou tem a benesse de obter sua priso revogada, e poucos dias depois submetido novamente medida constritiva de liberdade. Os operadores do direito conseguem compreender com maior facilidade as constantes alteraes no regime de liberdade do acusado na Justia Criminal ptria, com as constantes decretaes e revogaes da priso preventiva, que se do com fulcro na anlise dos pressupostos. Porm, lugar comum a afirmao de que a legislao processual penal, no que tange s prises cautelares, notadamente quanto priso preventiva, necessita de uma reestruturao. Esta advir atravs da discusso e votao do projeto de lei 4208/2001. A disciplina dessa espcie de priso de interpretao tormentosa na lex, na doutrina e na jurisprudncia e, como corolrio, causa insegurana jurdica e descrdito em relao ao Poder Judicirio. A efetividade da tutela jurisdicional soa, sobretudo nos dias atuais, como uma mxima a ser perseguida. Chiovenda1 propulsou a idia de que o processo deve proporcionar a quem tem um direito, individual ou coletivamente

ALVES, Rogrio Pacheco apud CHIOVENDA. Revista do Ministrio Pblico (15). Rio de Janeiro, Jan/Jun 2002, p. 229.

considerado, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele pode e deve obter, seja no processo civil ou no penal. Para haver efetividade no processo deve-se garantir no somente a prestao jurisdicional definitiva, mas tambm a certeza de que a mesma vir de forma til. Portanto, as medidas cautelares, entre as quais se enquadra a priso preventiva, assumem importncia mpar para o resultado final do processo. A partir da poder se falar na cincia processual como um instrumento de pacificao social. O projeto de lei 4208/2001, que se encontra em tramitao no Congresso Nacional, corrigindo o equvoco da legislao vigente e inspirando-se no Cdigo de Processo Civil, capitula o ttulo IX do CPP como Da priso, das medidas cautelares e da liberdade provisria. Destarte, com a reforma da Lei de Ritos Penais, teremos a almejada autonomia do processo penal cautelar,

exaustivamente defendida pela doutrina. Os artigos 311 usque 316 trataro da priso preventiva (ANEXO I), que no CPP vigente tambm regulada pelos artigos 311 a 316 (ANEXO II)1. Por oportuno, cabe ressaltar que a priso preventiva a qual nos referimos a em sentido estrito, e no a priso preventiva lato senso, tambm conhecida como priso provisria, cautelar, processual, sem pena. Estas so todas aquelas que antecedem a sentena definitiva e, portanto, a execuo penal. Com a citada reforma teremos pressupostos diversos dos atuais para a decretao da priso preventiva, com a alterao do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Apesar do fumus boni iuris provavelmente persistir sendo a comprovao da existncia do crime e indcio suficiente de autoria, o periculum in
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ANEXOS I e II correspondem referida legislao e encontram-se na parte final dessa monografia.

mora ser diverso. Enquanto o artigo em vigor prev a garantia da ordem pblica, da ordem econmica, a convenincia da instruo criminal ou a assegurao da aplicao da lei como pressupostos do periculum in mora, o futuro dispositivo dever trazer como requisitos: as fundadas razes de que o indiciado ou acusado venha a criar obstculos instruo do processo ou execuo da sentena ou venha a praticar infraes penais relativas ao crime organizado, probidade administrativa ou ordem econmica ou financeira consideradas graves, ou mediante violncia ou grave ameaa pessoa, assim como no caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares. Outra importante particularidade da reforma da disciplina da priso preventiva a manuteno do atual artigo 316 do Cdigo de Processo Penal, que assim dispe: Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Malgrado o referido dispositivo dever ser repetido na reforma da legislao processual, surgir um artigo genrico a ser aplicado s medidas cautelares que, na nossa opinio, refora ainda mais o prprio artigo 316, por ser de contedo geral. Assim preceituar o artigo 282, pargrafo 5: O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.

Ex positis, buscaremos nesse estudo demonstrar quais os pressupostos para a decretao de uma priso preventiva, considerando que se cuida de matria extremamente controvertida e que ser consideravelmente alterada quando da reforma do arcaico CPP de 3 de outubro de 1941, fulcrado em idias fascistas. Outrossim, no se pode olvidar que a redecretao de uma priso preventiva se d com base nos mesmos pressupostos para a sua decretao, ao passo que a revogao da medida se d atravs de uma interpretao a contrario senso. Sendo assim, para chegarmos a tal objetivo, exporemos liminarmente uma teoria geral das medidas cautelares, mormente quanto s caractersticas principais da priso preventiva. Ao final cuidaremos da dificuldade de se interpretar o artigo 312 do CPP, e a razo jurdica que fundamenta que rus e indiciados sejam presos e soltos reiteradamente no decorrer da persecuo criminal. Este trabalho no tem por fito trazer uma soluo problemtica das discusses sobre os pressupostos para a decretao, a revogao e redecretao da priso preventiva, mas sim trazer tona pensamentos, explicaes e possveis solues para essa questo to difcil, que pe de um lado o jus puniendi, que por ser Estatal de titularidade de todos do povo, e o jus libertatis, direito fundamental da dignidade da pessoa humana. Por derradeiro, apresentaremos, desde j, uma forma de se interpretar os dispositivos que regulam a matria no projeto de lei 4208/2001.

