REPARTO DE COMPETENCIAS Y LEY DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Efran Gmez Cardona (Para uso exclusivo como herramienta de clase, prohibida

su reproduccin total o parcial)

Decir que Colombia es un Estado unitario es tanto como decir que el agua es hidrgeno, o que la sal es sodio, en los tres casos est pasando como verdad lo que apenas es media verdad, pues para que haya agua se necesitan dos partes de oxgeno y una de hidrgeno, la sal no lo es cuando est presente el sodio ms no el cloro, y en la misma medida ciertamente segn el artculo primero de la Constitucin Colombia se constituye como Repblica Unitaria, pero el artculo no termina all, el predicado contina con la afirmacin de que Colombia es unitaria pero CON AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Cul es alcance de que desde el artculo primero de la Constitucin se haya establecido ese principio como fundamental? Han llegado a sostener algunos que no se trata de nada distinto de la que de muy vieja data se conoce como AUTONOMIA ADMINISTRATIVA, de la cual gozan las entidades descentralizadas por servicios, como establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta, lo mismo que las entidades descentralizadas territorialmente, vale decir Departamentos, Distritos y Municipios. Sin embargo, existe una diferencia radical entre esa autonoma y la que establece la carta. La administrativa es propia de un Estado tpicamente unitario, que ante la paquidermia de la Administracin Central necesita una forma de gestin en virtud de la cual los administradores gocen de libertad para las gestiones rutinarias, pero estn sometidos al ms estricto control del poder central, a travs de una serie de instrumentos que se definen como CONTROL DE TUTELA. As, el representante legal de la entidad descentralizada suele ser de libre nombramiento y remocin del Presidente de la Repblica, quien tambin nombra los miembros de la Junta Directiva, y el ente est adscrito a un Ministerio para su control, el presupuesto debe ser aprobado por el Congreso de la Repblica, previo

paso por el Ministerio de Hacienda, con lo cual se garantiza que el Presidente siempre pueda dirigir la accin de la entidad respectiva. Como la autonoma administrativa viene de la Ley, carece de todo arraigo constitucional, est sujeta por tanto a los avatares del legislativo, que en cualquier momento podr aniquilarla. La autonoma de base constitucional, aqulla de que el artculo primero dota a las entidades territoriales, tiene tal peso especfico que alguna Constitucin entr a considerarla como un DERECHO FUNDAMENTAL. Una visin ms moderada seala que no tiene tal alcance como para ser equiparada a los derechos fundamentales de las personas, pero que en todo caso si marca una distancia abrumadora con la autonoma administrativa en tanto constituye una GARANTIA INSTITUCIONAL de los entes territoriales. Garanta que se traduce en que los entes territoriales gozan de unos derechos mnimos, de los cuales jams podr disponer el legislador, cuales son los que en Colombia aparecen en el artculo 289 de la Carta, a saber: Gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, establecer tributos y administrarlos y participar en las rentas nacionales. Concentrndonos en el tema de las competencias, donde hay autonoma meramente administrativa es la ley la que las fija, y por lo tanto la ley tambin en cualquier momento puede retirarlas, lo cual deja en evidencia la absoluta precariedad institucional. Si la autonoma en cambio es constitucional, o poltica como tambin puede llamarse, sta no slo no proviene del legislador, sino que por el contrario se establece contra el legislador, como un mecanismo de proteccin de la entidad territorial.

LA AUTONOMIA MUNICIPAL Y LA FUNDAMENTALIDAD. Si la autonoma de las entidades territoriales en general es mayscula, la del Municipio se ve reforzada por la declaracin constitucional como entidad fundamental. Acerca de las razones de que as sea, y de las consecuencias necesarias, tal vez nada mejor que las bellas pginas que enseguida se copian:

Segunda.- Algunas reflexiones sobre el artculo 317 de la Constitucin Dispone el artculo 317 de la Constitucin: "Artculo 317. Slo los municipios podrn gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribucin de valorizacin. "La ley destinar un porcentaje de estos tributos, que no podr exceder del promedio de las sobretasas existentes, a las entidades encargadas del manejo y conservacin del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del rea de su jurisdiccin". Lo primero que hay que tener en cuenta en la tarea de interpretar el artculo transcrito, es que l hace parte del Captulo 3 del Ttulo XI de la Constitucin, captulo que versa sobre el Rgimen Municipal y que comienza con una declaracin que no puede quedarse sin consecuencias: la del artculo 311, norma esta ltima que es tambin necesario recordar: "Artculo 311. Al municipio como entidad fundamental de la divisin polticoadministrativa del Estado le corresponde prestar los servicios pblicos que determine la ley, construr las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participacin comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las dems funciones que le asignen la Constitucin y las leyes". Cul es el alcance de esta norma en la organizacin de la repblica? El que surge de su anlisis en concordancia con otras de la misma Constitucin. Veamos: a) El municipio es la entidad fundamental de la divisin poltico-administrativa del Estado. Si en relacin con la existencia de los departamentos ha habido opiniones encontradas, pues hay quienes los juzgan creacin artificial e innecesaria, en tanto que otros les reconocen una importancia real, no ha ocurrido lo mismo en tratndose de los municipios, que siempre se han considerado como el fundamento de la nacin, acaso por ser las organizaciones polticas y administrativas ms cercanas al individuo y a la familia. Comentando el artculo 199 de la Constitucin de 1886, escriba don Jos Mara Samper:

"El distrito es, en realidad, la repblica primitiva - la repblica en pequeo, tal como se form en su principio por asociacin de tribus o familias.- La fuerza unas veces, las ms el comn inters de la defensa y razones de analoga social, han inducido a los pueblos (los municipios) a reunir en un todo, en un solo pueblo, su natural soberana, creando con la unificacin de soberanas locales la unidad llamada repblica o nacin. "Pero no es menos cierto que en el municipio se condensa -como acontece siempre que todo lo grande, en cuando idea, se condensa en algo tangible y pequeo, como forma-, se condensa, decimos, todo lo ms substancial y real de la vida de las familias y los individuos. "Si, por una especie de abstraccin, o por espritu de comunicabilidad y de asociacin de ideas, nos elevamos del fuerte pero reducido amor del terruo, del lugar nativo, hasta el amor, la veneracin y el inters con que miramos a la gran patria llamada nacin, y por ella hacemos todo linaje de sacrificios; si como escritores o artistas, como simples lectores o como filntropos, nos ponemos en comunicacin con el mundo exterior, y nos interesamos ms o menos, en cuanto de algn modo interesa a toda la humanidad, as en su vida histrica como en la presente y en la futura; siempre es cierto que nos interesa ms positivamente cuanto de ms cerca nos afecta, por pequeo que relativamente sea en el punto de vista general de las cosas humanas. "La iglesia donde hemos orado y han sido bautizados nuestros hijos; el amadsimo terruo que recibi el sudor y recompens con sus mieses las fatigas de nuestros padres; la escuela primaria que nos comunic las primeras luces y que ha de dar enseanza a nuestros hijos; las contribuciones con que grava la asociacin nuestros ahorros, para darnos en compensacin, servicios constantes y seguridad; las acequias y fuentes pblicas, las calles, los mercados, los paseos, los lavaderos, los edificios del comn, las fiestas populares y dems objetos del dominio de la polica, que en cierto modo completan nuestro hogar domstico; los jueces y autoridades que nos imponen obediencia y deberes y nos dan garantas; los comicios populares que concurrimos a formas para elegir nuestros mandatarios; la lista civil, que al propio tiempo es espejo de nuestro municipio y registro que comprueba nuestros derechos y deberes civiles, porque es la estadstica de nuestra propia familia y de nuestros convecinos; y por ltimo, el tranquilo y melanclico cementerio del lugar, camposanto por todos amado con ternura y recogimiento, porque all reposan los restos de nuestros mayores, y all, a la dulce sombra de la Cruz, nos aguarda el cabezal de piedra sobre el cual hemos de reclinar la frente para dormir el ltimo sueo de nuestra vida terrenal, en

la eterna paz de Dios; todo eso que es el municipio, es al propio tiempo lo ms cierto, lo ms tangible, lo ms positivo de la vida individual y social; en eso est la verdadera repblica, la que ms de cerca nos afecta, porque somos parte integrante de ella, cualesquiera que sean nuestros talentos, nuestros haberes, nuestros antecesores y merecimientos." ("Comentario Cientfico de la Constitucin de 1886", pg. 611, Ed. Temis, 1982). Pues bien: con razn al dictarse la Constitucin de 1991, se consider que la gran patria colombiana es la suma de pequeas patrias que son el fundamento de la estructura poltica y administrativa del Estado. En suma: la autonoma municipal consagrada en la Constitucin, es un paso ms de un proceso comenzado muchos aos atrs y que tuvo entre sus manifestaciones normas como el artculo 63 del Acto Legislativo No.1 de 1968, que consagr la posibilidad de establecer diversas categoras de municipios, de acuerdo con su poblacin, recursos fiscales e importancia econmica; y la eleccin popular de alcaldes, establecida por el artculo 3o. del Acto Legislativo No.1 de 1986. b) Cmo es el municipio. Pero, si el municipio es la piedra angular de la nacin, Cmo es el municipio? Para saber cmo es el municipio, no se necesita consultar el espritu de la Constitucin: basta atenerse a su letra. Esta nos dice: 1o.) El municipio es la entidad fundamental de la divisin poltica y administrativa del Estado; 2o.) Corresponde al municipio prestar servicios pblicos, construr las obras que demande el progreso, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participacin de la comunidad y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes; y cumplir las dems funciones que le asignen la Constitucin y las leyes; 3o.) El municipio goza de autonoma para la gestin de sus intereses y, por lo mismo: Se gobierna por autoridades propias; Ejerce las competencias que le corresponden;

Administra sus recursos y establece los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y, Participa de las rentas nacionales. Todo lo anterior nos lleva a una conclusin: la autonoma atribuda a los municipios slo tiene sentido en la medida en que les permita cumplir las tareas que la Constitucin les ha sealado y que tienen por fin "el mejoramiento social y cultural de sus habitantes". Entendida as, la autonoma supone la capacidad econmica que permita prestar servicios pblicos y construr las obras que demande el progreso local. (Sentencia C-545 de 1993). Y esa autonoma se traduce en dos diversos mbitos competenciales. El normativo, es decir la posibilidad de expedir las normas necesarias para regular los asuntos a su cargo, y el administrativo o de gestin. Quien esto lea protestar que tampoco hay en ello novedad, pues desde siempre los Municipios han podido expedir Acuerdos y los Departamentos Ordenanzas, unos y otros para el ejercicio de sus respectivas competencias. La diferencia consiste en que cuando la autonoma es simplemente administrativa, los actos que expiden las entidades territoriales son meros actos administrativos, que no tienen el mismo valor de la ley, que no pueden innovar, sino que se trata apenas como de reglamentar la ley para su cabal ejecucin. Mientras que en la autonoma poltica los actos que expide la entidad territorial no estn para nada sujetos a la ley, no necesitan de una ley previa que los habilite , la cual simplemente apliquen, sino que son actos de desarrollo directo de la Constitucin, cuya nica diferencia con la ley es el mbito territorial de validez, pues la ley tiene alcance nacional en tanto la Ordenanza expedida en ejercicio de la autonoma poltica limite su validez al Departamento, y el Acuerdo en que el Municipio ejerce su autonoma poltica o constitucional no podr regir ms all de los lmites municipales. Ello porque la relacin entre la Ley, la Ordenanza y el Acuerdo, cuando se est ejerciendo la autonoma constitucional, no se da segn el mtodo de la jerarqua, sino que aplica el mtodo de la competencia.