CAPTULO 1: MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL

1.1. Noo Geral

Na seara do processo criminal constata-se que o nosso Cdigo em vigor no disciplinou autonomamente o processo penal cautelar. Apesar disso, unssono o entendimento de que existem atualmente medidas cautelares no nosso processo criminal. Como afirma o mestre Afrnio Silva Jardim1: De uma forma ou de outra, indiscutvel a existncia de tutela cautelar no nosso sistema. O mestre, exemplificando espcies dessas medidas no-satisfativas, prossegue doutrinando2: (...) existe pretenso cautelar nos casos de requerimento de priso provisria, de aplicao provisria de interdies de direitos e medidas de

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JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 37. Ob. cit., p. 38.

segurana, de seqestro de bens adquiridos com os proventos da infrao penal, visando assegurar efeito da sentena penal condenatria e a antecipao de prova testemunhal prevista no artigo 225 do Cdigo de Processo Penal de 1941. Com a reforma da Lei de Ritos Penais passaremos a conviver com a almejada positivao da autonomia das medidas cautelares, no ttulo IX do CPP, que ser denominado Da priso, das medidas cautelares e da liberdade provisria. Segundo a diviso tripartida clssica do processo, existe uma classificao para fins didticos do processo, que tambm aplicvel ao processo penal. Conforme a pretenso deduzida em juzo, so em trs as espcies de processos que podem ser utilizados na atividade jurisdicional, a saber: processo de conhecimento, processo cautelar e processo de execuo. No obstante as providncias cautelares detenham autonomia, no se pode olvidar que as mesmas no possuem carter satisfativo, como o que ocorre no processo de conhecimento e de execuo. Diante do exposto, torna-se lcito afirmar com arrimo nas sbias palavras de Barbosa Moreira1 que: (...) no processo cautelar procura-se preservar situaes, a fim de assegurar a eficcia das providncias, quer cognitivas, quer executivas. Sua funo meramente instrumental em relao ao processo de conhecimento ou de execuo. Por meio do processo cautelar, o Estado exerce uma tutela jurisdicional mediata ou preventiva.
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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 173. CALAMANDREI, Piero. Introduccion al estdio sistemtico de ls providencias cautelares. Buenos Aires: Libreria El Foro, 1996. p. 43/44.

Como se sabe, o processo cautelar desempenha um papel importantssimo para a efetividade do processo denominado principal. Segundo Calamandrei2, as medidas cautelares: representan una conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tiendem, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde com la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del processo ordinrio.

1.2. Requisitos ou Pressupostos

A concesso de qualquer providncia de natureza cautelar pressupe a presena de dois requisitos fundamentais, o fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro deles (fumus boni iuris) consiste na avaliao da plausibilidade do direito pleiteado pelo autor a partir dos elementos disponveis no momento. Como ensina Rogrio Pacheco Alves1: Deve o juiz indagar, assim, se a pretenso veiculada, diante dos elementos apresentados pelo legitimado, o conduziro, provavelmente, a um resultado favorvel, cuja utilidade se busca preservar. Reproduzindo os ensinamentos de Paulo Rangel2, temos que:

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Ob. cit., p. 231. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 497.

O fumus boni iuris a fumaa do bom direito. A probabilidade de uma sentena favorvel, no processo principal, ao requerente da medida. O segundo requisito ou pressuposto das medidas cautelares o periculum in mora. Este se traduz no binmio: urgncia e necessidade. Nesse diapaso, imperioso trazer colao que com a reforma do CPP, o primeiro artigo do ttulo que cuida das medidas cautelares assim rezar: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo sero aplicadas com base nos seguintes critrios: I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de novas infraes penais; II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. Observa-se, portanto, que o legislador agiu bem ao cuidar da matria da mesma forma que o Cdigo de Processo Civil j vem tratando em seu artigo 801. Contudo, antes que tal reforma entre em vigor, vale ainda mencionar o conceito de Paulo Rangel1 para o periculum in mora: Periculum in mora traduz-se no fato de que a demora no curso de processo principal pode fazer com que a tutela jurdica que se pleiteia, ao ser dada, no tenha mais eficcia, pois o tempo fez com que a prestao jurisdicional se tornasse incua. Assim, o perigo de que a prestao jurisdicional futura demore faz com que se autorize a decretao da medida cautelar.

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Ob. cit., p. 497. Ob. cit., p. 497.

Antes de terminar a anlise dos requisitos ou pressupostos das medidas cautelares, faz-se oportuno ressaltar que na seara das prises provisrias, o fumus boni iuris representa o fumus comissi delicti, ao passo que o periculum in mora o mesmo que o periculum libertatis.

1.3. Caractersticas

Cada autor elenca quais so as caractersticas das medidas cautelares processuais penais em sua opinio. Sem termos por escopo nos alongar no tema, mas considerando que esses caracteres so fundamentais para se decretar, manter ou redecretar uma priso preventiva, cabe a anlise dos principais, a saber: acessoriedade, instrumentalidade hipottica, preventividade, provisoriedade e homogeneidade. A acessoriedade, nas palavras do professor Afrnio1, consiste no atributo: ... em razo de o processo ou medida cautelar encontrar-se sempre vinculado ao resultado do processo principal. A instrumentalidade hipottica, consoante Paulo Rangel2: ...d-se porque a medida cautelar serve de instrumento, de modo e de meio para se atingir a medida principal. como se o direito material discutido no processo de conhecimento fosse provvel as autor e o instrumento para se atingir este possvel direito fosse exatamente a medida cautelar.

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Ob. cit., p. 246. Ob. cit., p. 495.

A preventividade serve como paradigma do prprio processo cautelar, cujo objetivo o de evitar as leses que o tempo pode causar sentena definitiva. Rogrio Pacheco Alves1 refere-se provisoriedade: no sentido de que a providncia acautelatria no se vocaciona estabilizao, sobrevivendo apenas enquanto necessria tutela do processo principal. Com base na caracterstica da provisoriedade vislumbramos a possibilidade de revogaes e decretaes sucessivas da priso preventiva no curso da persecutio criminis. A exegese do artigo 316 do Cdigo de Processo Penal nos permite chegar a essa concluso, j que o dispositivo reza que havendo falta de motivos para que subsista tal priso dever a mesma ser revogada, enquanto que se sobrevierem razes que a justifiquem, deve haver a redecretao. A homogeneidade da medida cautelar caracterstica apontada por Paulo Rangel2, que assim afirma: A medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual resultado favorvel ao pedido do autor, no sendo admissvel que a restrio liberdade, durante o curso do processo, seja mais severa que a sano que ser aplicada caso o pedido seja julgado procedente. A homogeneidade da medida exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que est sendo dado e o que ser concedido.

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Ob. cit., p. 233. Ob. cit., p. 496.

Levando-se a termo a homogeneidade no se pode admitir que um indiciado ou um ru seja preso preventivamente, quando se constatar que ao final do processo o mesmo no ser submetido ao regime de priso para cumprimento de sua pena. a aplicao do princpio da razoabilidade/proporcionalidade no campo da priso provisria.

CAPTULO 2: O CARTER EXCEPCIONAL DAS PRISES CAUTELARES

Antes de adentrarmos especificamente no estudo da priso preventiva, cumpre aduzir alguns esclarecimentos no que concerne excepcionalidade que reveste a priso processual, mormente com a promulgao da nossa Carta Cidad. Em que pese as prises cautelares serem medidas necessrias quando presentes os elementos que a autorizam, no se deve olvidar que a Carta Magna observa que: Art. 5. Inciso LVII. Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Tal dispositivo fundamental representa o princpio da presuno de inocncia, no sentido de que a medida constritiva de liberdade s deve ser decretada ou mantida antes da sentena definitiva, quando for realmente necessria e estiver de acordo com todas normas do direito material e instrumental. No correto, entretanto, entender que a Constituio Federal veio vedar as prises cautelares, como o Superior Tribunal de Justia j se pronunciou no verbete da Smula no 9: 9. A exigncia de priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. Ao nosso juzo, socorrendo-nos de Flamand1, a priso antes da condenao:

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa apud FLAMAND. Processo Penal 3. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 476.

uma dessas dolorosas necessidades sociais, perante as quais somos forados a nos inclinar. Prosseguindo, Arturo Zavaleta1 define-a como: ... uma medida precautria de ndole pessoal, criando para o indivduo sobre o qual recai um estado mais ou menos permanente de privao da liberdade, suportada em estabelecimento adequado, e que decretada pelo Juiz competente no curso de uma causa, contra o imputado, com o nico objetivo de assegurar sua presena em juzo e garantir a eventual execuo da pena. Tourinho Filho acrescenta a garantia da ordem pblica e a preservao da instruo criminal como outros dois objetivos de tal medida. Ad conclusum, pode-se afirmar que as prises cautelares somente devem ser decretadas quando preenchidos indubitavelmente os requisitos que a preenchem, sob pena de se configurar um abuso estatal sobre o jurisdicionado. Desse modo, o nus da prova no processo penal incumbncia sempre da acusao, que jamais pode ser concebida quando for leviana. No deve o Estado lanar mo de quaisquer meios para punir o suposto autor do ato infracional, uma vez que o processo tico e o devido processo legal garantia fundamental. Ressalta-se que a doutrina constitucional moderna afirma que os direitos humanos precedem prpria ordem constitucional. Giuseppe Bettiol1, de forma primorosa, fixa a imagem de um processo penal que no esteja a servio da tirania, mas que, ao contrrio, d ao acusado as garantias de plena defesa.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa apud ZAVALETA. Processo Penal 3. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 477.

CAPTULO 3: A PRISO PREVENTIVA

Ab initio, cumpre ilustrar quais as caractersticas principais da priso preventiva e qual o seu engajamento no estudo do processo penal. A priso preventiva uma espcie de priso sem pena. Em funo disso pode-se dizer que se trata de uma priso que antecede a sentena definitiva, ou seja, aquela que transitou em julgado. Apesar das inmeras discusses doutrinrias e jurisprudenciais que abarcam o tema, seguiremos nesse estudo a classificao de Julio Fabbrini Mirabete2 para enumerar as espcies de priso cautelar no nosso direito, visto que cuida-se do entendimento majoritrio: A priso processual, tambm chamada de provisria, a priso cautelar, em sentido amplo, incluindo a priso em flagrante (arts. 301 a 310), a priso preventiva (arts. 311 a 316), a priso resultante de pronncia (arts. 282 e 408, pargrafo 1), a sentena decorrente de sentena penal condenatria (art. 393, I) e a priso temporria (Lei no 7960 de 21/12/89). A priso preventiva pode ser decretada no curso da investigao policial ou na persecutio criminis in judicio, pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante, ou mediante representao da autoridade policial. Nesse ponto, cumpre tecer que o atual artigo 311 ser reproduzido, sendo aprovada a modificao do Cdigo Instrumental Penal. Ainda nesse aspecto, cabe esclarecer que alguns autores visualizam ofensa ao princpio do sistema acusatrio quando o

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BATISTA, Weber Martins apud BETTIOL. Liberdade Provisria. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 26. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2001. p. 359.

juiz decreta, de ofcio, a priso preventiva, com o que concordamos. Esse o posicionamento externado, verbi gratia, pelo querido mestre Dennis Aceti Brasil Ferreira1, in Revista do Ministrio Pblico: Pensamos, em concluso, estar o processo penal cautelar a exigir maior rigor cientfico, e, assim, no resta incidncia qualquer para o artigo 311 do CPP, bem como para todos os demais que impliquem deduo de pretenso cautelar ex officio, respeitando-se a Carta Poltica de 1988. Pensamento diverso nos fora a admitir a no-adoo, ao menos em toda a sua pureza, do sistema acusatrio no processo penal ptrio. Portanto, a no alterao do artigo 311 do Cdigo de Processo Penal nos parece um equvoco a ser corrigido antes da discusso e votao do projeto de lei 4208/2001. No deve o juiz decretar de ofcio a preventiva, uma vez que o fazendo estar violando o artigo 129, I, da Constituio Federal, assim como violando o idealizado sistema acusatrio. Ainda sobre as noes gerais da priso preventiva, foroso comentar que atualmente tal modalidade de priso s admite a forma facultativa, no podendo ser mais obrigatria. Esse o entendimento esposado por Tourinho Filho2: Quando vigorava, entre ns, a priso preventiva obrigatria, para os crimes cuja pena de recluso fosse, no mximo, igual ou superior a 10 anos, havia, tambm, outra modalidade de priso preventiva cuja decretao ficava ao prudente arbtrio do Juiz. Era a denominada priso preventiva facultativa. Abolida aquela, permaneceu esta com a mesma denominao. Embora o Cdigo no
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FERREIRA, Dennis Aceti Brasil. Revista do Ministrio Pblico (8). Rio de Janeiro, Jul/Dez 1998. p. 141. Ob. cit., p. 481.