Cmo es sto posible? La cuestin es de una simplicidad abrumadora. RAFAEL URIBE URIBE pregonaba hace ms de cien aos que si ms sabe el loco en su casa que el cuerdo en la ajena, quin va a saber ms que el cuerdo en su propia casa? Que, por tanto, si el legislador puede ser sabio en temas nacionales, lo ms seguro es que sea necio cuando se inmiscuye en asuntos meramente locales, y lo propio las autoridades de los otros rdenes: Tan perniciosa es la autoridad local metida en lo nacional, como sta teniendo injerencia en asuntos que no desbordan el mbito local. Es preciso entonces partir de la base de reconocer que no existe un solo inters general, como se pretendi durante tanto tiempo, sino que tan general es el inters nacional como el departamental y el municipal. Siendo as, lo natural y obvio es que a cada mbito territorial de inters corresponda una competencia para la gestin del mismo. En otras palabras, que el Municipio debe ser el encargado del inters local, el Departamento del seccional y la Nacin limitarse a todo cuando involucre el inters de todos colectivamente considerado. As lo entendi la Corte Constitucional desde la sentencia C-478 de 1992, pieza de inconmensurable valor jurdico. En ella se plantea que hay intereses exclusivos e intereses concurrentes. Es inters exclusivo nacional lo que tiene que ver con las relaciones internacionales, el orden pblico digamos mayor, la moneda, el ejrcito, la polica , la administracin de justicia, entre otros servicios. En el otro extremo, es inters exclusivo local lo que no trascienda las fronteras municipales, luego si de ese mbito se trata, la nica autoridad que tiene competencia para expedir normas relacionadas con el inters exclusivo local as la autoridad municipal. De manera que si el Congreso expide una ley en la que se ocupe de un tema exclusivo municipal, esa ley ser inconstitucional por estar invadiendo un mbito de competencia propio de la autonoma local.

Qu pasar entonces si con relacin a un tema local se han expedido dos diferentes normas, la primera con carcter de ley y la segunda un acuerdo del Concejo Municipal? Si la autonoma de que goza el municipio no fuera constitucional-poltica sino administrativa, el conflicto tendra que ser solucionado con aplicacin del principio de jerarqua, segn el cual toda ley siempre estar por encima de cualquier acuerdo y en consecuencia habr que aplicar la primera. En cambio, lo que en un Estado como el nuestro corresponde es dar aplicacin al principio o factor competencial, segn el cual cuando haya conflicto entre una ley y una norma expedida en ejercicio de la autonoma constitucional lo que se mira no es la jerarqua sino la competencia. Puesto que se trata de un inters exclusivo local, la competencia es municipal, luego en tal caso el Acuerdo primar sobre la ley. Contra lo que el comn de la gente suele creer, la autonoma no se ha quedado en la sola formulacin de la constitucin, sino que ha tenido muchsimos desarrollos en la jurisprudencia no slo de la Corte Constitucional sino del Consejo de Estado. Veamos algunos: RENTAS ENDOGENAS Y EXOGENAS En materia de RENTAS Y TRIBUTOS, la Corte Constitucional ha reconocido que existen unos de fuente endgena y otros de fuente exgena. Que los de fuente endgena corresponden a intereses exclusivos propios de la entidad territorial, luego slo el rgano representativo de la misma podr dictar normas sobre disposicin y administracin de los mismos. Quiz el hito jurisprudencial ms reciente es la sentencia C-533 de 2005, con ponencia del Magistrado TAFUR GALVIS, cuya reproduccin in extenso nos brindar toda la ilustracin sobre el tema:

3.1 El principio de autonoma de las entidades territoriales en materia de manejo de recursos propios y en particular en materia de sobretasa a la gasolina

3.1.1 El artculo 1 de la Constitucin seala que Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales. La Corte ha explicado que dicha autonoma no se agota en la direccin poltica de dichas entidades territoriales sino que stas deben adems gestionar sus propios intereses, lo que se concreta en un poder de direccin administrativa[1] (C.P. art. 287). Igualmente, la Corte ha indicado que, dado el carcter unitario de la repblica (CP art. 1), es necesario armonizar los principios de unidad y autonoma, garantizando el manejo por los municipios y departamentos de los intereses locales, pero sin desconocer la supremaca del ordenamiento nacional[2]. La Corporacin ha precisado que el principio de autonoma debe considerarse dentro de los lmites de la Constitucin y la ley[3], con lo que se reconoce la superioridad de las regulaciones del Estado unitario, pero en el entendido que la normatividad nacional debe respetar el contenido esencial de la autonoma territorial, que se constituye en el reducto mnimo que, en todo caso, debe ser respetado por el legislador[4]. De esa manera se afirman los intereses locales y se reconoce la supremaca de un ordenamiento superior con lo cual la autonoma de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario[5]. La garanta de esa autonoma de las entidades territoriales se concreta a travs de un contenido bsico que debe ser defendido por toda autoridad pblica y muy especialmente en el ejercicio de la potestad legislativa. Dicho contenido est configurado por unos derechos mnimos reconocidos a esas entidades para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, as como para participar en las rentas nacionales (art. 287 CP) [6]. Al respecto la Corte ha explicado que si bien las entidades territoriales no gozan de soberana fiscal, pues su actividad est sujeta a la regulacin legal, en todo caso son autnomas tanto para la decisin sobre el establecimiento o supresin de un impuesto de carcter local, autorizados en forma genrica por la ley, como para la libre administracin de todos los tributos que hagan parte de sus propios recursos ( art. 287-3 y 313-4 C.P.).[7] 3.1.2. En ese orden de ideas la jurisprudencia -aludiendo a la articulacin de los principios superiores mencionados en los artculos 1, 150 nls. 11 y 12, 287-3, 300-4 y 313-4-, ha precisado que la Constitucin Poltica no le otorga al Congreso

de la Repblica la facultad exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo del orden departamental, distrital o municipal, pues en aplicacin del contenido del artculo 338 Superior, en concordancia con el principio de autonoma de las entidades territoriales y con las funciones asignadas a las autoridades territoriales, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales disponen de competencia tanto para determinar los elementos del tributo no fijados expresamente en la ley como para establecer las condiciones especficas en las que operar el respectivo tributo en cada departamento, distrito o municipio[8]. La Corte ha destacado que cuando la Constitucin estatuye que las asambleas y concejos municipales y distritales como cuerpos de eleccin popular decretaran, de conformidad con la Constitucin y la ley, los tributos y contribuciones que su sostenimiento requiere, no est dando lugar a la absorcin de su competencia por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposicin al legislador. Igualmente ha precisado que la ley, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarn esas corporaciones de eleccin popular, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades especficas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las caractersticas de los gravmenes que vayan a cobrar[9]. 3.1.3 La Corte ha explicado de otra parte que uno de los derechos que integran el contenido esencial de la garanta institucional de la autonoma territorial corresponde a la facultad de las entidades territoriales para administrar sus propios recursos y ello por cuanto sin este poder carecera de sentido el derecho a gobernarse por autoridades propias, pues es evidente que los actos de gobierno implican, en la mayora de los casos, decisiones sobre gasto pblico y si stas les estn prohibidas aquellos se veran reducidos a un catlogo mnimo que afectara el ncleo esencial de la autonoma territorial[10]. Sobre el particular la Corte ha sealado de manera reiterada que cuando se trata de recursos territoriales provenientes de fuente endgena (recursos propios), la posibilidad de intervencin por parte del legislador aparece muy restringida, pues de otra forma la autonoma financiera de las entidades territoriales correra el riesgo de perder su esencia.[11] Al respecto cabe recordar que las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiacin[12]. Las primeras han sido denominadas fuentes exgenas, dado que provienen de transferencias de recursos de la nacin o

participacin en recursos del Estado como los provenientes de las regalas -. Las segundas, o fuentes endgenas, son aquellas que se originan en la jurisdiccin de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisin poltica de las autoridades locales o seccionales. La Corporacin ha explicado que las fuentes exgenas de financiacin proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitucin autoriza al poder central para fijar su destinacin, siempre que tal destinacin se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfaccin de las necesidades bsicas de los pobladores de cada jurisdiccin[13]. En este sentido, la propia Constitucin ha sealado las reas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356)[14], mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinacin de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artculos 288 y 357 C.P.[15]. Adicionalmente, la ley est autorizada para definir, dentro de los parmetros establecidos en los artculos 360 y 361 de la Constitucin, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalas[16]. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una especfica destinacin por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un inters que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas[17]. No ocurre lo mismo en tratndose de las fuentes endgenas de financiacin de las entidades territoriales que como lo ha establecido la jurisprudencia son las rentas originadas en la explotacin de los bienes o la prestacin de servicios propios de las entidades territoriales, as como las que se producen en virtud de fuentes tributarias propias[18]. Los recursos obtenidos en virtud de tales fuentes son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervencin legislativa. En criterio de la Corte, la autonoma financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condicin necesaria para el ejercicio de su propia autonoma. Si aquella desaparece, sta se encuentra condenada a permanecer slo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endgenas de financiacin - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposicin de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador.[19]

Solamente en circunstancias absolutamente excepcionales podra el legislador sealar destinacin a las rentas endgenas: Cuando sea imperativo hacerlo para preservar el presupuesto nacional, la estabilidad econmica interna y externa, en otras palabras cuando est seriamente en riesgo el inters nacional, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas para que proceda la excepcin.