usasse a expresso priso preventiva facultativa, era assim que a doutrina designava aquela modalidade de preventiva que ficava subordinada a outros requisitos alm da materialidade do fato e da autoria. Os requisitos aos quais Tourinho se reporta so os pressupostos e as condies de admissibilidade da priso preventiva. Os primeiros, objeto deste estudo, so de exegese subjetiva, enquanto que os segundos so de anlise objetiva e demandam a anlise do artigo 313 do Cdigo de Processo Penal, que assim preceitua: Art. 313. Em qualquer das circunstncias previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: I punidos com recluso; II punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado , ou, havendo dvida soibre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la; III se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal. No poderamos deixar, ainda que somente de mencionar, que o projeto de lei 4208/01 prev modificaes para o campo das condies de admissibilidade da priso preventiva. Como este no o fim da presente dissertao, preocupamonos em apenas fazer referncia e no comentar o futuro artigo 313, que assim dever dispor:

"Art. 313. Nos termos do artigo anterior ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena mxima superior a quatro anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 641 do Cdigo Penal." Sem mais delongas, trilhemos anlise dos pressupostos para a decretao da priso preventiva, bem como a ratio legis e os fundamentos

esposados pelos jurisconsultos que fundamentam as revogaes e redecretaes de tal espcie de medida cerceativa da liberdade, tudo com base no atual CPP e na reforma do Codex que est por vir.

CAPTULO 4: PRESSUPOSTOS DA PRISO PREVENTIVA 4.1. Fumus boni iuris

O artigo 312 do Cdigo de Processo Penal prev como fumus boni iuris para a decretao da priso preventiva a prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Inexistindo ambos e havendo decretao da priso preventiva, esta dever ser reputada como constrangimento ilegal. Como afirmamos anteriormente, a tendncia que a reforma do CPP no ir modificar esse pressuposto. Ao contrrio do que ocorre com o periculum in mora, a fumaa do bom direito no de interpretao confusa pela jurisprudncia e doutrina quando da anlise de casos concretos, em razo da maior facilidade de se conceituar o que vem a ser prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. O primeiro a materialidade do crime, ou seja, a existncia do corpo de delito. Desse modo, no haver prova da existncia do crime, no se justificando a priso preventiva, quando somente se constatar mera suspeita ou indcios de ocorrncia de ilcito penal. Laudos periciais, documentos, testemunhas idneas so provas aptas a reconhecer a materialidade do delito. Os indcios suficientes de autoria no constituem prova robusta e irrefutvel, que gere a certeza absoluta de quem praticou a infrao penal. So os indcios que sero considerados suficientes pelo juiz para que possa exercer sua

atividade jurisdicional no sentido de determinar a decretao da priso. Nas precisas palavras de Noronha1: ... no h regra apriorstica e imutvel que diga da suficincia judiciria, pois cada crime tem sua fisionomia prpria e no caso concreto que o magistrado examinar, medir e pesar os elementos que devem autorizar a medida com cautela ou prudente arbtrio, atendendo a que se trata de norma de exceo que, em princpio, no condiz com o regime de liberdades individuais. Por fim, vale ressaltar que tanto a prova da existncia do crime, quanto o indcio suficiente de autoria, devem estar presentes para que se configure a necessidade da decretao da medida cautelar. Segundo a lei no basta que apenas um deles se apresente no caso concreto, devendo ocorrer a incidncia conjunta de ambos. Esgotado o estudo simplista do fumus boni iuris, passemos agora avaliao bem mais complexa do periculum in mora.

4.2. Periculum in mora

O artigo 312 da Lei Instrumental Penal arrola como pressupostos da priso preventiva, na modalidade do periculum in mora: a garantia da ordem pblica, da ordem econmica, a convenincia da instruo criminal ou a assegurao da aplicao da lei penal. Qualquer um desses requisitos, aliados ao fumus comissi delictis torna hbil a expedio de ordem judicial que enseje na priso preventiva do acusado.
1

NORONHA, E. Magalhes. Curso de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 172.

Analisemos

cada

um

dos

pressupostos

do

periculum

libertatis

separadamente para, ao fim, cuidarmos do projeto de lei 4208/2001, que regula modificaes considerveis matria.

4.2.1. Garantia da Ordem Pblica

Preambularmente, cumpre aduzir que a garantia da ordem pblica vem a ser o mais tormentoso dos pressupostos previstos no artigo 312 do Codex. Na opinio de Paulo Rangel1: Por ordem pblica deve-se entender a paz e a tranqilidade social, que deve existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciados do modus vivendi em sociedade. Portanto, segundo o renomado autor, a garantia da ordem pblica corresponde ao chamado clamor pblico (grifo nosso), que nada mais do que um consenso na sociedade quanto necessidade de se impor a medida cautelar constritiva de liberdade contra um determinado indivduo. Seguindo a mesma esteira de pensamento, parece-nos imperioso trazer o conceito de Tourinho Filho2: Ordem pblica, enfim, a paz, a tranqilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou ru estiver cometendo novas infraes penais, sem que se consiga surpreend-lo em estado de flagrncia; se estiver fazendo apologia de crime, ou

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Ob. cit., p. 528. Ob. cit., p. 489.

incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haver perturbao da ordem pblica. Em que pese a autoridade e consagrao das obras dos referidos mestres, ousamos crer que a simples intranqilidade no meio social no constitui motivo para que se configure o periculum libertatis. Como se sabe, a influncia dos meios de comunicao e o sensacionalismo atribudo a algumas causas, faz com que determinados casos concretos sejam praticamente pr-julgados pela imprensa ou mesmo pela populao, em cidades pequenas. Levando-se a cabo o teor de muitos noticirios, pode-se mesmo concluir que a imprensa muitas das vezes responsvel pela denominada intranqilidade do meio social. Portanto, o conceito clssico de ordem pblica merece ser revisto, sendo, que para ns, o clamor pblico deve surgir naturalmente no seio da sociedade, e no ser provocado pela ao de terceiros. Andra Fava, em brilhante dissertao de Mestrado aprovada no ano de 2006 na Universidade Candido Mendes, elucida como a mdia exerce funo criminalizante, analisando aspectos sociolgicos e criminolgicos atinentes ao assunto. A professora avalia, ainda, o Caso Escola Base ocorrido em So Paulo, a fim de demonstrar a praticidade da sua teoria. Face ao que foi dito, parece-nos que razo melhor assiste queles que vislumbram na ordem pblica a possibilidade de que o delinqente volte a praticar novos crimes (grifo nosso). Ao nosso juzo, nesses casos a ordem pblica estaria sem garantia e, portanto, violada. Nesse contexto, fundamental mencionar o