En el mismo mbito tributario, la Ley 590 de 2000, empeada en el fomento de las micro empresas y pequeas empresas, haba previsto que los concejos municipales, podrn, con concepto previo favorable de la Direccin de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, establecer regmenes especiales sobre los impuestos, tasas y contribuciones del respectivo orden territorial con el fin de estimular la creacin y subsistencia de Mipymes. Para tal efecto podrn establecer, entre otras medidas, exclusiones, perodos de exoneracin y tarifas inferiores a las ordinarias. La Corte fue tajante en su conclusin: Como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia es evidente para la Corte que las expresiones acusadas desconocen la autonoma reconocida por la Constitucin a las entidades territoriales (arts. 1 y 287 C.P.). En efecto, exigir un concepto previo favorable de la Direccin de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, para el ejercicio de una competencia que la Constitucin asigna a los rganos de representacin popular de las entidades territoriales en relacin con los tributos de esas mismas entidades no solo atenta contra dicha autonoma sino que evidencia un claro desconocimiento del reparto de competencias establecido en la Constitucin en materia tributaria tanto entre los organismos de representacin popular y el poder ejecutivo, como entre la administracin nacional y la administracin territorial. (Sentencia C-448 de 2005, M.P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS).

Ya en la sentencia C-495 de 1998, la Corte, aunque con inexplicables desvos frente a algunas normas, encontr que eran inconstitucionales las siguientes, en todos los casos por inmiscuirse indebidamente el legislativo en la destinacin de rentas endgenas municipales:

a) El artculo 7 de la ley 44 de 1990. Esta norma dispona: "Artculo 7. Destinacin del impuesto. Del total del impuesto predial unificado, deber destinarse por lo menos un diez por ciento (10%) para un fondo de habilitacin de vivienda del estrato bajo de la poblacin, que carezca de servicios esenciales y para la adquisicin de terrenos destinados a la construccin de vivienda de inters social". b) La expresin demandada del pargrafo 2o. del artculo 104 de la ley 388/97, que dice "y se destinar a la financiacin del programa de reubicacin de los habitantes en zonas de alto riesgo, si los hubiere" Este pargrafo asignaba destinacin especfica a los ingresos generados por sanciones urbansticas, as: "Pargrafo 2o. El producto de estas multas ingresar al tesoro municipal, distrital o del departamento especial de San Andrs y Providencia, y se destinar a la financiacin de programas de reubicacin de los habitantes en zonas de alto riesgo, si los hubiere".

c) El literal a) del artculo 21 de la ley 3 de 1991. "Artculo 21. El patrimonio y los recursos de los fondos de vivienda de inters social y reforma urbana estarn constituidos por:

"a) Al menos el cinco por ciento (5%) de los ingresos corrientes municipales, previsto en el artculo 1 de la Ley 61 de 1936. La cesin del IVA se entender como ingreso corriente municipal.

d) El inciso 3 del artculo 184 de la ley 136 de 1994. "Artculo 184. Estmulos al personal. Mediante acuerdo los concejos municipales podrn facultar a los alcaldes para que, en casos excepcionales hagan el reconocimiento y pago de primas tcnicas a los servidores municipales altamente

calificados que requiera para el desempeo de cargos cuyas funciones demandan la aplicacin de conocimientos tcnicos, cientficos o especializados".

"Los municipios adelantarn programas que aseguren a sus servidores la capacitacin necesaria para cumplir a cabalidad las nuevas responsabilidades de esta entidad territorial, procurando el aumento de su capacidad de gestin.

"Para estos efectos, a partir del ao siguiente al de la vigencia de esta ley, los municipios con una poblacin superior a cien mil (100.000) habitantes, destinarn como mnimo una suma equivalente al uno por ciento (1%) de sus gastos de inversin, a la capacitacin de los funcionarios municipales. Los dems municipios destinarn para ello, como mnimo una suma equivalente al dos por ciento (2%) de dichos gastos".

En la misma direccin, la sentencia C-528 de 1996 declar inexequible la norma del Cdigo de Rgimen Departamental segn la cual los concejos municipales requeran autorizacin de la Asamblea Departamental para condonar deudas a favor de los tesoros municipales. Captulo aparte merece el tema de las transferencias por participacin en los ingresos corrientes de la Nacin, en el que se aplica la autonoma por ajenidad, que impide ejercer una competencia nacional, pues mientras la Ley 715 prevea que los Municipios tomaran de ellos partes para apoyar la fuerza pblica, la Corte, siguiendo el criterio del Procurador, consider inviable tal posibilidad, sobre la base de que las entidades territoriales no tienen por qu hacerse cargo de las responsabilidades nacionales: 3. El seor Procurador considera inconstitucionales las normas demandadas, puesto que el financiamiento de la fuerza pblica est a cargo de los recursos del Presupuesto General de la Nacin, que sean apropiados para este efecto. Adems, se viola el principio constitucional de unidad de materia. Y solicita declarar la inexequibilidad no slo de los numerales demandados, que son 74.14.1 y 76.16.1, sino los correspondientes 74.14 y 76.16 que enuncian las actividades en cabeza de los departamentos y municipios, relacionados con el orden pblico, seguridad, convivencia ciudadana y proteccin al ciudadano.

4. La Corte comparte en su integridad los argumentos del seor Procurador sobre la inexequibilidad de las normas acusadas. (C-

En sta y otras sentencias la Corte va sentando lo que he dado en denominar el principio de responsabilidad, que impone a cada mbito territorial aplicar los recursos slo a ejercer las competencias propias, no pudiendo destinarlos a competencias ajenas. En la sentencia C-958 de 2006, la Corte examina si es posible que la Nacin, so pretexto de festejar el aniversario de creacin de un municipio, destine recursos nacionales a financiar gastos correspondientes a competencias municipales, para concluir:

Los anteriores gastos, como se ve, se relacionan con la prestacin del servicio pblico de educacin, o la construccin, ampliacin, rehabilitacin o mejoramiento de la infraestructura de servicios pblicos; tambin tienen que ver con el fomento de la prctica del deporte, la recreacin, el aprovechamiento del tiempo libre y la educacin fsica, o con la construccin, administracin, mantenimiento o adecuacin de escenarios deportivos; otros se destinan al mantenimiento de la infraestructura de transportes del municipio, particularmente de una terminal de transporte terrestre; unos ms se refieren a la construccin, dotacin, sostenimiento y mantenimiento de la infraestructura cultural del municipio, o a la atencin de los grupos de poblacin vulnerables. Todos estos proyectos y servicios aparecen enumerados por el artculo 76 de la Ley 715 de 2001 entre aquellos que son de competencia del municipio. Vase el texto de dicho artculo en los apartes pertinentes:

Artculo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Adems de las establecidas en la Constitucin y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de inters municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: 76.1. Servicios Pblicos

Realizar directamente o a travs de terceros en materia de servicios pblicos adems de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construccin, ampliacin rehabilitacin y mejoramiento de la infraestructura de servicios pblicos. ... 76.4. En materia de transporte 76.4.1. Construir y conservar la infraestructura municipal de transporte, las vas urbanas, suburbanas, veredales y aquellas que sean propiedad del municipio, las instalaciones portuarias, fluviales y martimas, los aeropuertos y los terminales de transporte terrestre, en la medida que sean de su propiedad o cuando stos le sean transferidos directa o indirectamente. Las vas urbanas que forman parte de las carreteras nacionales seguirn a cargo de la Nacin. 76.4.2. Planear e identificar prioridades de infraestructura de transporte en su jurisdiccin y desarrollar alternativas viables. ... 76.7. En deporte y recreacin 76.7.1. Planear y desarrollar programas y actividades que permitan fomentar la prctica del deporte, la recreacin, el aprovechamiento del tiempo libre y la educacin fsica en su territorio. 76.7.2. Construir, administrar, mantener y adecuar los respectivos escenarios deportivos. 76.7.3. Cooperar con otros entes deportivos pblicos y privados para el cumplimiento de los objetivos previstos en la ley. 76.8. En cultura 76.8.1. Fomentar el acceso, la innovacin, la creacin y la produccin artstica y cultural en el municipio. 76.8.2. Apoyar y fortalecer los procesos de informacin, investigacin, comunicacin y formacin y las expresiones multiculturales del municipio. 76.8.3. Apoyar la construccin, dotacin, sostenimiento y mantenimiento de la infraestructura cultural del municipio y su apropiacin creativa por parte de las comunidades; y proteger el

patrimonio cultural en sus distintas expresiones y su adecuada incorporacin al crecimiento econmico y a los procesos de construccin ciudadana. 76.8.4. Apoyar el desarrollo de las redes de informacin cultural y bienes, servicios e instituciones culturales (museos, bibliotecas, archivos, bandas, orquestas, etc.), as como otras iniciativas de organizacin del sector cultural. 76.8.5. Formular, orientar y ejecutar los planes, programas, proyectos y eventos municipales teniendo como referencia el Plan Decenal de Cultura. 76.10. En materia de promocin del desarrollo 76.10.1. Promover asociaciones y concertar alianzas estratgicas para apoyar el desarrollo empresarial e industrial del municipio y en general las actividades generadoras de empleo. 76.10.2. Promover la capacitacin, apropiacin tecnolgica avanzada y asesora empresarial. 76.11. Atencin a grupos vulnerables Podrn establecer programas de apoyo integral a grupos de poblacin vulnerable, como la poblacin infantil, ancianos, desplazados o madres cabeza de hogar. 76.12. Equipamiento municipal Construir, ampliar y mantener la infraestructura del edificio de la Alcalda, las plazas pblicas, el cementerio, el matadero municipal y la plaza de mercado y los dems bienes de uso pblico, cuando sean de su propiedad. ...

3.4.2. As pues, los proyectos y servicios que enumera el artculo 4, objetado por el presidente, corresponden a competencias que la Ley 715 ha asignado a los municipios, por lo cual a ste corresponde financiarlos con recursos propios, del Sistema General de Participaciones, o mediante el sistema de cofinanciacin, como el mismo inciso primero del artculo 76 lo indica. Dicho mecanismo de cofinanciacin es regulado pro el artculo 102 de la Ley 715 de 2002 de la siguiente manera:

Artculo 102. Restricciones a la presupuestacin. En el Presupuesto General de la Nacin no podrn incluirse apropiaciones para los mismos fines de que trata esta ley, para ser transferidas a las entidades territoriales, diferentes de las participaciones reglamentadas en ella, sin perjuicio de las apropiaciones presupuestales para la ejecucin de funciones a cargo de la Nacin con participacin de las entidades territoriales, del principio concurrencia y de las partidas de cofinanciacin para programas en desarrollo de funciones de competencia exclusiva de las entidades territoriales.

Conforme a esta disposicin, los proyectos y servicios que son de competencia del municipio no pueden financiarse con partidas apropiadas en el Presupuesto General de la Nacin, salvo que se trate de apropiaciones presupuestales para la ejecucin de funciones a cargo de la Nacin con participacin de las entidades territoriales, del principio concurrencia y de las partidas de cofinanciacin. As que si el proyecto de ley bajo examen previera que los proyectos y servicios que enumera el artculo 4 estuvieran llamados a ser financiados por la Nacin con participacin, concurrencia o coparticipacin del municipio, dicho artculo resultara ajustado a las previsiones de la Ley 715 de 2001. Si aplicamos el mtodo de a contrario sensu, forzado es concluir que las competencias nacionales no corresponden a intereses propios de los municipios, luego no pueden stos, por ninguna razn, invertir sus recursos en la atencin de responsabilidades nacionales. Sin embargo, es frecuente ver cmo los oficiales de polica exigen a los alcaldes costear los servicios, si quieren mas fuerza pblica, y en todo caso pagar gasolina, adquirir automotores, servicios de comunicacin, etc para la fuerza pblica, prctica a todas luces contraria al ordenamiento. EL PATRIMONIO ECOLOGICO En materia ambiental, la sentencia C-535 de 1996 deja en claro que la Constitucin reconoce la existencia de un patrimonio ecolgico local, y encomienda su gestin a los municipios, razn por la cual es ste un inters exclusivo municipal, de su gestin exclusiva, textualmente:

24- Estas normas violan entonces el ncleo esencial de la autonoma y desconocen la garanta institucional que la Constitucin ha establecido en este campo, ya que el control, la preservacin y defensa del patrimonio ecolgico se constituye en un "poder de accin" constitucionalmente atribuido al concejo municipal y a las autoridades indgenas, para la defensa de un "inters propio": la gestin ecolgica y ambiental dentro de un lmite territorial de un asunto de su inters, como es el paisaje. De esa manera, las disposiciones invaden un espacio reservado a los territorios indgenas y a los concejos municipales y distritales, con lo cual se viola un principio vital en esta materia: la prohibicin del vaciamiento de competencias. Si bien se le confiere al poder central la competencia para el establecimiento de las bases, los principios y las directrices con la finalidad de proteger el derecho al ambiente sano, al hacerlo debe siempre respetar la diversidad, no pudiendo anular la autonoma, ni pudiendo coartar sus legtimas expresiones. En consecuencia, se declar inexequible la prohibicin a los municipios de exigir licencia para la instalacin de vallas publicitarias, lo mismo que la disposicin legal segn la cual una vez instalada una valla podr permanecer all por tiempo indefinido.

EL RIGOR SUBSIDIARIO La Ley 99 de 1993 haba incorporado una norma que parecera hallar su antecedente en la legislacin francesa de EXPERIMENTACION LEGISLATIVA, segn la cual se puede habilitar a las autoridades territoriales para apartarse de la legislacin nacional, bajo condicin en primer trmino de que esas normas sean transitorias y en segundo lugar que deban ser consultadas con las autoridades nacionales. Se llam aqu PRINCIPIO DE RIGOR SUBSIDIARIO, y en la sentencia C-554 de 2007, la Corte le rest la transitoriedad as como la consulta con la entidad nacional: En el caso concreto, la Corte encontr que el recurso de apelacin previsto en el artculo 63 de la Ley 99 de 1993 contra los actos administrativos dictados por las entidades territoriales y las corporaciones autnomas regionales, en desarrollo del principio de rigor subsidiario, ante la autoridad superior dentro del Sistema Nacional Ambiental, SINA, carece de una justificacin razonable y por lo tanto vulnera el principio de autonoma de las entidades territoriales y de las

corporaciones autnomas regionales a que se refieren los artculos 150-7 y 287 de la Constitucin. En efecto, observ que de acuerdo con la norma demandada, el principio de rigor subsidiario slo es aplicable cuando las condiciones o circunstancias locales especiales lo ameriten, con la finalidad de dar proteccin adicional y ms rigurosa al patrimonio ecolgico de una entidad territorial o de una regin determinada. Dada esa proteccin en un nivel ms amplio, las autoridades regionales o locales no tendran competencia para desarrollar el principio de rigor subsidiario, por sustraccin de materia. Por el contrario, si las medidas adoptadas por las autoridades superiores no son adecuadas y suficientes, las autoridades inferiores tendran competencia para el desarrollo del dicho principio, en forma exclusiva por tratarse de un inters propio y como tal, extrao a otras autoridades. ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION En cuanto a la ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION, parece un despropsito que el legislador, an el orgnico, pueda exigir la creacin de empleos u oficinas ms all de lo que seale directamente la Constitucin, evidente como es que se trata de un inters exclusivamente local. Es tan clara la incompetencia del legislador que el Congreso mismo as lo entendi, al disponer en la Ley 617 de 2000: ARTICULO 75. LIBERTAD PARA LA CREACION DE DEPENDENCIAS. Sin perjuicio de las competencias que le han sido asignadas por la ley a los departamentos, distritos o municipios, stos no estn en la obligacin de contar con unidades administrativas, dependencias, entidades, entes u oficinas para el cumplimiento de las siguientes funciones: desarrollo de polticas de vivienda de inters social, defensa del medio ambiente y cumplimiento de las normas en materia ambiental, atencin de quejas y reclamos, asistencia tcnica agropecuaria, promocin del deporte, trnsito, mujer y gnero, primera dama, informacin y servicios a la juventud y promocin, casas de la cultura, consejeras, veeduras o aquellas cuya creacin haya sido ordenada por otras leyes. Empero, subsisten las normas que se inmiscuyen en las estructuras municipales y departamentales, algunas de las cuales ya ha retirado la Corte del ordenamiento. La Ley 181 dispuso:

Articulo 67. Las juntas directivas de los entes deportivos departamentales que creen las asambleas, sern de cinco (5) miembros y contarn con un (1) representante del Gobernador, un representante (1) del Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, un (1) representante de las ligas departamentales, uno (1) de los entes deportivos municipales y un (1) representante del sector educativo departamental." En la sentencia C-625 de 1996 se lee: De otro lado, con respecto al artculo 67 de la Ley 181 de 1995 acusado, al sealar que las juntas directivas de los entes deportivos departamentales que creen las Asambleas sern de cinco (5) miembros y contarn con un representante del Gobernador, del Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, de las ligas departamentales, de los entes deportivos municipales y del sector educativo departamental, son valederas las mismas consideraciones sealadas anteriormente en relacin con el principio de la autonoma territorial, ya que con ello se impone por ley, a las Asambleas, el nmero de integrantes de la respectiva junta y la forma como deben ser conformadas, lo cual quebranta la autonoma que tienen stas en lo concerniente a la determinacin de la estructura de la administracin departamental, las funciones de sus dependencias y la creacin de los establecimientos pblicos del departamento, as como la regulacin en todo lo relacionado con el deporte y la educacin (artculo 300 numerales 7 y 10 CP.), razn por la cual dicho precepto resulta contrario a las normas superiores de carcter constitucional.

Las consideraciones que se invocan dicen relacin a la injerencia de la administracin nacional en la gestin departamental del tema del deporte. Veamos: Ahora bien, el pargrafo del artculo 65 de la Ley 81 de 1995 acusado seala que los departamentos determinarn el ente responsable del deporte dentro de un plazo mximo de cuatro aos, que incorporar y sustituir a las Juntas Administradoras Seccionales de Deporte "previa calificacin del Ministerio de Educacin Nacional", con la asesora de Coldeportes "sobre el cumplimiento de los requisitos que por reglamento establezca el Gobierno Nacional para este efecto". En virtud de lo anterior, a juicio de la Corporacin se desconocen abiertamente por parte de la norma materia de examen constitucional, las atribuciones conferidas

por la Carta Poltica a las asambleas departamentales, en lo concerniente a la regulacin del deporte, en los trminos que determine la ley, pues se deja en manos del Ministerio de Educacin Nacional lo relativo a la calificacin del cumplimiento de los requisitos que pueda establecer el Gobierno Nacional para este efecto, y se le asigna adems al Ejecutivo la posibilidad de reglamentar lo relacionado con el funcionamiento de las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes, con lo cual se desconoce la autonoma administrativa de stas, y la funcin misma de las asambleas departamentales en dicha materia de que trata el numeral 7 del artculo 300 de la Constitucin Poltica en consonancia con el numeral 10 del artculo ibdem. En este orden de ideas, en criterio de la Corte, si bien la Constitucin de 1991 fij para las entidades territoriales limitaciones con respecto a su autonoma que pueden estar determinadas por la misma Constitucin o la ley, ello no deriva en la posibilidad de que el legislador sea quien imponga las condiciones a las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes para el funcionamiento de las mismas, pues de lo que se trata es que como lo seala el artculo 300 superior, las asambleas por medio de ordenanzas establezcan la regulacin del deporte, la educacin y la salud en los trminos que determine la ley, sin que puedan dejarse sin efecto en esta materia las funciones de las asambleas como lo hace el precepto acusado.

Por esta razn, al quebrantarse la autonoma territorial de las asambleas departamentales con relacin al funcionamiento de las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes, por parte de las expresiones contenidas en el pargrafo del artculo 65 de la ley en referencia, que dicen: "calificacin del Ministerio de Educacin Nacional", y "sobre el cumplimiento de los requisitos que por reglamento establezca el Gobierno Nacional para este efecto", sern declaradas inexequibles.