posicionamento brilhante de Fauzi Hassan Choukr1 in Revista Brasileira de Cincias Criminais: Embora no se tenha firmado na jurisprudncia um conceito estratificado para a expresso garantia da ordem pblica, a periculosidade do ru tem sido apontada como o fator preponderante para a custdia cautelar. Entretanto, impende observar que somente a reincidncia pode ser considerado fator que enseje concluso de que o ru pode voltar a cometer infraes penais. A existncia de maus antecedentes no tem o mesmo condo, j que vivemos atualmente o direito penal do fato e no o direito penal do autor. Outrossim, a gravidade do crime, por si s, no permite que se afirme que o acusado poder praticar novos crimes. Igualmente, nos parece errneo, como j se constatou em alguns julgados, atribuir garantia da ordem pblica a noo da possibilidade de o infrator praticar novos crimes contra a vtima e seus familiares. Para ns, a referida possibilidade deve se dirigir a todos da sociedade e no somente a estes. Para corroborar a assertiva de que a garantia da ordem pblica corresponde possibilidade do acusado voltar a delinqir, oportuno transcrever a ementa do julgamento em habeas corpus no 2002/0013751-1 prolatado no Superior Tribunal de Justia, que teve como relator o eminente Ministro Flix Fischer: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE

ENTORPECENTES.

PRISO

PREVENTIVA.

FUNDAMENTAO.

GARANTIA DA ORDEM PBLICA.


1

MIRABETE, Julio Fabbrini apud CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2001. p. 386.

I Relaxada a priso em flagrante, no h bice a que se mantenha preso o ru, desta feita por fora de decreto de priso preventiva adequadamente motivado. II A deciso que motiva a medida constritiva para garantia da ordem pblica e aplicao da lei penal, considerando a real possibilidade da prtica de novos delitos, mostra-se devidamente fundamentada.

(Precedentes.).

Ad argumentandum, valemo-nos ainda de um dos grandes estudiosos das prises cautelares no Brasil para reforar nosso posicionamento, o

Desembargador Weber Martins Batista1, que assim leciona: A providncia impe-se, nesta hiptese, para evitar que o delinqente volte a cometer crimes (...). H, ainda, jurisprudncia e doutrina minoritria que visualizam na garantia da ordem pblica a ofensa credibilidade das Instituies do Poder Judicirio. Em que pese a necessidade de se preservar a segurana jurdica, somos que de todas as maneiras que existem para se desapreciar o Poder Judicirio, esta uma das menos relevantes que se pode cogitar. Fundamentamos nossa colocao pelo fato de que no pode o Judicirio restringir a liberdade de um indivduo, direito fundamental da pessoa humana, sob o simples argumento de que se deix-lo solto, perder o seu crdito. Descrdito maior ocorrer no caso de se prender algum com base nesse pressuposto, pois a sim ser configurada uma grande injustia e, desde sempre, a funo do Poder Judicirio trazer Justia aos jurisdicionados.
1

Ob. cit., p. 16.

Ademais, existem autores que sustentam que quando o ru fica preso preventivamente de forma errada, deve o Estado indenizar o prejuzo por ele sofrido. Pelo exposto, concessa mxima venia, discordamos da assertiva de Mirabete1 sobre o tema: Mas o conceito de ordem pblica no se limita a prevenir a reproduo de fatos criminosos, mas tambm acautelar o meio social e a prpria credibilidade da justia em face da gravidade do crime e de sua repercusso. Para contribuir com o nosso posicionamento redigiremos a ementa do julgamento do habeas corpus no 80719/SP, que teve como relator o preclaro Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal: E M E N T A: HABEAS CORPUS - CRIME HEDIONDO - ALEGADA OCORRNCIA DE CLAMOR PBLICO - TEMOR DE FUGA DO RU DECRETAO DE PRISO PREVENTIVA - RAZES DE NECESSIDADE INOCORRENTES - INADMISSIBILIDADE DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE - PEDIDO DEFERIDO. A PRISO PREVENTIVA CONSTITUI MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. A PRISO PREVENTIVA ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NO TEM POR
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Ob. cit., p. 386.

OBJETIVO INFLIGIR PUNIO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RU. - A priso preventiva no pode - e no deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico brasileiro, fundado em bases democrticas, prevalece o princpio da liberdade, incompatvel com punies sem processo e inconcilivel com condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva - que no deve ser confundida com a priso penal - no objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE. - O estado de comoo social e de eventual indignao popular, motivado pela repercusso da prtica da infrao penal, no pode justificar, s por si, a decretao da priso cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade. O clamor pblico - precisamente por no constituir causa legal de justificao da priso processual (CPP, art. 312) - no se qualifica como fator de legitimao da privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru, no sendo lcito pretender-se, nessa matria, por incabvel, a aplicao analgica do que se contm no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiana criminal. Precedentes. - A acusao penal por crime hediondo no justifica, s por si, a privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru. A PRESERVAO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIES E DA ORDEM PBLICA NO CONSUBSTANCIA, S POR SI, CIRCUNSTNCIA AUTORIZADORA DA PRISO CAUTELAR. - No se reveste de idoneidade jurdica, para efeito de justificao do ato excepcional de privao cautelar da liberdade individual, a alegao de que o ru, por dispor de privilegiada condio econmico-financeira, deveria ser mantido na priso, em nome da credibilidade das instituies e da preservao da ordem pblica.

ABANDONO DO DISTRITO DA CULPA PARA EVITAR SITUAO DE FLAGRNCIA - DESCABIMENTO DA PRISO PREVENTIVA. - No cabe priso preventiva pelo s fato de o agente - movido pelo impulso natural da liberdade - ausentar-se do distrito da culpa, em ordem a evitar, com esse gesto, a caracterizao da situao de flagrncia. AUSNCIA DE DEMONSTRAO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISO PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situao de real necessidade, no se legitima a privao cautelar da liberdade individual do indiciado ou do ru. Ausentes razes de necessidade, revela-se incabvel, ante a sua excepcionalidade, a decretao ou a subsistncia da priso preventiva...