Tambin en relacin con la estructura de la administracin municipal, la sentencia C-953 de 2007 invalid la posibilidad de que el Presidente, por va reglamentaria, se ocupe de lo relativo a requisitos para creacin de Empresa Sociales del Estado: A su vez, dado que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales tienen en sus competencias la determinacin de la estructura de la administracin departamental o municipal, - de acuerdo a la Constitucin y a la ley -, slo el

Congreso puede fijarle a las entidades territoriales tales lmites y directrices. Por ende, la determinacin de los requisitos para el efecto, impuestos por medio de un decreto ejecutivo, resultan ajenos a la Carta. Slo el legislador y eventualmente el Presidente de la Repblica, mediante facultades extraordinarias, pueden definir tales exigencias. As, el literal a) acusado, segn la primera interpretacin, es inconstitucional. El Congreso no puede delegar la definicin de los requisitos en materia de determinacin de la estructura de la administracin, al Ejecutivo, y ste proceder en consecuencia mediante un decreto administrativo. Un decreto de tal naturaleza, no puede naturalmente establecerle restricciones ni al Legislador ni a las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales para el ejercicio de sus competencias constitucionales. La potestad reglamentaria (Art. 189-11 C.P) se somete en todo a la ley y depende de ella, por lo que el Legislador no puede pretender que a travs de esa potestad presidencial, se desarrollen temas de su exclusivo resorte constitucional

Y sobre la conformacin de juntas directivas: Bajo este supuesto, concluye la Sala que los mecanismos de conformacin, las funciones y funcionamiento de las juntas directivas del nivel nacional, departamental distrital y municipal, al igual que el pargrafo 3 del mismo artculo, sobre la conformacin de las juntas directivas, en los trminos ya enunciados en esta providencia, tienen tambin reserva de ley. Por ende, no es el Ejecutivo el llamado a definir orgnicamente las funciones, conformacin y funcionamiento a nivel nacional (Art. 201 C.P.) de tales juntas directivas de las ESE ni tampoco a hacerlo en el mbito territorial. Ello compete al legislador y a las Asambleas y Concejos, conforme a Carta y la ley (Art. 1507, 300-7 y 313-6 de la Constitucin.) Finamente, en relacin con los Gerentes: 5.2.2. En el mismo sentido, y sobre la reglamentacin del nombramiento, evaluacin y remocin de gerentes; el rgimen salarial y los costos, adquisicin y compras de las ESE, de los que trata el resto del pargrafo 3 del artculo 27 de la Ley 1122 de 2007, debe sealar la Sala, que de acuerdo con lo enunciado hasta el momento estos aspectos tampoco pueden ser objeto de delegacin al Ejecutivo. El fundamento constitucional de la autonoma y del rgimen de las entidades descentralizadas por servicios est dado por artculo 210 de la Constitucin, segn

el cual la ley establecer el rgimen jurdico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. En otros trminos, el rgimen jurdico de las entidades descentralizadas por servicios hace parte de la facultad de configuracin legislativa que reconoce la Constitucin Poltica, en la cual est inmersa la autonoma propia de todo ente descentralizado.

Epur si muove, dijo Galileo, y contra la ms que clara y expresa determinacin de la Corte, el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica expidi la Resolucin 165 de 2008, la cual, so pretexto de establecer los estndares mnimos para el desarrollo de los procesos pblicos abiertos para la conformacin de las ternas de las cuales se designarn los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial., lo que hace es desconocer en forma descarada la sentencia de la Corte, pues lo que segn aqulla no poda hacer el Presidente de la Repblica, lo termina haciendo el Director en una simple resolucin: Reglamentar minuciosamente todo lo relacionado con el nombramiento de los Gerentes.

LOS CURADORES URBANOS CURADORES. En mi conviccin, la institucin del CURADOR como imposicin del legislador a algunos municiios es INCONSTITUCIONAL, pues constituye una inmiscucin indebida del legislador en una materia que corresponde a un INTERES EXCLUSIVAMENTE MUNICIPAL. En efecto: La determinacin de cual autoridad en el municipio tenga la competencia para la expedicin de licencias urbansticas es una temtica que no desborda el inters municipal, no tiene resonancia directa ms all de los lmites municipales (sentencia C-478 de 1992). Es del resorte de los Municipios, a travs de sus concejos, por iniciativa del Alcalde, DETERMINAR LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL Que determinar la estructura es una atribucin puramente municipal ha sido reconocido por la Corte, en la sentencia C-370 de 1999, al sealar: Pues bien: para la Corte no es una omisin del legislador el no haber consagrado la aprobacin por parte del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica de

las reformas que se efecten a las plantas de personal de las entidades territoriales sino el estricto cumplimiento de las normas constitucionales, concretamente de los artculos 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7 que le atribuyen a las Asambleas y a los Concejos la funcin de fijar la estructura de la administracin departamental y municipal, respectivamente, y a los Gobernadores y Alcaldes, crear, suprimir y fusionar empleos en esos mismos rdenes territoriales; como tambin los artculos 287 y 298 de la Carta que consagran la autonoma de los entes territoriales para el manejo de tales asuntos. Siendo as no existe violacin de la Ley Suprema sino acatamiento. En efecto: el artculo 300-7 del estatuto superior le asigna a las Asambleas Departamentales por medio de Ordenanzas, la funcin de Determinar la estructura de la administracin departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneracin correspondientes a sus distintas categoras de empleo, y a los gobernadores (art. 305-7 ib) crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, sealar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujecin a la ley y a las ordenanzas respectivas. A estos funcionarios se les prohibe crear, con cargo al tesoro departamental, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. Y en los artculos 313-6 y 315-7 del mismo ordenamiento, se le atribuyen idnticas funciones a los Concejos y a los Alcaldes, respectivamente, en cuanto se refiere a las entidades y empleos del orden municipal. En el ejercicio de tales facultades los Alcaldes deben respetar tambin los Acuerdos sobre la materia, y no pueden exceder el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. As las cosas, la conformacin de las plantas de personal a nivel territorial es una labor que desarrollan, en cada una de sus jurisdicciones, los respectivos Gobernadores y Alcaldes, de acuerdo con lo estipulado previamente por las Asambleas y los Concejos correspondientes. Entonces, si el legislador hubiera exigido la aprobacin previa de las reformas que se hagan a esas plantas de personal, por parte del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, estara interfiriendo indebidamente en un asunto que es de competencia exclusiva de esas autoridades locales, lo cual constituira una flagrante violacin de los cnones constitucionales antes citados y, obviamente, de su autonoma. DELEGACION DE FUNCIONES

DELEGACION UNILATERAL DE FUNCIONES. Siglos de centralismo impresos con fuego en el inconsciente colectivo, brillantes en las mentes de los funcionarios nacionales, les hacen creer que estn autorizados para deshacerse de cuanta materia les resulte molesta o de costoso ejercicio, simplemente trasladndola de manera unilateral a los departamentos o municipios, por una simple Resolucin. Lo peor e s que los funcionarios locales creen a pie juntillas que estn en el deber de obedecer, lo cual lleva a lamentar que, como en la cancin popular, la autonoma tenga dos enemigos: el que pisa a otro, pero sobre todo el que se deja pisar. Sobre el punto se lee en la sentencia C-036 de 2005: 21. A juicio de la Corte, la exigencia de llevar a cabo un convenio entre delegante y delegataria, en todos aquellos casos de delegacin de funciones de organismos o entidades del orden nacional a favor de entidades territoriales, no puede admitir excepciones. Ello por cuanto dicha delegacin, si se lleva a cabo unilateralmente por el organismo nacional, vulnera de manera flagrante la autonoma de la entidad territorial, a quien no compete constitucionalmente llevar a cabo las funciones y competencias delegadas. La Carta es cuidadosa en la defensa de esta autonoma y por ello, para el reparto definitivo de competencias entre la nacin y las entidades territoriales, ha diseado mecanismos rigurosos, a travs de trmites legislativos exigentes, como los propios de las leyes orgnicas. Dicha autonoma, sin embargo, se ve salvaguardada en el evento de delegacin, si el traslado de competencias, previamente autorizado por el legislador, resulta ser aceptado por la entidad territorial delegataria mediante la suscripcin de un acuerdo, como lo dispone el inciso primero de la disposicin sub examine. Sin embargo, el pargrafo de la misma, al permitir que para la delegacin de funciones afines a las que cumple la entidad delegataria no se requiera de tal convenio, impide el ejercicio legtimo de la autonoma de las entidades territoriales. Adicionalmente, la disposicin no define la manera de establecer la complementariedad o similitud de las funciones de las entidades comprometidas en la delegacin, ni la autoridad competente para ello, por lo cual el concepto resulta impreciso y vago, comprometiendo aun ms la autonoma territorial. Por ello, la Corte estima que el mencionado pargrafo debe ser retirado del ordenamiento. Una vez pronunciada la referida inexequibilidad, conforme con lo dispuesto por el inciso primero de la

disposicin, toda delegacin de funciones entre entidades nacionales y territoriales, operar en virtud de convenio en el que se definan los derechos de la delegante y la delegataria, y los recursos que fueren necesarios para el ejercicio de la funcin delegada, dentro del marco de las disposiciones presupuestales y de planificacin. 22. Dicho convenio, empero, no viola la disposicin constitucional que determina la reserva de ley estatutaria(sic) para efectos del reparto de competencias entre la Nacin y los entes territoriales, siempre y cuando el mismo no signifique un reparto definitivo de competencias, sino tan solo temporal. El reparto definitivo de las mismas, no puede ser hecho sino mediante ley orgnica, conforme al artculo 151 superior. Pero mediante acuerdo de colaboracin transitoria, la Corte estima que s pueden transferirse funciones administrativas de entes nacionales a entes territoriales, pues ello desarrolla los principios de colaboracin armnica y complementariedad a que se refiere el artculos 113 y 209 de la Carta, sin desconocer la autonoma de las entidades territoriales, quienes pueden no aceptar la delegacin, y convenir las condiciones de la misma. En virtud de lo anterior, se declarar la inexequibilidad del pargrafo del artculo 14 de la Ley 489 de 1998, y la exequibilidad del resto de la disposicin, bajo la condicin de que los convenios a que se refiere el inciso primero, tengan carcter temporal, es decir trmino definido.

8- Conforme a lo anterior, es claro que la ratio decidendi de la sentencia C-727 de 2000, al declarar la exequibilidad condicionada del artculo 14 de la Ley 489 de 1998 y la inexequibilidad de su pargrafo, es la siguiente: es posible la delegacin de funciones de una autoridad central en una entidad descentralizada, pero siempre y cuando (i) exista un convenio, a fin de proteger la autonoma de la entidad descentralizada, y (ii) que el convenio sea temporal, pues de no ser as, estara operando un reparto definitivo de competencias que slo puede ser realizado por la ley orgnica (CP art 151). 9- La Constitucin Poltica en su artculo 303 dice a la letra lo siguiente:

ARTICULO 303. En cada uno de los departamentos habr un gobernador que ser jefe de la administracin seccional y representante legal del Departamento; el gobernador ser agente del Presidente de la Repblica

para el mantenimiento del orden pblico y para la ejecucin de la poltica econmica general, as como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nacin acuerde con el Departamento. Los gobernadores sern elegidos para perodos de tres aos y no podrn ser reelegidos para el periodo siguiente. (...). (Cursiva y subraya fuera del texto).