Ad conclusum, cumpre ressaltar que mesmo nos casos de crime hediondo, no havendo caracterizao da verossimelhana de que o indiciado ou ru possa voltar a praticar crime (grifo nosso), no poder ser decretada a preventiva. Nunca demais lembrar que havendo dvidas, dever o Magistrado ponderar a favor do ru, j que o princpio da inocncia prepondera sobre o in dbio pro societate, nessa fase da persecuo criminal. O axioma que protege a inocncia foi consagrado no artigo 11, no 1 da Declarao de direitos francesa de 1791, que assim preceituava: toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma a sua inocncia, enquanto no se provar a sua culpabilidade, conforme a lei em julgamento pblico, no qual se hajam assegurado todas as garantias necessrias. Mutatis mutandi, diramos que deve-se considerar que os homens no tornam a delinqir, at que se comprove que realmente poder vir a faz-lo.

4.2.2. Garantia da Ordem Econmica

Em segundo lugar, a priso preventiva permitida para a garantia da ordem econmica. Tal modalidade de periculum libertatis foi introduzido no artigo 312 do CPP em funo do advento da Lei n. 8884 de 11/06/1994, especificamente pelo artigo 86 desse diploma legal. O incremento das relaes econmicas, notadamente com a era da globalizao e das mega corporaes trouxe como

corolrio a necessidade da legislao coibir com maior veemncia as atividades ilcitas que atentem contra a ordem econmica. Nesse diapaso salutar fazer meno lio de Alberto Campos1 ao ensinar que devemos adotar: sanciones economicas, que son ms temidas por los hombres al hacerse ms materiales em um mundo ms consumidor. Consoante Paulo Rangel2, a expresso ordem econmica: (...) quis permitir a priso do autor do fato-crime que perturbasse o livre exerccio de qualquer atividade econmica, com abuso de poder econmico, visando dominao dos mercados, a eliminao de concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. Salutar a preservao de leses em bloco na sociedade, notadamente no mundo globalizado contemporneo. Em uma sociedade de consumo em massa, existem leses em massa. Destarte, valiosas as lies de Roberto Delmanto Jnior3 nesse sentido: Apesar da criminalidade econmica, a priori e de forma aparente, no ameaar to diretamente o cidado, quanto o ameaa a delinqncia violenta, que
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa apud CAMPOS, Alberto. Processo Penal 3. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 491. 2 Ob. cit., p.529. 3 DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. So Paulo: Renovar, 1998. p. 164.

lhe est mais prxima, e no nos distantes e altos escales do Governo, ou na quase intangvel rbita em que se so as decises do mercado financeiro, ou ainda, no mundo das decises daqueles que presidem enormes grupos empresariais, de se atentar para o fato de que as conseqncias advindas desse tipo de criminalidade, muitas vezes, envolvem um nmero enorme de pessoas e so to prejudiciais sociedade quanto o a criminalidade violenta. Por derradeiro, menciona-se que a doutrina no destoa com relao a quais as leis que revestem carter de proteo da ordem econmica. Diante disso, importante fazer referncia s Leis no 8884/94, 8176/91, 8137/90, 8078/90, 7492/86, 1521/52.

4.2.3. Convenincia da Instruo Criminal

O terceiro dos quatro possveis pressupostos do periculum libertatis que servem de instrumento para se decretar a priso preventiva a convenincia da instruo criminal. Reputamos que essa convenincia deve ser entendida como uma necessidade, em razo do j tratado princpio da excepcionalidade da priso cautelar. A convenincia faz parecer que o juiz ir decretar ou no a priso de acordo com um poder discricionrio. Admitir tal, seria conferir ao Magistrado um poder que o ordenamento no procura lhe deferir. A Constituio preceitua sobre a necessidade da fundamentao das decises judiciais.

De todo modo, pode-se entender que tal requisito tem por escopo garantir um processo tico, livre de contaminao das provas e que atenda a todo o ordenamento jurdico. Nas precisas palavras de Mirabete1 almeja-se: ... assegurar a prova processual, obstando-se a ao de criminoso, seja fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestgios, subornando, aliciando ou ameaando testemunhas etc. Finalmente, vale observar que o fato do ru estar simplesmente se esquivando do processo no autoriza a configurao da violao da denominada convenincia da instruo criminal. Preciso Tourinho Filho2 ao tratar do tema: No o fato de o ru estar sempre viajando, a negcios, ou a passeio, que a autoriza. A providencia apontada, para tais casos, a decretao da revelia, nos termos do art. 367 do CPP.

4.2.4. Assegurar a aplicao da lei penal

Ser tambm indispensvel a priso sob a forma preventiva daquele que obstar a aplicao da lei penal. Alguns autores vislumbram apenas as hipteses de fuga do acusado como caracterizadora desse pressuposto, como o faz Mirabete. Outros, como Tourinho Filho, sustentam que a segurana da aplicao da lei penal deve ser entendida quando o indiciado ou ru se desfaz dos seus bens injustificadamente.

Ob. cit., p. 387. Ob. cit., p. 490.

Existe ainda uma corrente mista, como se extrai do Curso de Direito de Processo Penal assinado por Paulo Rangel1: A priso preventiva dever ser decretada quando houver provas seguras de que o acusado, em liberdade, ir se desfazer (ou est se desfazendo) de seus bens de raiz, ou seja, tentando livrar-se de seu patrimnio com escopo de evitar o ressarcimento dos prejuzos causados pela prtica do crime. Ou ainda, se h comprovao de que se encontra em lugar incerto e no sabido com a inteno de se subtrair aplicao da lei, pois uma vez em fuga, no se submeter ao imprio da Justia. Pensamos que diante da precariedade do sistema prisional brasileiro, louco aquele preso que nunca cogitou em evadir-se do crcere. O direito de fuga protegido pelo direito constitucional liberdade e o apenado no deve ser punido processualmente quando tentar fugir. Cabe ao direito material regular esta questo. Desse modo, somos que somente quando o acusado procura se desfazer dos seus bens a fim de evitar a aplicao da lei, admitir-se- a priso preventiva.