Con el trascrito sustento de la Norma, la anterior doctrina constitucional es plenamente aplicable al presente caso, puesto que la expresin acusada hace parte de una disposicin que prev una delegacin entre una autoridad nacional (la autoridad minera) y unas entidades territoriales (los gobernadores y ciertos alcaldes). Por consiguiente, conforme a esa doctrina, dicha delegacin no slo implica la existencia del respectivo convenio, como lo seala artculo 14 de la Ley 489 de 1998, sino adems que la delegacin sea temporal, pues de no ser as, se estara realizando un reparto definitivo de competencias, que corresponde a la ley orgnica. Por ende, el actor acierta en que es inconstitucional la posibilidad de una delegacin permanente de la autoridad minera de algunas de sus funciones en una entidad descentralizada, por lo que la palabra permanente de la expresin acusada en forma permanente ser retirada del ordenamiento. Por el contrario, las palabras en forma, contenidas en la misma expresin acusada, no contienen ningn vicio, pues ellas tambin se aplican a la posibilidad de delegar en forma temporal u ocasional en esas entidades territoriales, lo cual se ajusta a la Carta, por lo cual esas palabras en forma sern declaradas exequibles. RELACION ALCALDE-GOBERNADOR: En el Estado de rgimen administrativo, rgidamente unitario y centralizado en que vivamos, era corriente que el Gobernador se considerara para todos los efectos superior jerrquico del alcalde. Para quienes todava lo creen as, la sentencia C643 de 1999 dispone: 8- En tal contexto, para la Corte, la restitucin de bienes de uso pblico en el mbito municipal es una competencia que el alcalde ejerce como jefe de la administracin local, y no como agente del gobernador. As, es cierto que la proteccin del espacio pblico es un deber que se predica de todas las autoridades estatales, y no slo del alcalde (CP art. 82). Sin embargo, en el espacio propiamente municipal, corresponde a las autoridades locales, y en especial al alcalde, tomar las medidas necesarias para salvaguardar el espacio pblico. En efecto, los alcaldes, en calidad de primera autoridad de polica en el

respectivo mbito local (CP art. 315 ord. 2), son quienes deben cumplir y hacer cumplir dentro del rea de su competencia, las normas constitucionales y legales de proteccin del espacio pblico, por lo cual, tal y como esta Corporacin lo ha sealado, en ellos recae por expresa atribucin constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la proteccin y acceso al espacio pblico, en su respectiva localidad, atendindose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los Acuerdos Municipales [10]. Adems, debe recordarse que corresponde a los concejos municipales reglamentar el uso del suelo (CP art. 313 ord 7), lo cual muestra que el manejo del espacio pblico local es una competencia propia de las autoridades locales. En efecto, esta Corte haba sealado que esa facultad de los concejos implica que cada municipio fija sus reglas, de manera autnoma, no slo en lo relacionado con la actividad urbanizadora, sino en lo concerniente a las reas del suelo que tienen el carcter de espacio pblico, al establecer criterios con arreglo a los cuales la administracin, generalmente por conducto de los Departamentos de Planeacin, determinar dicha destinacin. [11] El legislador no puede entonces otorgar facultades al gobernador para que, por va de apelacin, revoque la resolucin del alcalde de restitucin de un bien de uso pblico, pues ste es quien tiene la atribucin administrativa de decidir cuales son las medidas que debe adoptar en caso de ocupacin del espacio pblico municipal, como es el mecanismo de acudir a la figura de la restitucin, puesto que se trata de un asunto en donde predominan los intereses locales (C.P. art. 287).

CARCELES.

Es la cuestin carcelaria una competencia nacional, departamental o municipal? En mi criterio, la respuesta no puede darse dentro del mbito mismo de ese servicio, dado que ste es un tpico servicio instrumental, esto es que resulta auxiliar de otro. As, parece ms que obvio que lo carcelario est nsito en el mbito de la administracin de justicia, pertenece a l , en tanto la privacin de la libertad es en Colombia una potestad exclusiva de las autoridades judiciales, a la luz del artculo

28 de la Carta, segn el cual Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente. As las cosas, parece lgico entender que, como la Constitucin reserv la administracin de justicia a la Nacin, la cuestin carcelaria sea igualmente un asunto de ese orden, en modo alguno de las entidades territoriales. La tradicin colombiana muestra que en cada poblado hay una crcel, misma que prcticamente en todos los casos no satisface los ms elementales requisitos de seguridad ni las condiciones adecuadas para la preservacin de la dignidad humana. Ello se explica porque en el pasado los Alcaldes e Inspectores de polica estaban habilitados para imponer no slo detencin preventiva sino sanciones de arresto, pero por supuesto no por delitos sino apenas por contravenciones menores, castigadas con unos cuantos das de crcel. Luego ni el delito era grave, ni el contraventor un criminal cuya evasin debiera impedirse a toda costa. Pero una vez vigente la Constitucin, superado un perodo de transicin que ella previ, Tiene razn de ser la subsistencia de crceles municipales? La Constitucin previ un perodo de transicin, disponiendo: Artculo Transitorio 28.Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de polica, stas continuarn conociendo de los mismos. El Cdigo de Procedimiento Penal contenido en el Decreto 2700 de 1991 traslad definitivamente las competencias, luego puede afirmarse que a partir de su promulgacin las autoridades de polica perdieron toda competencia para privar de la libertad a una persona.

La Ley 65 de 1993, sin embargo, dispuso:

ARTCULO 17. CRCELES DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES. Corresponde a los departamentos, municipios, reas metropolitanas y al Distrito Capital de Santaf de Bogot, la creacin, fusin o supresin, direccin, organizacin, administracin, sostenimiento y vigilancia de las crceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privacin de la libertad, por orden de autoridad policiva.

El primer anlisis al que debe someterse esta norma es el correspondiente al alcance territorial del inters que est regulando, vale decir si es municipal, departamental o nacional, y es apabullante el peso de las razones para considerarlo nacional merced a que se trata de la administracin de justicia, reservada, como dijimos, a la Administracin nacional. Y la jurisprudencia constitucional sostiene, como dejamos visto, que no se puede obligar a los entes territoriales a disponer de sus recursos para financiar responsabilidades nacionales. No obstante, la Corte en la sentencia C.471 de 1995 consider que como la Constitucin autoriza al legislador para determinar cules servicios se asignan a las entidades territoriales, es conforme con la Carta una determinacin como la reseada. Superado este escollo, se advierte la inconsonancia entre el Cdigo de Procedimiento Penal, que traslad a las autoridades judiciales todas las competencias que aparejen privacin de la libertad, y el Cdigo Penitenciario, que pese a haber sido expedido ms de un ao ms tarde, sin embargo sigue entendiendo que las autoridades de polica pueden imponer privacin de la libertad sea como medida cautelar o como pena. Tal contradiccin hace que la norma transcrita resulte absurda, pues ella obliga a los Municipios a establecer crceles para cuando se cumplan dos condiciones: La primera, que la privacin de la libertad se imponga en razn de la comisin de una contravencin, y la segunda, que esa contravencin sea de conocimiento de las autoridades de polica La primera condicin podra cumplirse, pero la segunda es fsicamente imposible, en tanto ninguna autoridad de polica tiene atribuciones que impliquen privar de la libertad a una persona.

De ah que ni an en el caso de la actitud ms humilde y obediente frente a la ley deberan existir crceles municipales. Y sin embargo, funcionan: Por qu?, sin lugar a dudas en primer trmino por el desconocimiento de la norma, por la fuerza de la inercia que tiende a que las cosas sigan como siempre han estado. Otra razn poderosa es que ha surgido en el argot judicial el concepto de PRESOS MUNICIPALES, slo que su contenido es difuso y variable: Unas veces para considerar que el detenido es responsabilidad del Municipio en el que vive, otras por el lugar de comisin del ilcito, finalmente por aqul donde se produjo la captura. Y por esta va, los Municipios han venido asumiendo cargas que, ni an sien legalistas al extremo, tendran por qu sobrellevar. Para mayor ilustracin, veamos casos prcticos:. El Juzgado Promiscuo del Circuito de La Ceja, Antioquia, conoci de la situacin de una persona que fue llevada a la crcel de El Retiro, por orden de autoridad judicial, y por va de fallo de tutela seal:

An, cuando los internos tienen apenas la calidad de sindicados, la privacin de la libertad es por cuenta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, porque as lo estipula el artculo 14 de la Ley 65 de 1993, de acuerdo al cual Corresponde al Gobierno Nacional, por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la ejecucin de las sentencias penales y de la detencin precautelativa., La aplicacin de las medidas de seguridad, y la reglamentacin y control de las penas accesorias (Lo subrayado es del Juzgado). Dicha competencia se reitera en el artculo 35 del mismo cdigo. (Sentencia # 024 de tutela, Octubre 22 de 2001). Acompao copia.

Sobre esta base, determin que era el INPEC el responsable del recluso, y por tanto el que deba asumir los costos de atencin mdica.

A su turno, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Enero 21 de 2003, con ponencia del Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, apunt: La Corte Suprema de Justicia encuentra que la orden impartida al INPEC, para que traslade al accionante de la Estacin de Polica de Santa Brbara a un establecimiento carcelario idneo, se ajusta a la legalidad, y por ende, en este aspecto, la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia ser confirmada. No atina el impugnante cuando afirma que la Ley 65 de 1993 y la jurisprudencia vertida en la sentencia T-153 de 1997, exoneran al INPEC de toda responsabilidad relacionada con el alojamiento de los detenidos preventivamente, puesto que una conclusin de tales consecuencias no se desprende del texto normativo, ni la Corte Constitucional dice algo semejante. Por el contrario, el artculo 14 del Cdigo Penitenciario y Carcelario establece con perfecta claridad que Corresponde al Gobierno Nacional por intermedio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la ejecucin de las sentencias penales y de la detencin precautelativa, la aplicacin de las medidas de seguridad y la reglamentacin y control de las penas accesorias, fijadas en el Cdigo Penal (Se destaca). Aquella responsabilidad del INPEC no es incompatible con la obligacin de crear crceles en los departamentos y municipios contemplada en el artculo 17 ibdem, de suerte que ningn detenido puede quedar a la deriva, sin que dicho Instituto

asuma su alojamiento, cuando en la respectiva localidad no exista una crcel o sta no rena las caractersticas necesarias para que el internamiento se produzca en condiciones compatibles con la dignidad humana.

En la sentencia T-153 de 1998, razon as la Corte Constitucional: 8. Con todo, el problema de la infraestructura carcelaria no es solamente de las entidades nacionales. El artculo 17 del Cdigo Penitenciario y Carcelario establece que tambin a los departamentos, municipios, reas metropolitanas y al Distrito Capital de Santa Fe de Bogot les corresponde "la creacin, fusin o supresin, direccin, organizacin, administracin, sostenimiento y vigilancia de las crceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privacin de la libertad, por orden de autoridad policiva." El mismo artculo seala que en los presupuestos municipales y departamentales se incluirn las partidas necesarias para los gastos de sus crceles, y que los gobernadores y alcaldes, respectivamente, se abstendrn de aprobar o sancionar, segn el caso, los presupuestos departamentales y municipales que no incluyan las mencionadas partidas.

Empero, segn se expres atrs, las crceles de las entidades territoriales se encuentran abandonadas y, en muchos casos, fueron clausuradas. Esta situacin ha impedido el traslado de reclusos en detencin preventiva o condenados por contravenciones a estas crceles. De esta manera, la Nacin ha tenido que asumir todo el peso de la crisis carcelaria.

La actitud asumida por los departamentos y municipios contribuye a la vulneracin de los derechos fundamentales de los internos, pues conduce al desarraigo de los

presos locales o regionales y al hacinamiento de los establecimientos del orden nacional. Por esta razn, la Corte ordenar a los gobernadores y los alcaldes, y a los miembros de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales que den cumplimiento estricto a lo establecido por el artculo 17 del mencionado Cdigo Penitenciario y Carcelario.

Y en la parte resolutiva:

Dcimo.- ORDENAR a los gobernadores y alcaldes, y a los presidentes de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales que tomen las medidas necesarias para cumplir con su obligacin de crear y mantener centros de reclusin propios.

Como puede verse, la Corte no exigi de municipios y departamentos ms que aquello que la ley le impona.

En municipios como Amalfi y Urrao, en Antioquia, existan de muy vieja crceles nacionales, pero intempestivamente y de hecho el INPEC las desmantel,

dejando apenas las edificaciones , en mala hora recibidas por los Alcaldes.

En la premura por no dejar

sin este servicio a la comunidad, terminan as

funcionando crceles municipales que no han sido creadas, por guardianes que ocupan cargos que no existen, y lo ms grave es que son territorios donde las condiciones de alteracin del orden pblico son severas, y quienes ocupan las crceles son a menudo integrantes de los grupos armados al margen de la ley.

Basta que el grupo al cual pertenece el detenido quiera rescatarlo para que pueda hacerlo sin resistencia ninguna, y es suficiente tambin que el grupo contrario determine quitarle la vida.

En ste ltimo caso, se vendr una accin de responsabilidad patrimonial contra el Municipio, que seguramente concluir con una condena por centenas de millones de pesos, imposible de asumir con cargo al presupuesto municipal. (Ha ocurrido ya en municipios como San Jernimo y Maceo, ambos en Antioquia)

Si tiene el Alcalde la mala suerte de que se realice un operativo como los que se vienen efectuando, de captura masiva de supuestos miembros o colaboradores de grupos armados, podr verse obligado a albergar en tan precaria crcel a cien personas, cuya atencin costar al erario aproximadamente quinientos mil pesos mensuales por cada uno, es decir CINCUENTA MILLLONES DE PESOS por mes, cifra que resulta astronmica para la capacidad de gasto del Municipio.

De ah que es imperativo hacer nfasis en la afirmacin de que slo son DETENIDOS a cargo del Municipio quienes estn privados de su libertad por orden de autoridad policiva, por incursin en contravencin. Como en la prctica es casi imposible que se produzca detencin en esas condiciones, los Municipios deben abstenerse de crear crceles.

Por el contra, es preciso combatir criterios como la residencia, el nacimiento, el lugar de comisin del delito o el lugar de captura, a partir de los cuales se viene dando por hecho que es obligacin del municipio albergar y sostener a quien es privado de la libertad por el hecho de residir en su territorio, de haber nacido en el mismo, de ocurrir los hechos que se imputan dentro de sus lmites, o de haber

sido capturado en dicho Municipio, cualquiera que sea el delito imputado, ya se trate de detencin preventiva o de condena.

En la Ley 65 de 1993, tanto por su exposicin de motivos como por su tenor, no cabe duda de que un detenido es MUNICIPAL slo cuando la privacin de la libertad responde a una CONTRAVENCION, cuyo conocimiento corresponde a una AUTORIDAD DE POLICIA.

Si no se conjugan estos elementos, el detenido no tendr el carcter de municipal luego no se genera obligacin alguna para el fisco local, ni de albergarlo como tampoco de celebrar convenios para su manutencin. USOS DEL SUELO.

Con ocasin de demanda contra una norma del Cdigo de Trnsito, la Corte record: El examen de esta definicin permite establecer claramente que en ella el legislador no determina los usos del suelo de los municipios y distritos del pas y slo seala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, un concepto tcnico necesario para la interpretacin y la aplicacin de las disposiciones del Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre que la contiene. De esta manera, el legislador no est sealando las porciones determinadas del territorio de los municipios y distritos que constituirn bahas de estacionamiento y que estarn, en consecuencia, destinados al estacionamiento de vehculos.

Es evidente que, conforme a lo expuesto antes en estas consideraciones, son aquellos los que tienen la funcin de determinar, en los Planes de Ordenamiento Territorial, los diversos tipos de vas, esto es, autopista, carreteable, carretera, ciclorruta, ciclova, de metro o metrova, frrea, peatonal, principal, ordinaria o troncal, y las condiciones y caractersticas de las mismas, de acuerdo con las necesidades y las posibilidades fsicas de

cada entidad territorial y, como un aspecto de ello, tienen la funcin de determinar si las vas vehiculares tendrn o no bahas de estacionamiento como parte complementaria de su estructura. En dicha determinacin las citadas entidades territoriales debern acatar los mandatos legales sobre el trnsito terrestre en el pas.

En este mismo sentido, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de otros segmentos normativos contenidos en el mismo Art. 2 de la Ley 769 de 2002, expres:

Frente al cargo por la supuesta invasin por el legislador de la competencia atribuida a los concejos municipales para determinar los usos del suelo, con las definiciones de va troncal y de vehculo de transporte masivo contenidas en el artculo 2 de la ley 769 de 2002 la Corte precisa que como se seal en los apartes preliminares de esta providencia, una cosa es la competencia para la destinacin del uso del suelo que corresponde en cada caso concreto a los Concejos Municipales dentro del marco de la Constitucin y la ley y otra la adopcin de normas de carcter general en materia de trnsito aplicables en todo el territorio nacional que toman en cuenta las caractersticas de un sistema de transporte, -a saber el sistema de servicio pblico urbano de transporte masivo de pasajeros-, que se expiden en ejercicio de las competencias atribuidas por la Constitucin al Congreso de la Repblica art. 150-23 y 365 C.P.).1

NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO

Sobre la potestad municipal para expedir sus propias normas orgnicas de presupuesto, la Corte, tras el ms exhaustivo y riguroso anlisis, concluy que es veraz la autonoma constitucional para adoptar estatutos orgnicos presupuestales, con la nica condicin de que respeten las reglas
1

Sentencia C-568 de 2003, M. P. Alvaro Tafur Glvis.

Constitucionales y los principios, slo stos, de la legislacin orgnica que resulten pertinentes. Veamos: La nueva Constitucin innova en materia presupuestal no slo al establecer la preeminencia expresa de la ley orgnica de presupuesto, que ahora lo ser de todo el proceso presupuestal y no simplemente del presupuesto nacional, sino tambin al enfrentar directamente la problemtica de la concurrencia de competencias. La Carta Fundamental afronta el tema de las competencias superpuestas con tres mecanismos, a saber: a) reitera la supremaca de la Constitucin; b) erige a la ley orgnica del presupuesto en la norma rectora de todo el sistema presupuestal colombiano, y c) ordena que los principios constitucionales se apliquen "en lo que fuere pertinente" a las entidades territoriales para la elaboracin (programacin), aprobacin (con sus modificaciones) y ejecucin del presupuesto de cada una de ellas. Las dos primeras reglas de articulacin citadas son la expresin concreta y operativa del principio de jerarqua aplicable al sistema presupuestal colombiano y a su proyeccin en la Carta Fundamental. La tercera, que bien podra denominarse la regla de aplicacin analgica de los principios, se trata enseguida El vocablo "Pertinente" segn el Diccionario de la Lengua Espaola (REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Edicin, Tomo V, Madrid 1987. p. 1050), significa genricamente "perteneciente a una cosa", y en Derecho, "conducente o concerniente al pleito". Ambos sentidos dilucidan la razn de ser de su inclusin en el art. 353. Los principios contenidos en el ttulo XII de la Carta Poltica, y dentro de ellos los que se agrupan bajo el acpite de "presupuesto" en el Captulo 3 de ese Ttulo, se aplicarn a los procesos presupuestales territoriales, cuando su sentido, normalmente genrico o encauzado al nivel nacional, tenga alguna proyeccin en el mbito local presupuestal. Las disposiciones del Ttulo XII debern acatarse a todo lo largo del proceso presupuestal de las entidades territoriales. La enumeracin de los segmentos del procedimiento presupuestal donde se aplicarn los principios constitucionales es menos extensa que la del artculo 352 (estn ausentes las fases de programacin y modificacin, que bien pueden estar includas en las de elaboracin y aprobacin respectivamente), pero la idea subyacente es la misma. Se trata de regular todo el proceso presupuestal.