4.2.5. O periculum in mora no projeto de lei 4208/2001

Como foi mencionado anteriormente, o projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal manter como fumus boni iuris a existncia do crime e indcio suficiente de autoria, para a avaliao dos pressupostos da priso preventiva. No entanto, o periculum in mora passar a ser: as fundadas razes de que o
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Ob. cit., p. 529.

indiciado ou acusado venha a criar obstculos instruo do processo ou execuo da sentena ou venha a praticar infraes penais relativas ao crime organizado, probidade administrativa ou ordem econmica ou financeira consideradas graves, ou mediante violncia ou grave ameaa pessoa, assim como no caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares. Inicialmente, cumpre tecer que nos parece que a garantia da ordem pblica, que nada mais do que a possibilidade de que o acusado torne a delinqir (desde que seja reincidente), foi parcialmente abolida pela redao do projeto de lei 4208/2001. Cremos que somente nos casos de haver fundadas razes de que o ru venha a praticar infraes penais relativas ao crime organizado, probidade administrativa ou ordem econmica e financeira consideradas graves, ou mediante violncia ou grave ameaa pessoa poder o juiz decretar a priso preventiva para garantir a ordem pblica. Destarte, para todos os demais crimes que no se enquadram nesses que foram enumerados, no poder haver a decretao da preventiva. Observe-se que a garantia da ordem econmica confunde-se com a garantia da ordem pblica na nova redao, que fala em venha a praticar infraes penais relativas ordem econmica e financeira. Ocorre que o projeto prev que unicamente nas hipteses consideradas graves que se poder decretar a priso preventiva com base nessa garantia da ordem pblicaeconmica (expresso nossa). A utilizao do princpio da homogeneidade ser de bom alvitre para que a jurisprudncia se encontre na aplicao deste requisito.

Consideramos que quando o novo artigo 312 fala em fundadas razes de que o indiciado ou acusado venha a criar obstculos instruo do processo ou execuo da sentena est se referindo convenincia da instruo criminal. Outrossim, hipteses como a fraude execuo, que no CPP vigente deve ser entendida como hiptese de configurao do pressuposto da assegurao da aplicao da lei penal, passar a se encaixar no requisito do caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares. Assim, estando o devedor constitudo em mora por fora da execuo civil e com bem arrestado ou seqestrado, no poder alienar bem de sua propriedade sem que a lei o permita. Descumprindo essa obrigao, ele incorrer na possibilidade de ter a sua priso decretada por ter deixado de cumprir a medida cautelar. Diante do exposto, vemos com otimismo a alterao do artigo 312 do CPP pelo projeto de lei 4208/2001, j que adequar o nosso Cdigo a uma realidade contempornea, principalmente por fazer referncia aos crimes de organizao criminosa e de improbidade administrativa, disciplinados, respectivamente, pelas leis 9034/95 e 8429/92. A Lei 9034 de 3 de maio de 1995 dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas e foi recentemente alterada pela lei 10217/2001. Quanto improbidade administrativa, que se baseia no princpio constitucional da moralidade administrativa, matria regulada principalmente pela lei 8429/92, mas que tambm tem previso na lei 1079/50 e no decreto-lei 201/67. Cuida-se de

tema que cresce de importncia na atualidade, como observa a festejada administrativista Di Pietro1: A improbidade administrativa, como ato ilcito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes polticos, enquadrando-se como crime de responsabilidade. Para os servidores pblicos em geral, a legislao no falava em improbidade, mas j denotava preocupao com o combate corrupo, ao falar em enriquecimento ilcito no exerccio do cargo ou funo(...). Ademais, o projeto explicita melhor o que vem a ser convenincia da instruo criminal e assegurar a aplicao da lei penal como fundadas razes de que o indiciado ou acusado venha a criar obstculos instruo do processo ou execuo da sentena, tendendo a reduzir substancialmente as divergncias jurisprudenciais e doutrinrias que atualmente contornam o tema.

CAPTULO 5: REVOGAO E REDECRETAO DA PRISO PREVENTIVA

Sendo a priso preventiva uma medida cautelar, est a mesma sujeita caracterstica da provisoriedade, que fundamenta a possibilidade de se decretar, revogar e redecret-la. O artigo 316 da Lei de Ritos Penais vigente preceitua que o juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Sendo aprovado sem alteraes o projeto de lei 4208, o
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2002. p. 670.

artigo 282, pargrafo 5, do CPP trar regra geral para as medidas cautelares, segundo a qual o juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Em funo do que foi esposado nota-se a razo pela qual comum a modificao freqente do regime de liberdade do acusado no nosso direito. A medida objeto desse estudo provisria porque os seus efeitos tm durao temporal limitada, que corresponde ao perodo de tempo entre a emanao da providncia cautelar e a emanao da providncia jurisdicional definitiva. Nesse interregno, pode haver a concesso, revogao e reconcesso da medida cautelar. Ex positis, a priso preventiva apresenta o carter rebus sic stantibus. O emrito professor Mirabete1 amplia a interpretao do carter provisrio da priso preventiva, afirmando que: Mas ao juiz facultado, inclusive, modificar seu ponto de vista, seja por prova superveniente, seja por nova considerao do assunto. Diante do que foi dito constata-se que a imprensa tem, na maioria das vezes, buscando atrair a ateno do povo e causar impacto, trazido a falsa impresso de que o Judicirio age mal quando modifica o regime de liberdade do ru ou indiciado. Na tcnica jurdica pode-se observar que raramente ocorre error in judicando nessas hipteses, mas sim h ou no o aparecimento ou desaparecimento de razes que justifiquem a decretao ou revogao da medida constritiva de liberdade.
1

Ob. cit., p. 391.