Entre los artculos que integran el Captulo 3 del Ttulo XII aplicable "en lo pertinente" a los procesos presupuestales de los entes territoriales, merece especial mencin el artculo 352. La expresin "Adems de lo sealado en esta Constitucin..." con la que se inicia el texto del artculo 352 no slo evidencia la prelacin de lo constitucional sobre lo orgnico presupuestal, sino que aclara cmo ambos rdenes actuarn de consuno; lo orgnico presupuestal (que es legal) sumado al ncleo constitucional de disposiciones sobre presupuesto. Adems, el artculo 353 debe entenderse como una regla de interpretacin adicional que completa lo establecido en el art. 352. A un ente territorial determinado se le aplicar la Constitucin en primer trmino y lo que disponga la respectiva ley orgnica. 7.3 Lo que resta a las entidades territoriales de la competencia orgnica presupuestal. Como fruto de la existencia de comisiones separadas para lo territorial (Comisin II) y para lo Econmico (Comisin V), la Constitucin de 1991 exhibe caracteres autonomistas en lo que hace a las haciendas seccionales y locales, y caractersticas centralizantes en lo relativo a la hacienda nacional. Esta aparente contradiccin se resuelve, como se expres antes, articulando lo local dentro de lo nacional por la va de los principios, aplicados de manera jerrquica, con prevalencia del modelo constitucional y legal de tramite presupuestal. Esto deja al mbito local la tarea de identificar y utilizar las modalidades especficas, y las adiciones a los principios constitucionales y legales, que no entren en contradiccin expresa o tcita con los mismos. La actitud francamente propicia a la autonoma que imper en la Comisin II de la Asamblea Nacional Constituyente, permiti que se aadiera al listado de funciones de las Asambleas Departamentales, la expedicin de las normas orgnicas de presupuesto departamental. Esta modificacin, que fue introducida en el artculo 300-5 de la actual Constitucin, parece, a primera vista, una audaz concesin a la autonoma financiera y presupuestal, pues el acto de fijar los principios rectores del proceso presupuestal equivale a controlar ese proceso, y en dicho poder radica la autonoma en buena medida. Sin embargo, cuando se integra esta norma en el conjunto de la Constitucin, se comprende mejor su alcance. Lo mismo puede predicarse de los municipios que de tener nicamente la posibilidad de expedir sus presupuestos anuales con arreglo a la ley (art. 197-5 C.N./86), adquirieron el poder de expedir su propio estatuto orgnico de presupuesto (art. 313-5 C.P./91).

Las normas orgnicas presupuestales de los rdenes departamental y municipal, que son las relevantes para este fallo, se elaborarn teniendo en cuenta: a) los principios constitucionales del Ttulo XII, particularmente los contenidos en los artculos 345 a 352; b) los principios contenidos en la ley orgnica de presupuesto, que, como los anteriores, son bsicamente principios o pautas de procedimiento; y c) las normas o principios que independientemente de los anteriores estime necesarios o convenientes la respectiva asamblea o concejo y que no contradigan tcita o expresamente los cnones constitucionales y legales.

CREACION DE MUNICIPIOS. Por esas extraas paradojas que a veces ocurren, el hito quiz ms importante en materia de autonoma local, de reconocimiento de intereses propios, no ha sido puesto por la Corte Constitucional, sino por el Consejo de Estado, ente mucho ms resistente a las novedades. El artculo 300 de la Constitucin seala que corresponde a las Asambleas Departamentales la creacin de municipios, y en la misma direccin giran los cdigos departamental y municipal. En el derecho comparado, una muy larga discusin corri entre jusnaturalistas, de una parte, que negaban la necesidad de creacin de municipios, sosteniendo que stos son naturales, se generan por la sola concurrencia de los ciudadanos, que forman comunidad poltica. Ya deca TOCQUEVILLE que los estados se crean pero los municipios parecen venir directamente de las manos de Dios, quiz por el instinto gregario. Del otro lado estaban los positivistas, sosteniendo que el municipio no surge mientras no haya una decisin estatal en ese sentido, y negando por tanto el dicho nacimiento. La solucin se hall en el punto medio, que acepta el origen natural del municipio, pero exige la intervencin estatal para los efectos polticos: De ah que la creacin de un municipio no es tal, sino un reconocimiento constitutivo. Lo primero aporta el elemento jusnaturalista, y lo segundo el positivista: El municipio nace, pero necesita que el Estado lo reconozca.

La normatividad colombiana prev que para crear un municipio exista una ordenanza de la asamblea y una consulta popular, normalmente al final, al parecer dando aplicacin al criterio que venimos de exponer. Pues bien, de vieja data los habitantes del corregimiento EL ROBLE, del municipio de SAN BENITO ABAD, SUCRE anhelaban convertirse en municipio, pero siempre tropezaban con la negativa de la Asamblea Departamental. En 1997 la comunidad decidi hacer el procedimiento al revs, empezando por la consulta popular, que tuvo lugar el 7 de septiembre del mismo ao. De un censo de 3.897 electores, participaron 1.758, de los cuales 1.293 votaron a favor y 439 en contra de la creacin. Cumplidos los dems requisitos, el proyecto se llev a la Asamblea de Sucre. Esta tramit el proyecto de Ordenanza, lo aprob en dos debates, pero finalmente fue archivado de manera arbitraria y caprichosa. El Gobernador procedi mediante Decreto a crear el Municipio de El Roble. Acto que fue demandado ante la Jurisdiccin llegando al Consejo de Estado que en sentencia de Marzo 17 de 2000 anot: VI. 2. 1. La democracia participativa Para establecer el alcance de la normativa legal reguladora de la consulta popular y sus alcances, frente a la competencia constitucional de otros rganos del Estado, es necesario tener presente que la Constitucin Poltica de 1991 tiene como rasgo esencial el de haber introducido el concepto de democracia participativa como uno de los elementos del Estado Social de Derecho. En efecto, desde el Prembulo de la Constitucin, que ha sido considerado como consagratorio de la concepcin filosfico poltica que inspira el texto constitucional, se invoca un "marco jurdico, democrtico y participativo" como garanta de un orden poltico, econmico y social justo, tendiente a asegurar la unidad nacional y los fines del Estado. En el mismo orden de ideas, dentro de los principios fundamentales, el Estado Social de Derecho Colombiano se organiza, de acuerdo con las expresiones del artculo 1 de la Constitucin Poltica, como "repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista", en donde la soberana, conforme al artculo 3 ibdem, " reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder

pblico" y que, adems, "la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los trminos que la Constitucin establece Ms adelante: No resulta, entonces, que la competencia para la creacin de municipios corresponda exclusivamente a los rganos de representacin indirecta, como son las asambleas departamentales, pues la Constitucin introdujo, como se ha dicho, otros instrumentos de decisin, propios de la democracia participativa, como es el caso de la consulta popular Para rematar:

Sobre las decisiones tomadas a travs de consulta popular, el artculo 56 prev la obligacin del rgano correspondiente de adoptar las medidas para hacer efectiva la decisin, mediante ley, ordenanza, acuerdo o resolucin local, dentro de unos trminos, vencidos los cuales la competencia se traslada al Presidente de la Repblica, el gobernador, el alcalde o el funcionario respectivo, en orden a adoptar, mediante decreto con fuerza de ley, ordenanza, acuerdo o resolucin local, la decisin que se haya tomado mediante el predicho mecanismo. Es esa una competencia subsidiaria de la autoridad ejecutiva que opera a manera de sancin, frente a la inercia de las corporaciones en relacin con las decisiones adoptadas a travs de la consulta.

Esa norma debe ser entendida en concordancia con el pargrafo del artculo 8 de la Ley 136 de 1994, "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios", cuyo texto impone al Gobernador la obligacin de presentar el proyecto cuando por medio de consulta popular as lo decida la mayora de los ciudadanos residentes en el respectivo municipio. (Radicacin 5279, Seccin Primera, C.P. Dr. MANUEL S. URUETA A.) Como se ve, si bien se hace nfasis en la soberana popular y la democracia participativa, lo que subyace no es otra cosa que la admisin del inters local, que se impone a la autoridad seccional.

Lo propio ha ocurrido en otros diversos mbitos.

La Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial deber, en rigor lgico, recoger los avances de la Corte Constitucional, en esta materia de reparto de competencias, empezando por reafirmar el principio de fundamentalidad y por reconocer la competencia normativa plena de los entes locales para la gestin de sus intereses exclusivos. En materia de intereses concurrentes, es llegada la hora de que Colombia reconozca el fracaso absoluto de pretender establecer legislacin homognea para un pas heterogneo, verbigracia un modelo educativo nico para todas las diversidades tnicas y culturales, y en su lugar el legislador se limite a las BASES, estableciendo parmetros que garanticen lo que de homogneo y estandarizado ha de tener el modelo educativo, pero que permitan que cada entidad territorial pueda, respetando el patrn nacional, introducir las modulaciones que se ajusten a la idiosincrasia o a los ideales locales o seccionales. De ah la adopcin del modelo de BASES Y DESARROLLOS, para la normatividad concurrente. Hecha esta clarificacin de esencia, lo dems es que, para tranquilidad de quienes tanto se ocupan de la unidad de la Repblica, se haga un listado de competencias nacionales exclusivas, garantizndose as que los departamentos y municipios no puedan arrogarse atribuciones como la de expedir cdigos, de regular moneda, etc. Aseguradas estas competencias nacionales, urge establecer con claridad un mbito competencial para los Departamentos, en materia normativa, pues ahora en apariencia tienen muchos pero ninguno en realidad, ya que el policivo ha terminado superado con la extincin de los llamados cdigos departamentales de polica. Hasta ah la cuestin normativa.

EL FEDERALISMO DE EJECUCION En materia administrativa, es menester avanzar hacia el FEDERALISMO DE EJECUCION, principio hoy generalizado en Europa y segn el cual las autoridades nacionales no deberan tener competencia ejecutiva alguna distinta de

las necesarias para las relaciones internacionales, la administracin de justicia, la defensa exterior y la seguridad interior.

El principio de mayor cercana al ciudadano, como inspiracin democrtica de un lado y como reconocimiento a que la cercana es garanta de eficiencia y de control, en tanto la lejana con seguridad es ausencia de aquella y ste, impone que como norma general todas las competencias de ejecucin directa correspondan a los Municipios.

Es que no se justifica, por ejemplo, que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad nacional tpicamente centralizada, tenga a su cargo la apertura y funcionamiento de hogares comunitarios de bienestar, cuando lo suyo debe ser la planeacin en esa materia, el trazo de polticas, la fijacin de metas, la impulsin de programas, la cofinanciacin de los mismos, de modo que sea casi ni la autoridad municipal sino la inframunicipal quien tenga a su cargo la competencia directa.

La autoridad departamental, por su parte, se concentrar en la asesora y apoyo de las municipales, y slo ejercer competencias ejecutivas cuando resulte conveniente por la economa de escala o por la magnitud de las obras o servicios.