Compartilhamos da doutrina majoritria que entende que o artigo 316 do CPP no tem o sentido de mera faculdade do juiz. Confirmando a nossa assertiva, Tourinho Filho1 ensina em sua obra clssica: (...) Cumpre ao Magistrado, apenas, constatar, com circunspeco, se os motivos que a ditam desapareceram. Em caso positivo, outro caminho no poder trilhar seno o da revogao. Vale ainda ressaltar que a revogao da priso preventiva no se confunde com a liberdade provisria e o relaxamento de priso. A primeira restaura a liberdade plena do acusado, sendo que a decretao da priso foi legal, mas desnecessria. A liberdade provisria, direito pblico subjetivo do ru, apesar da priso tambm ter sido legal, no plena, j que deve ser vinculada a determinadas condies. J o relaxamento de priso, apesar de restaurar a liberdade plena do ru, ocorre pelo fato da mesma ser ilegal. Embora a legislao no delimite o prazo da priso preventiva, a jurisprudncia, inclusive, do STJ e STF, afirmam que quando a defesa no d azo ao atraso e o prazo legal do procedimento foi superado, merece ser libertado o acusado. a hiptese de excesso de prazo na instruo processual, sendo de 81 dias o tempo para os crimes sujeitos ao procedimento ordinrio.

Ob. cit., p. 391.

CONCLUSO

Os pressupostos ensejadores da priso preventiva merecem interpretao restritiva, sob pena de se configurar um odioso Estado unicamente repressor e supressor de direitos. Fundamental, portanto, o bom conhecimento da teoria geral do processo cautelar e dos pressupostos da priso provisria, para que o juiz sempre decida com equidade os casos de priso antes da sentena condenatria levados sua apreciao. No obstante sejam extremamente controvertidos nos Tribunais e na doutrina os requisitos da priso preventiva, no se pode negar que o legislador fixou parmetros a serem observados no to discutido artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. No obstante esse fato, dada a natureza provisria da medida cautelar, imperioso que a sociedade civil, precipuamente os jornais e redes de televiso, levem a questo a srio, e no simplesmente tragam clima de insegurana e insatisfao para os jurisdicionados ao criticarem a priso ou soltura de investigados. A voxx populi no deve ser a voxx da imprensa e dos lucros em massa. Malgrado sejam inmeras as dificuldades ainda a se vencer nesse terreno, o projeto de lei 4208/2001 apresenta-se como uma nova alternativa para o direito, apesar de cometer algumas impropriedades, como verbi gratia, permanecer permitindo que o juiz decrete a priso preventiva de ofcio. O artigo 312 revela-se moderno e coadunado com as grandes questes do direito do sculo XXI, preocupando-se com a origem das mazelas sociais e com um direito processual

menos estigmatizante. O projeto de reforma disciplina ainda a priso domiciliar (art. 317) e medidas alternativas decretao da priso preventiva (art. 319)ANEXO I1. O IBCCrim (Instituto Brasileiro de Cincias Criminais) tem apresentado suas consideraes acerca do projeto e sugestes de modificao no site www.ibccrim.org.br. Oxal que o Congresso Nacional e a Mdia consultem a comunidade jurdica e a sociedade brasileira a fim de corrigir erros setoriais antes que o projeto seja votado. Dessa forma, estar sendo cumprindo o preceito constitucional democrtico.

ANEXO I corresponde referida legislao e encontra-se na parte final desse trabalho.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALVES, Rogrio Pacheco. Revista do Ministrio Pblico (15) O Poder Geral de Cautela no Processo Penal. Rio de Janeiro, Jan/Jun 2002. BATISTA, Weber Martins. Liberdade Provisria. Rio de Janeiro: Forense, 1981. CALAMANDREI, Piero. Introduccion al estdio sistemtico de ls providencias cautelares. Buenos Aires: Libreria El Foro, 1996. DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. So Paulo: Renovar, 1998. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2002. FERREIRA, Dennis Aceti Brasil. Revista do Ministrio Pblico (8) A priso preventiva de ofcio e o processo penal tipo acusatrio. Rio de Janeiro, Jul/Dez 1998. IBCCRIM. Redao sugerida pelo IBCCrim ao anteprojeto sobre priso, medidas cautelares e liberdade. Disponvel no site: www.ibccrim.org.br. JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2001. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1973. MOREIRA, Rmulo de Andrade. Reforma do CPP: A priso, as medidas cautelares e a liberdade na reforma do Cdigo de Processo Penal. Disponvel no site: www.ibccrim.org.br.

NORONHA, E. Magalhes. Curso de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1989. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 3. So Paulo: Saraiva, 2000.

ANEXO I PROJETO DE LEI 4208/2001

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo sero aplicadas com base nos seguintes critrios: I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de novas infraes penais;
II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado.

5. O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou do querelante, ou por representao da autoridade policial." "Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada quando verificados a existncia de crime e indcios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razes de que o indiciado ou acusado venha a criar obstculos instruo do processo ou execuo da sentena ou venha a praticar infraes penais relativas ao crime organizado, probidade administrativa ou ordem econmica ou financeira consideradas graves, ou mediante violncia ou grave ameaa pessoa. Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares ( art. 282, 4o)." "Art. 313. Nos termos do artigo anterior ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena mxima superior a quatro anos; ou II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 641 do Cdigo Penal."

"Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre motivada."
Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo,

verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial." "Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar nas seguintes hipteses: I - pessoa maior de setenta anos; II - pessoa sujeita a severas conseqncias de doena grave; III - pessoa necessria aos cuidados especiais de menor de sete anos de idade, ou de deficiente fsico ou mental; IV - gestante a partir do stimo ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste artigo."

Art. 319. As medidas cautelares diversas da priso sero as seguintes: I - comparecimento peridico em juzo, quando necessrio para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou freqncia a determinados lugares em qualquer crime, quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio de ausentar-se do pas em qualquer infrao penal para evitar fuga, ou quando a permanncia seja necessria para a investigao ou instruo;

V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga nos crimes punidos com pena mnima superior a dois anos, quando o acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando haja justo receio de sua utilizao para a prtica de novas infraes penais; VII - internao provisria do acusado em crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 e pargrafo nico do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento aos atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada a ordem judicial. Pargrafo nico. A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI, deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares."

ANEXO II CDIGO DE PROCESSO PENAL VIGENTE Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou do querelante, ou mediante representao da autoridade policial." "Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria." "Art. 313. Em qualquer das circunstncias previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com recluso; ou II punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la; III se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal." Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies do art. 19, I, II ou III, do Cdigo Penal. "Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a priso preventiva ser sempre fundamentado."
Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo,

verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.